KIO 51/19 WYROK dnia 4 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 51/19 

WYROK 

z dnia 4 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:    

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  25  i  28  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  stycznia  2019  r.  przez 

Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Morski w Gdyni  

przy udziale wykonawców: 



BUDIMEX S.A. w Warszawie 



„Energopol – Szczecin” S.A. w Szczecinie 



Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. w Gdańsku 



PORR S.A. w Warszawie 



SALINI POLSKA Sp. z o. o. w Warszawie 



Warbud S.A. w Warszawie 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie  odwołującego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  ukształtowania  warunków 

umowy 

w 

sposób 

sprzeczny 

z 

właściwością 

wzajemnego 

stosunku 

zobowiązaniowego, 

powodującą 

rażącą 

nierównowagę 

stron 

stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

użycie w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.6 tempo wykonawstwa, 

terminu 

opóźnienie zamiast zwłoka, 

uwzględnia odwołanie w zakresie: 

2.1.  zarzutu 

dotyczącego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej,  opisanego  w  pkt  III.1.2)  ppkt  1  ogłoszenia 

o 

zamówieniu oraz w rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1 SIWZ,  

i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez 

obniżenie  kwoty  warunku,  dotyczącego  posiadania  zdolności  ekonomicznej  lub 

finansowej,  w  postaci  polisy 

odpowiedzialności  cywilnej  w zakresie  prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia, do kwoty 50 000 000,00 zł, 

częściowo  zarzutu  dotyczącego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt III. 1.3) ppkt 2 lit. b ogłoszenia 

o zamówieniu oraz w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3.2 lit. b SIWZ,  

i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez 

obniżenie  warunku,  dotyczącego  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

doświadczenia zawodowego dla kierownika budowy do 7 lat, 

częściowo  zarzutu  ukształtowania  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny 

z 

właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego,  powodującą  rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

jak  również  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i okoliczności  mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez z jednej strony brak 

jednoznacznego  stanowiska  odnoszącego  się  do  tego  na  kim  spoczywa  obowiązek 

oczyszczenia  terenu  budowy  z  ob

iektów  ferromagnetycznych,  jak  również  bez 

przewidzenia  dodatkowego  odrębnego  rozliczenia  za  to  oczyszczenie,  jeżeli  jednak 

okazałoby  się,  że  taki  obowiązek  chociażby  częściowo  spoczywa  na  wykonawcy, 

z 

uwagi na brak należytego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 

i nakazuje zamawiającemu: 

a) 

zmianę  postanowień  dokumentacji  postępowania  poprzez  eliminację 

niespójności  pomiędzy  pkt  6.0  tiret  pierwszy  z  załącznika  nr  4  do  SIWZ, 

a 

subklauzulą 4.1 ppkt iv z załącznika nr 5 do SIWZ i jednoznaczne wskazanie 

na kim i w jakim zakresie spoczywa obowiązek oczyszczenia terenu budowy 

z 

obiektów  ferromagnetycznych  w  ramach  zaskarżonego  odwołaniem 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,  

b) 

udostępnienie  wykonawcom  wyników  badań  ferromagnetycznych,  w zakresie 

w  jakim  dotyczą  zaskarżonego  odwołaniem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  terminie  umożliwiający  sporządzenie  i  złożenie 

oferty, 

c) 

dostosowanie  formularza  ofertowego, 

poprzez  dodanie  odrębnych  pozycji 

w zakresie  w  jakim 

usunięcie  obiektów  ferromagnetycznych  jest  w  granicach 

zobowiązania wykonawcy, 

częściowo  zarzutu  wskazania  nierealnego  terminu  wykonania  zamówienia, 

tj. 36 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  oraz  wskazania  nierealnego  terminu 

kluczowego, 

tj.  18  miesięcy  na  wykonanie  wyspy  z odbiorem  i  przekazaniem  do 

użytkowania gotowego pola refulacyjnego (rozdział IV pkt 1 i 2 SIWZ), 

i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez 

zmianę  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (czas  na  ukończenie)  na 

miesięcy od daty zawarcia umowy, 

w 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  – 

Urząd Morski w Gdyni i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie, 

zasądza od  zamawiającego Skarbu Państwa – Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz 

Polskiego 

Związku  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie  kwotę  w wysokości 

600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Pra

wo  zamówień 

publicznych  (Dz. U. z 2018 r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 4 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 51/19 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Urząd  Morski  w  Gdyni,  z  siedzibą  przy 

ul. Chrzanowskiego 10,  81 

– 338 Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  pn.:

„Budowa drogi  wodnej  łączącej Zalew Wiślany  z  Zatoką Gdańską  –  Część 

I”,  o  numerze  nadanym  przez  zamawiającego  ZP-ASc-3800-2/19,  o  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

3 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 002-001565

, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na  podstawie  art. 11 ust. 8 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  3  stycznia  2019  r. 

zamawiający  upublicznił  na  swojej  stronie  internetowej 

dokumentację  postępowania,  od której  treści,  w dniu 14 stycznia 2019  r.,  odwołanie wniósł 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  przy  ul.  Kaliskiej  23  lok.  U4,  02  – 

Warszawa, zwany dalej jako „odwołujący”. 

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

I. 

art. 22 ust. 1b pkt 2 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, 22c ust. 1 pkt 3 PZP i art. 7 ust. 

1 PZP (Zarzut nr 1) 

w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot. 

sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej  opisanego  w  pkt  III.1.2)  ppkt  1  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  oraz  Rozdział  V  ust.  1  pkt  1.2  ppkt  1  SIWZ  w  następujący  sposób: 

Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że:  ”jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej,  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej 

związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 70 mln 

(słownie:  siedemdziesiąt  milionów)  PLN;"  poprzez  ograniczenie  w  sposób 

nieuprawniony  uczciwej  konkurencji,  w  następstwie  ustanowienia  obowiązku 

wykazania  s

ię  przez  wykonawców  niespotykanym  na  rynku  ubezpieczeniem  OC 

odnoszącym  do  ogólnej  działalności  wykonawcy  w  wysokości  70.000.000  PLN, 

a 

zatem  w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności  w  określaniu  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  jak  również  zasadę  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 

a  w  konsekwencji  naruszenie  uczciwej  konkurencji  poprzez  nieuzasadnione 

o

graniczenie  kręgu  podmiotów  zdolnych  ubiegać  się  o  zamówienie  udzielane 

w 

ramach niniejszego Postępowania; 

II. 

art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust. 1 PZP i art. 7 ust. 

1 PZP 

i. 

(Zarzut nr 2) w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot. 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (w  zakresie  osób  skierowanych  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  –  Przedstawiciela  Wykonawcy 

opisanego  w  pkt  III

.1.3)  ppkt  2  lit.  a  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3.2 l

it. a SIWZ, w następujący sposób: Wykonawca 

spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  skieruje  do  realizacji  zamówienia 

publicznego  osoby  spełniające  następujące  wymagania:  „1  (jedną)  osobę, 

która  będzie  pełniła  funkcję  Przedstawiciela  Wykonawcy,  posiadającą 

wyksz

tałcenie  wyższe  techniczne  budowlane  oraz  co  najmniej  5  lat 

doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane 

jako  Przedstawiciel  Wykonawcy  (lub  równoważne  stanowisko  polegające  na 

zarządzaniu  kontraktem/projektem  np.  typu  Manager  Projektu,  Dyrektor 

Kontraktu,  Kierownik  Zespołu),  na  budowach  prowadzonych  w  oparciu 

o 

warunki  kontraktowe  FIDIC  lub  równoważne

,  w  tym  doświadczenie 

w 

pełnieniu  powyższej  funkcji,  przez  cały  okres  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia

)  lub  przez  okres  mi

nimum  18  miesięcy  -  na  1  (jednej)  robocie 

budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej

)  o  wartości  robót  nie  mniejszej  niż  100  min  (słownie:  sto 

milionów) PLN brutto; Informacje uzupełniające: 

Pod pojęciem „warunki kontraktowe równoważne” należy rozumieć warunki 

kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB (Federation 

od  Masters  Builders  (FMB)  lub  kontrakty  NEC  (New  Engineering  Contracts) 

lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers);” 

a  zatem  w  spo

sób  naruszający  zasadę  proporcjonalności  w  określaniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  zasadę  przygotowania 

i 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  w  szczególności  poprzez  ograniczenie 

w 

sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie: 

–  wymagania  doświadczenia  dla  Przedstawiciela  Wykonawcy  (jeżeli  idzie 

o 5 

letnie doświadczenie) w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane 

na  budowach  prowadzonych  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC  lub 

równoważne wraz ze wskazaniem 1 roboty budowlanej z ograniczeniem się 

do  branży  hydrotechnicznej  morskiej,  pomimo  tego,  że  za  wystarczające 

należy  uznać  doświadczenie  odnoszące  się  generalnie  do  branży 

budowlanej; 

–    ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  osobę,  która  będzie  pełniła 

funkcję  Przedstawiciela  Wykonawcy  posiadaniem  doświadczenia  jako 

Przedstawiciel  Wykonawcy  (lub  równoważnym  stanowiskiem  polegającym 

na zarz

ądzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor 

Kontraktu, 

Kierownik Zespołu), pomimo tego, że doświadczenie w pełnieniu 

funkcji  Przedstawiciela  Wykonawcy  posiada  również  Kierownik  Budowy, 

Inżynier  Kontraktu,  Zastępca  Inżyniera  Kontraktu,  Z-ca  Dyrektora 

Kontraktu; 

–  ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  osobę,  która  będzie  pełniła 

funkcję  Przedstawiciela  Wykonawcy  posiadaniem  doświadczenia  jako 

Przedstawiciel  Wykonawcy  (lub  równoważnym  stanowiskiem  polegającym 

na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor 

Kontraktu, 

Kierownik  Zespołu),  na  budowach  prowadzonych  w  oparciu 

o 

warunki  kontraktowe  dla  budowy  FIDIC  lub  równoważne,  pomimo  tego, 

że  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  Przedstawiciela  Wykonawcy 

w oparciu  o 

warunki  kontraktowe  dla  budowy  FIDIC  lub  inne  szczegółowo 

wymienione  przez  Zamawiającego  warunki  kontraktowe  wskazane  jako 

równoważne,  nie  jest  niezbędne  do  tego,  aby  w  sposób  pozytywny 

zweryfikować  Przedstawiciela Wykonawcy  pod  kątem  jego  doświadczenia 

i 

zdolności do wykonania zamówienia, z uwagi na to, że istnieją poza tym 

co  wymienił  Zamawiający  jeszcze  inne  warunki  kontraktowe,  które  należy 

uznać za równoważne do FIDIC. 

ii. 

(Zarzut nr 3) w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot. 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (w  zakresie  osób  skierowanych  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  -  Kierownika  budowy  opisanego  w  pkt 

III.  1.3)  ppkt  2  lit.  b  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  Rozdziale  V  ust.  1  pkt 

1.3.2  lit.  b  SIWZ,  w  następujący  sposób:  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli 

wykaże,  że  skieruje  do  realizacji  zamówienia  publicznego  osoby  spełniające 

następujące  wymagania:  „1  (jedną)  osobę,  która  będzie  pełniła  funkcję 

Kierownika  Budowy,  posiadającą  wykształcenie  wyższe  techniczne 

budowlane, uprawni

enia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej 

bez  ograniczeń  lub  w  specjalności  inżynieryjnej  hydrotechnicznej  bez 

ograniczeń,  i  co  najmniej  8  (osiem)  lat  doświadczenia  zawodowego  na 

stanowisku  kierownika  budowy  (robót)  w  zakresie  powyższych  uprawnień, 

w tym: 

na  1  (jednej)  robocie  budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie 

morskiej  budowli  hydrotechnicznej),  przez  cały  okres  realizacji  (od 

rozpoczęcia  do  zakończenia

)  lub  przez  okres  minimum  18  miesięcy, 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  falochronów  wyspowych  lub 

półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  100  min 

(słownie: sto milionów) PLN brutto, i 

na  1  (jednej)  robocie  budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie 

morskiej  budowli  hydrotechnicznej

),  przez  cały  okres  realizacji  (od 

rozpoczęcia  do  zakończenia

)  lub  przez  okres  minimum  18  miesięcy, 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  nabrzeża  o  wartości  robót 

budowlanych nie mniejszej niż 60 min (słownie: sześćdziesiąt milionów) PLN 

brutto;”  poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony  uczciwej  konkurencji, 

w 

następstwie: 

– wymagania doświadczenia zawodowego dla Kierownika Budowy (jeżeli idzie 

o  8  letnie  doświadczenie)  na  stanowisku  kierownika  budowy  (robót)  wraz 

ze  wskazaniem  dwóch  robót  budowlanych  ograniczonych  do  branży 

hydrotechnicznej,  ale  tylko  morskiej,  pomimo  tego,  że  za  wystarczające 

należy  uznać  doświadczenie  odnoszące  się  generalnie  do  branży 

hydrotechnicznej; 

– określenia doświadczenia Kierownika Budowy w zakresie roboty budowlanej 

wyłącznie  jednego  rodzaju  robót  budowlanych,  tj.  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  falochronów 

wyspowych lub półwyspowych, podczas gdy dopuszczenie także innych niż 

falochrony,  budowli  hydrotechnicznych,  z  uwagi  na  specyfikę 

i 

podobieństwo  tych  robót,  umożliwia  Zamawiającemu  ocenę  zdolności 

Kierownika Budowy do należytego wykonania zamówienia; 

–  ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  osobę,  która  będzie  pełniła 

funkcję  Kierownika  Budowy  posiadaniem  co  najmniej  8  lat  doświadczenia 

zawo

dowego  na  stanowisku  kierownika  budowy  (robót)  pomimo  tego,  że 

doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  może  być  również 

wykazane  przez  pełnienie funkcji  kierownika  robót  lub  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego; 

–  ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  osobę,  która  będzie  pełniła 

funkcję  Kierownika  Budowy  posiadaniem  co  najmniej  8  lat  doświadczenia 

zawodowego  na  stanowisku  kierownika  budowy  (robót),  podczas  gdy  za 

wystarczające  należy  uznać  pięcioletnie  doświadczenie  zawodowe,  które 

umożliwia  Zamawiającemu  ocenę  zdolności  Kierownika  budowy  do 

należytego wykonania zamówienia. 

a  zatem  w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności  w  określaniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  zasadę  przygotowania 

i 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

iii. 

(Zarzut nr 4) 

w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot. 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (w  zakresie  osób  skierowanych  przez 

Wykonawcę do realizacji zamówienia  - Kierowników robót hydrotechnicznych 

(dwie  osoby) 

opisanych  w  pkt  III.1.3)  ppkt  2  lit.  c  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  w  Rozdziale  V  ust.  1  pkt  1.3.2  lit.  c  SIWZ,  w  następujący  sposób: 

Wykonawca  spe

łni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  skieruje  do  realizacji 

zamówienia publicznego osoby spełniające następujące wymagania: „2 (dwie) 

osoby, które będą pełnić funkcje Kierowników robót hydrotechnicznych. Każda 

z ww. osób powinna posiadać: wykształcenie wyższe techniczne budowlane, 

uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  hydrotechnicznej  bez 

ograniczeń

,  i  co  najmniej  6  (sześć)  lat  doświadczenia  zawodowego  na 

stanowisku  kierownika  budowy  (robót)  lub  inspektora  nadzoru  w  zakresie 

powyższych  uprawnień,  w  tym  na  2  (dwóch)  robotach  budowlanych,  których 

przedmiotem  było  wykonanie  morskich  budowli  hydrotechnicznych

),  przez 

cały ich realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia

) lub na każdej przez okres 

minimum 12 miesięcy, polegających na budowie lub przebudowie falochronów 

wyspowych  (półwyspowych),  nabrzeży,  pirsów,  o  wartości  robót 

hydrotechnicznych  nie  mniejszej  niż  25  min  (słownie:  dwadzieścia  pięć 

milionów)  PLN  brutto  każda;"  poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony 

uczciwej konkurencji, w następstwie: 

–  wymagania  doświadczenia  zawodowego  dla  Kierowników  robót 

hydrotechnicznych  (w  ramach  6  letniego  doświadczenia)  na  stanowisku 

kierownika  budowy  (robót)  lub  inspektora  nadzoru  wraz  ze  wskazaniem 

dwóch robót budowlanych ograniczających się do branży hydrotechnicznej, 

ale  tylko  morskiej,  pomimo  tego,  że  za  wystarczające  należy  uznać 

doświadczenie odnoszące się generalnie do branży hydrotechnicznej, 

–  ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  osoby,  które  będą  pełniły 

funkcję  Kierowników  robót  hydrotechnicznych  posiadaniem  co  najmniej 

lat  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku  kierownika  budowy 

(robót),  podczas  gdy  już  pięcioletnie  doświadczenie  zawodowe  umożliwia 

Zamawiającemu ocenę zdolności Kierowników robót hydrotechnicznych do 

należytego wykonania zamówienia. 

a  zatem  w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności  w  określaniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  zasadę  przygotowania 

i 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości; 

III. 

Zarzut  naruszenia  art.  150  ust.  3  -  6  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  (Zarzut  nr  5) 

poprzez  brak  wprowadzenia  przez  Zamawiającego  możliwości  ustanowienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  poprzez  potrącanie  z  należności  za 

częściowe  wykonanie  robót  budowlanych  lub  usług,  co  biorąc  pod  uwagę  wartość 

całego  Kontraktu  (ponad  pół  miliarda  złotych)  znacznie  ogranicza  konkurencję 

w 

postępowaniu; 

IV. 

Zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (Zarzut nr 6) poprzez 

ustanowienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  8%,  co 

biorąc  pod  uwagę  wartość  całego  Kontraktu  (ponad  pół  miliarda  złotych)  jest 

obowiązkiem zbyt wygórowanym i tym samym znacznie ograniczającym konkurencję 

w 

postępowaniu. 

V. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  2  PZP,  art.  5,  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP 

i. 

(Zarzut  nr  7)  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny 

z 

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  poprzez 

zamieszczenie w Teczce 1.1 PORT OSŁONOWY NA ZATOCE GDAŃSKIEJ -

CZĘŚĆ WSCHODNIA  w  punkcie 3.3.5  oraz  Teczce  1.2  PORT  OSŁONOWY 

NA  ZATOCE  GDAŃSKIEJ  -  CZĘŚĆ  ZACHODNIA  w  punkcie  3.3.5  wymogu 

minimalnej  gęstość  Kamienia  łamanego,  o  gęstości  równej  lub  większej  od 

2,6 Mg/m

,  pomimo  tego,  że  norma  PN-EN  13383-1:2003  odnosząca  się  do 

gęstości kamienia hydrotechnicznego wskazuje, że  wystarczająca  gęstość  to 

nie mniej niż 2,3 Mg/m

ii. 

(Zarzut  nr  8)  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny 

z 

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję  poprzez  z  jednej  strony  brak  jednoznacznego  stanowiska 

odnoszącego  się  do  tego  na  kim  spoczywa  obowiązek  oczyszczenie  Terenu 

Budowy  z  obiektów  ferromagnetycznych,  jak  również  bez  przewidzenia 

dodatkowego  odrębnego  rozliczenia  za  to  oczyszczenie,  jeżeli  jednak 

oka

załoby  się,  że  taki  obowiązek  chociażby  częściowo  spoczywa  na 

wykonawcy,  z  uwagi  na  brak  należytego  opisania  przedmiotu  zamówienia 

w tym zakresie; 

VI. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP,  art.  29  ust.  1  i  2  PZP  (Zarzut  nr  9)  poprzez 

niezałączenie do SIWZ ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę; 

VII. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353

 w zw. 

z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP  

i. 

(Zarzut  nr  10)  poprzez  wskazanie  nierealnego  Terminu  wykonania 

zamówienia  tj.  36  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  oraz  wskazanie 

nierealnego  Terminu  Kluczowego  tj.  18  miesięcy  na  wykonanie  wyspy 

z 

odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego (pkt 

IV 1 i 2 SIWZ); 

ii. 

(Zarzut nr 11) poprzez wskazanie terminu realizacji podetapu pol

egającego na 

wykonaniu wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola 

refulacyjnego w terminie do 18 miesięcy (pkt IV 2 SIWZ), jak również poprzez 

sformułowanie  wymogu  osiągnięcia  zaawansowania  rzeczowo-finansowego 

na  poziomie:  a)  5%  wartości  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  –  w  terminie 

miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia,  b)  20%  wartości  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej 

–  w  terminie  12  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  (pkt  IV  3  lit. 

a. i b. SIWZ) 

–  z  jednoczesnym  brakiem  wskazania  klauzul,  które 

auto

matycznie  będą  przedłużały  te  terminy,  co  sprawia,  że  termin  ten  oraz 

zaawansowanie  rzeczowo-

finansowe,  mogą  okazać  się  niemożliwe  do 

zrealizowania; 

iii. 

(Zarzut  nr  12)  poprzez  sformułowanie  w Warunkach  Szczególnych Kontraktu 

w  subklauzuli  1.13  Przestrzeganie  p

rawa  punktu  (a)  o  treści  jak  poniżej: 

„(a) Wykonawca  uzyska  na  własny  koszt  wszelkie  zezwolenia,  zatwierdzenia 

i 

inne  dokumenty,  wymagane  dla  wykonania  Robót  lub  dostarczenia  albo 

usunięcia  Materiałów,  Dóbr  i  Urządzeń,  które  nie  zostały  uzyskane  lub 

przeka

zane  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  przed  zawarciem  Kontraktu. 

Wykonawca  opracuje  nadto  wszelką  wymaganą  do  tego  celu  dokumentację 

techniczną,  wnioski,  podania,  a  w  razie  potrzeby  uzyska  ograniczone 

pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz wobec 

odnośnych  władz.",  przerzucając  tym  samym  na  wykonawców  cały  ciężar 

związany z uzyskiwaniem wszelkich dokumentów i decyzji włącznie z decyzją 

o pozwoleniu na budowę, czy też jego zmianą, 

VIII. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP  oraz  art.  5,  art.  353

  Kodeksu  cywilnego 

w 

związku  z art.  14  ust.  1  PZP  i  art.  139  ust.  1  PZP  (Zarzut  13)  poprzez 

ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego 

stosunku  zobowiązaniowego,  powodującą  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku 

cywilnopraw

nego  oraz  naruszający  zasadę  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji: 

a) 

wobec  nieprzewidzenia  w  Formularzu  cenowym  pozycji  zatytułowanej  koszty 

ogólne,  zmuszając  tym  sam  wykonawców  do  umieszczania  tych  kosztów 

w 

innych pozycjach robót, co może sprawić, że wykonawca otrzyma ich zwrot 

tak naprawdę dopiero po wykonaniu robót, jak również może mieć to wpływ na 

osiągnięcie wymaganego przerobu rzeczowo-finansowego; 

b) 

wobec  przewidzenia  w  Załączniku  do  Szczególnych  Warunków  Kontraktu 

w poz. 12 

– 18 rażąco wygórowanych kar umownych; 

c) 

wobec  braku  przewidzenia  w  subklauzuli  8.7  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  klauzuli,  która  anulowałby  naliczone  kary  umowne  za 

niedotrzymanie  Terminów  Kluczowych  w  postaci  wykonania  podetapu 

opisanego  w  pkt  IV.  1.  SIWZ  oraz  zaawansowania  rzeczowo-finansowego 

w opisanego w pkt IV. 3. lit. a i b SIWZ, w przypadku dotrzymania Czasu na 

Ukończenie; 

d) 

poprzez  brak  dodania  w  subklauzuli  1.1.4.13  Protokół  konieczności  oraz 

subklauzuli  1.1.

4.14  Protokół  z  negocjacji  –  klauzuli  o  treści  „protokół  ten 

stanowi podstawę do zawarcia aneksu do Kontraktu; 

e) 

poprzez  wprowadzenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

4.1  pkt.  (vi)  str.  16  klauzuli  o  treści  „Z  upływem  powyższego  terminu 

Wykon

awca  traci  prawo  do  powoływania  się  wobec  Zamawiającego  na 

niekompletność, braki wadliwość lub inne błędy tej Dokumentacji, o ile mógł te 

braki,  wady  bądź  inne  błędy  wykryć  w  ramach  badania  wymaganego  od 

starannego, profesjonalnego wykonawcy"; 

f) 

poprzez  wpro

wadzenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

4.1  pkt  (vii)  str.  16  klauzuli  o  treści  „Żadne  braki  czy  błędy  projektowe  nie 

upoważniają Wykonawcy do spowolnienia Robót"; 

g) 

poprzez  wprowadzenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

pkt  (vii)  str.  16  terminu  na  powiadomienie  Zamawiającego  o  wykryciu 

błędu,  pominięcia,  wady  bądź  innej  usterki  Dokumentacji  Projektowej 

wynoszącego 14 dni od któregokolwiek z tych zdarzeń. 

h) 

poprzez  wykreślenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

1.1.4.10  pojęcia  „Kwota  Tymczasowa",  oraz  Subklauzuli  13.5  Kwoty 

Tymczasowe; 

i) 

poprzez brak w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli 4.1. pkt (x) 

ppkt  (i)  (str.  18)

,  klauzuli,  „że  w  takim  przypadku  za  zgodą  Zamawiającego 

można ustanowić Kwotę Tymczasową"; 

j) 

poprzez  użycie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

8.6 Tempo Wykonawstwa (str. 31) - 

terminu „opóźnienie" zamiast „zwłoka"; 

k) 

poprzez  brak  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

Przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  akapit  ostatni  (str.  31)  dodania 

postanowienia  na  końcu  o  treści:  „Nie  dotyczy  to  znalezisk,  które  wystąpiły 

w 

miejscach  innych  aniżeli  wskazane  dokumentacji  Postępowania 

dostarczonej przez Zamawiającego"; 

l) 

poprzez  brak  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

Metody  Obmiaru  (str.  37)  postanowienia,  które  umożliwiałoby  wypłatę 

wynagrodzenia  dla  wykonawcy  w  części,  w  której  posiada  on  niezbędne 

badania  dla  Robót,  pomimo  tego,  że  w  kartach  obmiaru  nie  ma  jeszcze 

wszystkich badań; 

ł) 

poprzez  wykreślenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  subklauzuli 

Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót; 

m) 

poprzez  zamieszczenie  w Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

14.6 Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności (str. 41) postanowienia 

o  treści:  „Na  tych  samych  zasadach  Inżynier  może  wstrzymać  płatność 

dowolnej  z  kwot  należnych  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  do 

czasu  przedstawienia  porozumienia  pomiędzy  Wykonawcą  a  podwykonawcą 

lub  dalszym  podwykonawcą  lub  prawomocnego  orzeczenia  sądowego. 

Inżynier  może  również  wstrzymać  płatność  dowolnej  z  kwot,  jeżeli 

Wykonawca  nie  przedstawi  oświadczenia  o  braku  zobowiązań  względem 

podwykonawców,  dowodów  płatności  lub  oświadczeń  podwykonawców." 

Pomimo  tego,  że  takie  wstrzymanie  może  się  odnosić  tylko  i  wyłącznie  do 

wysokości kwoty jaka jest należna podwykonawcy; 

n) 

poprzez przyznanie sobie przez Zamawiającego w Warunkach Szczególnych 

Kontraktu w subkluzuli 15.2 Odstąpienie przez Zamawiającego (str. 46) prawa 

do  odstąpienia  od  Kontraktu  bez  wyznaczenia  wykonawcy  dodatkowego 

terminu na dokonanie naprawy; 

o) 

poprzez  wykreślenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

16.2  Rozwiązanie  Kontraktu  przez  Wykonawcę  punktu  (d)  uprawniającego 

Wykonawcę do rozwiązania Kontraktu w sytuacji, gdy Zamawiający w sposób 

istotny 

nie dopełnia swoich zobowiązań związanych z Kontraktem; 

p) 

poprzez  wyłączenie  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu  w  subklauzuli 

Zapłata  po  rozwiązaniu  –  możliwości  dochodzenia  przez  wykonawcę, 

w 

sytuacji  rozwiązania  przez  niego  Kontraktu  –  utraconego  zysku,  szkód 

pośrednich,  jak  również  kosztu  zarządu  wykonawcy,  a  szkoda,  co  do  której 

wykonawca  może  zgłosić  roszczenie  ogranicza  się  tylko  do  szkody 

rzeczywistej; 

r) 

poprzez  narzucenie  wykonawcom  w  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu 

w subklauzuli  18.2  Ubezpieczeni

e  Robót  i  Sprzętu  Wykonawcy,  objęcia 

ubezpieczeniem również ryzyk projektanta, pomimo tego, że to Zamawiający 

dostarcza Dokumentację projektową; 

s) 

poprzez  brak  przewidzenia  kary  umownej  zastrzeżonej  dla  wykonawcy  od 

Zamawiającego,  na  wypadek  odstąpienia  od  umowy  przez  wykonawcę 

z 

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 

IX. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  PZP  (Zarzut  14)  poprzez 

wprowadzenie  kryterium  oceny  ofert  w  postaci  Skrócenia terminu  realizacji,  które  to 

kryterium  narusza  zasady  p

rowadzenia  postępowania  o  udzielanie  zamówienia 

z zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  poprzez  narzucenie  wykonawcom 

obowiązku  skrócenia  terminu  realizacji  zamówienia,  aż  o  6  miesięcy,  pomimo 

nierealności realizacji terminu podstawowego.  

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zmawiającemu  dokonania 

modyfikacji treści dokumentacji postępowania w sposób wskazany w odwołaniu. 

W 

uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  wskazał  co 

następuje. 

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 2 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, 22c ust. 1 pkt 

3 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 1). 

Zamawiający  stawiając  wymóg  posiadania  przez  wykonawcę  ubezpieczenia 

OC w 

wysokości 

PLN, 

w 

sposób 

ewidentny 

naruszył 

zasadę 

proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Najprawdopodobniej jest 

to  efektem  błędnego  przekonania,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu,  odnoszący  się  do 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy,  w  postaci  ubezpieczenia  OC  prowadzonej 

przez  niego  działalności,  ma  na  celu  ubezpieczenie  przedmiotowego  zamówienia. 

Tymczasem dopuszczony przez ustawodawcę wymóg posiadania ubezpieczenia OC ma na 

celu  pokazanie  tego,  że  wykonawca  jest  profesjonalistą  w  swojej  dziedzinie,  który  to 

profesjonalizm  przejawia  się  tym,  że  posiada  on  ubezpieczenie  o  charakterze  ogólnym 

prowadzonej  przez  siebie działalności,  a przez  to staje się podmiotem wiarygodnym. Takie 

stanowisko jest prezentowane m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w wyroku 

z 24  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1147/14).  O

bowiązkiem  zamawiającego,  w kontekście 

wymaganej  sumy  ubezpieczenia, 

jaką  ma  się  wykazać  wykonawca,  powinno  być  przede 

wszystkim  zrobienie  rozeznania  rynku,  w  zakresie  tego,  na  jaką  sumę  ubezpieczenia 

zawierane się umowy  ubezpieczenia firm  budowlanych,  jeżeli  idzie o ubezpieczenie ogólne 

OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. 

Według informacji posiadanych przez odwołującego te sumy ubezpieczenia opiewają 

na kwotę od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Żądanie zatem obowiązku wykazania 

się  ubezpieczeniem  OC  na  kwotę  min.  70 000 000,00  PLN  jest  żądaniem  wygórowanym. 

Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku 

ubezpieczeń  właściwym  dla  firm  budowlanych  –  instrumentów  ubezpieczeniowych. 

Natomiast j

eżeli zamawiający oczekuje ubezpieczenia dedykowanego pod to zamówienie, to 

służą temu inne instrumenty ubezpieczeniowe takie jak np. ubezpieczenia CAR. 

Zdaniem  odwołującego  pozostawienie  tego  wymogu  może  wyeliminować  z  udziału 

w 

tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców 

do  „sztucznego"  doubezpieczenia  się  tylko  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  Powyższe  potwierdza  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  30  stycznia 

2018 r., sygn. akt KIO 83/18. 

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust. 

1 PZP  i  art.  7  ust.  1 PZP  (zarzut  nr  2)

. Odwołujący porównał treść warunku wraz z  żądaną 

modyfikacją i stwierdził co następuje. 

Zamawiający  sformułował  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej, 

w  zakresie  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia – przedstawiciela wykonawcy, w sposób naruszający zasady proporcjonalności 

i uczciwej  konkurencji.  Za  nieuzasadniony,  zdanie

m  odwołującego,  należy  uznać 

merytoryczny opis wymaganego doświadczenia, bowiem zamawiający dopuszcza spełnienie 

przedmiotowego  warunku  przez  osobę  posiadającą  doświadczenie  zdobyte  w  zarządzaniu 

kontraktami  na  roboty  budowlane  jako  przedstawiciel  wykonawc

y  (lub  równoważne 

stanowisko  polegające  na  zarządzaniu  kontraktem/projektem  np.  typu  manager  projektu, 

dyrektor  kontraktu,  kierownik  z

espołu),  na  budowach  prowadzonych  w  oparciu  o  warunki 

kontraktowe FIDIC lub równoważne. 

Z  powyższego  dla  odwołującego  wynika,  iż  zamawiający  przewiduje,  że  osoba 

pełniąca  funkcję  przedstawiciela  wykonawcy  będzie  dysponowała  doświadczeniem 

w 

zarządzaniu kontraktem/projektem, przy czym wyklucza osoby pełniące funkcję kierownika 

budowy,  i

nżyniera  kontraktu,  zastępcy  inżyniera  kontraktu,  które  również  posiadają 

doświadczenie  w  kierowaniu  realizacją  robót.  Natomiast  doświadczenie  to,  ze  względu  na 

wykonywanie przez te osoby czynności, jest nawet bardziej wartościowe od doświadczenia 

osób,  które  mają  za  zadanie  jedynie  kierować  wykonaniem  kontraktu  (tj.  pełnić  rolę 

zarządzającego  czyli  manager  projektu,  dyrektor  kontraktu,  kierownik  zespołu).  Zatem 

a

ktualny stan w istotny sposób narusza uczciwą konkurencję, natomiast zamawiający winien 

dopuścić również osoby o ww. doświadczeniu. 

Doda

tkowo,  zdaniem  odwołującego,  za  naruszenie  zasady  proporcjonalności  przy 

określaniu warunków udziału w postępowaniu należy uznać wymóg aby osoba wskazana do 

pełnienia  funkcji  przedstawiciela  wykonawcy  posiadała  doświadczenie  w  zarządzaniu 

kontraktem  związanym  z  jedną  robotą  budowlaną,  której  przedmiotem  było  wykonanie 

wyłącznie morskiej budowli hydrotechnicznej. 

W  ocenie  odwołującego,  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  przedstawiciel 

wykonawcy  to  nie  jest  osoba,  która  wykonuje  samodzielne  funkcje  techniczne 

w 

budownictwie,  tylko  osoba  której  rola  sprowadza  się  do  pełnienia  funkcji  menadżera,  od 

strony wykonawcy konkretnego przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno 

się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi, jako przedstawiciel 

wykonawcy lub na stanowisku równoważnym, dlatego też za zasadne należy uznać wymóg 

odnoszący się do doświadczenia w zakresie zarządzania kontraktem związanym z budową 

obiektu  budowlanego,  o  określonej  wartości,  ale  bez  konkretyzowania  tego  doświadczenia 

do  robót  z  określonej  branży.  Jeszcze  raz  zatem  należy  podkreślić,  że  funkcja 

przedstawiciela wykonawcy to przede wszystkim funkcja kontraktowa, sprowadzająca się do 

funkcji  zarządzania  i  administrowania  kontraktem  budowlanym.  Ocena  doświadczenia 

powinna zatem odbywać się w kontekście tego czy wskazana osoba posiada doświadczenie 

w  zarządzaniu  kontraktem  budowlanym  o  znacznej  wartości,  ale  bez  ograniczania  tego 

doświadczenia  do  konkretnego  rodzaju  robót  budowlanych.  Jeżeli  jednak  takie  wskazanie 

należałoby  uznać  za  zasadne,  to  wskazanie  to  winno  się  odnosić  generalnie  do  budowli 

hydrotechnicznych,  bez  ograniczania  ich  tylko  do  morskich  budowli  hydrotechnicznych. 

Zarządzanie  kontraktem  w  przypadku  budowli  morskiej  przebiega  bowiem  analogicznie  do 

zarządzania  kontraktem  mającym  za  przedmiot  inne  rodzaje  budowli.  Tym  samym 

pozostawienie  przedmiotowego  wymogu  uznać  należy  jawi  się  jako  zupełnie  bezcelowe 

i 

stanowi  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji  poprzez  ustanowienie  wymogu  pozostającego 

bez wpływu na faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  wskazuje,  iż  przedstawiciel  wykonawcy  to 

funkcja  narzucona  przez  warunki  kontraktowe  FIDIC.  Rolą  przedstawiciela  wykonawcy  jest 

kierowanie  wykonaniem  kont

raktu,  co  oznacza,  że  przypisać  mu  należy  kompetencje 

zarządcze  w  odniesieniu  do  inwestycji  jako  całokształtu  czynności  o  charakterze 

administracyjnym czy organizacyjnym. Wobec powyższego w ocenie odwołującego wymóg, 

aby  osoba,  która  przedstawia  doświadczenie  zdobyte  jako  przedstawiciel  wykonawcy  lub 

manager  projektu,  dyrektor  kontraktu,  kierownik  zespołu,  realizowała  referencyjne 

zamówienie  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC  lub  szczegółowo  wymienione  jako 

równoważne  tj.  warunki kontraktowe VOB/B  lub wzory  JCT  (Joint  Contract Tribunal)  i  FMB 

(Federation  of  Masters  Builders  (FMB)  lub  kontrakty  NEC  (New  Engineering  Contracts)  lub 

wzory ICE (Institution of Civil Engineers), nie jest zasadny. Zarówno bowiem doświadczenie 

zdobyte  w  trakcie  realizacji  inwestyc

ji  w  oparciu  warunki  kontraktowe  Międzynarodowego 

przetargu  konkurencyjnego 

–  International  Competitive  Bidding  (ICB)  lub  Krajowego 

Przetargu  Nieograniczonego 

–  National  Competitive  Bidding  (NCB)  lub  inne  podobne, 

umożliwi  zamawiającemu  ocenę  doświadczenia  wykonawców,  ponieważ  warunki  te  są 

w istocie oparte o warunki kontraktowe FIDIC. 

W  ocenie  o

dwołującego  brak  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  przez 

wykonawców, których przedstawiciel wykonawcy nie realizował kontraktu opartego o warunki 

kontraktowe  FIDIC  lub  warunki  kontraktowe  VOB/B  lub  wzory  JCT  lub  kontrakty  NEC  lub 

wzory  ICE, 

a  realizował  kontrakt  o  warunki  kontraktowe  Międzynarodowego  przetargu 

konkurencyjnego 

–  ICB  lub  Krajowego  Przetargu  Nieograniczonego  –  NCB  lub  inne 

odpowiadające  warunkom  kontraktowym  FIDIC,  zbliżone  i  oparte  na  warunkach 

kontraktowych  FIDIC, 

w  istotny  sposób  ogranicza  konkurencję.  Wskazane  przez 

o

dwołującego  warunki  kontraktowe  są  związane  z  procedurą  udzielania  zamówień  Banku 

Światowego,  a  warunki  te  są  niemal  1:1  powieleniem  warunków  kontraktowych  FIDIC. 

Ponadto w 

Polsce wielokrotnie były realizowane kontrakty, których przedmiotem były roboty 

hydrotechniczne  na  rzecz  NATO, 

na  warunkach  zbliżonych  do  warunków  kontraktowych 

FIDIC,  wobec  czego  wykonawcy  posiadają  w  tym  zakresie  stosowne  doświadczenie 

i dlatego  nie  zasadnym  jest  tworzenie 

zamkniętego  katalogu  akceptowalnych  przez 

zamawiającego  kontraktów,  ponieważ  wpływa  to  na  krąg  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia. 

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust. 

1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzutu nr 3). P

orównano żądania modyfikacji treści dokumentacji 

z 

obecnym jej brzmieniem, a następnie odwołujący stwierdził jak niżej. 

Odwołujący  kwestionuje  wymóg,  po  pierwsze  8  letniego  doświadczenia,  po  drugie 

wymóg doświadczenia odnoszący się tylko do branży hydrotechnicznej morskiej, a ponadto 

ograniczenie  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  wyłącznie  do  stanowiska  kierownika 

budowy.  

Zdaniem  odwołującego  doświadczenie  kierownika  budowy  powinno  się  odnosić  co 

najwyżej  do  doświadczenia  ale  w  branży  ogólnie  hydrotechnicznej,  a  nie  tylko  morskiej. 

Wiele  bowiem  morskich  hydrotechnicznych  obiektów,  na  obszarach  wewnętrznych,  jest 

wykonywana w tej samej technologii co obiekty hydrotechniczne

, ale nie będących morskimi 

obiektami  hydrotechnicznymi.  Zgodnie  z  definicją  budowli  hydrotechnicznej  znajdującą  się 

w 

§  3  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  20  kwietnia  2007  r.  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  hydrotechniczne  i  ich 

usytuowanie  (Dz.  U.  z  2007  r.,  nr  86,  poz.  579),  przez  budowlę  hydrotechniczną  należy 

rozumieć  budowle  wraz  z  urządzeniami  i  instalacjami  technicznymi  z  nimi  związanymi, 

służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym 

m.in. porty, pomosty, nabrzeża, bulwary, falochrony.  

Z  kolei  stosownie  do  definicji  morskiej  budowli  hydrotechnicznej,  znajdującej  się 

w 

§ 2 pkt  6)  rozporządzeniu  Ministra  Transportu  i Gospodarki  Morskiej  z  dnia  1  czerwca 

1998  r. 

w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  morskie  budowle 

hydrotechniczne  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z  1998  r.,  nr  101,  poz.  645),  ustawodawca 

wskazał,  że  przez  morską  budowlę  hydrotechniczną  rozumie  się  budowlę  nawodną  lub 

podwodną,  wznoszoną  na  a)  morzu  terytorialnym,  b)  na  morskich  wodach  wewnętrznych, 

c) 

na  lądzie,  lecz  w  rejonie  bezpośredniego  kontaktu  z akwenami  morskimi,  czyli  w  pasie 

technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, 

która  wraz  z  instalacjami,  urządzeniami  budowlanymi  związanymi  z  tą  budowlą, 

urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym 

celowym  wyposażeniem  niezbędnym  do  spełnienia  przeznaczonej  funkcji  stanowi  całość 

techniczno 

–  użytkową.  Do  takich  budowli  morskich,  stosownie  do  §  2  pkt 

8 i 13 

przywołanego  powyżej  rozporządzenia,  zalicza  się  np.  odpowiednio  falochron 

i 

nabrzeże,  czyli  takie  same  budowle  jak  budowle  hydrotechniczne,  ale  nie  będące 

budowlami morskimi. Rozróżnienie tych budowli ogranicza się w zasadzie tylko do obszaru. 

Co  więcej  w  definicji  morskiej  budowli  hydrotechnicznej  jest  mowa  również  o  tym,  że  do 

takich  budowli  zalicza  się  budowle,  które  powstają  na  lądzie  (vide  §  2  pkt  6  lit. 

c 

rozporządzenia).  

Skoro zatem z

amawiający wskazuje na morskie budowle hydrotechniczne, do których 

mogą się również zaliczać budowle powstające na lądzie, to widać, że nie ma dla niego, aż 

takiego  znaczenia  to,  żeby  były  to  rzeczywiście  morskie  budowle  hydrotechniczne.  Tym 

samym  morskie  budowle  h

ydrotechniczne  nie  różnią  się  w  sposób  istotny  od  budowli 

hydrotechnicznych,  które  nie  są  budowlami  morskim,  jeżeli  idzie  sposób  ich  realizacji 

(np. 

nabrzeże, falochron). Budowle te są wykonywane w zasadzie przy użyciu tego samego 

sprzętu,  technologii.  Dodatkowo  należy  również  wskazać,  że  w  art.  14  ust.  1  pkt  3  lit. 

d ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (t.j.:  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  1202  z  późn. 

zm.) jest mowa o specjalności w jakiej wydawane są uprawnienia budowlane, tj. specjalności 

inżynieryjnej – hydrotechnicznej. Ustawodawca nie czyni zatem rozróżnienia na specjalność 

inżynieryjną hydrotechniczną morską i pozostałą hydrotechniczną. 

Ponadto  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  z  dnia  11  września 

2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 

1278)  nie  ma  rozróżnienia  na  specjalność  inżynieryjną  hydrotechniczną  morską 

i 

hydrotechniczną  pozostałą.  Zgodnie  bowiem  z  §  13  ust.  10  tego  rozporządzenia 

uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  hydrotechnicznej  bez  ograniczeń 

uprawniają  do  projektowania  obiektu  budowlanego  lub  kierowania  robotami  budowlanymi 

w zakresie 

morskich  budowli 

hydrotechnicznych 

oraz 

budowli 

hydrotechnicznych 

tymczasowych  i  stałych,  w  rozumieniu  przepisów  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie 

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich 

usytuowanie.  Ustawodawca  uznaje  zatem,  że  osoba  która  posiada  takie  uprawnienia  jest 

uprawniona  do  sprawowania  tej  funkcji  zarówno  przy  budowie  budowli  hydrotechnicznych 

morskich  jak  pozostałych  budowli  hydrotechnicznych.  Zasadny  jest  zatem  wniosek 

o 

nieograniczanie zdobytego doświadczenia jedynie do hydrotechnicznych robót morskich. 

Z  uwagi  na  powyższe  odwołujący  uznaje  za  zasadne  uzupełnienie  warunku 

opisanego w pkt III.1.3) ppkt 2 lit. b tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 

V  ust.  1  pkt  1.3.2  lit.  b  tiret  pierwsze  SIWZ  o  doświadczenie  kierownika  budowy  zdobyte 

w 

przy robotach związanych z innymi budowlami hydrotechnicznymi. 

W  ocenie  odwołującego  zaznaczyć  również  należy,  iż  zamawiający  dopuścił, 

w 

ramach  doświadczenia  kierownika  budowy,  jako  jedną  z  wymaganych  robót,  robotę 

budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  falochronów  wyspowych  lub 

półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  a  zatem  ograniczył  rodzaje  budowli  morskich 

wyłącznie  do  falochronów  –  przy  czym  w  opisie  doświadczenia  kierowników  robót 

hydrotechnicznych 

z

amawiający 

wskazał, 

iż 

doświadczenie  kierowników 

robót 

hydrotechnicznych  może  obejmować  nie  tylko  budowę  lub  przebudowę  falochronów 

wyspowych (półwyspowych) lecz także nabrzeży i pirsów. W ocenie odwołującego taki stan 

w istotny sposób narusza uczciwą konkurencję. 

Następnie odwołujący podniósł, iż uznaje również za nieproporcjonalny i tym samym 

naruszający  przywołane  przepisy  PZP,  wymóg  odnoszący  się  do  długości  doświadczenia 

jakim  ma  się  wykazać  osoba  desygnowana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy. 

W ocenie  o

dwołującego  co  najmniej  8  letni  okres  doświadczenia  zawodowego  kierownika 

budowy jest wskazany wyłącznie w celu ograniczenia kręgu wykonawców ubiegających się 

o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  zwłaszcza,  iż  w  ocenie  odwołującego 

wystarczającym  do  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  jest  5  letni 

okres  doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy.  Jednocześnie  odwołujący  wnosi 

o 

rozszerzenie  akceptowalnych  funkcji  w  ramach  posiadanego  doświadczenia  przez  osobę 

desygnowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający przewiduje bowiem, że 

osoba pełniąca funkcję kierownika budowy będzie dysponowała doświadczeniem zdobytym 

wyłącznie w trakcie pełnienia funkcji na stanowisko kierownika budowy, przy czym wyklucza 

osoby  pełniące  funkcję  inspektora  nadzoru  inspektorskiego,  który  również  posiada 

doświadczenie niezbędne do zweryfikowania przez zamawiającego zdolności wykonawcy do 

wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Z  uwagi  na  powyższe  według  odwołującego  zamawiający  winien  dopuścić  do 

sprawowania funkcji kierownika b

udowy również osoby, które posiadają doświadczenie jako 

inspektor  nadzoru  inwestorskiego  oraz  doprecyzować,  iż  funkcję  kierownika  budowy  może 

pełnić  także  osoba  legitymująca  się  doświadczeniem  zdobytym  jako  kierownik  robót, 

ponieważ treść ogłoszenia i SIWZ w aktualnym stanie nie jest jednoznaczna poprzez ujęcie 

kierownika 

robót jako „kierownik budowy (robót)”. 

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust. 

1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzutu nr 4).  

Od

wołujący  przywołał  obecną  treść  SIWZ  oraz  żądane  modyfikacje  i  stwierdził,  że 

zamawiający,  podobnie  jak  przy  przedstawicielu  wykonawcy  oraz  kierowniku  budowy, 

ogranicza  to  doświadczenie  tylko  i  wyłącznie  do  branży  hydrotechnicznej  morskiej. 

Następnie  wskazano,  że  odwołujący  w  celu  uzasadnienia  tego  zarzutu  podtrzymuje  –  bez 

konieczności  jej  powielania  –  argumentację  zaprezentowaną  przy  zarzutach  dotyczących 

przedstawiciela  wykonawcy  oraz  kierownika  budowy  w  zakresie  braku  podstaw  do 

ograniczenia doświadczenia odnoszącego się tylko do branży hydrotechnicznej morskiej. 

Dalej 

odwołujący  dodał,  że  uznaje  za  nieproporcjonalny  i  tym  samym  naruszający 

przywołane przepisy PZP wymóg odnoszący się do długości doświadczenia jakim mają się 

wykazać  osoby  desygnowane  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  hydrotechnicznych. 

W ocenie  o

dwołującego co najmniej  6 letni  okres  doświadczenia zawodowego kierowników 

robót  hydrotechnicznych  jest  wskazany  wyłącznie  w  celu  ograniczenia  kręgu  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  zwłaszcza,  iż  w  ocenie 

o

dwołującego  wystarczającym  do  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia  jest  5  letni  okres  doświadczenia  zawodowego kierownika  budowy.  Ponadto  za 

zasadne  należy  uznać  rozszerzenie  zakresu  doświadczenia,  którym  mają  się  wykazać  te 

osoby również o takie budowle jak śluzy i jazy, które są w zakresie prac do wykonania przy 

przedmiotowym  zamówieniu.  Dodatkowo  konieczne,  według  odwołującego,  jest 

doprecyzowanie,  iż  funkcję  kierownika  robót  hydrotechnicznych  może  pełnić  także  osoba 

legitymująca się doświadczeniem zdobytym jako Kierownik robót, ponieważ treść ogłoszenia 

i  SIWZ  w  aktualnym  stanie  nie  jest  jednoznaczna  poprzez  ujęcie  kierownika  robót  jako 

„kierownik budowy (robót)”. 

Zarzut naruszenia art. 150 ust. 3 - 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 5) oraz 

zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 6).  

W  ocenie  odwołującego  wysokość  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

(8% ceny całkowitej brutto), jak również nie skorzystanie przez zamawiającego z możliwości 

tworzenia  zabezpieczenia  poprzez  potrącanie  z  należności  za  częściowo  wykonane  roboty 

budowlane  lub  usługi  na  zasadzie  art.  150  ust.  3  –  6  PZP,  należy  uznać  jako  czynności 

i 

zaniechania zamawiającego, które biorąc pod uwagę wartość całego kontraktu (ponad pół 

miliarda  złotych),  ograniczają  konkurencję.  Zabezpieczanie  należytego  wykonania  umowy 

powinno 

uwzględniać  wartość  realizowanego  kontraktu  (inaczej  bowiem  wygląda 

8% zabezpieczenia  przy  kontrakcie  wartym  50  mln  PLN,  a  inaczej  przy  kontrakcie  wartym 

500  ml

n  PLN).  Stąd  zasadnym  jest  zmniejszenie  wysokości  zabezpieczenia  do  wysokości 

5%,  co  w

płynie  niewątpliwie  na  atrakcyjność  ceny,  a  kwota  zabezpieczenia  będzie  i  tak 

spora  biorąc  pod  uwagę  wartość  całego  przedsięwzięcia.  Ponadto,  przy  tak  dużej  wartości 

kontraktu,  przyznane  z

amawiającemu  prawo  (art.  150  ust.  3  PZP)  zgodnie  z  którym 

z

amawiający  może  wyrazić  zgodę  na  tworzenie  zabezpieczenia  przez  potrącenia 

z 

należności  za  częściowo  wykonane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane,  gdy  okres 

realizacji  zamówienia  jest  dłuższy  niż  rok,  a  w  takim  przypadku  w  dniu  zawarcia  umowy 

wykonawca  jest  obowiązany  wnieść  co  najmniej  30%  kwoty  zabezpieczenia,  a  wniesienie 

pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który 

została  zawarta  umowa,  powinno  być  jednak  –  przy  uwzględnieniu  art.  7  ust.  1  PZP  – 

traktowane jako jego obowiązek. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  2  PZP,  art.  5,  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 7).  

Zamawiający  w  projektach  tj.  w  teczka  1.1  PORT  OSŁONOWY  NA  ZATOCE 

GDAŃSKIEJ  –  CZĘŚĆ  WSCHODNIA  w  punkcie  3.3.5,  teczka  1.2  PORT  OSŁONOWY  NA 

ZATOCE GDAŃSKIEJ – CZĘŚĆ ZACHODNIA w punkcie 3.3.5, powołując się na normę PN 

–EN  13383-1:2003,  wskazał  na  wymóg  kamienia,  aby  były  to  materiały  o  parametrze 

o 

gęstości  równej  lub  większej  od  2,6  Mg/m3.  Taki  wymóg  nie  jest  jednak  niczym 

uzasadniony, albowiem norma PN 

– EN 13383 – 1:2003 wskazuje na następującą minimalną 

gęstość: nie mniej niż 2,3 Mg/m3 – Polska Norma PN – EN 13383 – 1. Co istotne w innym 

dokumencie w postaci Specyfikacji Techniczna H  1.5 KONSTRUKCJE NARZUTOWE punkt 

2.2.1. zamawiający  wskazał  wymóg kamienia łamanego o parametrze gęstości równym lub 

większym od 2,5 Mg/ m3. Kamień hydrotechniczny o wskazanej przez zamawiającego takiej 

gęstości  na  poziomie  od  2,6  Mg/m3  może  być  trudny  do  zdobycia  na  terenie  Polski,  stąd 

zasadne  należy  uznać  wprowadzenie  minimalnej  gęstości  kamienia  hydrotechnicznego 

o 

gęstości  minimalnej  2,5  Mg/m3,  która  to  gęstość  kamienia  jest  powszechnie  stosowana 

przy  tego  typu  robotach,  a  jednocześnie  zgodna  z  obowiązującymi  normami. 

Dowód: dwie strony  z  normy  PN  –  EN  13383  –  1:2003  (dokument  będzie  przedłożony  na 

rozprawie) dwie strony 

z projektu Teczka 1.1 PORT OSŁONOWY NA ZATOCE GDAŃSKIEJ 

–-  CZĘŚĆ  WSCHODNIA,  dwie  strony  z  projektu  Teczka  1.2  PORT  OSŁONOWY  NA 

ZATOCE  GDAŃSKIEJ  –  CZĘŚĆ  ZACHODNIA  i  dwie  strony  ze  Specyfikacji  Technicznej 

H 1.5 KONSTRUKCJE NARZUTOWE. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  2  PZP,  art.  5,  art.  3531  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 8).  

Zamawiający  w  pkt  6.0.  dodatkowe  informacje  dotyczące  przedmiotu  zamówienia 

(str. 

16) załącznika nr 4 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia wskazał, że wykonane zostały 

badania  ferromagnetyczne  w  obrębie  inwestycji  w  celu  określenia  możliwości  wystąpienia 

w 

osadach  Zalewu  Wiślanego  i  Mierzei  Wiślanej  zagrożeń  w  postaci  pozostałości  amunicji 

po  działaniach  wojennych,  niewybuchów,  niewypałów,  pojazdów  itp.  jednocześnie 

z

amawiający  wskazał,  że  wydobycie  zlokalizowanych  w  ramach  badań  obiektów 

ferromagnetycznych  będzie  przedmiotem  odrębnego  postępowania  przetargowego.  Z  kolei 

w subklauzuli 4.1 o

gólne zobowiązania wykonawcy ppkt IV (str. 15) warunków szczególnych 

kontraktu z

amawiający wskazał, że: „Wykonawca przeprowadzi kontrolne badania saperskie 

terenu  budowy  i  zapewni  nadzór  saperski  w  trakcie  trwania  robót  jeśli  okaże  się  to 

konieczne,  jak  również  w  ramach  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  usunie  wszelkie 

niewybuchy  lub  niewypały  wykazane  w  raportach  z  badań  ferromagnetycznych  i  raporcie 

z 

rozpoznania saperskiego obszaru lądowego oraz odnalezione w toku Robót".  

J

ak  zatem  widać  w  dokumentach  opisujących  przedmiot  zamówienia  oraz  zakres 

obowiązków  wykonawcy  mamy  wewnętrzną  sprzeczność,  tj.  z  jednej  strony  zamawiający 

wskazuje,  że  usunięcie  obiektów  ferromagnetycznych  zostanie  dokonane  przez  podmiot 

trzeci  wyłoniony  w  odrębnym  postępowaniu,  w  innym  zaś  miejscu  wskazuje,  że  ten 

obowiązek  jednak  spoczywa  na  wykonawcy.  Stąd  niezbędne  jest  jasne  i  precyzyjne 

stanowisko  z

amawiającego  w  tym  zakresie,  tj.  czy  usunięcie  tych  obiektów 

ferromagnetycznych leży, czy też nie leży w zakresie obowiązków wykonawcy. 

Gdyby  jednak  wolą  zamawiającego  było  to,  aby  wykonawca  usunął  te  obiekty 

ferromagnetyczne,  to  nie  mogą  się  ostać  postanowienia  kontraktu,  które  narzucają  na 

wykonawcę obowiązek usunięcia tych obiektów w ramach zatwierdzonej kwoty kontraktowej. 

Wykonawcy  nie  mają  bowiem  wiedzy  na  temat  ilości,  jak  również  rodzaju  i  wielkości 

obiektów  ferromagnetycznych,  są  to  z  kolei  niezbędne  informacje  do  tego,  aby  należycie 

wycenić ofertę, a czynności związane z rozpoznaniem, zlokalizowaniem i usunięciem obiektu 

ferromagnetycznego  stanowią  dość  istotny  element  cenotwórczy,  którego  wykonawca  nie 

może  skalkulować  w  ramach  pewnego  ryzyka kontraktowego  i  dodać  do  pozycji  cenowych 

odnoszących  się  do  innych  robót.  Zasadne  zatem  jest  wprowadzenie  odrębnego 

wynagrodzenia  za  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych, 

liczone  obmiarowo  i  płacone  według  faktycznej  ilości  wydobytych  obiektów,  po  cenach 

jednostkowych  zaoferowanych  przez  w

ykonawców  w  formularzu  cenowym.  Tylko  bowiem 

w 

taki sposób wykonawcy mogą działać w równych warunkach, jeżeli idzie o przygotowanie 

oferty.  Takie  rozliczenie  jest  sprawiedliwe,  bowiem  wszyscy  w

ykonawcy  mają  jednakowe 

szanse,  albowiem  nie  muszą  wliczać  w  cenę  ryczałtową  czegoś  czego  nie  są  w  stanie 

przewidzieć.  

Przy  takim  modelu, 

jaki  przewidział  zamawiający,  każdy  z  wykonawców  będzie 

przyjmował  różne  założenia,  co  sprawi,  że  oferty  nie  będą  porównywalne.  Natomiast 

p

rzyjęcie  zaproponowanego  przez  odwołującego  modelu  spowoduje,  że sposób  rozliczania 

będzie  jednakowy  dla  wszystkich  wykonawców.  W  modelu  zaproponowanym  w  odwołaniu 

z

amawiający będzie płacił za faktyczne wydobycie, które jeżeli okaże się mniejsze niż ilość 

punktów  ferromagnetycznych  wskazanych  przez  zamawiającego,  to  koszt  dla  niego  będzie 

mniejszy.  Ponadto  w

ykonawcom  jest  łatwiej  przygotować  cenę  jednostkową  za  wydobycie, 

niż  wskazanie  z  góry  ceny  ryczałtowej  za  przygotowany  przez  zamawiającego  opis  w  tym 

zakresie,  która  to  cena  w  kontekście  braku  precyzyjnego  wskazania  ilość  przedmiotów 

potencjalnie  niebezpiecznych,  musiałaby  być  przewidziana  z  dość  sporym  zapasem,  a  tym 

samym taka sytuacja doprowadzi do znacznego podrożenia oferty, nie mówiąc już o tym, że 

każdy  z  wykonawców  będzie to ryzyko kalkulował  zupełnie inaczej.  Dodatkowo  odwołujący 

proponuje  wprowadzenie  maksymalnego  progu  %-owego  w  stosunku  do  zatwierdzonej 

kwoty  k

ontraktowej  jeżeli  idzie  o  cenę  jednostkową.  Wskazanie  maksymalnego  %-owego 

pułapu  ceny  jednostkowej  sprawi,  że  zamawiający  uniknie  sytuacji,  w  której  wykonawcy 

zaoferują  „rażąco”  wysokie  ceny  w  tym  zakresie.  Osobne  wynagrodzenie  powinno  się 

również odnosić do obiektów ferromagnetycznych, które okażą się nie być niebezpiecznymi. 

Ilość  czynności  oraz  czas  potrzebny  na  ich  weryfikację  jest  taki  sam  jak  przy  obiektach 

niebezpiecznych.  Na  tym  etapie  nie  do  przewidzenia  jest  również  skala  tych  obiektów. 

Weryfikacja tych obiektów oraz ich wydobycie również mają wpływ na dotrzymanie terminu 

realizacji  zamówienia.  Opisane  przez  odwołującego  rozwiązanie  jest  dość  często 

spotykanym rozwiązaniem przy tego typu kontraktach.  

Istotnym  jest  również,  że  Izba  w wyroku  z  30  stycznia  2018  r.  sygn.:  KIO  83/18, 

w 

sposób  kategoryczny  wskazała,  że  tego  typu  praktyki  na  gruncie  ustawy  PZP  są 

niedopuszczalne. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i 2 PZP (zarzut nr 9).  

Zamawiający nie załączył do SIWZ ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś 

brak  tego  dokumentu  nie  pozwala  wykonawcom  na  podjęcie  decyzji  o  udziale  w  tym 

postępowaniu, albowiem nie mają oni wiedzy czy w ogóle istnieje formalnoprawna zgoda na 

prowadzenie  tej  inwestycji  oraz  jakie 

dodatkowe  obowiązki  z  tej  decyzji  wynikają.  Ponadto 

brak  takiej  decyzji  nie  daje  wykonawcom  wiedzy  na  temat  tego,  czy  przekazana  przez 

zamawiającego  dokumentacja  projektowa  nadaje  się  do  tego  aby  na  jej  podstawie 

wykonywać roboty. 

Zarzut naruszenia art. 2

9 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353

 w zw. 

z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 10). 

Zamawiający  w  pkt  IV  1.  SIWZ  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  należy  wykonać 

w 

terminie  do  36  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Ponadto  w  pkt  IV  2.  SIWZ  wskazał  jako  termin  kluczowy  tj.  18  miesięcy  na 

wykonanie wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego. 

Terminy te są jednak – w ocenie odwołującego – terminami nierealnymi. 

Roboty pierwszego etapu zamówienia można podzielić na główne części składające 

się z: 



robót związanych z budową portu osłonowego na Zatoce Gdańskiej, 



robót związanych z budową obiektów hydrotechnicznych kanału żeglugowego przez 

Mierzeję Wiślaną, 



rob

ót ziemnych i czerpalnych na kanale żeglugowym, 



robót związanych z utworzeniem sztucznej wyspy – pola refulacyjnego. 

Zgodnie  z  założeniami  dokumentacji  projektowej,  jak  również  zgodnie  z  zasadami 

wiedzy  inżynierskiej,  część  robót  oddziałuje  na  inne  i  winny  być  prowadzone  wg  ściśle 

określonej  kolejności  przy  czym  część  prac  może  być  prowadzona  w  jednym  czasie 

(równolegle  bez  oddziaływania  na  inne  prace).  Zakłada  się,  że  prace  związane  z  budową 

portu  osłonowego  na  zatoce  gdańskiej  mogą  być  realizowane  równolegle  z  pozostałymi 

robotami bez większego wpływu i oddziaływania na pozostałe roboty. 

Pozostałe roboty w wykonawstwie są ze sobą powiązane. Należy wyróżnić kolejność 

wykonania prac: 

Roboty  przygotowawcze,  ustawienie  zaplecza  budowy,  wykonanie  dróg 

technol

ogicznych,  tymczasowych  nabrzeży  do  cumowania  jednostek  wykonawcy, 

wykonanie wycinki drzew w miejscu kanału żeglugowego; 

Wykonanie  mostu  południowego  w  celu  zapewnienia  ciągłości  ruchu  drogą 

wojewódzką nr 501 (wymogi decyzji środowiskowej); 

Przekierowanie 

ruchu  na  wykonany  most  i  rozpoczęcie  robót  ziemnych  w  celu 

częściowego  pozyskania  materiału  do  napełniania  geotub  stanowiących  obudowę 

sztucznej wyspy; 

Wykonanie  konstrukcji  pozostałych  obiektów  hydrotechnicznych  w  tym  komory 

śluzy,  obudowy  kanału  (nabrzeży)  oraz  mostu  północnego  umożliwiając  tym  samy 

rozpoczęcie kolejnego etapu robót ziemnych oraz robót czerpalnych; 

Budowa  grobli  (obudowa  sztucznej  wyspy) 

z  materiału  pozyskanego  z  robót 

ziemnych oraz czerpalnych z kanału żeglugowego przez mierzeję wiślaną; 

Wyposażenia  nabrzeży,  montaż  zamknięć  śluz,  budowa  budynków  lądowych  – 

zagospodarowanie terenu. 

W załączniku nr 1 do odwołania przedstawiono możliwy do realizacji przy prawidłowej 

organizacji  przez  w

ykonawcę  robót  harmonogram  prac,  uwzględniając  kolejność 

wykonywania  robót  bez  uwzględnienia  czynników  zewnętrznych  mogących  zakłócić 

realizację inwestycji, np. takich jak niekorzystne warunki atmosferyczne, wymagania zawarte 

w decyzji środowiskowej. 

Należy  wyraźnie  wskazać,  że  założony  przez  zamawiającego  czas  na  wykonanie 

inwestycji  nie  uwzględnia  niekorzystnych  warunków  atmosferycznych  oraz  wymagań 

zawartych  w  decyzjach  środowiskowych.  Dodatkowo  umowa  przygotowana  przez 

z

amawiającego nie daje realnej możliwości przesunięcia terminu realizacji inwestycji z uwagi 

na  czynnik  zewnętrzne,  bowiem  z  doświadczeń  opiniującego  dające  się  przewidzieć  –

niekorzystne  warunki  atmosferyczne  uniemożliwiające  prace  sprzętów,  tj  np.  zalodzenia 

akwenów,  wiatr,  falowanie  nie  są  rozpatrywane  przez  zamawiających  jako  „wyjątkowo 

niep

omyślne warunki klimatyczne". 

Na podstawie informacji zawartych w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę 

wykonania  robót  opisanych  w  dokumentacji  przetargowej  oraz  na  podstawie  danych 

powszechnie  dostępnych,  można  wyróżnić  następujące  podstawowe  zakłócenia,  które 

należy uwzględnić przy realizacji zadania: 

Zakłócenie  nr  1  –  zalodzenie.  Zakres  oddziaływania:  zalodzenie  obszaru  zalewu 

wiślanego  oraz  wykonanego  przekopu  przez  mierzeję  wiślaną  wstrzyma  ruch  jednostek 

wodnych  oraz  uniemożliwi  prowadzenie  jakichkolwiek  prac  związanych  z  wykonaniem 

sztucznej  wyspy  (pola  refulacyjnego]  jak  również  nie  będzie  możliwym  prowadzenie  robót 

czerpalnych (pogłębienia) w budowanych kanale żeglugowym.  

Okres  występowania  i  czas  trwania:  zgodnie  z  danymi  zawartymi  w  dokumentacji 

projektowej  zalodzenie  na  akwenie  zalewu  wiślanego  przeciętnie  trwa  100  dni  w  półroczu 

zimowym w okresie od listopada do kwietnia. Przy realizacji zadania w 3 sezonach zimowych 

(36 miesięcy) przeciętnie zalodzenie może trwać 300 dni. 

Zakłócenie nr 2 – wiatr powyżej 4 w skali Beuforta. Zakres oddziaływania: z uwagi na 

uwarunkowania środowiskowe do wykonania robót na wodach zalewu wiślanego wymagane 

są  jednostki  o  zanurzeniu  ok.  2.0  metry.  Z  analiz  dostępności  sprzętu  oraz  doświadczeń 

opiniującego wynika, że jednostki o zanurzeniu ok. 2 metrów są to jednostki do uprawiania 

żeglugi  śródlądowej  w  szczególnych  przypadkach  dopuszczone  do  ruchu  po  morskich 

wodach  wewnętrznych  w  morskiej  strefie  brzegowej.  W  większości  są  to  jednostki 

płaskodenne,  podatne  na  oddziaływanie  fali.  Przeciętna  dzielność  jednostek  śródlądowych 

wynosi  dla  jednostek  z  własnym  napędem  (np.  pchacze)  5  w  skali  Beuforta.  Dla jednostek 

roboczych  takich  jak:  pontony  transportowe,  pontony  z  koparkami,  barki,  tratwy  robocze 

dzielność wynosi do 4 w skali Beuforta, z zastrzeżeniem, że średnia wysokości fali nie może 

przekroczyć  0,60  m.  W  praktyce  oznacza  to,  że  wiatr  o  sile  powyżej  4  w  skali  Beuforta 

dyskwalifikuje  możliwość  pracy  tymi  jednostek  na  akwenie.  Zakłócenie  to  ma  zasadniczy 

wpływ  na  roboty  czerpalne  oraz  roboty  związane  z  budowa  sztucznej  wyspy  (pola 

refulacyjnego) jak również portu osłonowego. 

Okres  oddziaływania  i  czas  trwania:  wiatry  przekraczające  siłę  4  w  skali  Beuforta 

występują na przełomie całego roku kalendarzowego. W tabeli nr 1 zestawiono dni w których 

siła wiatru przekroczyła 4 w skali Beuforta, tj dni w których praca dla jednostek sprzętowych 

nie  będzie  możliwa.  Dane  opracowano  na  podstawie  materiałów  zawartych  w  „Analizie 

klimatu  falowego  i  wiatrowego  w  rejonie  Lubiatowa  od  stycznia  2010  do  lutego  2016" 

–

opracowanie Instytutu Budownictwa Wodnego Polskiej Akademii Nauk. Przez ponad 1/3 dni 

w  roku  praca  jednostkami  pływającymi  nie  będzie  możliwa  co  w  36  miesięcznym  cyklu 

realizacji daje 367,55 dni. 

Zakłócenie nr 3 – wiatr silny przekraczający 10 m/s. Zakres oddziaływania: wiatr silny 

przekraczający prędkość 10 m/s (powyżej 6 w skali Beuforta) jest to wiatr, który uniemożliwia 

wykonywanie prac na akwenach morskich w tym paraliżuje roboty związane z budową portu 

osłonowego. Dodatkowo z uwagi na bliskość linii brzegowej wiatr ten będzie oddziaływał na 

roboty prowadzone przy budowie obiektów hydrotechnicznych kanału żeglugowego (komora 

śluzy,  mosty,  obudowa  nabrzeży).  Wiatr  ten  ma  szczególne  znaczenie  dla  pracy  dźwigów, 

głębiarek  wykonujących  ściany  szczelinowe,  jednostek  pływających  i  innych  urządzeń 

podatnych na oddziaływanie wiatru w rozumieniu przepisów BHP. 

Okres  oddziaływania  i  czas  trwania:  wiatry  silne  występuję  w  okresie  całego  roku 

kalendarzowego.  W  tabeli  nr  2  zestawion

o  ilość  dni  z  silnym  wiatrem  w  poszczególnych 

miesiącach  roku.  W  ciągu  jednego  roku  kalendarzowego  z  uwagi  na  silne  wiatry  roboty 

muszą zostać  wstrzymane średnio na co najmniej  57  dni. W cyklu realizacji  obiektu  jest to 

171 dni. 

Harmonogram  prac  z  uwzględnieniem  opisanych  zakłóceń  (1  –  3)  przedstawiono 

w 

załączniku nr 2 do odwołania. Należy zauważyć, że część zakłóceń nakłada się na siebie 

stąd nie niewłaściwym jest przesunięcie czasu na ukończenie o sumaryczny czas zakłóceń. 

Do 

stworzenia 

harmonogramu 

prac 

z 

uwzględnieniem 

zakłóceń 

(warunków 

atmosferycznych) przyjęto że: 

Dla robót związanych z budową portu osłonowego oraz w części lądowej zakłócenia 

nr 1 i 2 nie mają istotnego wpływu. Istotny wpływ ma natomiast zakłócenie nr 3, które 

trwa  57  dni  w  każdym  roku  kalendarzowym.  Do  czasu  ukończenia  robót  w  porcie 

osłonowymi jak i w części lądowej należy w każdym roku do realizacji doliczyć 57 dni, 

tj. 

2 miesiące. 

Dla robót związanych z budową sztucznej wyspy oraz wykonaniem robót czerpalnych 

–  refulacyjnych  zakłócenie  nr  3  występuje  zawsz  gdy  siła  wiatru  przekracza 

4B 

[zakłócenia  trwają  w  tym  samym  czasie],  natomiast  przyjęto,  że  w  przeciętnie 

dniowym  okresie  zalodzenia  nie  uwzględnia  się  już  wystąpienia  wiatru  powyżej 

B. Sumarycznie zakłócenie nr 1 i 2 trwa 145,4 dni w roku kalendarzowym. 

Należy  również  zaznaczyć,  że  przedstawiony  harmonogram  nie  uwzględnia  wielu 

innych czynników zakłócających roboty zastrzeżonych w decyzji środowiskowej. Z uwagi na 

brak wiedzy nt. realnej daty zawarcia umowy  z Wykonawcą trudno określić i udowodnić na 

etapie  przygotowania  oferty  wpływ  zakłóceń,  które  zostały  wymienione  poniżej. 

Dowód: załącznik nr 1 – harmonogram i załącznik nr 2 – harmonogram. 

Dodatkowo

,  zdaniem  odwołującego,  należy  zwrócić  uwagę,  że  zamawiający  liczy 

termin 

łącznie  z  okresami  zimowymi,  które  w  zależności  od  tego  kiedy  zostanie  zawarta 

umowy,  mogą  objąć  nawet  3  takie  okresy.  Średni  okres  zimy  to  3  miesiące  liczone  od 

grudnia do 15 marca. W przypadku wystąpienia bowiem zimowych warunków, chociażby 

oblodzeni

e,  prace  mogą  być  wstrzymane  na  wiele  miesięcy.  Dlatego  zasadne  jest  liczenie 

terminu  wykonania  wskazanego  w  miesiącach  z  wyłączeniem  okresu  zimowego 

rozumianego jako okres od 15 grudnia do 15 marca. Czysto informacyjnie należy wskazać, 

że  w  taki  sposób  postępuje  przy  realizacji  swoich  kontraktów  na  budowę  i  remonty  dróg 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  W  realizowanych  przez  tę  instytucję 

kontraktach  ten  okres  nie  jest  wliczany  do  określonego  w  miesiącach  czasu  na  wykonanie 

zamówienia. Ponadto należy wskazać, że zamawiający wśród kryteriów oceny ofert wskazał 

na kryterium odnoszące się do skrócenia tego terminu do 6 miesięcy (m.in. pkt IV 4 SIWZ). 

Wymuszenie  zatem  na  wykonawcach  (o

dwołujący  celowo  używa  tego  sformułowania 

z 

uwagi  na  to,  że  najprawdopodobniej  każdy  z  wykonawców,  którzy  zdecydują  się  złożyć 

ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  dokona  maksymalnego  skrócenia,  nie  chcąc  się 

pozbawić  szansy  na  uzyskanie  tego  zamówienia),  sprawia  to,  że  niezależnie  od 

wspomnianych  powyżej  okresów  zimowych,  które  z  całą  pewnością  wstrzymają  prace 

wykonawcy przy realizacji zamówienia (na tym etapie trudno tylko oszacować na ile), mamy 

kolejne  skrócenie  o  6  miesięcy  i  tak  nierealnego  terminu  36  miesięcy  na  wykonanie  tego 

zamówienia. 

Kolejną  ważną  okolicznością,  w  ocenie  odwołującego,  jest  to,  że  zamawiający  do 

dnia  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania,  nie  oczyścił  jeszcze  terenu  budowy 

z 

potencjalnych  materiałów  niebezpiecznych  (niewybuchy  i  niewypały).  Wspomina  tylko 

o tym  w  z

ałączniku  nr  4  do  SIWZ  opis  przedmiotu  zamówienia,  że  zostanie  to  zlecone 

odrębnemu wykonawcy wyłonionemu w odrębnym postępowaniu. Z informacji znajdujących 

się na stronie internetowej zamawiającego jest tylko informacja, że niedawno rozstrzygnięte 

zostało  dopiero  postępowanie  na  przeprowadzenie  rozpoznania  ferromagnetycznego,  które 

to rozpoznanie polega tylko i wyłącznie na wskazaniu miejsc potencjalnie niebezpiecznych. 

Dopiero  po  przeprowadzeniu  takiego  rozpoznania,  zostanie  wyłoniony  wykonawca,  który 

usunie  wszystkie  potencjalnie  ni

ebezpieczne  miejsca  z  niewybuchów  i  niewypałów,  co  nie 

wiadomo  kiedy  w  ogóle  nastąpi.  Z  kolei  bez  tego  oczyszczenia  wykonawca  wybrany 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  może  przystąpić  do  wykonania  robót  budowlanych, 

natomiast termin realizacji zamówienia cały czas biegnie przy takich postanowieniach SIWZ 

oraz umowy.  

Następnymi istotnymi okolicznościami, które mogą wstrzymać wykonywanie prac, co 

przekłada  się  na  termin  wykonania  zamówienia,  są  okoliczności  wymienione  wprost 

w decyzji  Regionalnego  Dyrektora  O

chrony  Środowiska  w  Olsztynie  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  (decyzja  z  5  grudnia  2018  r.  WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67  dalej  „decyzja 

środowiskowa").  

W  d

ecyzji  środowiskowej  w  lit.  B  Warunki  wynikające  z  konieczności  ochrony 

cennych wartości przyrodniczych wskazano: 



w  pkt  1 (str. 4), 

że  na  odcinkach  toru  wodnego  w  km  18+600  -  20+500  oraz  w  km 

11+000,  w  okresie  od  1  marca  do  31  sierpnia  prowadzenie  robót 

czerpalnych, a w fazie funkcjonowania robót podczyszczeniowych, dopuszczalne jest 

wyłącznie  w  oddaleniu  minimum  500  m  od  szuwarów  i  roślinności  pływającej  oraz 

zinwentaryzowanych tarlisk ryb. We wrześniu zaś dopuszcza się prace w miejscach, 

w  których  nadzór  ornitologiczny  nie  stwierdził  gniazdujących  ptaków  lub  rodzin 

z 

nielotnymi pisklętami, 



w pkt 2 (str. 4), 

że w okresie od 1 marca do 31 sierpnia należy całkowicie zaniechać 

prac czerpalnych i podczyszczeniowych na rzece Elbląg, ze względu na okres tarłowy 

większości ryb oraz okres lęgowy ptaków,  



w  pkt  3  (str.  4), 

że  w  okresie  migracji  zstępującej  węgorza  tj.  od  1  września  do 

listopada, prowadzenie prac na rzece Elbląg dopuszczalne jest wyłącznie w ciągu 

jasnej części doby, tj. od wschodu do zachodu słońca, 



w 

pkt  5  (str.  4)  że  usunięcie  szuwaru  w  rejonie  Mierzei  Wiślanej  od  strony  Zalewu 

Wiślanego  oraz  w  rejonie  rzeki  Elbląg  należy  wykonać  w  okresie  od  1  września  do 

września, po zatwierdzeniu braku lęgów przez nadzór ornitologiczny, 



w  pkt  35  (str.  8), 

że  wycinka  drzew  kolidujących  z  realizacją  inwestycji  na  Mierzei 

Wiślanej  oraz  wzdłuż  rzeki  Elbląg  prowadzić  w  terminie  od  1  października  do 

marca,  tj.  poza  okresem  lęgowym  ptaków  oraz  poza  okresem  rozrodu,  odchowu 

młodych  i  migracji  nietoperzy  z  rodzajów  Pipistrellus  i  Nyctalus,  pod  nadzorem 

przyrodniczym ornitologa i chiropterologa, 



w  pkt  36  (str.8), 

że  wszelkie  prace  polegające  na  splantowaniu  terenu  lub  inne 

ingerujące  w  siedliska  lęgowe  ptaków  prowadzić  w  terminie  od  1  września  do 

marca, tj. poza okresem lęgowym i pod nadzorem ornitologa, 



w pkt 37 (str. 8), 

że przeniesienie szuwaru trzcinowego, w którym wskazano siedliska 

lęgowe łabędzia niemego, gęgawy lub perkoza dwuczubego z toru wodnego w inne 

miejsca na Zalewie lub rzece Elbląg przeprowadzić  w okresie od 1 do 30 września, 

po  zatwierdzeniu  braku  lęgów  przez  ornitologa,  z  odtworzeniem  warunków  do 

rozwoju  roślinności  zanurzonej,  która  na  celu  zachowanie  w  skali  ostoi  siedlisk 

gatunków, które korzystają z szuwaru. 

W Decyzji środowiskowej w lit. C pkt III 5. (str. 11) wskazano, że usunięcie szuwaru 

należy  wykonać  w  okresie  1  –  30  września  i  że  roboty  czerpalne  w  rejonie  szuwaru 

trzcinowego  należy  prowadzić  wyłącznie  poza  okresem  lęgowym  ptaków,  tj.  w  okresie  od 

15 sierpnia do 1 marca.  

Z kolei w lit. B Monitoring w fazie budowy przedsięwzięcia pkt 3 str. 16) wskazano, że 

prace  czerpalne  i  podczyszc

zeniowe  należy  prowadzić  z  jednoczesnym  ciągłym  pomiarem 

zawartości tlenu w wodzie. Pomiary należy prowadzić w odległości ok. 25 m oraz 100 m od 

miejsca refulowania (sztucznej wyspy), w kierunku zawietrznym (czyli w aktualnym kierunku 

rozprzestrzeniania  si

ę  zawiesiny)  oraz  min.  500  m  od  miejsca  refulowania  w  kierunku 

nawietrznym  (jako  punkt  referencyjny).  Pomiary  powinny  obejmować  stężenie  tlenu 

rozpuszczonego (mg O

/I) oraz nasycenie tlenem (%). 

Minimalna  wartość  stężenia  dla  ryb  karpiowatych  wynosi  3  mg  O

/I,  zaś  dla 

łososiowatych  to  6  mg  O

/I.  Prace  należy  wstrzymywać,  przy  stężeniu  4  mg  O

/I 

(ok. 40% 

nasycenia  tlenem  przy  temperaturze  15°C)  i  niższym,  jeżeli  minimalna  zawartość 

tlenu w 

wodzie zostanie przekroczona również w punkcie referencyjnym (co oznaczałoby, że 

złe natlenienie spowodowane jest warunkami naturalnymi), należy również wstrzymać roboty 

czerpalne,  ponieważ  pogorszenie  warunków  przy  niskim  naturalnym  poziomie  natlenienia 

wody  może  prowadzić  do  śnięcia  ryb.  Roboty  można  wznowić  po  ustabilizowaniu  się 

warunków tlenowych i osiągnięciu wartości większej niż 4 mg O

/I. 

Ponadto  w  subklauzuli  8.4  p

rzedłużenie  czasu  na  ukończenie  warunków 

s

zczególnych kontraktu, zamawiający wskazał, że w przypadku wystąpienia znalezisk, w tym 

archeologicznych  na  terenie  budowy  w

ykonawcy nie przysługuje roszczenie o przedłużenie 

czasu na u

kończenie oraz roszczenie o dodatkową zapłatę w zakresie, w jakim łączny okres 

wstrzymania  prac  na  tej  podstawie  nie  przekroczy  72  dni.  Tym  samym  prace  wykonawcy 

z uwagi  na  znalezisk

a mogą  być  wstrzymane  przykładowo  na  60  (dwa miesiące),  ale  takie 

wstrzymanie nie uprawnia wykonawca do jakiegokolwiek roszczenia o przedłużenie czasu na 

u

kończenie, co oznacza, że w przypadku takich znalezisk 36 miesięczny termin wykonania 

może ulec kolejnemu skróceniu, czyniąc go tym samym nierealnym. 

Nie można również tracić z pola widzenia tego, że zamawiający wprost w załączniku 

nr 4 do SIWZ na stronie 13 i 14 w pkt 3.0  o

rganizacja prac budowlanych wskazał, że przez 

okres  budowy  wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia  ciągłości  ruchu  drogami 

wojewódzkimi  nr  501  i  nr  502  oraz  drogę  powiatową  nr  2328G  bez  tworzenia  wahadeł 

i 

ograniczeń ruchu, jednocześnie wskazał, że w okresie wakacyjnym (1 lipca do 31 sierpnia) 

jest  wyłączony  z  transportu  kołowego  drogami  wojewódzkimi  nr  501  i  nr  502  oraz  drogę 

powiatową  nr  2328G  materiałów  budowlanych,  ze  względu  na  wzmożony  ruch  turystyczny 

na Mierzei Wiślanej dopuszcza się wówczas tylko transport drogą wodną. Ponadto zakazany 

jest transport drogą lądową w weekendy, a transport kołowy materiałów budowlanych drogą 

lądową,  drogami  wojewódzkimi  nr  501  i  nr  502  oraz  drogą  powiatową  nr  2328G,  jest 

całkowicie  wyłączony  również  we  wszystkie  weekendy  od  15  czerwca  do  31 sierpnia 

w 

okresie  długich  weekendów  majowych  i  Bożego  Ciała  (od  dnia  przed  do  dnia  po 

weekendzie).  Wreszcie  prace  szczególnie  hałaśliwe  na  Mierzei  Wiślanej  oraz  w  rejonie 

istniejącej  zabudowy  mieszkaniowej  prowadzić  tylko  w  porze  dziennej  (6.00  –  22.00)  oraz 

poza okresem dni świątecznych i niedziel. 

Z dokumentów przekazanych przez zamawiającego wynika także to, że istnieje część 

obiektów,  co  do  których  na  dzień  dzisiejszy  nie  jest  jasny  stan  jeżeli  idzie  o  ich  własność. 

Problemy  natury  prawnej  odnoszące  się  do  stosunków  właścicielskich  również  mogą 

wpłynąć terminowość w realizacji robót. 

Reasumując, według odwołującego, należy stwierdzić należy, że: 



założenia określone w przetargu, nie uwzględniają w ogóle niekorzystnych czynników 

atmosferycznych,  których  nie  da  się  wyeliminować  i  uniknąć  w  trakcie  realizacji 

inw

estycji, a które to czynniki przy takich a nie innych warunkach kontraktowych, nie 

będą stanowiły podstawy do przesunięcia czasu na ukończenie; 



ukończenie  zadania  w  terminie  30  miesięcy  nie  jest  możliwe.  Tylko  bowiem  przy 

założeniach  teoretycznych  zakładających  prawidłową  organizację  prac  wykonawcy 

oraz  przy  całkowitym  wyeliminowaniu  zakłóceń  wynikających  z  warunków 

atmosferycznych, czy też warunków środowiskowych, roboty zajmą 32 miesiące; 



wykonanie  terminu  k

luczowego  z  uwagi  na  zakładaną  w  projekcie  kolejność 

wykonywania  robót  oraz  konieczność  zagospodarowania  urobku  z  robót 

pogłębiarskich  kanału  żeglugowego  -  w  terminie  18  miesięcy  nie  jest  realne. 

Zakończenie  prac  związanych  z  budową  sztucznej  wyspy  z  uwagi  na  konieczność 

wydobycia  całego  materiału  z  przekopu  (620  tys.  m

)  może  się  odbyć  w  ostatniej 

części realizacji zadania; 



mając  na  względzie  przeciętnie  występujące  normalne  (występujące  w  tym  rejonie) 

warunki  pogodowe  uniemożliwiające  prowadzenie  robót,  nie  dające  się 

zakwalifikować  jako  „wyjątkowo  niesprzyjające”,  to  termin  realizacji  kontraktu  winien 

wynosić co najmniej 41 miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353

 w zw. 

z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 11).  

Zamawia

jący  wprowadził  terminy  pośrednie,  tj. jeden  wyrażony  w  miesiącach 

miesięcy) odnoszący się do realizacji wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania 

gotowego  pola  refulacyjnego,  a  drugi  odnoszący  się  do  realizacji  określonego  przerobu 

procentowego (zaawansowania rzeczowo 

– finansowego), w określonych jednostkach czasu 

6  i  12  miesięcy  od  daty  rozpoczęcia.  Co  istotne  za  niedotrzymanie  tych  terminów 

w 

subklauzuli  8.7  warunków  szczególnych  kontraktu  przewidział  wysokie  kary  umowne. 

Wskazując jednak takie terminy pośrednie zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę takich 

okoliczności jak choćby okres zimowy, czy ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej 

(o  tych  ograniczeniach  jest  mowa  przy  zarzucie  nr  10),  stąd  odwołujący  nie  będzie  ich 

powielał). Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację w której podpisując umowę w grudniu 

danego  roku  z  18  miesięcy  na  wykonanie  wyspy,  z uwagi  na  trudne  warunki  zimowe 

uniemożliwiające  prowadzenie  jakichkolwiek  prac  na  wodzie,  wykonawcy  może  zostać 

zabrane ok. 6 miesięcy czasu na wykonanie. Do tego mogą dojść ograniczenia wynikające 

z 

decyzji  środowiskowej,  a  zatem  faktyczny  czas  na  wykonanie  tego  podetapu  będzie 

poniżej 12 miesięcy, co będzie go w zasadzie czyniło nierealnym. Analogicznie przedstawia 

się sytuacja z osiągnięciem zakresu rzeczowo – finansowego: 5% to może być kwota 20  – 

mln złotych, 20% to z kolei kwota rzędu 90 – 120 mln złotych. Przerobienie takiej kwoty 

przy  wejściu w okres zimowy, który może wstrzymać wszelkie prace na kilka miesięcy, czy 

też przestrzeganiu ograniczeń wynikających z Decyzji środowiskowej, taki przerób zwłaszcza 

w 

początkowej  fazie  realizacji  budowy  może  być  nieosiągalny.  Do  tego  trzeba  również 

wspomnieć  o  tym,  że  teren  budowy  ma  być  oczyszczony  przez  wyłonionego  w  odrębnym 

przetargu 

wykonawcę,  przy  czym  nie  wiadomo  kiedy  to  nastąpi,  a  okoliczność  ta  może 

również uniemożliwić wykonawcy normalną realizację robót. W zakresie tego zarzutu należy 

również  przywołać  zaprezentowaną  przy  zarzucie  nr  10  argumentację  odnoszącą  się  do 

ograniczeń  w  transporcie  drogowym  w okresie  wakacyjnym  opisaną  w  załączniku  nr  4  do 

SIWZ  w  pkt  3.0  str.  13  i  14

,  a  także  co  istotne  za  niedotrzymanie  terminu  wykonania 

podetapu  oraz  rzeczonych  przerobów  rzeczowo  –  finansowych  zamawiający  przewidział 

wysokie kary umowne. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353

 w zw. 

z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 12).  

Zamawiający  w  subklauzuli  1.13 przestrzeganie  prawa  warunków  szczególnych 

kontraktu,  poprze  zmianę  pkt  (a) wypaczył  całkowicie  sens  tej  klauzuli,  która  to  klauzula 

w 

zakresie  m.in.  uzyskiwania  określonych  zezwoleń,  wprost  wskazuje  na  obowiązek 

zamawiającego uzyskania określonych dokumentów i zezwoleń. Subklauzula ta nakłada też 

na zamawiającego obowiązek przedłożenia wykonawcy listy takich dokumentów i zezwoleń, 

których  uzyskanie  i posiadanie  obciąża  zamawiającego.  Tymczasem  zamawiający 

zmodyfikował tę subklauzulę w taki sposób, że wszystko to co nie zostało przekazane przez 

zamawiającego przed zawarciem kontraktu, obciąża wykonawcę. Czyli np. nowa/poprawiona 

dokumentacja  projektowa,  zmiana  decyzji  o  pozwoleniu  na  budową  itp.  Wykonawca  przy 

takiej  treści  warunków  kontraktowych,  nie jest  w  stanie  wyszacować  należycie  ryzyka jakie 

wiąże  się  nałożonymi  na  niego  obowiązkami.  Nie  ma  on  bowiem  wiedzy,  czy  przy  takich 

postanowieniach  nie  będzie  musiał  dodatkowo  w  ramach  ceny  kontraktowej  zatrudniać 

chociażby projektantów do wykonania zamiennej dokumentacji projektowej itp. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  5,  art.  353

Kodeksu  cywilnego  w  związku 

z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut 13) 

uzasadniono w sposób następujący: 

a) 

z

amawiający w formularzu cenowym, który wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą, nie 

stworzył odrębnej pozycji koszty ogólne. Oznacza to, że koszty te, do których zalicza 

się np. koszty zarządu budową, koszty gwarancji, ubezpieczeń itp., a które to koszty 

stanowią  dość  istotny  element  cenotwórczy,  wykonawcy  muszą  niejako  ulokować 

w 

innych pozycjach przy różnych robotach budowlanych. Co oznacza, że zwrot tych 

kosztów może nastąpić dopiero po kilkunastu miesiącach po wykonaniu określonych 

robót.  Nie  można  tracić  z  pola  widzenia  również  tego,  o  czym  było  wcześniej,  że 

z 

różnych niezależnych od wykonawcy okoliczności roboty te mogą być wstrzymane. 

Taki  sposób  konstruowania  wzajemnych  relacji  stron  stosunku  zobowiązaniowego 

niestety zaburza równowagę stron na korzyść zamawiającego; 

b) 

z

amawiający przewidział w kontrakcie bardzo wysokie kary umowne. Kary te należy 

traktować jako rażąco  wygórowane.  Dla przykładu kara  w  wysokości  0,1%  za dzień 

zwłoki to kwota, która może wynieść 500 000,00 PLN za dzień zwłoki. To samo tyczy 

się  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  na  poziomie  30%.  Te  30%  to mogą  być 

kary  wysokości  nawet  150 000 000,00  PLN.  Kara  umowna  pełni  określoną  funkcję 

m.in.  represyjną,  prewencyjną  czy  też  odszkodowawczą,  ale  nie  może  stanowić 

źródła  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  przez  zamawiającego  kosztem 

wykonawcy.  Jest  to  szczególnie  istotne  z  tego  powodu,  że  zamawiający  jest 

jednostką 

sektora 

finansów 

publicznych, 

która 

podlega 

pod 

ustawę 

o 

odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych,  czego 

konsekwencją  może  być  sytuacja,  w  której  w przypadku  kilkunastodniowej  zwłoki 

w 

wykonaniu  zamówienia,  będzie  on  zobowiązany  do  zapłaty  10  milionowej  kary 

umownej,  w  sytuacji,  gdy  z

amawiający  nie  poniósł  żadnej  szkody  z  tego  tytułu, 

natomiast  z

amawiający  nie  będzie  mógł  odstąpić  od  tej  kary  albo  ją  zmniejszyć. 

Dlatego  też  zasadnym  jest  zmniejszenie  wysokości  kar  umownych  do  poziomu 

wskazanego 

w żądaniu; 

c) 

p

odobnie jak wyżej wysokie kary umowne odnoszą się również do dotrzymania przez 

wykonawcę  terminów  pośrednich,  w  tym  terminów  kluczowych.  O  ile  same 

wprowadzenie kar umownych za niedotrzymanie terminów pośrednich jest spotykane 

w obrocie, o tyle 

za działanie, którego celem jest tylko i wyłącznie chęć wzbogacenia 

się  przez  zamawiającego  kosztem  wykonawcy  należy  uznać  brak  wprowadzenia 

mechanizmu,  który  anulowałby  takie  kary  w  przypadku  gdy  czas  na  ukończenie 

zostanie  dotrzymany.  Tutaj  również  nietrudno  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której 

wykonawca będzie np. w 10 – dniowej zwłoce z wykonaniem terminu kluczowego, za 

co  z

amawiający  naliczy  karę  umowną  w  wysokości  5  mln  PLN,  a  następnie  jako 

jednostka  sektora  finansów  publicznych  potrąci  ją  z  wynagrodzenia  wykonawcy, 

a 

następnie  wykonawca  wykona  cały  kontrakt  w  czasie  na  ukończenie.  Cel  umowy 

zostanie  zatem  osiągnięty,  a  zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  wzbogaci  się 

kosztem wykonawcy. W skrajnych wypadkach takie naliczenie kary umownej za kilku, 

czy 

kilkunastodniową  zwłokę  wykonawcy  w  dotrzymaniu  terminu  kluczowego,  może 

nawet  doprowadzić  do  upadłości  wykonawcy.  Stąd  zasadnym  jest  wprowadzenie 

mechanizmu, który takie kary będzie anulował, jeżeli wykonawca dotrzyma czasu na 

u

kończenie; 

d) 

dodanie  do  definicji  p

rotokołu  konieczności  (subklauzula  1.1.4.13  warunków 

s

zczególnych kontraktu) oraz protokołu z negocjacji (subklauzula 1.1.4.14 warunków 

s

zczególnych kontraktu) klauzuli o treści „Protokół ten stanowi podstawę do zawarcia 

aneksu  do  K

ontraktu”  da wykonawcom  większą pewność,  że  w  przypadku  zawarcia 

takiego protokołu, zostanie jednocześnie zawarty aneks do kontraktu. Bardzo często 

zdarza  się  bowiem,  że  pomimo  zawartych  protokołów  konieczności,  czy  też 

p

rotokołów  z  negocjacji,  zamawiający  nie  chcą  następnie  zawierać  aneksu. 

W 

konsekwencji  sprawia  to,  że  w  przypadku  wykonania  dodatkowych  robót 

zamawiający  odmawiają  zgody  na  wypłatę  dodatkowego  wynagrodzenia, 

a 

wykonawcy zmuszeniu zostają do dochodzenie tej zapłaty na drodze postępowania 

sądowego; 

e) 

z

amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt 

(vi) str. 16, 

klauzulę o treści „Z upływem powyższego terminu Wykonawca traci prawo 

do  powoływania  się  wobec  Zamawiającego  na  niekompletność,  braki  wadliwość  lub 

inne  błędy  tej  Dokumentacji,  o  ile  mógł  te  braki,  wady  bądź  inne  błędy  wykryć 

w ramach  badania  wymaganego  od  starannego,  profesjonalnego  wykonawcy". 

Odnosi  się  ona  do  zbadania  przekazanej  przez  zamawiającego  dokumentacji 

projektowej  w  terminie  21  dni.  Co  istotne  dokumentacja  ta  jest  przygotowana  przez 

z

amawiającego  i  wykonawcy  nie  mogą  ponosić  za  nią  odpowiedzialności.  Tym 

samym  jako  niezasadne  jawi  się  ograniczanie  przez  zamawiającego  terminem 

jakiegokolwiek kwestionowania tej dokumentacji; 

f) 

z

amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt 

(vi)  str.  16, 

klauzulę  o  treści  „Żadne  braki  czy  błędy  projektowe  nie  upoważniają 

Wykonawcy  do  spowolnienia  Robót”.  Klauzula  ta  odnosi  się  to  dokumentacji 

projektowej przekazanej przez z

amawiającego, na którą to dokumentację wykonawca 

nie miał żadnego wpływu. Na tym etapie ciężko jest jednak oszacować to, czy dana 

wada dokumentacji p

rojektowej będzie miała wpływ i jak wieli na wykonywanie robót. 

Dlatego  też  nie  można  odgórnie  narzucić  wykonawcy,  że  taka  okoliczność  nie 

uprawnia  go  do  spowolnienia  r

obót.  Roboty  to  pewien  ciąg  technologiczny, 

i jakakolwiek  wada  w  dokumentacji  p

rojektowej  może  ten  ciąg  przerwać.  Do  czasu 

zaś usunięcia tej wady czy braku w dokumentacji projektowej, może nie być w ogóle 

możliwości wykonywania jakichkolwiek robót; 

g) 

z

amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt 

(vii)  str.  16,  termin  na  powiadomienie  z

amawiającego  o  wykryciu  błędu,  pominięcia, 

wady  bądź  innej  usterki  dokumentacji  projektowej  wynoszący  14  dni  od 

któregokolwiek  z  tych  zdarzeń.  Zdaniem  odwołującego  termin  ten  powinien  zostać 

wydłużony  do  28  dni,  albowiem  14  dni  może  być  niewystarczające  do  tego,  aby 

należycie tę wadę ustalić, a w konsekwencji będzie się sprowadzało do „sztucznego” 

zawiadamiania  n

iejako  „na  wszelki  wypadek"  przez  wykonawców,  w  przypadku 

wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości; 

h) 

z

amawiający  wykreślił  w  warunkach  szczególnych  kontraktu  w  subklauzuli  1.1.4.10 

pojęcie  „Kwota  Tymczasowa".  Tymczasem  jego  przywrócenie  wydaje  się  być 

zasadne. 

Zgodnie  z  definicją  kwoty  tymczasowej  w  warunkach  ogólnych  kontraktu: 

„Kwota  Tymczasowa"  oznacza  kwotę,  jeżeli  jest  określoną  w  Kontrakcie  jako kwota 

tymczasowa,  przeznaczona  do  opłacenia  części  Robót  lub  dostarczenia  Urządzeń, 

Materiałów  lub  Usług  na  mocy  klauzuli  13.5  [Kwoty  Tymczasowe]."  Z  kolei  zgodnie 

z 

subklauzulą 13.5 kwoty tymczasowe warunków ogólnych kontraktu akapit pierwszy: 

„Każda  Kwota  Tymczasowa  całości  lub  części  winna  być  użyta  wyłącznie  zgodnie 

z 

poleceniem  Inżyniera,  a  Cena  Kontraktowa  będzie  odpowiednio  skorygowana. 

Łączna  suma  płatna  Wykonawcy  będzie  obejmowała  tylko  takie  kwoty  dla  robót, 

dostaw i usług, do których odnosi się Kwota Tymczasowa jakie Inżynier zatwierdzi." 

Pozostawienie  tych  klauzul  w  k

ontrakcie  w  brzmieniu  żądanym  przez  odwołującego 

pozwoli  wykonawcom  na  otrzymywanie  przynajmniej  częściowego  wynagrodzenia 

w przypadku zakwestionowania przez i

nżyniera np. części materiałów dostarczonych 

przez  wykonawcę  czy  też  przedłożonych  przez  wykonawcę  wyników  badań.  Przy 

braku  kwot  tymc

zasowych,  wykonawca  może  oczekiwać  wiele  miesięcy  na 

rozliczenie  danych  prac,  które  są  traktowane  jako  pewna  całość  niemożliwa  do 

częściowego  rozliczenia.  Oczywiście  byłoby  to  zależne  od  zgody  zamawiającego, 

niemniej  jednak  bez  tych  postanowień  kontraktowych  zamawiający  takiej  procedury 

nie będzie mógł  zastosować,  jako nieprzewidzianej  w  kontrakcie.  Stąd  zasadne jest 

przywrócenie  postanowień  warunków  ogólnych  kontraktu  w  żądanym  przez 

o

dwołującego zakresie. 

i) 

z

amawiający w warunkach szczególnych kontraktu w subklauzuli 4.1. pkt (x) ppkt (i) 

(str.  18)  zamieścił  następujące  postanowienie:  „(x)  Weryfikacja  Dokumentów 

Wykonawcy  - 

Jeżeli  prawo  lub  względy  praktyczne  wymagają,  aby  niektóre 

Dokumenty  Wykonawcy  były  poddane  weryfikacji  przez  osoby  uprawnione  lub 

zatwi

erdzone  przez  odpowiednie  władze,  to  przeprowadzenie  weryfikacji  bądź 

uzyskanie  zatwierdzeń  będzie  przeprowadzone  przez  Wykonawcę  na  jego  koszt 

przed  przedłożeniem  tej  dokumentacji  do  zatwierdzenia  przez  Inżyniera.  Przy  tym: 

(i) 

dokonanie weryfikacji bądź uzyskanie zatwierdzenia nie przesądza o zatwierdzeniu 

przez  Inżyniera,  który  odmówi  swojego  zatwierdzenia  w  każdym  przypadku,  kiedy 

stwierdzi, że Dokument Wykonawcy nie spełnia wymagań Kontraktu (…)”. Przy takich 

warunkach  kontraktowych  może  dojść  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  będzie 

posiadał  wszystkie  wymagane  zgody  sprawdzenia  itp.,  a  mimo  to  dokumenty 

w

ykonawcy  zostaną  zakwestionowane  przez  Inżyniera.  W  ten  sposób  określona 

część  robót  nie  zostanie  odebrana,  a  wykonawca  nie  będzie  mógł  wystąpić 

z wnioskiem o wystawienie p

rzejściowego świadectwa płatności. W takich sytuacjach, 

aby  jednak  zapewnić  wykonawcy  płynność  finansową,  do  czasu  ostatecznego 

rozstrzygnięcia, zamawiający powinien mieć jednak możliwość (prawo) do przyznania 

wykonawcy  części  wynagrodzenia  jako  kwoty  tymczasowej.  Stąd  zasadnym  jest 

uzupełnienie tej subklauzuli w żądanym zakresie; 

j) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subklauzuli  8.6  tempo 

wykonawstwa, 

napisał: „W treści klauzuli dopisuje się na końcu: W razie opóźnienia 

Wyko

nawcy  w  stosunku  do  Programu  o  ponad  2  miesiące,  nie  przedłożenia  bądź 

nieskutecznego wdrożenia przez Wykonawcę Programu Naprawczego, Zamawiający 

zachowując  Roszczenia  Zamawiającego  i  Kary  za  Opóźnienie,  może  ograniczyć 

zakres  Robót  Wykonawcy  i  zlecić  wykonanie  tego  zakresu  innemu  wykonawcy  na 

koszt i ryzyko Wykonawcy, o ile w ocenie Zamawiającego przyspieszy to wykonanie 

robót." Jak zatem widać zamawiający przewiduje tak daleko idące skutki jak opisane 

powyżej,  nawet  w  sytuacji,  gdy  opóźnienie  wykonawcy  nie  będzie  opóźnieniem 

kwalifikowanym,  czyli  obciążającym  wykonawcę,  które  może  być  wywołane  nawet 

przez  samego  z

amawiającego.  Dlatego  też,  aby  zachować  równowagę  stron 

stosunku  zobowiązaniowego,  zasadnym  jest  zastąpienie  terminu  „opóźnienie”, 

terminem „zwłoka", czyli kwalifikowaną formą opóźnienia; 

k) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subklauzuli  8.4  przedłużenie 

czasu  na  u

kończenie  (str.  31),  w  ostatnim  akapicie  zamieścił  następujące 

postanowienie: 

„W  przypadku  wystąpienia  znalezisk,  w  tym  archeologicznych  na 

terenie  Budowy  Wykonawcy  nie  przysługuje  roszczenie  o  Przedłużenie  Czasu  na 

Ukończenie  oraz  roszczenie  o  dodatkową  zapłatę  w  zakresie  w  jakim  łączny  okres 

wstrzymania prac na tej podstawie nie przekroczy 72 dni. W przypadku wstrzymania 

prac 

na  odcinku  Robót,  w  związku  z  wystąpieniem  znalezisk,  Wykonawca  będzie 

kontynuował prace na pozostałych odcinkach." Z treści przywołanego postanowienia 

wynika, że w przypadku wystąpienia znalezisk, jeżeli łączny okres wstrzymania prac 

nie  przekroczy  72  dn

i  to  wykonawcy  nie  będzie  przysługiwało  zarówno  roszczenie 

o 

przedłużenie  czasu  na  ukończenie,  jak  również  roszczenie  o  dodatkową  zapłatę. 

Odwołujący  wskazuje,  że  o  ile  taki  przekaz  daję  wykonawcom  określoną  informację 

na temat kalkulowania ryzyk kontrakto

wych, o tyle może się odnosić tylko i wyłącznie 

do  tych  części  (miejsc),  co  do  których  zamawiający  wyraźnie  w  dokumentacji 

przetargowej  wskazał,  że  w  tych  częściach  (miejscach)  takie  znaleziska  mogą 

wystąpić. Zamawiający bowiem w SIWZ nie wskazał, że znaleziska mogą wystąpić na 

całym  terenie  budowy,  co  nie  oznacza,  że  w  miejscach  niewskazanych  przez 

z

amawiającego  takie znaleziska nie wystąpią.  Wykonawcy  nie mogą zatem  brać  na 

siebie  takiego  nieprzewidzianego  ryzyka  kontraktowego.  Dlatego  też  subklauzula  ta 

winna zostać uzupełniona o wskazany przez odwołującego fragment; 

l) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subklauzuli  12.2  metody 

obmiaru  (str.  37), 

nie  zamieścił  postanowienia,  które  umożliwiałoby  wypłatę 

wynagrodzenia dla wykonawcy w części, w której posiada on niezbędne badania dla 

r

obót  w  sytuacji,  pomimo  tego,  że  w  kartach  obmiaru  nie  ma  jeszcze  wszystkich 

badań. Często bowiem zdarza się, że na niektóre badania czeka się kilka miesięcy, 

a 

określone  roboty  nie  mogą  być  odebrane  z  uwagi  na  brak  wymaganych  badań. 

Stąd  zasadnym  jest,  aby  nie  wstrzymywać  określonych  i  należnych  wykonawcy 

płatności  w  całości,  tylko  wypłacić  część  wynagrodzenia  za  tę  część  robót,  dla 

których takie badania zostały przekazane; 

ł)  

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu  wykreślił  w  całości  subklauzuli 

urządzenia  i  materiały  przeznaczone  do  robót,  jest  to  z  punktu  widzenia  realizacji 

kontraktu  dość  istotna  jednak  subklauzula,  w  szczególności  jeżeli  weźmie  się  pod 

uwagę, że w ramach terminów kluczowych wykonawca ma się wykazać określonym 

przerobem rzeczowo-finansowym. Ta subklauzula  pozwala  mu  na  wliczanie  do  tego 

przerobu rzeczowo-

finansowego również kosztów poniesionych na niezbędny sprzęt, 

jak  również  kosztów  zakupionych  i  dostarczonych,  ale  jeszcze  nie  wbudowanych 

materiałów  przeznaczonych  do  wykonywania  robót.  W  związku  z  tym  zasadne  jest 

przywrócenie  tej  subklauzuli,  ewentualnie  stworzenie  wyraźnego  postanowienia 

kontraktowego,  które  pozwoli  wykonawcy  na  wliczanie  do  tego  przerobu  rzeczowo-

finansowego kosztów związanych ze sprzętem oraz zakupionymi materiałami. 

m) 

W 

warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 14.6 wystawianie przejściowych 

świadectw  płatności  (str.  41),  postanowienie  o  treści:  „Na  tych  samych  zasadach 

Inżynier  może  wstrzymać  płatność  dowolnej  z  kwot  należnych  podwykonawcy  lub 

dalszemu  podwykonawcy  do  czasu  przedstawienia  porozumienia  pomiędzy 

Wykonawcą  a  podwykonawcą  lub  dalszym  podwykonawcą  lub  prawomocnego 

orzeczenia  sądowego.  Inżynier  może  również  wstrzymać  płatność  dowolnej  z  kwot, 

jeżeli  Wykonawca  nie  przedstawi  oświadczenia  o  braku  zobowiązań  względem 

podwykonawców,  dowodów  płatności  lub  oświadczeń  podwykonawców."  Przy  takiej 

treści powyższych postanowień kontraktowych, Inżynier może w zasadzie wstrzymać 

dowolną  płatność  nawet  znacznie  przekraczającą  kwotę  żądaną  przez 

podwykonawcę.  Dlatego  zasadnym  jest  wprowadzenie  wyraźnej  klauzuli,  które 

będzie ograniczała to wstrzymanie do maksymalnej kwoty z żądania podwykonawcy; 

n) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subkluzuli  15.2  odstąpienie 

przez z

amawiającego (str. 46), przyznał sobie prawo do odstąpienia od kontraktu bez 

wyznaczenia  wykonawcy  dodatkowego  terminu  do  należytego  wykonywania 

k

ontraktu. Przy tak daleko idącym skutku prawnym jakim jest odstąpienie od umowy, 

czynność ta powinna być jednak poprzedzona uprzednim wezwaniem wykonawcy do 

należytego wykonywania Kontraktu i wyznaczeniu w tym ceku dodatkowego terminu. 

o) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subklauzuli  16.2  rozwiązanie 

kontraktu  przez  w

ykonawcę,  wykreślił  punkt  (d)  –  uprawniający  wykonawcę  do 

rozwiązania  kontraktu  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  w  sposób  istotny  nie  dopełnia 

swoich  zobowiązań  związanych  z  kontraktem.  Takie  zachowanie  niewątpliwie 

narusza  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Nie  można  bowiem 

tworzyć  kontraktów  w  taki  sposób,  że  jedna  strona  przyznaje  sobie  niemal 

nieograniczone uprawnienia, a na wykonawcę przerzuca się całe ryzyko kontraktowe 

i  nakłada  tylko  i  wyłącznie  obowiązki.  Stąd  zasadnym  jest  przyznanie  prawa  do 

rozwiązania  kontraktu  również  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dopełnia  w  istotny 

sposób swoich zobowiązań związanych z kontraktem; 

p) 

z

amawiający  w  warunkach  szczególnych  kontraktu,  w  subklauzuli  16.4  zapłata  po 

rozwiązaniu,  wyłączył  możliwość  dochodzenia  przez  wykonawcę,  w  przypadku  gdy 

wykonawca rozwiąże kontrakt z przyczyn leżących po stronie  zamawiającego takich 

należnych  mu  kwot  jak  utracony  zysk,  szkody  pośrednie  czy  też  koszty  zarządu 

w

ykonawcy.  Takie  zachowanie  należy  uznać  oczywiście  za  nieuprawnione 

i 

zaburzające  równowagę  stron  kontraktu,  tylko  i  wyłącznie  na  korzyść 

z

amawiającego. Wykonawca składając ofertę, a następnie podpisując umowę działa 

w  celu  osiągnięcia  zysku,  a  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  osiągniecie  tego  celu  mu 

uniemożliwi,  nie  może  zostać  pozbawiony  prawa  do  dochodzenia  tego  zysku. 

Podobnie  rzecz  się  ma  ze  szkodami  pośrednimi,  np.  związanymi  z  zobowiązaniami 

wykonawcy  w  stosunku  do  podmiotów  trzecich,  zaciągniętymi  w  celu  realizacji 

k

ontraktu.  Koszty  zarządu  wykonawcy  to  koszty  wliczone  w  cenę  oferty  i  prawo  do 

dochodzenia  tych  kosztów  nie  może  być  wyłączone  przez  narzucenie  takiej  woli 

przez z

amawiającego; 

r) 

z

amawiający  w  sposób  nieuprawniony  przy  kontrakcie,  w  którym  to  on  dostarcza 

wykonawcy d

okumentację projektową, narzuca wykonawcy obowiązek ubezpieczenia 

wszelkich  ryzyk  projektanta.  W  sytuacji,  gdy  to  nie  wykonawca  odpowiada  za 

dostarczoną  mu  dokumentację  projektową,  to  nie  może  on  ponosić  dodatkowych 

kosztów za ubezpieczenie ryzyka, za które nie ponosi odpowiedzialności; 

s) 

p

rzyznanie  tylko  i  wyłącznie  kar  umownych  dla  zamawiającego,  należy  uznać  za 

jawny  przejaw  naruszenia  zasady  swobody  kontraktowej  oraz  równości  stron 

stosunku  zobowiązaniowego.  Brak  takiej  kary  w  przypadku,  gdyby  doszło  do 

odstąpienia  od  umowy  przez Wykonawcę  z  przyczyn  zależnych  od  zamawiającego, 

zmusza wykonawcę do obowiązku wykazania szkody, czego z kolei nie musi czynić 

z

amawiający zastrzegając taką karę dla siebie. Stąd zasadnym jest, aby taka kara na 

poziomie  10%  zatwierdzonej  kwoty  k

ontraktowej,  została  przewidziana  dla 

wykonawcy. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP (zarzut 14).  

Zamawiający  w pkt  XIII  SIWZ  jako  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  przewidział 

Skrócenie  terminu  realizacji.  Istotne  jest  jednak  to,  że  aby  uzyskać  maksymalną  ilość 

punktów  w  tym  kryterium,  należy  skrócić  termin  realizacji  zamówienia,  aż  o  6  miesięcy. 

Zamawiający  tym  samym  zmusza  wykonawców  do  zaoferowania  w  tym  zakresie 

maksymalnego  skrócenia  (zaoferowanie  bowiem  krótszego  skrócenia,  może  oznaczać,  że 

wykonawca  z  droższą  ceną,  będzie  korzystniejszy).  Jak  było  już  o  tym  wcześniej  termin 

miesięcy  jest  terminem  nierealnym.  A zatem  skracanie  tego  okresu  jeszcze  o  kolejne 

miesięcy  stanowi  okoliczność,  która  może  zniechęcić  w  ogóle  wykonawców  do  składania 

ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Stąd  jeżeli  zamawiający  chciałby  pozostawić  to 

kryterium  to  maksymalne  i  nienaruszające  zasad  uczciwej  konkurencji  skrócenie  terminu 

realizacji  nie  powinno  być  dłuższe  niż  1 miesiąc,  przy  założeniu  oczywiście,  że  wydłuży 

termin  realizacji  do  41  miesięcy,  albo  pozostawi  36  miesięcy,  ale  z  wyłączeniem  okresów 

zimowych od 15 grudnia do 15 marca. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w zak

resie  zarzutu  13  lit.  j),  tj.  odnoszącym  się  do  użycia  słowa  „opóźnienie"  zamiast 

„zwłoka"  w  klauzuli  8.6  warunków  szczególnych  kontraktu,  natomiast  w  pozostałej  części 

wniesiono  o  oddalenie  odwołania  oraz  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. 

Tak  określone,  na  podstawie  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  zarzuty  i  stanowiska  stron 

zakreśliły  zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  podniesione  w  odwołaniu,  a  zatem  a  contrario 

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby,  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (tak Sąd 

Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy 

w  Gliwicach  w  wyroku  z  29.06.2009  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  X Ga 

110/09,  Sąd  Okręgowy 

w 

Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12). 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawców:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  przy  ul. Stawki 

–  040  Warszawa,  „Energopol–Szczecin”  S.A.  z  siedzibą  przy  ul.  Św.  Floriana 

–  646  Szczecin,    Korporację  Budowlaną  DORACO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  przy 

ul. Opackiej  12,  80 

–  338  Gdańsk,  PORR  S.A.  z  siedzibą  przy  ul.  Hołubcowej  123,  02  – 

Warszawa,  SALINI  POLSKA  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  przy  ul.  Złotej  59/L07,  00  – 

Warszawa  i  Warbud  S.A.  z  siedzibą  przy  ul.  Domaniewskiej  32,  02  –  672  Warszawa, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  zamawiającego  w  przedmiocie  niedopuszczenia  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  „Energopol–Szczecin”  S.A. 

w Szczecinie,  PORR  S.A.  w  Warszawie  i  SALINI  POLSKA  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie. 

Zamawiający  podnosił,  że  kopie  zgłoszonych  przystąpień  zostały  mu  przekazane  pocztą 

elektroniczną,  nie  zaś  za  pośrednictwem  platformy  elektronicznej,  która  to  zgodnie 

z 

rozdziałem VIII pkt 1 SIWZ jest jedyną formą komunikacji  elektronicznej z zamawiającym, 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustaloną w oparciu o art. 10a i nast. 

p.z.p.  

Skład rozpoznający sprawę wskazuje, że obowiązek przesłania zamawiającemu kopii 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  został  uregulowany  w  art.  185  ust.  2  p.z.p., 

przy czym brak jest podstaw prawnych aby zamawiający – jak to ma miejsce w oparciu o art. 

10a  p.z.p. 

w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia  – 

był  uprawniony  do  ograniczenia  formy  w  jakiej  wykonawcy  przekażą  mu  kopię  zgłoszenia 

przystąpienia,  w  tym  do  wskazywanej  platformy  zamawiającego.  Próba  rozciągnięcia 

uprawnienia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  postępowanie 

odwoławcze,  które  toczy  się  przed  Izbą,  jest  działaniem  nieuprawnionym  i  co  najmniej 

niezrozumiałym.  Skoro  ustawodawca  pozostawił  wykonawcom  swobodę  wyboru  formy 

przekazania kopii 

przystąpienia zamawiającemu, jakiekolwiek ograniczenia nakładane przez 

zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są 

sprzeczne z ustawą i tym samym nieważne (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.).  

Rekapitulując, Izba oddaliła wniosek zamawiającego w przedmiocie niedopuszczenia 

ww.  wykonawców  do  postępowania  odwoławczego  z  powodu  naruszenia  przez  nich  art. 

185 ust. 2 p.z.p., jako bezpodstawny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodow

ym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  formie  elektronicznej  przez  zamawiającego,  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, 

gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, 

zaś przystępujący poparli stanowisko odwołującego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy  materii  określonej 

w art. 

179  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie 

art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Izba  nie 

uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania,  w  oparciu 

o art.  189  ust.  2  pkt  7  p.z.p.  Z

amawiający  podnosił,  iż  odwołujący  przekazał  mu  kopię 

odwołania poprzez pocztę elektroniczną, nie zaś za pośrednictwem platformy elektronicznej, 

która  to  zgodnie  z rozdziałem  VIII  pkt  1  SIWZ  jest  jedyną  formą  komunikacji  elektronicznej 

z 

zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustaloną w oparciu 

o art. 10a i nast. p.z.p. 

Skład rozpoznający  sprawę  wskazuje,  że zgodnie z  art.  189  ust.  2 pkt  7  p.z.p. Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  nie  przesłał  zamawiającemu  kopii 

odwołania,  zgodnie  z  art.  180  ust.  5  p.z.p.  Natomiast  w  oparciu  o  art.  180  ust.  5  p.z.p. 

odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia 

odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego 

terminu.  Domniemywa  się,  iż  zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed 

upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli  przesłanie  jego  kopii  nastąpiło  przed  upływem 

terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.  

W  ocenie  Izby  ww.  normy  nie  ustanawiają  szczególnej  formy  doręczenia  kopii 

odwołania,  a  jedynie  przewidują,  ułatwiające  doręczenie  elektroniczne,  domniemanie 

zapoznania  się  z  treścią  przesłanego  odwołania,  nie  zawężając  tej  formy  do  szczególnego 

sposobu doręczenia. Natomiast forma, którą zamawiający wskazał w treści SIWZ w oparciu 

o  art.  10a  i  nast.  p.z.p., 

dotyczy  formy  doręczeń  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

– co nie stanowi podstawy do uprawnienia zamawiającego kształtowania treścią 

SIWZ 

wymogów  postępowania  odwoławczego,  które  toczy  się  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  Przyjęcie  argumentacji  zamawiającego  w  zakresie  możliwości  ograniczenia 

wykonawcom 

formy  elektronicznego  przekazania  odwołania  do  formy  wniesienia  poprzez 

platformę  zamawiającego  jest  sprzeczne  z  ustawą  p.z.p.  i  stanowiłoby  de  facto  zgodę  na 

bezpodstawne  ograniczenie  wykonawcom 

prawa  do  sądu.  Ponadto  sam  fakt  otrzymania 

przez zamawiającego kopii odwołania nie był kwestionowany. 

Konkludując, Izba stwierdziła, że nie wykazano aby odwołujący naruszył art. 189 ust. 

2 pkt 7 p.z.p., zatem wniosek o odrzucenie odwołania jest niezasadny. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  179  p.z.p.,  które  warunkują  możliwość 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  odwołującego.  Jak  podniósł  odwołujący 

posiada  on  status  organizacji 

wpisanej  na  listę, o której  mowa  w  art.  154 pkt  5  p.z.p.  i jest 

legitymowany formalnie do wniesienia odwołania na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  przypadku  odwołującego  interes 

w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody 

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  nie  stanowią 

materialnoprawnej przesłanki odwołania. 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 

2 p.z.p., zatem 

odwołującemu przysługuje możliwość wniesienia odwołania w rozpoznawanej 

sprawie. 

Zarzut  oznaczony  nr  13  lit.  j  w  petitum 

odwołania,  dotyczący  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  5  k.c.,  art.  353

k.c.  w  związku  z art.  14  ust. 

1 i art.  139  ust.  1  p.z.p. 

–  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny 

z 

właściwością 

wzajemnego 

stosunku 

zobowiązaniowego, 

powodującą 

rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, 

poprzez użycie w  warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.6 tempo 

wykonawstwa,  terminu 

opóźnienie  zamiast  zwłoka  –  został  przez  zamawiającego 

uwzględniony,  zatem  orzekanie  w  tym  zakresie  stało  się  bezprzedmiotowe.  Izba  umorzyła 

postępowanie odwoławcze  w  tym  przedmiocie,  co znalazło odzwierciedlenie w  pkt  1 tenoru 

sentencji wyroku.  

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

u

stalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez 

zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i 

prawnym,  tym samym  rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na  uwzględnienie  w  zakresie  następujących  zarzutów  wskazanych  w  petitum  odwołania  –   

nr 1 

w całości, zaś w części zarzutów: nr 3, nr 8 oraz nr 10.  

Konsekwencją  uwzględnienia  odwołania  jest  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji treści dokumentacji postępowania poprzez: 



obniżenie  kwoty  warunku,  dotyczącego  posiadania  zdolności  ekonomicznej  lub 

finansowej,  w  postaci  polisy 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia, do kwoty 50 000 000,00 zł, 



obniżenie  warunku,  dotyczącego  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

doświadczenia zawodowego dla kierownika budowy do 7 lat, 



eliminację  niespójności  pomiędzy  pkt  6.0  tiret  pierwszy  z  załącznika  nr  4  do  SIWZ, 

a 

subklauzulą 4.1 ppkt iv z załącznika nr 5 do SIWZ i jednoznaczne wskazanie na kim 

i  w  jakim  zakresie  spoczywa  obowiązek  oczyszczenia  terenu  budowy  z  obiektów 

ferromagnetycznych w ramach zaskarżonego odwołaniem postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego,  



udostępnienie wykonawcom wyników badań ferromagnetycznych, w zakresie w jakim 

dotyczą  zaskarżonego  odwołaniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w terminie umożliwiający sporządzenie i złożenie oferty, 



dostosowanie formularza ofertowego, poprzez dodanie odrębnych pozycji w zakresie 

w  jakim  usunięcie  obiektów  ferromagnetycznych  jest  w  granicach  zobowiązania 

wykonawcy, 



zmianę  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (czas  na  ukończenie)  na 

miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Pozostałe  zarzuty  postawione  wobec  czynności  zamawiającego  Izba  oceniła  jako 

niezasadne  i 

nie  mogące  zostać  uwzględnione  z  przyczyn  określonych  w  dyspozycji  art. 

192 ust.  2  p.z.p., 

w  tym  zakresie  uwzględniając  stanowisko  zamawiającego.  Zarzuty  te 

okazały się zmierzać zasadniczo do poprawy sytuacji odwołującego, bądź do sformułowania 

brzmienia umowy względniejszego dla wykonawcy, bez odpowiedniego wykazania czynności 

z

amawiającego, które naruszałyby przepisy ustawy w sposób mogący mieć istotny wpływ na 

wynik postępowania. 

Na  wstępie  rozważań  skład  rozpoznający  odwołanie  zaznacza,  że  zgodnie  z  art. 

ust.  2  p.z.p.  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.  

Następnie  uwypuklić  należy,  iż  skutkiem  skargowego  charakteru  postępowania 

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest obowiązek przedstawiania przez strony 

dowodów  na  potwierdzenia  faktów  z  których  wywodzą  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne, 

zgodnie  z 

zasadą  ei  incumbit  probatio,  qui  dicit,  non  ei,  qui  negat,  wyrażoną  w  art.  6  k.c. 

w 

zw.  z  art.  14  p.z.p.  oraz  art.  190  ust.  1  p.z.p.,  z  której  wynika  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, 

a  także  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego 

wywodzi  skutki  prawne.  Ponadto,  jak  trafnie  zauważył  Sąd  Najwyższy  w  wyroku 

z 17 

czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09, przedstawienie przez stronę dowodu w celu 

wykazania  określonych  twierdzeń  o  faktach  sprawy,  z  których  wywodzi  ona  korzystne  dla 

siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym 

wynikającym  i  zagwarantowanym  przepisami  prawa,  przede  wszystkim  w  jej  własnym 

interesie. 

I. 

Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu: 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  zaś  w  oparciu  o  art.  22  ust.  1a  p.z.p. 

zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców 

środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wy

rażając je jako minimalne poziomy zdolności.  

Ponadto,  na  kanwie  art.  7  ust.  1  p.z.p., 

zamawiający  przygotowuje  i przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. Norma ta jest dyrektywą ogólną,  zaś Izba, dokonując wykładni norm prawa 

zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad 

p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Warto przy 

tym zaznaczyć, że nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności 

faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego – 

tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również normy 

art.  7  ust.  1  p.z.p. 

oraz  wykazania  związku  pomiędzy  czynnością  lub  zaniechaniem 

zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy 

ogólnej.  

Mając na uwadze powyższe, skład orzekający wskazuje, że na zamawiającym, który 

określa  zdolności  podmiotowe  wymagane  w  postępowaniu,  które  mają  bezpośredni  wpływ 

na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży 

obowiązek  zapewnienia,  aby  określone  przez  niego  warunki  pozwalały  na  wyłonienie 

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.  

Dalej,  z

a  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  z  07.04.2009  r.,  sygn.  akt 

III Ca  88/09, 

należy  stwierdzić,  że  „zakaz  określania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję  nie  oznacza  nakazu  dopuszczenia 

do  udziału  wykonawców  bez  dokonania  ich  kwalifikacji  –  sprawdzenia  ich  wiarygodności 

i 

zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Natomiast  precyzując  warunki  udziału 

w 

postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby 

do  udziału  w  postępowaniu  był  dopuszczony  każdy  wykonawca  zdolny  do  wykonania 

zamówienia.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  celem  unormowania  nie  jest  jakiekolwiek 

zawężenie  kręgu  potencjalnych  wykonawców,  lecz  wyłącznie  ochrona  interesów 

publicznych. W związku z tym, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest 

ściśle  związany  przedmiotem  i  wartością  zamówienia.  Innymi  słowy,  warunki  powinny  być 

formułowane  w  granicach,  jakie  wyznacza  przedmiot  świadczenia  wykonawcy  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego (…)”.  

Kolejno 

uwypuklić  należy,  iż  „ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie 

określenia  warunków  pozostawia  zamawiającemu  pewną  swobodę,  jednak  wyraźnym 

ograniczeniem  tej  swobody  jest  nakaz  przestrzegania  zasady  uczciwej  konkurencji,  co 

skutkuje  wymaganiem  takiego  kształtowania  warunków,  aby  zagwarantować  dostęp  do 

zamówienia  podmiotom  zdolnym  do  jego  wykonania”  (wyrok  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu  z  27.05.2010  r.,  sygn.  akt  X  Ga  123/10).  Ponadto,  jak  wskazał  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie w wyroku z 08.05.2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14, 

„obowiązek proporcjonalnego 

powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia 

do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego  realizacji.”

Skład orzekający wyżej wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Jakkolwiek,  co  do  zasady,  każdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  prowadzi  do 

ograniczenia  dostępu  do  wzięcia  w  nim  udziału,  tym  niemniej,  ograniczenia  takie  są 

dopuszczalne  w 

granicach  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców  i proporcjonalności  warunku  do  jego  celu  –  art.  7  ust.  1  p.z.p.  –  przy  braku 

ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać 

zamówienie.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

wniesionym środkiem zaskarżenia, w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1  – 4 petitum 

odwołania, Izba wskazuje jak niżej. 

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1b  pkt  2  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  22c  ust.  1 pkt 

3 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 1). 

W  postępowaniu  zainicjowanym  rozpoznawanym  odwołaniem  zamawiający,  na 

kanwie  art.  22  ust.  1b  pkt  2  p.z.p.,  określił  sporny  warunek  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  co  do 

posiadania  przez  wykonawcę 

odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p.). 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdziałem  V  –  warunki  udziału  w  postępowaniu  –  ppkt 

1.2.1)  SIWZ (sekcja 

III pkt 1.2.1) ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać się wykonawcy, którzy  – zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p., nie podlegają wykluczeniu 

oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej 

–  „wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że:  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej,  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  związanej 

z 

przedmiotem  zamówienia,  na  sumę  gwarancyjną  nie  mniejszą  niż  70  mln  (słownie: 

siedemdziesiąt milionów) PLN”. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  ukształtowanie  spornego  warunku  w  sposób 

naruszający  zasadę  proporcjonalności  oraz  eliminujący  z  udziału  w  postępowaniu 

największe polskie firmy budowlane. Zamawiający natomiast podkreślał charakter, wielkość, 

stopień  skomplikowania  zamówienia  oraz  jego  wartość  na  poziomie  ponad 

zł,  co  w  jego  ocenie  uzasadnia  pozostawienie  warunku  zdolności 

ekonomicznej i finansowej na spornym poziomie. Wskazywano t

eż, że zamawiający dokonał 

nie  tylko  analizy  potrzeb,  ale  i  badania  rynku, 

w  zakresie  wysokości  polis  podmiotów  na 

właściwym rynku działających. 

W  ramach  postępowania  dowodowego  zamawiający  przedstawił  następujące  polisy 

ubezpieczeniowe:  



certyfikat  ubezpi

eczenia  OC  Budimex  S.A.  w  Warszawie  na  sumę  gwarancyjną 

zł,  



certyfikat  ubezpieczenia  OC  PORR  AG  w  Wiedniu  (

współubezpieczony  PORR  S.A. 

w Warszawie) na zakres ubezpieczenia 25 000 000,00 euro,  



certyfikat  ubezpieczenia  OC  Jan  De  Nul  N.V.  na 

limit  odpowiedzialności 

25 000 000,00 euro. 

Natomiast przystępujący „Energopol–Szczecin” S.A. w Szczecinie, co zostało poparte 

przez odwołującego, przedłożył dowody w postaci czterech polis ubezpieczeniowych: 



polisa nr  03.583.280  Korporacji  Budowlanej  DORA

CO  Sp.  z  o.  o.  w  Gdańsku  na 

sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł,  



polisa  nr  4360000128978 

„Energopol–Szczecin”  S.A.  w Szczecinie  na  sumę 

gwarancyjną 50 000 000,00 zł,  



polisa UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim 

na sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł 



polisa  nr  454000002115G 

Skanska  S.A.  w  Warszawie  na  sumę  gwarancyjną 

zł. 

Z

amawiający  nie  podnosił,  że  wykonawcy,  których  polisy  przedstawił  przystępujący, 

nie są w  stanie należycie wykonać zamówienia.  Izba  również  nie  znalazła podstaw,  aby  to 

kwestionować.  Dodatkowo  dostrzeżenia  wymaga,  że  cztery  polisy  pochodzą  od 

wykonawców  przystępujących  do  postępowania  odwoławczego,  więc  zainteresowanych 

udziałem  w przetargu,  którzy  są  znaczącymi  przedsiębiorcami  na  rynku.  Zatem  należy 

przyjąć, że wszystkie złożone polisy pochodzą od potencjalnych wykonawców, zdolnych do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  działających  na  właściwym  dla 

zamówienia  rynku.  Przy  czym  w  ocenie  Izby,  przedłożona  przez  zamawiającego  polisa 

Budimex  S.A.  w 

Warszawie  dotyczy  największej  firmy  budowlanej  na  rynku,  więc  nie  jest 

miarodajna, 

zaś polisa PORR S.A. w Warszawie ma charakter polisy master cover.  

W oparciu o ww. materiał procesowy Izba stwierdziła, iż wykazano, że pozostawienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  postaci  konieczności  posiadania  polisy  na  sumę 

gwarancyjną  nie  mniejszą  niż  70 000 000,00  zł,  powoduje  naruszenie  art.  art.  22  ust. 

1a p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p., 

ponieważ  zamawiający  określił  warunek  posiadania 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  w  sposób  ograniczający  możliwość  złożenia  oferty 

w 

postępowaniu  wykonawcom  zdolnym  do  należytego  wykonania  zamówienia,  co  ustalono 

w oparciu o 

cztery polisy przedstawione przez przystępującego. 

Natomiast  zamawiający  pozostał  bierny  wobec  polis  złożonych  przez 

przystępującego  i  ani  nie  wykazał,  ani  nie  wyjaśnił,  dlaczego  wykonawcy  dysponujący 

ubezpieczeniem  OC  na 

kwotę  mniejszą  niż  70 000 000,00  zł  nie  posiadają  odpowiedniego 

potencjału  ekonomicznego  do  właściwego  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia. 

S

tanowisko  zamawiającego,  bazujące  na  podnoszeniu  argumentacji  co  do  wielkości,  skali 

i 

charakteru  zamówienia,  bez  chociażby  podjęcia  próby  zakwestionowania,  że  wykonawcy: 

Korporacja  Budowlana 

DORACO  Sp.  z  o.  o.  w  Gdańsku,  „Energopol–Szczecin”  S.A. 

w Szczecinie, UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim 

i Skanska S.A. w Warszawie, posiadający 

polisy  o  mniejszej  wartości,  nie  są  w  stanie  prawidłowo  wykonać  zamówienia,  pozostawiło 

argumentację  zamawiającego  jako  gołosłowne  stanowisko  strony,  bez  przełożenia  na 

właściwy rynek. 

Następnie  Izba  wskazuje,  że  spornej  wysokości  kwoty  polisy  OC  nie  może 

usprawiedliwiać  podniesiona  przez  zamawiającego  możliwość  wspólnego  ubiegania  się 

o 

udzielenie  zamówienia  i  zsumowania  zdolności  w  ramach  konsorcjum,  czy  korzystania 

z 

potencjału  podmiotów  trzecich.  Okoliczność  ta  nie  zmienia  faktu,  że  żądana  kwota 

ubezpieczenia  istotnie  ogranicza  konkurencję,  kiedy  warunki  udziału  w postępowaniu  –  jak 

wskazano  powyżej  –  muszą  mieć  na  celu  zapewnienie  wyboru  wykonawcy  mającego 

odpowiedni  potencjał  i  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  nie  mogą 

natomiast,  w  oderwaniu  od  tego  celu,  wymuszać  zawiązywania  konsorcjów.  Sama 

możliwość  skorzystania  ze  zdolności  innego  podmiotu,  czy  to  w  ramach  konsorcjum, 

czy jako 

udostępnienie zasobu, nie powoduje, że warunek ten jest zgodny z p.z.p. 

Ponadto Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jakoby zamawiający wadliwie 

rozumiał,  że  przedmiotowy  warunek  związany  jest  z  ubezpieczeniem  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego,  nie  zaś  z  weryfikacją  potencjału  wykonawców,  postało  w  sferze 

spekulacji odwołującego. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  składu  orzekającego  wykazano,  że  sporny 

warunek  został  ukształtowany  w  sposób  uniemożliwiający  ubieganie  się  o zamówienie 

wykonawcom mającym potencjał do jego prawidłowej realizacji, co w konsekwencji powoduje 

uwzględnienie  zarzutu  i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  dokumentacji 

postępowania w sposób zgodny z żądaniem odwołania, wskazany w sentencji wyroku.  

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  art.  22d  ust. 

1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 2).  

W oparciu o art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. zamawiający postawił sporny warunek udziału 

w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w rozdziale 

V 

–  warunki  udziału  w  postępowaniu  –  ppkt  1.3.2  lit.  a  SIWZ    (sekcja  III pkt  1.3.2.a) 

ogłoszenia  o zamówieniu)  o  udzielenie  zamówienia  dotyczący  przedstawiciela  wykonawcy, 

zgodnie  z 

którym    „wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  skieruje  do  realizacji 

niniejs

zego  zamówienia  publicznego  niżej  wymienione  osoby,  spełniające  następujące 

wymagania: 

a) 

1  (jedną)  osobę,  która  będzie  pełniła  funkcję  Przedstawiciela  Wykonawcy, 

posiadającą  wykształcenie  wyższe  techniczne  budowlane  oraz  co  najmniej  5  lat 

doświadczenia  zawodowego  w zarządzaniu  kontraktami  na  roboty  budowlane  jako 

Przedstawiciel Wykonawcy  (lub  równoważne  stanowisko polegające  na zarządzaniu 

kontraktem/projektem  np.  typu  Manager  Projektu,  Dyrektor  Kontraktu,  Kierownik 

Zespołu),  na  budowach  prowadzonych  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC  lub 

równoważne

,  w 

tym  doświadczenie  w  pełnieniu  powyższej funkcji,  przez  cały  okres 

realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy – na 

1  (jednej)  robocie  budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej)  o 

wartości  robót  nie mniejszej niż  100 mln  (słownie:  sto milionów) 

PLN brutto;

” 

Ponadto,  zgodnie  z  informacjami  uzupełniającymi  –  pkt  7  –  pod  pojęciem  „warunki 

kontraktowe równoważne” należy rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint 

Contract  Tribunal)  i  FMB  (Federation  of  Masters  Builders  (FMB)  lub  kontrakty  NEC  (New 

Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  ukształtowanie  spornego  warunku  w  sposób 

naruszający  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  tj.  wskazywano  na  postawienie  warunku  w  sposób 

naruszający  zasadę  proporcjonalności,  zasadę  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Po  pierwsze  Izba 

stwierdziła,  że  osoba  wyznaczona  do  pełnienia  funkcji 

przedstawiciela  wy

konawcy,  zgodnie  z  treścią  warunku,  ma  posiadać  doświadczenie 

zawodowe w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, gdzie pełniła określoną funkcję 

–  przedstawiciel  wykonawcy  (lub  stanowisko  równoważne  polegające  na  zarządzaniu 

kontraktem/projektem np. t

ypu manager projektu, dyrektor kontraktu, kierownik zespołu). Jak 

wyjaśnił  zamawiający,  zgodnie  z  warunkami  kontraktowymi  FIDIC,  w  oparciu  o  które 

prowadzona będzie realizacja przedmiotu zamówienia, przedstawiciel wykonawcy jest osobą 

działającą  w  imieniu  wykonawcy,  zarządzającą  kontraktem,  w  oparciu  o  odpowiednie 

pełnomocnictwo uprawniające go m.in. do podpisywania wszelkich zmian do kontraktu oraz 

podejmowania zobowiązań w ramach kontraktu, do wysokości minimum 110% zatwierdzonej 

kwoty  kontraktowej,  kierowania  personelem  wykonawcy  oraz  podwykonawcami

,  więc 

odpowiada 

za 

wykonanie 

zobowiązań 

wykonawcy 

objętych 

kontraktem. 

Zatem 

doświadczenie  tej  osoby  w  sposób  znaczący  różni  się  od  doświadczenia 

i 

odpowiedzialności w prowadzeniu kontraktu na roboty budowlane, zarówno jako kierownik 

budowy 

(którego obowiązki określa art. 22  ustawy  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane 

(Dz. U. z 2018 poz. 1202 ze zm.), dalej zwanej jako „prawo budowlane”), jak też jako inżynier 

kontraktu,  która  to  funkcja  nie  jest  ustawowo  uregulowana,  lecz  zgodnie  z doktryną  – 

np. B. J.

,  Specyfika  statusu  inżyniera  kontraktu  jako  sui  generis  uczestnika  procesu 

budowlanego,  Folia  Iuridica  Universitatis  Wratislaviensis  2015,  vol.  4  (2),  str.  145  -  162 

– 

zakres  obowiązków  inżyniera  kontraktu  jest  zbliżony  do  zadań  realizowanych  przez 

inspektora  nadzoru  inwestorskiego  (art.  25  prawa  budowlanego)

.  Natomiast  odwołujący  nie 

wykazał, aby tak różne doświadczenie, od doświadczenia w pełnieniu funkcji przedstawiciela 

wykonawcy  (lub  równoważnej),  można  byłoby  choćby  w  sposób  luźny  powiązać 

z warunkiem, 

którego  celem  jest  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  w  zakresie 

posiadania  osoby  legitymującej  się  doświadczeniem  zawodowym  w  prowadzeniu 

i 

zarządzaniu kontraktami realizowanymi wg warunków FIDIC.  

Następnie,  w  ocenie  Izby,  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  rozróżnił 

doświadczenie  dotyczące  zarządzania  kontraktem  od  doświadczenia  w  zakresie  pełnienia 

funkcji  związanych  bezpośrednio  z procesem  budowlanym  –  warunki  w tym  przedmiocie 

postawiono  w  SIWZ  w  ppkt  1.3.2  lit.  b 

– j.  Zatem  postulowane  przez  odwołującego 

połączenie  tego  doświadczenia  jest  nieuprawnione  i  stanowi  polemikę  odwołującego 

z 

treścią SIWZ, z pominięciem wymagań przedmiotu zamówienia.

W  zakresie  argumentacji,  iż  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  nie  dopuścił  do 

spełnienia  warunku  osób  pełniących  funkcje  zastępcy  inżyniera  i  zastępcy  dyrektora 

kontraktu,  Izba  wskazuje,  że  niewykazanym  pozostało,  aby  brak  rozszerzenia  warunku 

o 

doświadczenie inżyniera naruszało przepisy prawa, więc dopuszczenie jego zastępcy jest 

bezpodstawne.  Zaś  w  stosunku  do  zastępcy  dyrektora  kontraktu  nie  wykazano,  aby 

doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  zastępcy  było  zgodne  z  celem  warunku,  ponadto 

odwołujący na rozprawie argumentował, że osoba taka wykonuje funkcje dyrektora i nabywa 

tożsame  doświadczenie,  zatem  twierdzenia  takie,  kiedy  zamawiający  dopuścił  możliwość 

wykazania  się  pełnieniem  funkcji  równoważnej,  co  najmniej  budzą  wątpliwość  i  nie  mogą 

stanowić o naruszeniu prawa przez zamawiającego.  

W  stosunku  do  postulowanego  rozszerzenia 

doświadczenia  przedstawiciela 

wykonawcy  o  doświadczenie  bez  wskazywania  konkretnej  branży,  czy  odniesienie  do 

„generalnie budowli hydrotechnicznych”, Izba wskazuje co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką 

Gda

ńską (część I), jest to obiekt zaklasyfikowany w przepisach prawa jako morska budowla 

hydrotechniczna 

– w rozumieniu § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki 

Morskiej  z  dnia  1  czerwca  1998  r.  (Dz.U.  Nr  101,  poz.  645) 

w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  morskie  budowle  hydrotechniczne  i  ich 

usytuowanie.  

J

ak  wyjaśnił  zamawiający,  a  co  nie  było  kwestionowane  przez  odwołującego 

i 

przystępujących,  morskie  roboty  hydrotechniczne  stanowią  wartość  około  70%  całej 

wartości  zadania  inwestycyjnego  stanowiącego  przedmiot  zamówienia.  Specyfika  robót 

prowadzonych na  wodach morskich znacząco różni się do robót prowadzonych na wodach 

śródlądowych. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie należy wskazać na:  

konieczną  znajomość  organizacji  ruchu  na  morskich  drogach  wodnych  oraz  sposób 

zarządzania  tym  ruchem  tak,  aby  zorganizować  i  prowadzić  prace  w sposób  nie 

utrudniający ruchu;  

spec

yfikę  prac  na  otwartym  morzu,  niejednokrotnie  w  warunkach  sztormów,  silnego 

falowania, zalodzenia i 

zmiennych stanów wody oraz prądów morskich, co wiąże się 

z 

koniecznością  posiadania  przez  wykonawcę  doświadczenia  w  organizacji 

i 

koordynacji  prac  zespołu  sprzętowego  (pogłębiarki,  holowniki,  szalandy,  dźwigi 

pływające,  urządzenia  do  pogrążania  pali  i  ścianki  szczelnej  –  kafar  pływający, 

wibromłot,  betoniarnia  pływająca,  bazy  nurkowe,  itd.)  niezbędnego  do  wykonywania 

falochronów. Ponadto wykonawca podejmujący się wykonania robót budowlanych na 

morskich  wodach  powinien  mieć  odpowiednie  doświadczenie,  a  więc  przede 

wszystkim  umiejętność  zabezpieczenia  nie  tylko  realizowanych  budowli  podczas 

sztormów  i  pochodów  lodu,  ale  również  w  zakresie  zabezpieczania  sprzętu 

i 

materiałów;  

ryzyko  wystąpienia  zjawisk  charakterystycznych  dla  wód  morskich,  a  nie 

występujących  (lub  występujących  w znacznie  mniejszej  skali)  na  wodach 

śródlądowych,  takich  jak:  wiatry  sztormowe,  silne  prądy  morskie,  falowania,  dryfy, 

o 

których to trudnościach pisze także odwołujący w treści odwołania. 

W ocenie zamawiającego powyższe zjawiska skutkują tym, że prowadzenie robót na 

wodach  morskich  jest  znacznie  bardziej  skomplikowane  niż  na  wodach  śródlądowych. 

Doświadczenie  w  tym  zakresie,  tak  jako  doświadczenie  samego  wykonawcy,  jak  i  kadry, 

stanowi  istotny,  o  ile  nie  najważniejszy,  element  zapewniający  pomyślną  realizację 

przedsięwzięcia.  

W

yjaśnienia  zamawiającego  Izba  uznała  za  logiczne  i  przekonujące,  a przywołane 

przez 

zamawiającego  okoliczności  pozwalają  stwierdzić,  że  ograniczenie  doświadczenia 

personelu  tylko  do  branży  hydrotechnicznej  może  spowodować,  że  osoby  te  będą  dopiero 

zdobywały  je  w  trakcie  prowadzenia  prac,  co  może  skutkować  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia. 

Dalej 

skład  orzekający  wskazuje,  że  zakres  i  rodzaj  przedsięwzięcia  stanowiącego 

przedmiot  zamówienia,  obejmuje  w  przeważającej  części  morskie  roboty  hydrotechniczne, 

zatem 

postulowane  przez  odwołującego  ograniczenie  doświadczenia  zarządzania 

kontraktem  przez  przedstawiciela  wykona

wcy  bez  konkretyzowania  tego  doświadczenia  do 

robót  z  określonej  branży,  czy  zawężenie  do  budowli  hydrotechnicznych,  spowodowałoby 

oderwanie warunku od przedmiotu zamówienia, co byłoby niezgodne z art. 22 ust. 1a p.z.p. 

W 

szczególności  odwołujący  nie  wyjaśnił  jak  ograniczenie  doświadczenia  do  jakiejkolwiek 

roboty  budowlanej  w  ogóle  pozwoliłoby  ocenić  zdolność  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, skoro nie jest z tym przedmiotem związane. Nie wykazano również, 

aby  zarządzenie  budowlą  hydrotechniczną  było  porównywalne  do  zarządzania  morską 

budowlą  hydrotechniczną.  Zamawiający  zaprzeczył  takim  twierdzeniom  i  przedstawił 

wyczerpujące  wyjaśnienia,  wskazujące,  że  różniące  się  od  siebie  warunki  robót  wymagają 

innych  umiejętności  w  zarządzaniu  i  powodują  nabycie  innego  doświadczenia  w  tym 

zakresie, 

zaś  odwołujący  zaniechał  jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  w  tym  przedmiocie, 

pozostawiając  swoje  stanowisko  gołosłownym  i  nie  podejmując  nawet  próby  polemiki 

z 

szerokimi i rzeczowymi wyjaśnieniami zamawiającego. 

W  zakresie  twierdzeń  odwołującego,  iż  doświadczenie  zdobyte  w  trakcie  realizacji 

inwestycji w oparciu o 

warunki kontraktowe Międzynarodowego przetargu konkurencyjnego – 

International  Competitive  Bidding  (ICB),  Krajowego  Przetargu  Nieograniczonego 

–  National 

Competitive  Bidding  (NCB)  lub  inne  podobne,  umożliwi  zamawiającemu  ocenę 

doświadczenia  wykonawców,  a  także,  iż  warunki  kontraktowe  związane  z  procedurą 

udzielania  zamówień  Banku  Światowego,  są  niemal  1:1  powieleniem  warunków 

kontraktowych  FIDIC.  Ponadto

,  że  kontrakty,  których  przedmiotem  były  roboty 

hydrotechniczne  na  rzecz  NATO,  realizowane  są  na  warunkach  zbliżonych  do  warunków 

kontraktowych  FIDIC,  wobec  czego  wykonawcy  posiadają  w  tym  zakresie  stosowne 

doświadczenie  i  niezasadnym  jest  tworzenie  zamkniętego  katalogu  akceptowalnych  przez 

zamawiającego kontraktów, Izba wskazuje jak niżej. 

W  ramach  postępowania  dowodowego  przystępujący  „Energopol–Szczecin”  S.A. 

w 

Szczecinie,  co  zostało  poparte  przez  odwołującego,  przedłożył  dwa  dowody  –  w  postaci 

wyciągu z warunków kontraktu Banku Światowego na budowę wałów przeciwpowodziowych 

oraz  przebudowę  kanału  Czarny  Kanał  i  Racza  Struga,  a  także  wyciągu  z  umowy  na 

rozbudowę  Nadbrzeża  MP77  dla  celów  rozładowczych  (amunicji)  naprawa  skutków 

zniszczeń w Bazie Morskiej w Świnoujściu.  

W zakresie doświadczenia natowskiego zamawiający podnosił, że dowód ten nie jest 

miarodajny, bowiem N

adbrzeża MP77 posługiwały się formą regulaminu NATO, umowa była 

wykonywana  w  specyficznych  warunkach  dla  tego  indywidualnego 

kontraktu,  zaś  sama 

inwestycja była wykonana ponad 10 lat temu. Ponadto umowy Banku Światowego posiadają 

własny regulamin w zakresie rozliczeń, zupełnie odrębny od tego wymaganego w warunku, 

p

oza tym również w tym zakresie przedłożone warunki kontraktu nie są reprezentatywne dla 

umów Banku Światowego.  

W  ocenie  Izby,  po  pierwsze 

przedłożone  dowody  nie  zostały  powołane  na 

okoliczność  faktów,  a  wyłącznie  twierdzeń,  dla  których  wykazania  ich  treść  nie  była 

przydatna. 

Zarówno wyciąg z umowy dla rozbudowy Nadbrzeża MP77, jak i wyciąg z umowy 

dla  Banku  Światowego,  to  głównie  spisy  treści.  Odwołujący  i  przystępujący  usiłowali, 

w 

oparciu  o  te  dowody,  skonstruować  tezę,  nie  wskazując  jednak  na  żądne  powiązanie 

faktycznej treści złożonych dokumentów z warunkami FIDIC, a więc z tezą, na którą dowody 

miałyby  zostać  powołane.  Po  drugie,  nie  tylko  nie  powiązano  dowodów  z  umowami  FIDIC, 

ale nawet nie wykazano, aby przedłożone dowody były miarodajne dla weryfikacji warunków 

NATO 

i  Banku  Światowego.  Izba  stwierdziła,  że  dowody  te  są  nieprzydatne  dla 

rozstrzygnięcia  i  nie  da  się  na  ich  podstawie  ustalić  żadnych  okoliczności  istotnych  dla 

przedmiotu sporu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał,  aby 

sformułowany  warunek  posiadania  odpowiedniej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

w 

postaci  określonego  wymogu  dotyczącego  przedstawiciela  wykonawcy  (ppkt  1.3.2  lit. 

a 

SIWZ)  był  warunkiem  nadmiernym,  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia,  czy 

wykraczającym poza cel weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej. Nie wykazano, aby 

warunek  w  sposób  nieuprawniony  ograniczył  wykonawcom  zdolnym  wykonać  zamówienie 

złożenie oferty  w  postępowaniu,  zaś stanowisko o naruszeniu art.  7  ust. 1 p.z.p.  pozostało 

gołosłowne.  Zatem wobec braku potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 

1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 

p.z.p., zarzut został 

przez Izbę oddalony. 

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  art.  22d  ust. 

1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzutu nr 3).  

Na podstawie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 p.z.p. 

zamawiający postawił 

sporny  warunek  udziału w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

sformułowany  w rozdziale  V  –  warunki  udziału  w  postępowaniu  –  ppkt  1.3.2  lit.  b  SIWZ  

(sekcją  III pkt  1.3.2.b)  ogłoszenia  o  zamówieniu)  o  udzielenie  zamówienia  dotyczący 

przedstawiciela wykonawcy, zgodnie z 

którym „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że 

skieruje  do  realizacji  niniejszego  zamówienia  publicznego  niżej  wymienione  osoby, 

spełniające następujące wymagania: 

b)  

1  (jedną)  osobę,  która  będzie  pełniła  funkcję  Kierownika  Budowy,  posiadającą 

wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności 

konstrukcyjno 

–  budowlanej  bez  ograniczeń  lub  w  specjalności  inżynieryjnej 

hydrotechnicznej  bez  ograniczeń,  i  co  najmniej  8  (osiem)  lat  doświadczenia 

zawodowego  na  stanowisku  kierownika  budowy  (robót)  w  zakresie  powyższych 

uprawnień, w tym:  



na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej 

budowli  hydrotechnicznej),  przez  cały  okres  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie 

lub  przebudowie  falochronów  wyspowych  lub  półwyspowych  w  dowolnej 

technologii, 

o wartości nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów) PLN 

brutto, i 



na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej 

budowli  hydrotechnicznej),  przez  cały  okres  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie 

lub  przebudowie  nabrzeża  o  wartości  robót  budowlanych  nie  mniejszej  niż 

mln (słownie: sześćdziesiąt milionów) PLN brutto;” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  prze

pisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Odwołujący wskazywał, że zamawiający wykluczył z warunku osoby pełniące funkcję 

inspektora  nadzoru  inspektorskiego,  podczas  gdy 

osoby  te  posiadają  doświadczenie  do 

zweryfikowania prz

ez zamawiającego zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Tym niemniej nie wykazano, że doświadczenie, które zdobywa się pełniąc funkcję kierownika 

budowy  (którego  obowiązki  określa  art.  22  prawa  budowlanego)  jest  chociażby 

porównywalne,  czy  związane  z  doświadczeniem  osoby,  która  pełni  funkcję  inspektora 

nadzoru  inwestorskiego  (art.  25  prawa  budowlanego). 

Jak  trafnie  wskazał  zamawiający 

osoba  pełniąca  funkcję  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  nie  odpowiada  za  sposób 

organizacji  procesu  inwestycyjne

go  i  nie  kieruje  robotami,  co  w  przypadku  realizacji  robót 

o 

tak  skomplikowanym  charakterze  i  złożonych  warunkach  realizacyjnych  byłoby 

nieadekwatne  dla  osoby  pełniącej  funkcję  kierownika  budowy.  Zgodnie  z  ustawą  Prawo 

budowlane  funkcje  te  nie  podlegają  łączeniu,  co  jasno  wskazuje,  że  już  ustawodawca 

dostrzega  ich  odmienność.  Natomiast  twierdzenia  odwołującego  pozostały  w  sferze 

postulatów strony, odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste. Nie wykazano, ani nie 

wskazano jak można byłoby, chociażby w luźny sposób, powiązać doświadczenie inspektora 

nadzoru  inwestorskiego  z 

zaskarżonym  warunkiem,  a  nadto  co  legło  u  podstaw  twierdzeń 

odwołującego, że obecne sformułowanie warunku mogłoby naruszać art. 7 ust. 1 p.z.p., czy 

art. 22 ust. 1a p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. 

W  zakresie  postulowanego  przez  odwołującego  rozszerzenia  doświadczenia 

kierownika  budowy  do  doświadczenia  dla  robót  budowlanych  z  branży  hydrotechnicznej, 

Izba  wskazuje,  że  nie  wykazano,  aby  obecnie  sformułowany  warunek  naruszał  przepisy 

prawa. Odwołujący wskazywał, że roboty hydrotechniczne i roboty hydrotechniczne morskie 

są  wykonywane  w  tej  samej  technologii,  jednak  wobec  zaniechania  inicjatywy  dowodowej 

w tym  zakresie,  twierdzenia  te 

pozostały  gołosłowne.  Natomiast  zamawiający  wskazał 

istotne  czynniki,  które  odróżniają  specyfikę  robót  prowadzonych  na  wodach  morskich, 

znacząco  odmiennych  od  robót  prowadzonych  na  wodach  śródlądowych  –  opisane  przez 

Izbę  w  ramach  zarzutu  nr  2  dotyczącego  przedstawiciela  wykonawcy  i  również  w  zakresie 

zarzutu  nr  3  argumentacja  ta  pozostaje  aktualna

,  co  powoduje,  że  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia stanowiska odwołującego i oderwania warunku od przedmiotu zamówienia. 

W  stosunku  co  do  twierdzeń  odwołującego,  że  ustawodawca  nie  czyni  rozróżnienia 

na  specjal

ność  inżynieryjną  techniczną  morską  i  pozostałą  hydrotechniczną,  ponieważ 

uprawnienia  budowlane  posiadają  specjalność  inżynieryjną  –  hydrotechniczną,  Izba 

wskazuje,  że  warunek  dotyczy  doświadczenia,  a  nie  uprawnień,  zatem  twierdzenia  te  co 

najmniej budzą wątpliwość. Fakt, że ustawodawca nie wymaga odrębnej kategorii uprawnień 

budowlanych  nie  oznacza,  że  doświadczenie  osób  wykonujących  roboty  hydrotechniczne 

jest  tożsame,  czy  chociażby  porównywalne,  z  doświadczeniem  osób  wykonujących  roboty 

hydrotechniczne  m

orskie.  Zamawiający  żąda  doświadczenia  specjalnego  –  wprost 

odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a to że inżynier może wykonywać dane prace, 

ponieważ  posiada  uprawnienia,  nie  oznacza,  że  doświadczenie  zdobyte  przy  wykonywaniu 

robót  o  zupełnie  innym  charakterze  jest  porównywalne,  czy  wręcz  tożsame.  Konkludując, 

odwołujący  nie  wykazał,  aby  warunek  udziału  w  postępowaniu  –  ściśle  związany 

z 

przedmiotem  zamówienia,  jakim  są  w  przeważającej  części  (około  70%)  roboty  morskie 

hydrotechniczne 

–  naruszał  art.  22  ust.  1a  p.z.p.  To  odwołujący  postulował  o  oderwanie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  od  przedmiotu  zamówienia,  bez  wykazania,  ani  nawet 

wskazania,  że  warunek  ten  ogranicza  złożenie  oferty  wykonawcom  zdolnym  do  wykonania 

zamówienia.  

Odwołujący  podniósł  również,  iż  doświadczenie  kierownika  budowy  zostało 

ograniczone  do 

budowy  lub  przebudowy  falochronów  wyspowych  lub  półwyspowych 

w 

dowolnej  technologii,  przy  czym  dla  kierowników  robót  hydrotechnicznych  dodatkowo 

doświadczenie  może  obejmować  też  nadbrzeża  i  pirsy.  Zdaniem  odwołującego  taki  stan 

narusza  uczciwą  konkurencję.  W  ocenie  składu  orzekającego  rozróżnienie  doświadczenia 

dla  osób,  które  będą  pełniły  inne  funkcje  i  mają  inny  zakresy  odpowiedzialności,  w  tym 

rozszerzenie wymogu  dla kierownika  robót  w  stosunku  do kierownika  budowy, który  winien 

spełniać surowsze wymagania – adekwatne do robót którymi będzie kierował, nie świadczy 

o 

naruszeniu prawa, zaś odwołujący nie zdecydował się na wskazanie w jaki sposób uczciwa 

konkurencja została naruszona.  

Co  do  wym

ogu posiadania 8 letniego doświadczenia  w zakresie spornego warunku, 

które  zostało  zakwestionowane,  Izba  wskazuje,  że  wobec  okoliczności,  że  zamawiający 

przyznał,  że  wymóg  ten  został  określony  błędnie,  wskazując,  iż  „zamawiający  po  analizie 

zarzutów  odwołania  uznał,  że  bez  szkody  dla  wymogu  legitymowania  się  wysokimi 

kwalifikacjami,  może  obniżyć  wymóg  doświadczenia  z  8  lat  do  lat  7.”,  odwołanie  w  tym 

zakresie  zostało  uwzględnione.  Mając  na  uwadze,  że  do  zakończenia  rozprawy  nie 

dokonano  modyfikacji  treści  dokumentacji  postępowania,  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  p.z.p., 

Izba 

nakazała  obniżenie  wymogu  do  7  lat,  wskazanych  przez  zamawiającego. 

Ponadto, 

biorąc  pod  uwagę  wartość  zamówienia,  jego  charakterystykę,  stopień  złożoności 

i warunki  realizacji, 

skład  orzekający  stwierdził,  że  obniżenie  warunku  do  5  lat  nie  byłoby 

adekwatne  do  osiągnięcia jego celu,  jak również  do  wyboru wykonawcy  dającego rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia  z  odpowiednim  potencjałem  kadrowym,  natomiast 

odwołujący nie wykazał w tym zakresie okoliczności przeciwnej. 

W  konsekwencji  powyższego,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  nie 

wykazał,  aby  sformułowany  warunek  posiadania  odpowiedniej  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w 

postaci  określonego  wymogu  dotyczącego  kierownika  budowy  (ppkt  1.3.2  lit. 

b 

SIWZ)  był  warunkiem  nadmiernym,  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia,  czy 

wykraczającym  poza  cel  weryfikacji  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Nie  wykazano 

również  aby  warunek  w  sposób  nieuprawniony  ograniczył  wykonawcom  zdolnym  wykonać 

zamówienie złożenie oferty w postępowaniu, jak również nie wykazano naruszenia art. 7 ust. 

1  p.z.p.  Zatem  wobec  braku  stwierdzenia 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  22  ust.  1b 

pkt  3 w zw.  z art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  art.  22d  ust.  1  p.z.p.  i  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  zarzut 

został 

przez Izbę oddalony – z wyłączeniem uwzględnionej części zarzutu, w zakresie okoliczności 

zawyżenia  wymogu  lat  doświadczenia,  którą  przyznał  zamawiający,  a  co  znalazło 

odzwierciedlenie w sentencji wyroku. 

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  art.  22d  ust. 

1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzutu nr 4).  

Na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 p.z.p. zamawiający ustanowił 

sporny  warunek  udziału w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

sformułowany  w rozdziale  V  –  warunki  udziału  w  postępowaniu  –  ppkt  1.3.2  lit.  c  SIWZ  

(sekcją  III pkt  1.3.2.c)  ogłoszenia  o  zamówieniu)  o  udzielenie  zamówienia  dotyczący 

przedstawiciela  wykonawcy,  zgodnie  z 

którym    „wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże, 

że  skieruje  do  realizacji  niniejszego  zamówienia  publicznego  niżej  wymienione  osoby, 

spełniające następujące wymagania: 

c) 

2  (dwie)  osoby,  które  będą  pełnić  funkcje  Kierowników  robót  hydrotechnicznych. 

Każda  z  ww.  osób powinna posiadać:  wykształcenie wyższe techniczne budowlane, 

uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  hydrotechnicznej  bez 

ograniczeń,  i  co  najmniej  6  (sześć)  lat  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku 

kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie powyższych uprawnień, 

w  tym  na  2  (dwóch)  robotach  budowlanych,  których  przedmiotem  było  wykonanie 

morskich  budowli 

hydrotechnicznych),  przez  cały  ich  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia)  lub  na  każdej  przez  okres  minimum  12  miesięcy,  polegających  na 

budowie  lub  przebudowie  falochronów  wyspowych  (półwyspowych),  nabrzeży, 

pirsów,  o  wartości  robót  hydrotechnicznych  nie  mniejszej  niż  25  mln 

(słownie: dwadzieścia pięć milionów) PLN brutto każda;” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Przedmiotowemu  warunkowi  odwołujący  zarzucił  niezgodność  z  prawem,  w  postaci 

nieproporcjonalności,  z  powodu  ustanowienia  6  letniego  okresu  doświadczenia  dla 

kierowników robót hydrotechnicznych.  

Izba  wskazuje,  że  zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością 

zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji 

zamówienia.  Nie  powinny  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym 

rękojmię  należytego  jego  wykonania.  Warto  również  zaznaczyć,  za  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  08.05.2014  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  211/14,  że  „Obowiązek 

propo

rcjonalnego  powiązania  warunków  z  przedmiotem  zamówienia  nie  oznacza  jednak 

nakazu  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego 

realizacji.”  Zatem  w  ocenie  składu  orzekającego  konsekwencją  uwzględnienia  zasady 

ogólnej,  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  jest  konieczność  oceny  zachowania  przesłanek 

z 

tego  przepisu  w  realiach  danego  konkretnego  przypadku.  Orzeczenie  musi  więc 

rozstrzygać problem ad casum. Ponadto, każdy warunek udziału w postępowaniu musi być 

uzasadniony  merytor

ycznie  i  znajdować  usprawiedliwienie  w  specyfice  przedmiotu 

zamówienia.  O  określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób,  który  mógłby 

utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na 

tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. 

Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  podnosił,  że  doświadczenie  samego 

wykonawcy,  jak  i  jego kadry  stanowi  istotny,  o  ile  nie  najważniejszy  element  zapewniający 

pomyślną  realizację  przedsięwzięcia,  stąd  też  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

postawione w sposób proporcjonalny i adekwatny. Zamawiający podkreślał, że o zamówieniu 

o  tak  specjalistycznym  i  znacznym  zakresie,  Izba  wypowiadała  się  wielokrotnie  m.in. 

w wyroku  z  15.06.2016  r.  sygn.  akt  KIO  902/16,  gdzie  wskazano, 

że  „Specjalistyczny 

charakter  zamówienia  wymusza  konieczność  określenia  wymagań  odnośnie  wiedzy 

i 

doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że 

zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie zamawiającego w tym zakresie nie 

jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny.” 

Nadto zamawiający wielokrotnie podkreślał specyfikę i poziom skomplikowania inwestycji, co 

nie  było  okolicznością  sporną.  Zgodnie  ze  stanowiskami  zaprezentowanymi  w  pismach 

procesowych  i  na  rozprawie  obie  strony  wskazywały  na  znaczące  skomplikowanie 

i 

trudności,  jakie  niesie  za  sobą  wykonanie  zadania  inwestycyjnego  objętego  odwołaniem. 

Odwołujący  uwypuklał  to  przy  zarzutach  dotyczących  terminu  realizacji  zamówienia,  zaś 

zamawiający szeroko omawiał przy warunkach udziału w postępowaniu.  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  uznała,  że  oceniając  zdolność  techniczną  lub 

zawodową  wykonawcy,  zamawiający  jest  uprawniony  do  ustanowienia  wymogu  6  lat 

doświadczenia w spornym warunku, co umożliwi mu realizację zamówienia na odpowiednio 

wysokim  poziomie  jakości.  Uzasadnione  to  jest  również  celem  postępowania,  a  zatem 

wyborem  wykonawcy  gwarantującym  należyte  wykonanie  zamówienia  z  doświadczoną 

kadrą,  a  przy  tym  adekwatne  do  przedmiotu  i  specyfiki  zamówienia,  natomiast  odwołujący 

nie wykazał okoliczności przeciwnych. 

Odwołujący  również  w  zakresie  omawianego  warunku  podnosił,  że  zamawiający 

w 

sposób  nieuprawniony  ograniczył  doświadczenie  tylko  do  branży  hydrotechnicznej 

morskiej, przy czym w odwołaniu stwierdzono, że „odwołujący w celu uzasadnienia zarzutu 

podtrzymuje,  bez  konieczności  powielania,  argumentację  zaprezentowaną  przy  zarzutach 

dotyczących  przedstawiciela  wykonawcy  i  kierownika  budowy.”  Zatem  w  tym  miejscu 

wypada  odwołać  się  do  argumentacji  Izby  z  zarzutów  nr  2  i  3  z  petitum  odwołania,  co  do 

robót  hydrotechnicznych  morskich,  bowiem  w  ocenie  składu  orzekającego  również 

w stosunku  do 

wymogu  dotyczącego  kierowników  robót  hydrotechnicznych  odwołujący  nie 

wykazał  zasadności  podnoszonego  zarzutu.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  uwzględnił 

wyczerpujące  wyjaśnienia  zamawiającego  i  ścisłe  związanie  warunków  z  przedmiotem 

zamówienia,  co  zostało  opisane  przy  zarzucie  co  do  warunku  dotyczącego  przedstawiciela 

wykonawcy i kierownika budowy. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  „za  zasadne  należy  uznać  rozszerzenie  zakresu 

doświadczenia, którym mają wykazać się te osoby o śluzy i jazy, które są w zakresie prac do 

wykonania  przy  przedmiotowym  zamówieniu.”  Takie  sformułowanie  zarzutu  uniemożliwiło 

Izbie jego uwzględnienie, bowiem nie wskazano w jaki sposób zamawiający naruszył prawo, 

formułując warunek, w którym nie wymaga się doświadczenia obejmującego śluzy i jazy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby,  odwołujący  nie  wykazał,  aby  sporny 

warunek  posiadania  odpowiedniej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w postaci 

określonego  wymogu  dotyczącego  kierowników  robót  hydrotechnicznych  (ppkt  1.3.2  lit. 

c 

SIWZ)  był  warunkiem  nadmiernym,  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia,  czy 

wykraczającym poza cel weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Izby nie 

wykazano również, żeby warunek w sposób nieuprawniony ograniczył wykonawcom zdolnym 

wykonać  zamówienie  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  zaś  stanowisko  o  naruszeniu  art. 

ust. 1 p.z.p. pozostało gołosłowne.  

Wobec  braku  stwierdzenia 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  22  ust.  1b  pkt 

3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 

p.z.p., zarzut został przez 

Izbę oddalony. 

II. 

Zarzuty do

tyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy: 

Zarzut  naruszenia  art.  150  ust.  3 

–  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  (zarzut  nr  5)  oraz 

zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 6).  

Skład orzekający wskazuje, że w oparciu o art. 147 ust. 1 p.z.p. zamawiający może 

żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ust. 

2  p.z.p.  zabezpieczenie  ustala  się  w  wysokości  do  10%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie 

albo  maksymalnej  wartości  nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego 

z umowy.  

Art.  150  ust.  3  p.z.p.  stanowi,  że  jeżeli  okres  realizacji  zamówienia  jest  dłuższy  niż 

rok,  zabezpieczenie,  za  zgodą  zamawiającego,  może  być  tworzone  przez  potrącenia 

z 

należności  za  częściowo  wykonane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane,  zaś  150  ust. 

p.z.p., że w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest 

obowiązany  wnieść  co  najmniej  30%  kwoty  zabezpieczenia.  Następnie,  zgodnie  z  art. 

ust. 5 p.z.p., zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym 

dniu,  w  którym  dokonuje  zapłaty  faktury,  a  na  kanwie  art.  150  ust.  6  p.z.p.  w  przypadku, 

o 

którym  mowa  w  ust.  3,  wniesienie  pełnej  wysokości  zabezpieczenia  nie  może  nastąpić 

później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Izba ustaliła, że wysokość wymaganego w postępowaniu zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy  ustalono  na  poziomie  8%  ceny  całkowitej  brutto  (rozdział  XVI  pkt 

SIWZ),  ponadto  zamawiający  nie  skorzystał  z  uprawnienia  określonego  w  art.  150  ust. 

p.z.p. i w zakresie zabezpieczenia umowy nie dopuścił możliwości dokonywania potrąceń 

z 

należności  za  częściowo  wykonane  roboty  budowlane.  Zatem  wysokość  zabezpieczenia 

mieści  się  w  ustawowym  progu,  natomiast  skorzystanie  z  art.  150  ust.  3  –  6  p.z.p. 

ustawodawca  pozostawił  swobodnej  decyzji  zamawiającego.  Przy  czym  stanowisko 

odwołującego  jakoby  treść  SIWZ  ograniczała  konkurencję  pozostało  niewykazane,  wobec 

czego  wydaje 

się,  iż  zarzuty  te  miały  bardziej  charakter  postulatów,  aniżeli  faktycznych 

zastrzeżeń w stosunku co do czynności zamawiającego.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  zarzuty  nr  5  i  6  z  petitum  odwołania  należało  oddalić, 

gdyż  nie  wykazano,  aby  działanie  zamawiającego  naruszało  którąkolwiek  ze  wskazanych 

norm p.z.p. w tym zakresie. 

III. 

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia: 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  p.z.p.  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Zaś  w  oparciu  o  art.  29  ust.  2  p.z.p.  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Norma  zrekonstruowana  na  podstawie  tych  przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że 

z

amawiający  zobowiązany  jest  do  takiego  przygotowania  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

który można obiektywnie uznać za precyzyjny, jasny i klarowny, pozwalający potencjalnemu 

kręgowi  wykonawców  na  rzeczywistą  i  miarodajną  ocenę  swoich  możliwości  podołania 

wymaganiom  stawianym  przez  zamawiającego.  Izba  wskazuje,  za  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, że art. 29 ust. 1 p.z.p. 

służy  realizacji  ustawowych zasad uczciwej konkurencji,  a co  za tym  idzie zasady  równego 

dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Następnie,  skład  orzekający  zaznacza,  że  art.  29  ust.  2  p.z.p  posługuje  się 

sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez 

ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, 

że  opis  przedmiotu  zamówienia  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  zaś  ciężar 

dowiedzenia, że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie 

doszło  lub  nie  może  dojść,  przerzucony  zostaje  wówczas  na  zamawiającego.  Zatem 

wystarczające  jest  udowodnienie  możliwości  wystąpienia  takiego  naruszenia,  a  więc 

realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.  

Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania okoliczności, 

do  których  hipoteza  przepisu  referuje  –  powołane  prawdopodobieństwo  niedozwolonego 

ograniczenia  uczciwej  konkuren

cji  musi  więc  być  rzeczowe,  realne  i  przede  wszystkim 

uprawdopodobnione.  

Warto  również  zaznaczyć,  że  określenie  wymagań  dotyczących  przedmiotu 

zamówienia  należy  do  zamawiającego,  który  jest  gospodarzem  postępowania  i  przyszłym 

odbiorcą  przedmiotu  zamówienia.  Jest  on  zatem  uprawniony  do  opisania  przedmiotu 

zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tym niemniej potrzeby te muszą być obiektywne 

i 

uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia 

dopuszczalności  danego  ograniczenia  konkurencji,  wynikającego  z   okonanego  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  ma  bowiem  prawo  opisać  przedmiot  zamówienia 

uwzględniając  swoje  wymagania,  a  przy  tym  zapewniając  sobie  uzyskanie  oczekiwanego 

efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną 

dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

wniesionym środkiem zaskarżenia, w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 7 – 9 petitum 

odwołania, Izba wskazuje jak niżej. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353

 k.c. 

w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 7).  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  wymaga  materiału  kamiennego  do  konstrukcji 

narzutowych  hydrotechnicznych,  który  powinien  spełniać  wymogi  normy  PN  –  EN  13383  – 

1:2003  „Kamień  do robót  hydrotechnicznych.  Część 1: Wymagania”  oraz  norm  związanych 

o 

gęstości równej lub większej niż 2,6 Mg/m

 (projekt wykonawczy 

– tom I Mierzeja Wiślana, 

Teczka 1.1 Port O

słonowy na Zatoce Gdańskiej – Część Wschodnia pkt 3.3.5 tiret 3 i projekt 

wykonawczy 

–  tom  I  Mierzeja  Wiślana,  Teczka  1.2  Port  Osłonowy  na  Zatoce  Gdańskiej  – 

Część Zachodnia pkt 3.3.5 tiret 3). 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

W 

ocenie  odwołującego  wymóg  ten  nie  jest  niczym  uzasadniony,  ponieważ  norma 

PN 

– EN 13383 – 1 wskazuje na minimalną gęstość – nie mniej niż 2,3 Mg/m

, zaś kamień 

o 

gęstości 2,6 Mg/m

może być trudny do zdobycia na terenie Polski. Ponadto w specyfikacji 

technicznej H 

– 1.5 w pkt 2.2.1 zamawiający wskazał na wymóg kamienia 2,5 Mg/m

Tak jak 

Izba wskazała w ramach uwag natury ogólnej co do art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. 

opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego,  który  jest 

gospodarzem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  składu 

orzekającego zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienia, uzasadniając wymagania 

dotyczące  gęstości  kamienia  względami  technicznymi  i  specyfiką  przedmiotu  zamówienia. 

Jak  wskazał  zamawiający  przyjęta  gęstość  kamienia  wynika  z  rozwiązań  projektowych, 

natomiast  przyjęcie  niższej  gęstości  kamienia  spowoduje  znaczne  pogorszenie  jakości 

i 

trwałości  budowli.  Pozostawienie  gęstości  kamienia  na  poziomie  2,6 Mg/m

  jest  istotne, 

ponieważ  wymóg  ten  decyduje  o mrozoodporności  obiektu,  zaś faktem  notoryjnym  jest,  że 

budowa  w  środowisku  zalewu  zamarza,  i  to  cykliczne,  zatem  istotne  jest  zapewnienie 

odpowiedniej  stateczności  i  trwałości  konstrukcji  wykonanych  z  kamienia,  z  uwagi  na 

poddawanie  ich  zróżnicowanym  oddziaływaniom.  Zaznaczano  również,  że  wymóg  wyższy 

niż minimalny normowy nie może być traktowany jako naruszenie uczciwej konkurencji, gdyż 

istotą  inwestycji  jest  wykonanie  budowli  zgodnie  z  projektem,  z  zastosowaniem  materiałów 

o 

parametrach  nie  gorszych  niż  przyjęte  w  projekcie,  kiedy  potrzebą  jest  uzyskanie  co 

najmniej  100  letniej  trwałości  obiektu,  na  co  ma  bezpośredni  wpływ  gęstość  kamienia. 

Twierdzenia  te  nie  zostały  przez  odwołującego  podważone.  Natomiast  stanowisko 

o 

szczególnych  warunkach  atmosferycznych,  w  jakich  znajduje  się  inwestycja,  nie  było 

pomiędzy  stronami  sporne  (odwołujący  szeroko  uwypuklał  to  przy  zarzutach  dotyczących 

terminu realizacji zamówienia).  

Ponadto

,  w  ocenie  składu  orzekającego,  podniesiona  przez  odwołującego 

argumentacja odnosząca się do norm regulujących gęstość kamienia hydrotechnicznego nie 

może  być  uznana  za  świadczącą  o  zasadności  zarzutu.  Należy  zauważyć,  że  przedłożony 

przez  odwołującego  wyciąg  z  normy  PN  –  EN  13383  –  1  Kamień  do  robót 

hydrotechnicznych.  Część  1:  Wymagania,  określa  minimalną  gęstość  (nie  mniej  niż 

2,30 Mg/m

a wymaganie zamawiającego na poziomie 2,60 Mg/m

mieści się w granicach 

normy. 

Zaś  wobec  zaniechania  inicjatywy  dowodowej,  w  stosunku  do  twierdzeń 

odwołującego  o  trudnościach  w  uzyskaniu  na  terenie  Polski  kamienia  o  wymaganej  przez 

zamawiającego  gęstości,  argumentacja  ta  pozostała  gołosłowna  i  nie  mogła  świadczyć 

o 

naruszeniu prawa przez zamawiającego.  

W  zakresie  podnoszonych  przez  odwołującego  nieścisłości  w  wymaganiu 

(w specyfikacji  technicznej  H 

–  1.5  w  pkt  2.2.1  zamawiający  wskazał  na  wymóg  kamienia 

2,5 Mg/m

)  zamawiający  wyjaśnił,  że  jest  to  omyłka  pisarska,  która  zostanie  przez 

zamawiającego  poprawiona,  zaś  Izba  nie  znalazła  podstaw,  aby  nie  dać  wiary  temu 

wytłumaczeniu,  skoro  w  innych  miejscach  dokumentacji  kilkukrotnie  wskazano  wymóg 

2,6 Mg/m

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nie  znalazła  podstaw,  aby  stwierdzić,  że 

zamawiający  naruszył  art.  7 ust.  1  p.z.p.  i  art.  29  ust.  1  i  2  p.z.p.,  natomiast  w  zakresie 

naruszenia art. 5 k.c., art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1  p.z.p. 

odwołujący 

nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby świadczyć o naruszeniu tych norm, co do 

wymaganej gęstości kamienia, zatem zarzut ten został przez Izbę oddalony. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353

 k.c. 

w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 8).  

Izba  ustaliła,  iż  zgodnie z  załącznikiem  nr  4 do SIWZ,  będącym  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  w  pkt  6.0  –  dodatkowe  informacje  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  – 

„Zamawiający  informuje,  że  wykonane  zostały  badania  ferromagnetyczne  w  obrębie 

inwestycji w celu określenia możliwości wystąpienia w osadach Zalewu Wiślanego i Mierzei 

Wiślanej zagrożeń w postaci pozostałości amunicji po działaniach wojennych, niewybuchów, 

niewypałów,  pojazdów,  itp.  Wydobycie  zlokalizowanych  w  ramach  badań  obiektów 

ferromagnetycznych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego”.  

Natomiast  zgodnie  z 

załącznikiem  nr  5  do  SIWZ,  subklauzulą  4.1.  ogólne 

zobowiązania  wykonawcy  ppkt  iv  warunków  szczególnych  kontraktu:  „Wykonawca 

przeprow

adzi  kontrolne  badania  saperskie  terenu  budowy  i  zapewni  nadzór  saperski 

w 

trakcie  trwania  robót  jeśli  okaże  się  to  konieczne,  jak  również  w  ramach  Zatwierdzonej 

Kwoty  Kontraktowej  usunie  wszelkie  niewybuchy  lub  niewypały  wykazane  w raportach 

z 

badań  ferromagnetycznych  i raporcie  z rozpoznania  saperskiego  obszaru  lądowego  oraz 

odnalezione w toku Robót.” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Po  pierwsze  Izba  wskazuje,  że  umknęło  odwołującemu,  iż  forma  rozliczenia 

wynagrodzenia  w  postępowaniu,  którego  treść  dokumentacji  została  zaskarżona,  jest 

wynagrodzeniem  kosztorysowym,  zatem  wszystkie  twierdzenia  dotyczące  rozliczenia 

ryczałtowego pozostały niepotwierdzone w dokumentacji postępowania i nie mogą stanowić 

skutecznej argumentacji w zakresie 

naruszenia prawa przez zamawiającego.  

Po wtóre Izba zaznacza, że zamawiający zdecydował się na wszczęcie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  bez  udostępnienia  wykonawcom  raportów  z  badań 

ferromagnetycznych.  Treść  SIWZ  w  tym  zakresie  obejmuje  jedynie  informację,  że  takie 

badania  zostały  wykonane.  Natomiast  –  zgodnie  ww.  subklauzulą  4.1  –  to  na  wykonawcy 

spoczywa usunięcie niewybuchów czy niewypałów z raportów z badań ferromagnetycznych. 

Zatem  już  sam  brak  jakichkolwiek  informacji  co  do  ilości,  rodzaju  i  wielkości  obiektów 

ferromagnetycznych, przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę obowiązku usunięcia tych 

obiektów  i  zawarcia  tej  okoliczności  w  kwocie  kontraktowej  powoduje,  że  zostało 

potwierdzone  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  p.z.p. 

Ma  bowiem  rację  odwołujący,  iż 

wprowadzona  do  wzoru  umowy  klauzula  ma  wpływ  na  sposób  przygotowania  oferty, 

w 

szczególności  na  skalkulowanie  ceny,  a  w  obecnym  stanie  jest  to  niemożliwe,  zaś 

zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

W istocie dokumentacja  przetargowa przygotowana przez  zamawiającego nie może 

być  oceniona  jako  jednoznaczna  i  wyczerpująca,  a  przy  tym  uwzględniająca  wszystkie 

wymagania i okolicz

ności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, skoro wykonawca ma 

obowiązek  wliczenia  w  cenę  usunięcia  obiektów  ferromagnetycznych  wskazanych 

w 

raportach z badań, których nie ma. Izba przy tym bada, w oparciu o art. 191 ust. 2 p.z.p., 

treść  dokumentacji  w kształcie  udostępnionym  wykonawcom,  zatem  sama  deklaracja 

zamawiającego,  że  badania  zostaną  udostępnione,  nie  może  w  sposób  skuteczny 

konwalidować  naruszenia  prawa  w  tym  zakresie.  Dopóki  zamawiający  nie  udostępni 

wykonawcom  raportów  z  badań  ferromagnetycznych,  przy  obowiązku  usunięcia  przez  nich 

niewypałów tam wskazanych (co winno być wkalkulowane w cenę oferty), to stan naruszenia 

przepisów p.z.p. będzie trwał.  

Co  więcej,  w  toku  postępowania  odwoławczego  potwierdziło  się,  że  treść 

dokumentacji  w  tym  zakresie  jest  niejednoznaczna 

i  sprzeczna  ze  sobą,  ponieważ  –  jak 

słusznie podnosił odwołujący – z jednej strony zamawiający wskazał, że w obrębie inwestycji 

wykonano  badania  ferromagnetyczne,  a  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych  tam 

wskazanych 

nie 

jest 

prz

edmiotem  rozpoznawanego  odwołaniem  postępowania 

przetargowego 

(pkt  6.0  opisu  przedmiotu  zamówienia),  a  z  drugiej  strony  w  oparciu  o  ww. 

subklauzulę  4.1  zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązki  w  niej  wskazane. 

Zamawiający  przy  tym  doprecyzował  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych  w 

ramach  innych  postępowań  dotyczy  zakresu  morskiego  (wodnego), 

a 

co  do  zakresu  lądowego  treść  subklauzuli  4.1  jest  decydująca.  To  powoduje,  że  bez 

wyjaśnień  zamawiającego  treść  pkt  6.0  z  załącznika  nr  4  do  SIWZ,  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  jest  niejednoznaczna  i  niedokładna,  a  także  nie  wiadomo  co  należy  wliczyć 

w 

cenę  oferty.  Zamawiający  przy  tym,  znając  stanowisko  odwołującego  już  od  momentu 

wniesienia  odwołania,  w  tym  wskazywane  w  SIWZ  braki,  nie  zdecydował  się  na 

wyjaśnienie czy uszczegółowienie treści dokumentacji w tym zakresie. Zamawiający wskazał 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  że  doprecyzuje  treść  SIWZ,  jednakże  do  czasu  zakończenia 

rozprawy, pozostało to w sferze deklaracji strony.  

W  konsekwen

cji  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  potwierdził  się  zarzut  naruszenia 

art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w stosunku do zarzutu 8 z petitum 

odwołania 

i w 

tym  zakresie  odwołanie  zostało  uwzględnione.  Zaś  co  do  zarzucanego  zamawiającemu 

naruszenia art. 5 k.c. i art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p. 

odwołujący 

nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby świadczyć o naruszeniu tych norm i w tej 

części zarzut został przez Izbę oddalony. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 9).  

O

dwołujący  wskazał,  że  zmawiający  nie  dołączył  do  SIWZ  ostatecznej  decyzji 

o 

pozwoleniu na  budowę,  zaś brak  tego  dokumentu nie pozwala  wykonawcom  na  podjęcie 

decyzji  o  udziale  w  postępowaniu,  ponieważ  nie  mają  oni  wiedzy  czy  w  ogóle  istnieje 

formalnoprawna  zgoda  na  prowadzenie  inwestycji  oraz  jakie  dodatkowe  obowiązki  z  tej 

decyzji wynikają.  

Przede  wszystkim  należy  zaznaczyć,  że  odwołujący  pominął,  iż  pozwolenie  na 

budowę jest dokumentem bez którego nie można przystąpić do realizacji robót (art. 28 ust. 

1 prawa  budowlanego), 

a nie zaś złożyć oferty w postępowaniu. Jak wskazał zamawiający, 

praktyką jest, że pozwolenie takie jest udostępniane na etapie robót, czemu odwołujący nie 

zaprzeczył. 

Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania,  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

w 

rozdziale  III  SIWZ  pkt  3  wskazał,  że    „szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

i wymagania  w odniesieniu  do  sposobu  wykonania,  rozliczen

ia  i  odbioru  Robót  zawarte  są 

w 

załącznikach do niniejszej SIWZ: Dokumentacji Projektowej (Projekt Budowlany i Projekty 

Wykonawcze),  Specyfikacjach 

Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót,  Warunkach 

Kontraktu (wzór umowy), Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i Przedmiarach robót.”  

Odwołujący  nie  wykazał  natomiast,  aby  obecna  treść  dokumentacji  postępowania 

powodowała,  że  bez  pozwolenia  na  budowę,  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia 

w 

sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, czy bez uwzględnienia wszystkich okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zarzut  ten  stanowi  bardziej  polemikę 

z 

zamawiającym, niż wykazanie naruszenia prawa.  

Izba  wskazuje 

również,  że  twierdzenie  odwołującego  co  do  braku  wiedzy  na  temat 

tego  czy  dokumentacja  projektowa  w  ogóle  nadaje  się  aby  na  jej  podstawie  wykonywać 

roboty  

budzi wątpliwości. Należy zaznaczyć, że  chociażby ze względu na art. 5 ust. 1 prawa 

budowlanego,  który  zobowiązuje  projektanta  do  projektowania  w  sposób  określony 

w przepisach  (w tym w przepisach  techniczno 

–  budowlanych)  oraz  zgodnie  z  zasadami 

wiedzy  technicznej,  czy 

też  wobec  odpowiedzialności  projektanta  za  dokumentację  (w  tym 

na  płaszczyźnie  zawodowej  i  karnej),  argumentacja  odwołującego  nie  mogła  odnieść 

zamierzonego  skutku.  Zaś  gołosłowne  stanowisko  strony  jakoby  dopiero  pozwolenie  na 

budowę  potwierdzało,  że  dokumentacja  projektowa  nadaje  się  do  wykonania  na  jej 

podstawie  robót,  budzi  wątpliwości  i  nie  może  być  podstawą  do  uwzględnienia  zarzutu. 

Odwołujący również nie uprawdopodobnił naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p.  

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  wykazano,  aby 

zarzut nr 9 

posiadał uzasadnione podstawy, twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego 

art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p nie potwierdziły się i zarzut ten, jako bezpodstawny,  

został przez Izbę oddalony. 

IV. 

Zarzuty dotyczące terminu realizacji zamówienia: 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  2  p.z.p.,  art.  7  ust.  1  p.z.p. 

oraz art. 387 § 1 k.c., art. 

 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 10 i 11). 

Izba ustaliła, iż zgodnie z IV rozdziałem SIWZ: 

„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia 

umowy  w  sprawie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (Czas  na  Ukończenie), 

z 

zastrzeżeniem pkt 2 poniżej.  

Zakończenie realizacji podetapu przedmiotu zamówienia, polegającego na wykonaniu 

wyspy  z  odbiorem  i  przekazaniem  do  użytkowania  gotowego  pola  refulacyjnego 

(Termin 

Kluczowy),  należy  wykonać  w  terminie  do  18  miesięcy  od  daty  zawarcia 

umowy w 

sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  osiągnięcia  następującego  zaawansowania 

rzeczowo 

– finansowego: 

a. 

5%  wartości  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  –  w  terminie  6  miesięcy  od 

Daty 

Rozpoczęcia; 

b. 

20% wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej – w terminie 12 miesięcy od 

Daty Roz

poczęcia. 

Skrócenie  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (Czasu  na  Ukończenie), 

o 

którym mowa w pkt 1, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty, zgodnie z rozdziałem 

XIII  pkt  2  ppkt  2 

SIWZ.  Wykonawca  może  zaoferować  skrócenie  terminu  realizacji 

przedmiotu 

zamówienia maksymalnie o 6 miesięcy.” 

Skład orzekający wskazuje, że w zakresie tych zarzutów zachowują aktualność uwagi 

Izby  co  do  wykładni  art.  29  ust.  2  p.z.p,  jak  również  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  wskazane  we 

wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast co do art. 353

 k.c. 

norma ta została szeroko 

omówiona przy rozpoznaniu zarzutu nr 13, zawarte tam twierdzenia Izby również w stosunku 

co do tych zarzutów pozostają aktualne. 

Dalej Izba wskazuje, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe 

jest  nieważna.  W  zakresie  interpretacji  tej  normy  skład  orzekający  podziela  trafną 

argumentację zwartą w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.09.2016 r., sygn. akt 

VI ACa 817/15, gdzie wskazano, że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie 

się  dłużnika,  które  jest  obiektywnie  niemożliwe  do  zrealizowania,  a  więc,  nie  tylko  przez 

dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili 

zawarcia  umowy)  oraz  nieprzemijająca  (świadczenie  nie  jest  możliwe  do  spełnienia 

w 

przewidywalnej  przyszłości).  Kwestią  kluczową  jest  to,  że  pojęcie  niemożliwości 

świadczenia  łączy  się  z samym  zachowaniem  dłużnika  (świadczeniem),  którego  dotyczy 

umowa  lub  z  przedmiotem  świadczenia  (jego  cechą).  Nie  dotyczy  natomiast  innych 

elementów  kształtujących  treść  stosunku  zobowiązaniowego,  jak  sposób,  miejsce,  czy  też 

termin  spełnienia  świadczenia.  Należy  zatem  uznać,  że  zastrzeżenie  w  umowie  terminu 

obiektywnie  niemożliwego  do  dochowania  nie  oznacza,  że  strony  zawarły  umowę 

o 

świadczenie  niemożliwe”.  Następnie  Izba  wskazuje,  że  w  wyroku  Sądu  Najwyższego 

z 22.04.2010  r., 

o  sygn.  akt  V  CSK  379/09,  stwierdzono,  że  „czym  innym  jest  jednak 

niemożność  zachowania  terminu  dla  określonego  w  umowie  świadczenia,  a  czym  innym  – 

niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). 

Przepis  art.  387  §  1  k.c.  odnosi  się  jedynie  do  niemożliwości  w  drugim  znaczeniu  (verbe 

legis

:  „umowa  o  świadczenie  niemożliwe”)”.  Skład  orzekający  argumentację  tą  popiera 

i przyjmuje 

za własną. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

W  zakresie  terminu  realizacji 

podetapu  przedmiotu  zamówienia,  polegającego  na 

wykona

niu wyspy  z  odbiorem  i  przekazaniem  do  użytkowania gotowego pola refulacyjnego 

(termin  kluczowy),  który  wynosi  18  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji 

przedmiotowego zamówienia, Izba stwierdziła jak niżej. 

Odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  kształtując  treść  SIWZ  nie  wziął  pod  uwagę 

takich okoliczności jak warunki atmosferyczne, okresy zimowe czy ograniczenia wynikające 

z 

decyzji  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w  Olsztynie  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  (decyzja  z  5  grudnia  2018  r.,  nr 

WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67),  takie 

twierdzenia zostały jednak niepotwierdzone.  

Izba przypomina, że umowa, która zostanie zawarta przez strony jest umową opartą 

o 

warunki  kontraktowe  FIDIC  i  odwołujący  nie  tyle  faktycznie  kwestionował,  iż  termin 

realiz

acji  zamówienia  ustalony  przez  zamawiającego  jest  niemożliwy  do  spełnienia,  co 

prowadził  polemikę  z  zamawiającym,  mającą  na  celu  ukształtowanie  dokumentacji 

postępowania  w  sposób  wskazany  przez  odwołującego,  bez  faktycznego  wykazania,  że 

obecna  SIWZ  przepi

sy  prawa  narusza.  Odwołujący,  dysponując  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  zatem  tymi  samymi  warunkami,  którymi  dysponował  zamawiający  kształtując 

termin realizacji zamówienia, podnosił, że termin ten jest nierealny. Jednakże nie wykazano 

żadnej okoliczności, która nie zostałaby uwzględniona przez zamawiającego, przy określaniu 

terminu  kluczowego,  a  która  winna  powodować,  że  termin  ten  jako  nierzeczywisty  należy 

zmienić.  

Izba  wskazuje 

również,  że  podnoszone  przez  odwołującego  okoliczności  co  do 

specyficznych w

arunków atmosferycznych przedmiotu zamówienia są tożsame z tymi, które 

wskazywał  zamawiający  przy  argumentowaniu  zachowania  obecnie  określonych  wymogów 

co  do  morskich  budowli  hydrotechnicznych  dla  kluczowego  personelu.  Zatem oparcie 

zarzutu wymierzonego w 

czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący – mając te 

same  dokumenty  i  ten  sam  stan  wiedzy 

–  dokonałby  określenia  terminu  dłuższego  niż 

obecny, 

nie jest wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania.  

O

dwołujący również a priori założył, że „umowa przygotowana przez Zamawiającego 

nie  daje  realnej  możliwości  przesunięcia  terminu  realizacji  inwestycji  z  uwagi  na  czynnik 

zewnętrzne,  bowiem  z  doświadczeń  opiniującego  dające  się  przewidzieć  –  niekorzystne 

warunki atmosferyczne uniemożliwiające prace sprzętów, tj. np. zalodzenia akwenów, wiatr, 

falowanie  nie  są  rozpatrywane  przez  zamawiających  jako  „wyjątkowo  niepomyślne  warunki 

klimatyczne

.” (vide str. 49 odwołania). Odwołujący zatem sam przyznał, że w dokumentacji 

zamówienia  przewidziano  możliwość  zmiany  terminu  z  powodu  warunków  klimatycznych, 

a 

więc  argumentacja,  że  zamawiający  tej  okoliczności  nie  uwzględnił,  nie  może  odnieść 

żadnego  skutku.  Natomiast  doświadczenia  odwołującego  z  realizacji  innych  zamówień  nie 

mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa w rozpoznawanym odwołaniem 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  zakresie  argumentacji 

odwołującego  dotyczącej  decyzji  RDOŚ  w  Olsztynie,  Izba 

stwierdziła,  że  nie  wykazano  aby  obecny  termin  realizacji  zamówienia  nie  uwzględniał 

rzeczonej  decyzji. 

Należy  również  zaznaczyć,  że  znacząca  część  argumentów  w  ogóle  nie 

może mieć jakiegokolwiek wpływu na pracę wykonawcy w tym postępowaniu, które stanowi 

część  I inwestycji  –  decyzja  bowiem  dotyczy  całości  inwestycji  zamawiającego,  w  tym 

przyszłych  postępowań.  Obecnego  postępowania  dotyczy  wyłącznie  lit.  b  pkt  36  decyzji 

(pkt 90 na  str.  56 

odwołania),  co  jednak  nie  potwierdza  stanowiska  o  nierealności  terminu 

realizacji  zamówienia.  Nie  wykazano  również,  aby  termin  nie  uwzględniał  organizacji  prac 

budowlanych, 

czy  ewentualnej  konieczności  oczyszczenia  terenu  z  obiektów 

ferromagnetycznych.  Zgodnie  z 

dokumentacją  projektową  na  budowę  wyspy  przewidziano 

15  miesięcy  od  daty  rozpoczęcia  jej  formowania.  Zamawiający  założył,  iż  prace 

przygotowawcze, 

związane  z  wykonaniem  zaplecza  i  organizacją  budowy,  wykonawca 

wykona  w  ciągu  3  miesięcy  od  daty  podpisania  kontraktu  i dlatego  założył,  iż  w  ciągu 

miesięcy od daty rozpoczęcia wyspa powinna być ukończona, natomiast odwołujący nie 

uprawdopodobni

ł naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. i nie wykazał, aby ten termin naruszał art. 

7 ust. 1 p.z.p., art. 

387 § 1 k.c., art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p. 

Argumentacja  odwołującego  jest  w tym  zakresie merytorycznie  pusta,  ograniczająca  się  do 

polemiki z 

treścią dokumentacji postępowania.  

Następnie  skład  orzekający  wskazuje,  że  odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

zarzutów  dotyczących  osiągnięcia  zaawansowania  rzeczowo  –  finansowego,  argumentacja 

odwołującego  ograniczyła  się  do  przeliczenia  wartości  procentowych  na  złoty  polski 

i 

poddaniu  w  wątpliwość,  że  przy  okresie  zimowym,  czy  co  do  okoliczności  wskazanych 

w 

decyzji  środowiskowej,  to  „może  być  nieosiągalne”,  zatem  już  samo  sformułowanie 

zarzutu, bez wskazania naruszenia prawa, uniem

ożliwiło Izbie jego uwzględnienie. Tak samo 

stanowisko  odwołującego,  że  formowanie  wysypy  należy  przenieść  do  drugiego  etapu 

budowy,  bez 

chociażby  próby  wskazania  naruszenia  przepisów  prawa  w  tym  zakresie,  nie 

mogło zostać przez Izbę uwzględnione. 

Wobec fa

ktu, że argumentacja odwołującego w zakresie terminu realizacji podetapu 

przedmiotu  zamówienia,  polegającego  na  wykonaniu  wyspy  z  odbiorem  i  przekazaniem  do 

użytkowania  gotowego  pola  refulacyjnego  (termin  kluczowy),  była  wspólna  dla  zarzutu 

dotyczącego wykonania przedmiot zamówienia w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia 

umowy  w  sprawie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (czas  na  ukończenie),  to  w  tym 

miejscu  wypada  odwołać  się  do  wskazań  Izby  co  do  terminu  kluczowego,  opisanego 

powyżej. W konsekwencji,  w  ocenie składu orzekającego,  odwołujący  nie  uprawdopodobnił 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  2  p.z.p.  i  nie  wykazał,  aby  termin  w  postaci 

czasu na ukończenie naruszał art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 387 § 1 k.c., art. 353

 k.c. w zw. z art. 

14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p. 

wymagał przedłużenia go do 41 miesięcy od dnia zawarcia 

umowy,  o  co  wnosił  odwołujący.  Nie  wykazano  również  zasadności  żądań  postawionych 

w 

odwołaniu w sposób ewentualny. 

Natomiast  wobec  okoliczności,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający 

oświadczył, że przedłuży termin do 40 miesięcy, zaś na moment wyrokowania nie dokonano 

modyfikacji treści dokumentacji postępowania, to mając na uwadze art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba 

uwzględniła  zarzut  w  tym  zakresie.  Sam  fakt  zadeklarowania  przez  zamawiającego 

wydłużenia  terminu  o  4  miesiące,  poza  znaczeniem  w  przedmiocie  dowodzenia 

i 

potwierdzania  zarzutów  (przyznania  okoliczności  procesowo  istotnych  dla  stwierdzenia 

zasadności  zarzutów),  nie  wywiera  jakiegokolwiek  bezpośredniego  wypływu  na  wynik 

postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. Zatem zobowiązanie 

się  do  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania  przez  zamawiającego  nie  stanowi 

uwzględnienia  zarzutu  i  nie  powoduje  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  tym 

zakre

sie,  a  zostało  ocenione  przez  Izbę  na  kanwie  art.  190  ust.  5  p.z.p.,  co  skutkowało 

koniecznością  uwzględnienia  zarzutu  w  zakresie  wydłużenia  terminu  w  postaci  czasu  na 

ukończenie do 40 miesięcy od dnia zawarcia umowy.  

Ponadto 

skład  orzekający  wskazuje,  że  dowody  przedłożone  przez  odwołującego, 

w postaci 

dwóch  harmonogramów,  nie  były  przydatne  dla  wykazania  okoliczności 

faktycznych  na  które  zostały  powołane.  Harmonogramy  stanowią  przedstawienie  założeń 

odwołującego  w formie  zestawienia  danych,  natomiast  nie  potwierdza  to,  że  założenia 

odwołującego są prawidłowe – jest to zestawienie twierdzeń odwołującego, a nie dowód na 

zaistnienie faktów, które strona wskazywała. 

V. 

Pozostałe zarzuty: 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  2  p.z.p.,  art.  7  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  3

87  §  1  k.c., 

art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 12). 

Izba ustaliła, że zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, szczególne warunki kontraktu, 

subklauzulą  1.13  przestrzeganie  prawa  lit.  a  zamawiający  wskazał:  „W  trakcie  realizacji 

Kontraktu Wykonawca będzie przestrzegał obowiązujących praw.  

a)  

Wykonawca  uzyska  na  własny  koszt  wszelkie  zezwolenia,  zatwierdzenia  i  inne 

dokumenty,  wymagane  dla  wykonania  Robót  lub  dostarczenia  albo  usunięcia 

Materiałów, Dóbr i Urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy 

przez  Zamawiającego  przed  zawarciem  Kontraktu.  Wykonawca  opracuje 

nadto 

wszelką  wymaganą  do  tego  celu  dokumentację  techniczną,  wnioski,  podania, 

a w 

razie  potrzeby  uzyska  ograniczone  pełnomocnictwa  do  działania  w imieniu 

Zamawiającego i na jego rzecz wobec odnośnych władz.” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  postawione  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia  przepisów  prawa,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu.  

Na  wstępie  rozważań  zależy  zaznaczyć,  że  rozpoznawany  zarzut  został 

sformułowany  przez  odwołującego  z  użyciem  wyrażeń  „np.,  m.in.,  itp.”.  Takie  postawienie 

zarzutu nie spowoduje jednak

, że Izba rozpozna środek zaskarżenia w ramach okoliczności, 

które nie zostały w odwołaniu podniesione.  

Je

dynymi  okolicznościami  faktycznymi  wskazanymi  przez  odwołującego  jest  to, 

że ww.  klauzula  prowadzi  do  obciążenia  wykonawcy  obowiązkiem  pozyskania 

nowej/poprawionej  dokumentacji  projektowej  i 

zmianami  decyzji  pozwolenia  na  budowę. 

Zatem  s

kład  orzekający  zweryfikował,  czy  w  ramach  omawianej  subklauzuli  to  na 

wykonawcy  spoczywa  obowiązek  w  zakresie  uzyskania  nowej,  bądź  poprawionej 

dokumentacji  projektowej,  a  także  czy  wykonawca  zobowiązany  będzie  dokonywać  zmian 

pozwolenia 

na  budowę.  Zamawiający  zaprzeczył  takim  twierdzeniom,  Izba  również  nie 

znalazła  podstaw,  aby  obowiązki  te  zostały  w  ramach  postępowania  przerzucone  na 

wykonawcę, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.  

Natomiast 

co  do  zarzucanego  zamawiającemu  naruszenia  art.  387  §  1  k.c.  i  art. 

 k.c.  w  zw.  z  art.  14 p.z.p.  i art.  139 

ust.  1  p.z.p.  odwołujący  nie  przedstawił  żadnej 

argumentacji,  która  mogłaby  świadczyć  o naruszeniu  tychże  norm,  więc  pozostało  ono  ani 

nie  wskazane,  ani  nie  niewykazane.  Zatem  zarzut 

–  nr 12 z petitum  odwołania  –  jako  nie 

posiadający uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalony.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 k.c., art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 ust. 

1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut 13). 

W  oparciu 

o  art.  139  ust.  1  p.z.p.  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych, 

zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks 

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.  Zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić 

ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno  –  gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub 

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Na podstawie art. 353

k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według 

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Na  wstępie  rozważań  wskazać  należy,  że  warunki  stosunku  zobowiązaniowego, 

przewidzi

anego  dla  udzielenia  zamówienia  publicznego,  nie  charakteryzują  się  równością 

stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów. W odniesieniu do art. 353

 k.c. 

skład orzekający wskazuje, że wyrażona w nim zasada swobody kontraktowania doznaje na 

gruncie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ograniczeń,  powodujących  rzeczywiste 

uprzywilejowanie  zamawiającego,  wyrażające  się  m.in.  możliwością  ułożenia  stosunku 

obligacyjnego  ze  szczególnym  uwzględnieniem  własnych  potrzeb.  Stąd,  powoływanie  się 

wyłącznie  na  art.  353

  k.c.,  poparte  twierdzeniem  o 

nieprawidłowym,  nadmiernie 

obciążającym  wykonawcę,  rozkładzie  ryzyk  kontraktowych,  nie  jest  wystarczające  do 

ingerencji  w  treść  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Skład  orzekający 

wyjaśnia,  że  odpowiedzią  na  jednostronne  ustalanie  przez  zamawiającego  rozkładu  ryzyk 

w 

umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą 

gotów jest zrealizować zamówienie.  

Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  14.04.2008  r.,  o  sygn.  akt 

X Ga 

67/08, wskazać należy, iż to „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty i winien, 

uwzględniając  ciężar  narzucanych  zobowiązań  i  wynikające  z  nich  ryzyko,  odpowiednio 

zabezpieczyć  swoje  interesy,  kalkulując  cenę  ofertową.  Błędem  jest  utożsamianie  podziału 

ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od 

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny 

i 

ujmuje  dodatkowy  koszt  tych  ryzyk  w  cenie  oferty.  Składając  ofertę  zabezpiecza  zatem 

swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Zamawiający  zaś  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  musi  zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną  przez  wykonawcę  cenę.”  Powyższe  zostało  wielokrotnie  potwierdzone 

w 

orzecznictwie Izby i Sądów powszechnych m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu 

z  11.09.2008  r.,  sygn.  akt  I 

ACa  544/08,  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku 

z 14.07.2011  r.,  sygn.  akt    XII  Ga  314/11,  w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Białymstoku 

z 29

.04.2016  r.,  sygn.  akt  VII  GC  66/15,  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 16.07.2014  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  924/14.  Stanowiska  te 

skład  orzekający  podziela 

i 

przyjmuje za własne. 

Ponadto,  zgodnie  z  argumentacją  zawartą w  wyroku  Sądu Okręgowego w  Gdańsku 

z 14.07.2011  r., 

sygn.  akt  XII  Ga  314/11,  w  którym  wskazano,  że:  „Podkreślić  należy,  iż 

warunki umowne 

są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do 

udziału  w  postępowaniu  po  otrzymaniu  SIWZ  ma  możliwość  zapoznania  się  z  nimi 

i zdecydowa

nia, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce 

złożyć  ofertę.  Rację  ma  skarżący,  że  o  ile  postanowienia  SIWZ  nie  naruszają 

obowiązujących przepisów – a tak jest w niniejszej sprawie – Wykonawca nie może zarzucać 

Zamawiającemu,  że  poszczególne  elementy  umowy  mu  nie  odpowiadają.  Zgodnie  z  art. 

353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań 

obowiązku  złożenia  oferty  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  ani 

zmuszania  Zamawiającego  do  zawarcia  umowy,  której  treść  mu  nie  odpowiada.  Nie  może 

zatem  kwestionować  umowy  wyłącznie  dlatego,  że  uważa,  iż  mogłaby  ona  zostać 

sformułowana korzystniej dla Wykonawcy". 

Z  powyższego  wynika,  iż  w  kwestii  postanowień  umowy  w  ramach  zamówień 

publicznych  inter

es  publiczny,  który  reprezentuje  zamawiający  przeważa  nad  interesem 

wykonawców.  Stawianie  wykonawcom  określonych  wymagań  na  etapie  realizacji  umowy, 

które przedkładają się na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie 

realizacji  zamówienia,  nie  ogranicza  uczestnikom  postępowania  możliwości  samego 

uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca, mając 

świadomość  obowiązków  wynikających  z  treści  umowy,  może  ocenić,  czy  jest  w  stanie 

należycie  zrealizować  zobowiązanie  z  niej  wynikające  oraz  ocenić  jakie  koszty  są  z  tymi 

wymaganiami  związane.  Kalkulowanie  wynagrodzenia  jest  bowiem  wyłączną  domeną 

wykonawcy.  Ponadto,  wykonawca  dysponuje  instrumentami  umożliwiającymi  mu 

oddziaływanie na postanowienia projektu umowy, chociażby w postaci możliwości składania 

wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  czy  wniesienia  odwołania  wobec  jej  postanowień. 

Należy  jednak  pamiętać,  że  wykonawca  poddający  w  wątpliwość  postanowienia  przyszłej 

umowy, 

nie  może  pod  pretekstem  rzekomych  naruszeń  przepisów,  zmierzać  do  ich 

ukształtowania  w  sposób  dla  siebie  bardziej  korzystny,  czyli  niejako  negocjować 

w 

postępowaniu  odwoławczym  kształt  przyszłego  zobowiązania.  Rolą  odwołującego  jest 

wykazanie  takiego  naruszenia  przepisów,  które  uniemożliwia,  bądź  utrudnia  dostęp  do 

zamówienia.  Zaznaczyć  również  należy,  że  powołanie  się  na  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nie  wydaje  się  w  każdym  przypadku 

uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla 

każdego  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  O  ile  nie  zostanie 

wykazane,  że  sposób  ich  ukształtowania  niezasadnie  preferuje  tych  spośród  wykonawców, 

którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe od innych, 

zarzut naruszenia omawianych norm nie zasługuje na uwzględnienie.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

odwołaniem  Izba  stwierdziła,  że  do  uwzględnienia  podniesionego  przez  odwołującego 

naruszenia  art.  353

k.c. konieczne jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne 

z 

ustawą 

lub 

właściwością 

stosunku 

lub 

zasadami 

współżycia 

społecznego. 

W 

rozpoznawanym 

odwołaniu 

odwołujący 

nie 

wskazał 

żadnych 

bezwzględnie 

obowiązujących  przepisów  prawa,  które  naruszałyby  sporne  postanowienia  wzoru  umowy, 

nie  wykazano  również  na  czym  polega  sprzeczność  tych  postanowień  z  właściwością 

stosunku,  rozumianą  jako  istota  przyszłego  zobowiązania  stron  i  jego  swoistych  cech. 

Naruszenia zasad współżycia społecznego nie podniesiono. Brak jest również argumentacji 

co do naruszenia art. 5 k.c. 

Odwołujący  podniósł,  w  ramach  rozpoznawanego  zarzutu  nr  13  lit.  a,  że  brak 

w 

formularzu cenowym pozycji koszty ogólne „zmusza” wykonawców do umieszczania tych 

kosztów  w innych  pozycjach  robót  i  może  sprawić,  że  wykonawca  otrzyma  ich  zwrot  po 

wykonaniu  robót,  jak  również  może  mieć  wpływ  na  osiągnięcie  wymaganego  przerobu 

rzeczowo 

– finansowego.  

W  ocenie  Izby  takie  sformułowanie  zarzutu,  bez  wykazania,  ani  nawet  bez 

wskazania, jak zamawiający naruszył prawo powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez 

Izbę  uwzględniony.  Sam  postulat  zmiany  treści  dokumentacji  postępowania,  będący 

wyłącznie  polemiką  z  zamawiającym,  bez  podjęcia  chociażby  próby  wykazania  naruszenia 

przepisów  p.z.p.  czy  kodeksu  cywilnego,  na  które  powołano  się  przy  wskazaniu  podstawy 

prawnej  zarzutu,  powoduje  pozostawanie  twierdzeń  odwołującego  w  sferze  gołosłownych 

postulatów strony, a nie naruszenia prawa przez zamawiającego. 

Dalej  Izba  wskazuje,  że  twierdzenia  odwołującego  –  dotyczące  żądania  modyfikacji 

załącznika  nr  5  do  SIWZ  warunków  kontraktu  (omówione  zgodnie  z  przyjętą  przez 

odwołującego kolejnością w petitum odwołania), co do zrzutu nr 13:  



w lit. d 

– dodania do definicji protokołu konieczności (subklauzula 1.1.4.13 warunków 

szczególnych kontraktu) oraz protokołu z negocjacji (subklauzula 1.1.4.14 warunków 

szczególnych kontraktu) klauzuli o treści „protokół ten stanowi podstawę do zawarcia 

aneksu do k

ontraktu”;  



lit.  e 

–  usunięcia  określonego  terminu  co  do  prawa  powoływania  się  na  braki, 

w subklauzuli 4.1 ppkt iv;  



lit. f i g 

–  usunięcia  subklauzuli  4.1 ppkt  iiv,  która  stanowi,  że  żadne  braki  czy 

błędy projektowe nie upoważniają wykonawcy do spowolnienia robót oraz wydłużenie 

terminu 14 do 28 dni, co do błędów dokumentacji projektowej;  



lit.  h 

–  przywrócenia  wykreślonego  pojęcia  „kwota  tymczasowa”  (subklauzula 

1.1.4.10 i 13.5 

warunków szczególnych kontraktu);  



lit. i 

– zmiany subklauzuli 4.1 pkt x ppkt i, poprzez wskazanie, „że w takim przypadku 

za zgodą zamawiającego można ustanowić kwotę tymczasową”;  



lit. k 

–  dodania  do  subklauzuli  8.4,  że  „nie  dotyczy  to  znalezisk,  które  wystąpiły 

w 

miejscach  innych  aniżeli  wskazane  dokumentacji  postępowania,  dostarczonej 

przez zamawiającego";  



lit.  l 

–  dodania  postanowienia,  które  pozwoli  wypłacić  wynagrodzenie  w części, 

w 

której  wykonawca  posiada  niezbędne  badania  dla  robót,  pomimo,  że  w  kartach 

obmiaru nie ma wszystkich badań;  



lit. ł – przywrócenia subklauzuli 14.5 urządzenia i materiały przeznaczone do robót;  



lit.  m 

–  w  subklauzuli  14.6,  ograniczenia  wstrzymania  płatności  do  „maksymalnej 

kwoty w wysokości żądanego przez podwykonawcę żądania”;  



lit.  n 

–  dodania  obowiązku  uprzedniego  pisemnego  wezwania  do  należytego 

wykonywania  kontraktu  z 

wyznaczeniem  dodatkowego  termin,  przed  możliwością 

odstąpienia od umowy, subklauzula 15.2;  



lit. o 

– przywrócenia wykreślonej lit. d w subklauzuli 16.2, która uprawnia wykonawcę 

do rozwiązania kontraktu, w sytuacji, gdy zamawiający w sposób istotny nie dopełnia 

swoich zobowiązań związanych z kontraktem;  



lit. p 

– zmiany subklauzuli 16.4, tak aby wynikała z niej możliwość dochodzenia przez 

wykonawcę,  w  sytuacji rozwiązania przez  niego kontraktu,  utraconego  zysku,  szkód 

pośrednich,  kosztu  zarządu,  w  brzmieniu  „lit.  c  zapłacić  wykonawcy  kwotę  równą 

utracie 

zysku lub innej stracie albo szkodzie jakiej wykonawca doznał w wyniku tego 

rozwiązania”;  



lit. r 

– wykreślenia obowiązku ubezpieczenia ryzyk projektanta, subklauzula 18.2 lit. d; 



lit. s 

– dodania kary na wypadek odstąpienia od umowy przez wykonawcę, z przyczyn 

leżących po stronie zamawiającego w wysokości 10% kwoty;  

nie  mogły  zostać  przez  Izbę  uwzględnione,  ponieważ  nie  jest  uzasadnionym  powoływanie 

się na art. 353

k.c. w celu doprowadzenia do nadania przyszłym postanowieniom umownym 

brzmienia  względniejszego  dla  wykonawcy.  Nie  jest  bowiem  tak,  że  postanowienia  umowy 

przez  sam  fakt,  że  z  różnych  względów  nie  są  korzystne  w  ocenie  wykonawców,  są 

sprzeczne  z  naturą  stosunku  lub  zasadami  współżycia  społecznego,  czy  też  naruszają 

równowagę  stron.  Celem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  przede  wszystkim 

realizacja  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  a  nie  umożliwienie  wykonawcy 

ukształtowania  dogodnych  warunków,  w  tym  dotyczących  warunków  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

W  ramach  rozpoznawanego  zarzutu  nr  13 

w  lit.  b  i  c  podnoszono,  że  zamawiający 

przewidział (poz. 12 – 18 załącznika do szczególnych warunków kontraktu, w załączniku nr 

5 do SIWZ

) rażąco wygórowane kary umowne. Argumentacja odwołującego ograniczyła się 

do  przeliczenia  wartości  procentowych  na  polski  złoty.  Wskazywano  również,  że  kara  nie 

może stanowić źródła nieuzasadnionego wzbogacenia się kosztem wykonawcy, szczególnie 

gdy  zamawiający  nie  poniesie  żadnej  szkody,  co  w  ocenie  odwołującego  uzasadnia 

modyfikacj

ę  kar  w  sposób  wskazany  w  żądaniu.  Postulowano  też  o  wprowadzenie 

mechanizmu  anulowania  kary  za  zwłokę  za  przekroczenie  terminu  kluczowego,  kiedy 

zostanie zachowany termin w postaci czasu na ukończenie. 

Izba  wskazuje,  że  ogólną  przesłanką  odpowiedzialności  odszkodowawczej 

ex contractu 

jest  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  (art.  471  k.c.). 

Syntetyczna  formuła,  którą  posługuje  się  art.  471  k.c.  obejmuje  wszystkie  przypadki,  gdy 

zachodzi  rozbieżność  między  prawidłowym  spełnieniem  świadczenia  –  określonym  w  treści 

zobowiązania oraz art. 354 i nast. k.c., a stanem rzeczywistym. 

Należy  zaznaczyć,  że  podstawową  funkcją  kary  umownej  jest  jej  funkcja 

kompensacyjna,  która  przejawia  się  tym,  że  kara  umowna  stanowi  dla  wierzyciela  surogat 

odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego.  Świadczenie  kary  umownej  prowadzi  zatem  do  naprawienia  w  całości  lub 

części  szkody  powstałej  po  stronie  wierzyciela.  Kary  umowne  są  również  narzędziem 

o 

funkcji  mobilizującej  i  dyscyplinującej  stronę  umowy  do  należytego  wykonywania  umowy. 

Zadania  te  można  określić  mianem  funkcji  stymulacyjnej  kary  umownej,  bowiem 

zastrzeżenie  kary  umownej  ma  mobilizować  dłużnika  do  prawidłowego  wykonania 

zobowiązania. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do 

umowy  w  ramach  swobody  kontraktowania,  mającym  na  celu  wzmocnienie  skuteczności 

więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku  zawartej  przez  nie  umowy  i  służy  realnemu 

wykonaniu zobowiązań – tak Sąd Najwyższy w wyroku z 08.08.2008 r., V CSK 85/08, gdzie 

wskazano  „Z  orzecznictwa  należy  wskazać  uchwałę  podjętą  w  składzie  siedmiu  sędziów 

Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, wskazującą 

na znaczną autonomię umownej sankcji nienależytego wykonania zobowiązania świadczeń 

niepieniężnych,  skoro  kara  umowna  może  mieć  na  celu  samo  skłonienie  dłużnika  do 

spełnienia swego zobowiązania pod groźbą sankcji w razie niewykonania zobowiązania, jak 

i 

występować  jako  klauzula  zawierająca  oszacowanie  szkody,  jaką  wyrządziłby  dłużnik 

w r

azie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  (odszkodowanie 

zryczałtowane).”  Ponadto,  za  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  we  Wrocławiu  z  27.02.2013  r. 

sygn.  akt  I 

ACa  99/13,  należy  wskazać,  iż  „zadaniem  kary  umownej  jest  zabezpieczenie 

wykonania  zo

bowiązania,  tym  samym  zwiększenie  realności  wykonania  zobowiązania  oraz 

ułatwienie  naprawienia  szkody.  Takie  oddziaływanie  można  określić  mianem  funkcji 

stymulacyjnej  kary  umownej,  bowiem  jej  zastrzeżenie  ma  mobilizować  dłużnika  do 

prawidłowego  wykonania  zobowiązania.  Kara  umowna  w  tym  zakresie  służy  ochronie 

interesów prawnych wierzyciela”. Dodatkowo, jak trafnie zaznaczył Sąd Apelacyjny w Łodzi, 

w  wyroku  z  07.02.2013  r.,  sygn.  akt  I  ACa  1107/12,  „podstawowe  funkcje  kary  umownej, 

jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji 

za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca 

na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania 

jej wysokości, ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne 

i 

powściągliwe  stosowanie  prawa  redukcji,  pamiętając,  że  miarkowanie  osłabia  skutek 

stymulacyjno-

represyjny  oraz  kompensacyjny  kary  umownej”,  co  podzielił  również  Sąd 

Okręgowy  w Olsztynie  w  wyroku  z  12.02.2018  r.,  sygn.  akt  V  GC  10/16.  Skład  orzekający 

powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

W  ocenie  Izby 

zamawiający  ma  prawo  korzystać  z  wyżej  wskazanych  funkcji  kar 

umownych, 

aby zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie 

wykonywał  zamówienie  publiczne  w  sposób  oczekiwany  przez  zamawiającego,  terminowy 

i 

zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie znalazła także żadnych podstaw, by uznać za 

zasadne naruszenie przez zamawiającego art. 353

 k.c., bowiem o

dwołujący nie wykazał, by 

postanowienia  załącznika  do  szczególnych  warunków  kontraktu  (załącznik  nr  5  do  SIWZ) 

w punktach 12 

– 18 sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego 

z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych.  

Nie  wykazano  także,  by  przedmiotowe  postanowienia  sprzeciwiały  się  ustawie  czy 

zasadom  współżycia  społecznego,  zaś  w  zakresie  rzekomego  naruszenia  art.  5  k.c. 

odwołujący nie wskazał co legło u podstaw, że zarzut ten zmawiającemu postawił.  

Izba  wskazuje

,  że  wszystkie  kary  są  liczone  za  zwłokę,  nie  za  opóźnienie  (oprócz 

kary za usuwanie wad, pkt 14 

załącznika do szczególnych warunków kontraktu, załącznik nr 

5 do SIWZ). Z

amawiający przewidział też w pkt 12 maksymalną wysokość kar umownych – 

30%  zatwierdzonej  kwoty  kontraktowej.  Samo  działanie  zamawiającego,  polegające  na 

dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia 

jest  działaniem  uprawnionym,  nie  uchybiającym  zasadzie  swobody  umów.  Zamawiający 

w 

sposób  precyzyjny  określił  w  przyszłym  zobowiązaniu  kontraktowym  zasady  nakładania 

kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. 

Jak  już  wcześniej  zaznaczono  kara  umowna  może  stanowić  nie  tylko  surogat 

odszkodowania,  ale  jej  celem  może  być  również  zmotywowanie  wykonawcy  do 

prawidłowego  wykonania  zobowiązania.  Powyższe  wywrze  skutek  tylko  w  sytuacji,  gdy 

przewidziana  kara  będzie  dolegliwa  dla  wykonawcy.  O  karze  rażąco  wygórowanej  można 

mówić,  zdaniem  Izby,  w  sytuacji,  gdy  wysokość  kar  przekracza  granice  motywacji 

wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  i  stanowi  podstawę  dla  zamawiającego  do 

wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie mają 

cech rażąco wygórowanych. Natomiast jedyną argumentacją, jaką przedstawił odwołujący na 

poparcie  swoich  twierdzeń,  było  wskazanie  przypuszczalnych  kwot,  jakie  będzie  musiał 

zapłacić  wykonawca,  w  sytuacji,  gdy  kary  zostaną  na  niego  nałożone.  Nie  wykazano  przy 

tym  nierówności  stron.  Zaś  wykonawca  podejmując  decyzję  o  złożeniu  oferty  powinien, 

uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązań i wynikające stąd ryzyko, zabezpieczyć swoje 

interesy  odpowiednio  kalkulując  cenę,  w  szczególności,  kiedy  zamawiający  jasno  określił 

maksymalną wysokość kar, na poziomie 30% wartości kontraktu. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  nie  wykazano  uzasadnionych  podstaw, 

aby  kary  zostały 

„miarkowane”  na  tym  etapie,  gdyż  są  jak  podnosił  odwołujący  rażąco  wygórowane. 

Za 

trafnym  poglądem  Sądu  Okręgowego  w  Sieradzu  (wyrok  z 30.05.2016  r.,  sygn.  akt 

IC 

115/13)  wskazać  należy  „niewątpliwie  pojęcie  "rażącego  wygórowania"  stanowi 

niedookreślony  zwrot  wypowiedzi  normatywnej,  ale  krąg  okoliczności  do  sądowej 

interpre

tacji  określony  został  przez  ustawodawcę  restryktywnie  –  gdy  chodzi  o  karę,  która 

będzie wygórowana i to rażąco. Należy wyjść od stwierdzenia, że użycie w art. 484 § 2 k.c. 

pojęć ocennych wskazując, że nie jest właściwe kierowanie się wielkościami bezwzględnymi 

–  tu  samą  wysokością  kary  i dokonywanie  oceny,  która  nie  uwzględniałaby  okoliczności 

konkretnego  przypadku  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  5  października  2011r.,  IV  CSK 

659/10,  LEX  nr  1102547).  Jak  podkreśla  się  w  doktrynie  na  podstawę  oceny  rażącego 

wygórowania kary nie może służyć także stosunek kary umownej do świadczenia głównego. 

Kryterium  to  jest  niewłaściwe  ze  względu  ze  względu  na  funkcje  kary,  która  zastępuje 

odszkodowanie,  a  nie  świadczenie  główne.  Ponadto  pomija  ono  funkcję  represyjną 

i uzal

eżnia  ocenę  wysokości  kary  umownej  od  jednej  tylko  okoliczności  –  wartości 

świadczenia  głównego.”  Ponadto  w  wyroku  z 11.10.2016  r.  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie, 

sygn.  akt  I  ACa  1673/15,  stwierdził,  iż  „przy  ocenie,  czy  zastrzeżona  kara  umowna  jest 

rażąco wygórowana nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej 

kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary 

umownej.  Za  zasadnicze  jednak  kryterium  tej  oceny  uznaje  się  stosunek  wysokości 

zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela.” 

Izba  stanowisko  to  podziela  i 

wskazuje,  że  sfomułowanie  zarzutu  w oparciu 

o 

wyłącznie  hipotetyczne  przeliczenie  wartości  procentowych  na  polski  złoty  i gołosłowne 

stwierdzenie, że zamawiający w sposób nieuzasadniony się wzbogaci kosztem wykonawcy, 

uniemożliwiła Izbie uwzględnienie tak postawionego zarzutu. Nadto nie wykazano, aby było 

uzasadnionym  wprowadzenie  mechanizmu  anulowania  kary  za  niedotrzymanie  terminów 

pośrednich,  przy  zachowaniu  terminu  kluczowego.  W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał 

naruszenia  prawa  w  tym  zakresie,  zaś  zamawiający  wyjaśnił,  że  brak  zachowania  terminu 

pośredniego  zagraża  całej  inwestycji  budowy  toru  wodnego  przez  Zalew  Wiślany  i  toru 

wodnego przez rzekę Elbląg, a termin ten jest newralgiczny. 

Skład orzekający wskazuje również, że zaakceptowanie warunków kontraktowych na 

obecnym  etapie,  czy  nawet  podpisanie  umowy  z  zamawiającym,  nie  odbiera  wykonawcy 

możliwości  dochodzenia  ewentualnych roszczeń  na gruncie postępowania  cywilnego,  jeżeli 

w  ocenie  wykonawcy  będzie  dochodziło  rzeczywiście  do  naruszenia  przepisów  kodeksu 

cywilnego 

w  konkretnych  okolicznościach  faktycznych.  Możliwość  sądowego  dochodzenia 

roszczeń,  jeżeli  w  ocenie  strony  umowy  takie  powstaną,  może  przy  tym  zostać  uznana  za 

czynnik  niwelujący  ryzyka,  na  które  ogólnie  powoływał  się  odwołujący.  W sporze 

wynikającym z realizacji umowy wykonawca może przedstawiać argumenty dotyczące m.in. 

sposobu  wykładni  oświadczeń  woli,  zgodnego  zamiaru  stron  i  celu  umowy  (art.  65  k.c.), 

żądania zmniejszenia kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane 

lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.), czego nie sposób uczynić 

zanim  powstaną  w  ogóle  okoliczności  faktyczne  przez  pryzmat  których  można  byłoby  ją 

analizować.  

Powyższe  okoliczności  możliwe  będą  do  oceny  w zależności  od  stanu  faktycznego, 

który dopiero zaistnieje w przyszłości. W chwili obecnej natomiast nie ma żadnych podstaw, 

a

by  wysokość  przewidzianych  kar  umownych  uznać  za  postanowienia  naruszające 

wskazane przez odwołującego przepisy.  

Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, 

aby  obecne 

ukształtowanie  praw  i  obowiązków  w  ramach  stosunku  umownego  naruszało 

w jakikolwiek 

sposób zasadę swobody umów – kiedy konieczne jest wykazanie, iż rzekoma 

nieproporcjonalność  narusza  konkretny  przepis  prawa,  przekreśla  naturę  stosunku  lub  jej 

stopień, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego, 

obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju.  

Ograniczenie  uprawnień  podmiotowych  (np.  dowolnego  ukształtowania  treści 

stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne, jak postuluje doktryna prawa 

cywilnego,  powinno  odbywać  się  w  sposób  możliwie  niearbitralny,  w  oparciu 

i z uwz

ględnieniem  wszelkich  okoliczności  danej  sprawy,  którym  w świetle  wypracowanych 

w doktrynie  i 

orzecznictwie  kryteriów  przypisać  można  określone  znaczenia  dla  kwalifikacji 

prawnej  sprawy.  W  szczególności  jednak  samo  abstrakcyjne  odwołanie  się  do  klauzul 

generalnych,  w tym  art.  5  k.c.  i  art.  353

  k.c.,  bez  jednoczesnego  odniesienia  do  norm 

prawnych  wynikających  z  innych  przepisów,  lub  przynajmniej  konkretnych  i  pewnych 

standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający 

norma

tywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez 

odwołującego  okazały  się  zatem  bezzasadne,  zmierzające  do  narzucenia  zamawiającemu 

za  pośrednictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  subiektywnie  bardziej  korzystnych 

z perspektywy 

potencjalnego wykonawcy warunków, co nie znajduje żadnego uzasadnienia 

w prerogatywach  Izby,  jak  i  przepisach  p.z.p.,  w 

szczególności  na  kanwie  art.  192  ust. 

2 p.z.p. 

Rolą  środków  ochrony  prawnej  nie  jest  minimalizowanie  ryzyk  kontraktowych 

i 

kształtowanie  umowy  w  sposób  dogodniejszy  dla  wykonawców,  lecz  konwalidacja 

sprzecznych  z  prawem  czynności  zamawiającego,  które  stają  na  drodze  wykonawcom 

w 

procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.  

W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzut nr 13 lit. a – i oraz lit. k – s, jako nie 

posi

adający uzasadnionych podstaw. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia art. 

7 ust. 1 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. (zarzut 14). 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  SIWZ  –  opis  kryteriów,  którymi 

zamawiaj

ący  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wagi  każdego 

z 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert  –  za  ofertę  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta 

zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1) cena ofertowa – C, o wartości 

60%,  2)  skrócenie  terminu  realizacji  –  TS,  o  wartości  20%,  3)  okres  gwarancji  jakości  – 

G, o 

wartości 20%. 

Odwołujący  podnosił,  iż  dla  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  w  kryterium 

skrócenie terminu realizacji, należy skrócić ten termin o 6 miesięcy, co zmusza wykonawców 

do  zaoferowania 

w  tym  zakresie  maksymalnego  skrócenia  (zaoferowanie  bowiem  mniej 

korzystnego 

skrócenia,  może  oznaczać,  że  wykonawca  z  droższą  ceną,  będzie  finalnie 

korzystniejszy). Zaznaczono też, że termin realizacji zamówienia 36 miesięcy jest nierealny, 

a  zatem  skracanie  tego  okresu  jeszcze  o  kolejne  6  miesięcy,  stanowi  okoliczność,  która 

może zniechęcić wykonawców do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Aby  wyłożyć  sens  tego  przepisu,  należy  odwołać  się  do 

podstawowych  cech,  jakie  muszą  spełniać  kryteria  –  muszą  być  one  związane 

z 

przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c p.z.p.), jednoznaczne i zrozumiałe (art. 91 ust. 2d 

p.z.p.),  muszą  mieć  charakter  przedmiotowy,  nie  zaś  podmiotowy  (art.  91  ust.  3  p.z.p.)  – 

por. opinia  UZP 

„Kryteria  oceny  ofert  a  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  kontekście 

wymagania  przez  zamawiającego  od  wykonawców  określonego  doświadczenia"  oraz 

zapewniać  zgodność  oceny  z  zasadami  przejrzystości,  niedyskryminacji,  równego 

traktowania  oraz  gwarantujących,  że  oferty  są  oceniane  w  warunkach  efektywnej 

konkurencji.   

Z powyższych cech wyprowadzić należy bodaj najważniejszą, logicznie z nich 

wypływającą  –  obiektywizm.  Kryteria  bowiem  muszą  służyć  ocenie  dokonywanej  wedle 

usta

lonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewniać obiektywny 

miernik  analizowanej  cechy  oferowanego  przedmiotu 

i  w  ocenie  Izby  kryterium  skrócenia 

terminu  realizacji  zamówienia  te  cechy  spełnia,  zaś  odwołujący  nie  wykazał  okoliczności 

przeciwnej. 

Rozpoznawany z

arzut oparty został na założeniu, że ze względu na wagę kryterium 

jest 

wysoce  prawdopodobne  wskazanie  przez  wszystkich  wykonawców  terminu,  który 

spowoduje  przyznanie  ich  ofertom  maksymalnej  liczby  punktów  w  tym  kryterium. 

Sformułowane  przypuszczenie  nie  mogło  jednak  stanowić  podstawy  uwzględnienia 

przedmiotowego  zarzutu.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  że  z tych  samych  powodów 

(waga kryterium)  możliwa jest także sytuacja,  w  której  wykonawca zrezygnuje z  możliwych 

do zdobycia punktów w tym kryterium, wyrównując tą stratę odpowiednim obniżeniem ceny. 

Natomiast  nie  wykazano, 

aby kryterium skrócenia terminu naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p. czy 

art.  29  ust.  2 p.z.p.  P

rzypuszczenia  odwołującego,  bez  chociażby  ich  uprawdopodobnienia 

nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez zamawiającego.  Izba 

wzięła również pod uwagę okoliczność, że potwierdził się w części zarzut wyznaczenia przez 

zamawiającego nieprawidłowego terminu realizacji zamówienia, co spowodowało nakazanie 

z

amawiającemu jego wydłużenie z 36 do 40 miesięcy. 

W  konsekwencji  powyższego  zarzut  wskazany  w  pkt  14  petitum  odwołania  został 

przez skład orzekający oddalony. 

Ponadto, w ocenie składu orzekającego, dowody przedłożone przez przystępującego 

„Energopol–Szczecin” S.A. w Szczecinie, co zostało poparte przez odwołującego, w postaci 

zaproszenia do składania ofert z 11.12.2018 r., zmiany treści SIWZ z 16.03.2018 r. Urzędu 

Morskiego  w  Szczecinie  i  wyciągu  z  SIWZ  sprawy  ZP350/II/01/13  Urzędu  Morskiego 

w 

Słupsku są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i ustalenia na ich podstawie faktów, które są 

istotne dla postanowień dokumentacji postępowania rozpoznawanego odwołaniem. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w sentencji. Zgodnie bo

wiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  części  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  ponieważ  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy  sformułował  treść  dokumentacji  postępowania,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ 

na  wynik  post

ępowania,  poprzez  uniemożliwienie  złożenia  ofert  wykonawcom  zdolnym  do 

realizacji zamówienia. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 

lit.  b  oraz  § 5 ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010 r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

obciążając  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………