KIO 14/20 POSTANOWIENIE dnia 21 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 14/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Rafał Komoń    

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  21  stycznia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  przez 
wykonawcę  ETP  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 
Miejskie  Przedsiębiorstwo Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  Instalbud  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Rzeszowie  zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  14/20  po  stronie 
Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ETP  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ETP S.A. z 
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  ETP  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  rzecz 

Miejskiego P

rzedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w 

Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia p

ełnomocnika.  

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:………………. 

Sygn. akt: KIO 14/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Budowę  kanalizacji  ściekowej  na 
Osiedlu BUKÓW  zad.  I - III.  (Zadanie 1.1.3;  Zadanie 1.1.4;  Zadanie 1.1.5)  -  Faza V”,  znak 

sprawy 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2019 r., pod numerem 2019/S 105-257213. 

W  dniu  11  października  2019  r.  Zamawiający  podjął  pierwszą  decyzję  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Instalbud  sp.  z  o.o.,  zwanego  dalej  Instalbud  lub 

Przystępującym.   

Nie  zgadzając  się  z  powyższymi  czynnościami  Zamawiającego  w  zakresie  między 

innymi  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący:  ETP  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  dniu  21 
października    2019r.  wniósł  pierwsze  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publ

icznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 

i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  błędną  ocenę  oferty  i  wyjaśnień  Instalbud  złożonych  przez  tego 

wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  i  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty  jako 
zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Instalbud 

jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą, 

4)  ewentualnie  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia 

procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby możliwa była ocena 
tychże wyjaśnień, 

5)  ewentualnie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  treści 

oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 

6)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny 

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. 

Z  uwagi  na  powyższe  zarzuty  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  przeprowadzenie  ponownej  oceny  ofert  i  o

drzucenie  oferty  złożonej  przez 

Instalbud, 

jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ, 

3)  ewentualnie 

wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 90 

ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp 
dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 

4)  dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w 

tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Wyrokiem  z  dnia  18  listopada  2019  r.(  sygn.  akt  KIO  2139/19)  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  pkt  1  sentencji  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu 
unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  po  stronie 
zamawiającego  oraz  nakazała  zamawiającemu  ponowną  ocenę  oferty  przystępującego  po 
wezwaniu  przystępującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  przez:  1.1.  złożenie 
szczegółowej  kalkulacji  materiału,  sprzętu  oraz  robocizny  zgodnej  z  dokumentacją 
zamawiającego. 

W  wykonaniu  powyższego  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia 

2019r. 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  wyjaśnień  uzupełniających,  to  jest  o 

udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

oferty  poprzez 

złożenie  szczegółowej  kalkulacji  materiału,  sprzętu  oraz  robocizny 

zgodnej z dokumentacją zamawiającego.  

Izb

a ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 

13  grudnia  2019  r. 

wykonał  powyższe  wezwanie  załączając  obszerny  85  stronnicowy 

Preliminarz kanalizacji osiedla Buków stanowiący szczegółową kalkulację materiału, sprzętu 

oraz rob

ocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. 

W dniu 23 grudnia 2019 r. Odwołujący: ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach 

powziął  ponownie  wiadomość  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy 

Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przyst

ępującym.   

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  2 

stycznia 2020 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:  

1)czynności  oceny  ofert,  w  tym  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  wybraniu  oferty 

z

łożonej przez Instalbud sp. z o.o.,  

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Instalbud,  jako  oferty  zawierającej 

rażąco niską cenę. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 

i 3 ustawy Pzp 

poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego 

wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  i  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty  jako 
zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Z  uwagi  na  powyższe  zarzuty  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 

przeprowadzenie  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej 

przez Instalbud, jako zawierającej rażąco niską cenę, 

dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską z 

następujących przyczyn. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania, Zamawiający dwukrotnie wzywał 

Instalbud  do  złożenia  wyjaśnień  (pierwsze  wezwanie,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 
nastąpiło pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., natomiast drugie - w trybie art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp - pismem z dnia 6 grudnia 2019 r.  

Według  Odwołującego  -  wezwania  te,  w  połączeniu  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp 

oznaczają,  że  wezwany  wykonawca  miał  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera 
rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez 
niego cenę. 

W związku z tym wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy  Pzp, tworzy 

domniemanie,  że  zaproponowana  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  a 
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. 

Pr

zekonywał,  że  powstanie  tego  domniemania  skutkuje  tym,  że  wykonawca 

(Instalbud)  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  jeżeli  chce  je  obalić  musi  wykazać,  iż 
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi 
złożyć  takie  wyjaśnienia,  które  jednoznacznie  wykażą,  że  możliwe  i  realne  jest  rzetelne 
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.  

Owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się 

do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.  

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi wezwanie z dnia 6 grudnia 2019 r. Instalbud 

złożył  wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej,  z  jednoczesnym 
wskazaniem składników swojego wynagrodzenia oraz przedłożył preliminarz mający, w jego 
ocenie, wykazywać rzekomą prawidłowość ceny.  

W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające. 

Przede  wszystkim  należy  zauważył,  że  Instalbud  przedłożył  bardzo  niewielką  liczbę 

dowodów,  które  mogłyby  potwierdzić  zasadność  jego  wyliczeń  oraz  wykazać,  że 
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. 

W  szczególności  zaznaczył,  że  do  wyjaśnień  z  13  grudnia  2019  r.  nie  przedłożono 

żadnych  (dosłownie  ani  jednego)  dowodu  potwierdzającego  zasadność  dokonanych 

wyli

czeń.  

Przyznał, że jedynie do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedłożone ledwie kilka 

takich dowód.  

Podkreślił,  że  cena  zaoferowana  przez  Instalbud  w  tym  postępowaniu  wyniosła 

17.687.400,00 zł, tymczasem suma wartości wszystkich ofert (jako dowodów) ledwie około 6 
milionów złotych. 

W związku z tym Odwołujący dostrzegł, że nawet gdyby oferty te uznać za należyte i 

niezawierające  rażąco  niskiej  ceny,  ich  łączna  wartość  (około  1/3  wartości  ceny  ofertowej) 
jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób ustalenia ceny ofertowej. 

Podniósł  jako  istotną  okoliczność,  że  najwyższą  wartościowo  ofertą  (dowodem)  jest 

oferta od spółki Instal-Nika sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, tj. od podmiotu, który, jak 

wskazał sam Instalbud, podwykonawcą w tym postępowaniu nie będzie, trudno zatem, aby 
oferta taka miała stanowić jakikolwiek dowód w tym postępowaniu. 

Ponadto  stwierdził,  że  nie  można  uznać  za  wyjaśnienie  ceny  ofertowej,  kiedy 

wykonawca  de  facto 

zastępuje  własną  ofertę  ofertą  podmiotu  trzeciego.  Przyjęcie  takiego 

zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia 
rażąco  niskiej  ceny,  zamiast  faktycznie  wyjaśniać  sposób  kalkulacji,  przedkładałby  ofertę 
uzyskaną  od  podmiotu  trzeciego,  na  przyjętym  przez  siebie  w  ofercie  do  zamawiającego 

poziomie. 

Wywodził, że wyłączywszy zatem tę ofertę z dowodów zostaje kwota niecałych 2 mln 

zł przy cenie ofertowej ponad 17,5 mln zł. 

Wskazał przy tym, że Instalbud w szczególności: 

w żaden sposób nie udowodnił kosztów pracowniczych, które przyjęte zostały 

na  bardzo  zaniżonym  poziomie,  nie  przedkładając  choćby  wydruków  z  dokumentacji 
księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); co istotne koszt robocizny 
w  tym  postępowaniu  należalo  uznać  za  niebagatelny,  albowiem  wynosi  on  (łącznie  z 

kosztami kierownictwa budowy) ok. 12,39 % ceny ofertowej, 

z  kosztów  materiałów  wykazano  stosownymi  dowodami  jedynie  kwotę  ok. 

1.432.135,19 zł, podczas gdy łączna wartość materiałów to ok. 34,57 % ceny ofertowej, czyli 

kwota ok. 6.114.7

27,44 zł, 

w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu, a koszt ten 

jest niebagatelny, bo wynosi ok. 19,35 % ceny ofertowej, 

nie  wykazał,  aby  był  właścicielem  (ewentualnie  dysponował  jako 

leasingobiorca)  jakiegokolwiek  sprzętu,  który,  wg  jego  twierdzeń  z  postępowania  KIO 
2139/19 rzekomo posiadał jako własny, i który dawał mu odpowiednie oszczędności, 

nie  udowodnił  kosztów  finansowych,  w  tym  kosztów  finansowania 

odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego 

wykonania umowy, ubezpieczenia, 

nie  przedłożył  ani  jednego  dowodu  na  okoliczność  kosztów  organizacji 

zaplecza budowy, 

nie  przedłożył  dowodów  kosztów  wskazanych  w  części  preliminarza  pt. 

„wymagania ogólne”, w tym w szczególności kosztów geodezji, czy też kosztów zajęcia pasa 
drogowego  (nie  wskazano  sposobu  wyliczenia  podanej  kwoty,  a  więc  przyjętej  stawki 
bazowej, ilości zajmowanego pasa drogowego, jak i czasu jego zajęcia). 

W konsekwencji tak szczątkowa ilość dowodów – w ocenie Odwołującego - nie może 

być w żaden sposób uznana za właściwe udowodnienie wyjaśnień. 

Powyższe  istotne  deficyty  dowodowe  wzbudziły  tym  większe  zdziwienie,  że 

Odwołujący  już  w  odwołaniu  z  dnia  21  października  2019  r.  (KIO  2139/19)  wskazywał,  że 
Instalbud  nie  udźwignął  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodowego  wykazania,  że 
wykazana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  kwestionując  zarówno  braki  w 

dowodach, jak i same wyliczenia.  

Zatem, zdaniem Odwołującego -  wykonawca ten miał wystarczająco możliwości, aby 

stosowne dok

umenty przekazać Zamawiającemu. Skoro jednak Instalbud ponownie, wraz z 

wyjaśnieniami  z  dnia  13  grudnia  2019  r.  nie  dostarczył  takich  dowodów,  powinno  to 
prowadzić do stosownych wniosków i konsekwencji procesowych wynikających z art. 90 ust. 

2 Pzp. 

Zasadn

ym  dla  Odwołującego  jest  uznanie,  że  wyjaśnienia  i  wyliczenia  przedłożone 

przez  Instalbud  stanowią  tylko  gołosłowne  oświadczenia,  w  znacznej  części  nie  poparte 
żadnymi  dokumentami,  w  związku  z  czym  nie  mogą  one  świadczyć  o  prawidłowym 

wyliczeniu ceny ofertowej. 

O  braku  rzetelności  i  wysokiej  niewiarygodności  wyjaśnień  Instalbud  świadczy  dla 

Odwołującego, nie tylko brak odpowiednich dowodów, ale także i wzajemne niespójności w 
wyjaśnieniach składanych przez Instalbud.  

W  szczególności  ten  brak  spójności  widać  porównując  preliminarz  kosztów  złożony 

dnia  13  grudnia  2019  r.  z  tzw.  „Tabelą  wykazu  cen”  złożoną  wraz  z  wyjaśnieniami  z  19 
sierpnia 2019 r. oraz oświadczeniami składanymi w toku sprawy KIO 2139/19. 

Zwrócił  uwagę,  że przede wszystkim  pomiędzy  preliminarzem,  a  tabelą wykazu cen 

istnieją  daleko  idące  rozbieżności,  których  nie  da  się  wyjaśnić  np.  wprowadzeniem 
dodatkowych  pozycji  w  preliminarzu.  Zapowiedział,  że  stosowne  porównanie  w  formie 
tabelarycznej zostanie przedłożone na rozprawy przed KIO. 

Argume

ntował,  że  także  szereg  argumentów,  na  które  powoływał  się  Instalbud  w 

sprawie KIO 2139/19 nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 

2019 r. jak i dowodach (a zasadniczo ich braku). 

Zdaniem  Odwołującego  -  taki  brak  konsekwencji  wskazuje  dość  jednoznacznie,  że 

wyjaśnienia składane przez Instalbud są sztucznie dopasowywane do zaoferowanej ceny, a 
cena ofertowa nie została ustalona na podstawie rzetelnej kalkulacji kosztowej. 

Analizując  wyjaśnienia  Instalbud  z  dnia  13  grudnia  2019  r.  podkreślił,  że  Instalbud 

praktycznie nie odniósł się do kosztów pracowniczych.  

Przyznał,  że  co  prawda  przy  poszczególnych  robotach  robocizna  została  rzekomo 

proporcjonalnie  uwzględniona,  jednak  Instalbud  nie  wykazał,  że  faktycznie  jest  w  stanie 
ponieść te koszty na tak niskim poziomie, jaki wynika z wyjaśnień i preliminarza.  

Zarzucił,  że  przede  wszystkim  wykonawca  nie  przedłożył  żadnych  dowodów 

potwierdzających  faktyczny  poziom  kosztów  pracowniczych,  takich  jak  chociażby 
zanonimizowane umowy o pracę na stanowiska konieczne do realizacji zamówienia.  

Odwołujący stanowczo zakwestionował, aby koszty pracownicze, w tym także koszty 

kierownictwa budowy (szczególnie kierowników robót) mogły być na tak niskim poziomie. 

Wskazał  przy  tym,  że  z  preliminarza  załączonego  do  wyjaśnień  wynika,  że  koszt  1 

roboczogodziny  (zwanej  dalej 

„rbh”)  1  pracownika  zatrudnionego  do  realizacji  zamówienia 

wynosi 22,50 zł. 

W ocenie Odwołującego - Instalbud - co wynika z preliminarza i wyjaśnień z dnia 13 

grudnia  2019  r.  -  kalku

lując  cenę  ofertową  poczynił  znacznie  zaniżone  założenia  w  tym 

zakresie,  co  skutkuje  tym,  że  wskazane  przez  niego  koszty  pracownicze  są  zaniżone,  w 
stopniu podważającym ofertę tego wykonawcy. 

Przede  wszystkim,  z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  przy  wyliczaniu 

wysokości  kosztów  pracy  należy  wziąć  pod  uwagę  szereg  czynników,  które  wpływają  na 
ostateczną wysokość kosztu pracy ponoszonego przez pracodawcę. To, choć oczywiście ma 
związek, nie jest tożsame z wynagrodzeniem pracownika. Każdy bowiem przedsiębiorca wie, 
że koszt pracy jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie pracownika. 

Po  pierwsze,  zaznaczył,  że  ustalając  koszt  pracy  bierze  się  pod  uwagę 

wynagrodzenie  brutto 

powiększone  o  stawki  na  ubezpieczenie  społeczne  płatne  przez 

pracodawcę. Stawki te zwiększają koszt pracy ustalony jedynie na podstawie wynagrodzenia 
pracownika  o  trochę  ponad  20%.  Koszt  taki  musi  być  uwzględniony  w  wycenie  pracy 

pracownika ma bowiem obligatoryjne zastosowanie, co oznacza, że nawet przy minimalnym 
wynagrodzeniu za pracę wynoszącym  od  stycznia 2020  r. kwotę  2.600,00 brutto,  całkowity 
koszt dla pracodawcy wynosi ok 3.120,00 zł miesięcznie. 

Po drugie, przekonywał, że należy wziąć pod uwagę ustawowe i płatne zwolnienia od 

pracy, które powoduje zwiększenie efektywnej godzinowej stawki kosztu za pracę (albowiem 
ów  czas  płatnego  zwolnienia  od  pracy  powiększa  jednostkowy  koszt  pracy).  Powyższe  w 
szczególności  dotyczy  urlopu  wypoczynkowego,  który  wynosi  26  dni  (tj.  208  rbh,  czyli 
miesięcznie 17,33 rbh), co oznacza, że koszt pracy zwiększa się efektywnie wskutek urlopu 
o  10%  (średnio  176  rbh/mc  do  17,33  rbh  urlopu).  Dodatkowo  15  min  przerwa  od  pracy 
umniejsza miesięczny czas pracy o 5,5 rbh. 

Wreszcie,  dalej  wywodził,  że  czas  pracy  umniejszają  także  dodatkowe  (oczywiście 

płatne)  dni  wolne  od  pracy  (poza  niedzielami),  czyli  tzw.  święta.  Rocznie  jest  13  dni. 
Średniorocznie  takie  święta  umniejszają  czas  pracy  pracownika  o  10  dni  w  roku  (w 
zależności od dnia tygodnia, w który wypadają), a w 2020 r. umniejszą one czas pracy o 9 

dni, tj. 72 rbh, czyli 6 rbh/mc. 

Powyższe  oznacza,  że  pracownik  zobowiązany  jest  do  pracy  przez 

średniomiesięcznie 147,17 rbh pracy (176 rbh/mc  - 17 rbh/mc urlopu - 5,5 rbh/mc płatnych 

przerw - 6 rbh/mc dodatkowych dni  wolnych od pracy). Co 

najwyżej taki czas pracy można 

wziąć pod uwagę na potrzeby wyliczeń kosztu rbh pracy. 

Zdaniem  Odwołującego  -  przyjmując  wynagrodzenie  minimalne  pracownika  w 

wysokości  2.600,00  zł  m-c  brutto,  otrzymujemy  koszt  pracodawcy  na  poziomie  3.120,00  zł 

m-

c.  Dzieląc  to  przez  147,17  rbh/m-c  otrzymujemy  koszt  godzinowy  na  poziomie  21,22  zł, 

podczas gdy Instalbud tymczasem przyjął koszt pracy na praktycznie identycznym poziomie 
tj.  22,5  zł  za  rbh,  co  świadczy,  że  wykonawca  ten  przyjął  założenie,  że  praktycznie  jego 

wszyscy  pracownicy  (poza  kierownictwem  budowy) 

pracują  za  najniższe  dopuszczalne 

prawem  wynagrodzenie. 

Jest  to  założenie  całkowicie  nierealne,  nieprawdopodobne  i 

odbiegające od realiów rynkowych. 

Dla Odwołującego - powszechnie wiadomym jest, że najniższe wynagrodzenie jest w 

praktyce  bardzo  rzadko  stosowane,  a  w  branży  budowlanej,  która  od  dłuższego  już  czasu 
zmaga się problemem braku ludzi do pracy, praktycznie niespotykane.  

W tej  branży,  nawet  na stanowiskach  pracy  nie wymagających  praktycznie żadnych 

kwa

lifikacji  wynagrodzenia  są  wyższe  niż  wynagrodzenie  minimalne  (ok  3.000,00  zł  brutto, 

czyli  bez  kosztu  pracodawcy).  Pracownicy  na  stanowiskach  wymagających  pewnych 
kwalifikacji (np. operatorzy sprzętu, kierowcy, brygadziści, majstrzy, elektrycy itp.) otrzymują 
jeszcze większe wynagrodzenie (w przedziale 3.200,00 do 4.500,00 zł). 

Dla  Odwołującego  kuriozalnie  Instalbud  przyjął  założenie  takiej  samej  stawki 

godzinowej  za  pracę  dla  wszystkich  pracowników,  podczas  gdy  powszechnie  wiadomym 
jest, że stawki za pracę są różne w zależności od kwalifikacji i specjalności. Przyjęcie równej 
(i to na minimalnym poziomie) stawki za pracę pokazuje skrajną nierzetelność wyjaśnień. Co 
więcej,  w  sytuacji,  w  której  przyjęto  najniższą  z  możliwych  stawek  trudno  także  mówić  o 
uśrednionej stawce wynagrodzenia, co oznacza, że Instalbud przy kalkulacji ceny ofertowej 
założył,  że  wszyscy  pracownicy,  którzy  będą  wykonywali  roboty  budowlane  w  ramach 
zamówienia, otrzymają takie samo (w praktyce minimalne) wynagrodzenie. 

Dodatkowo,  zauwa

żył,  że  przyjęta  stawka  nie  uwzględnia  faktu,  że  zamówienie  ma 

być  realizowane  przez  okres  20  m-cy,  a  więc  stawki  te  najpewniej  jeszcze  z  czasem 
wzrosną, choćby wskutek zapowiadanego wzrostu płacy minimalnej. 

Zarzucił  konkurentowi  zaniżenie  także  kosztów  kierownictwa  budowy,  w 

szczególności  w  odniesieniu  do  kosztów  pracy  wynagrodzeń  kierownika  budowy  oraz 
kierowników robót, bowiem Instalbud przyjął ich łączny miesięczny koszt pracy na poziomie 
12.500,00 zł, tymczasem przy wymaganiach zamawiającego określonych w SIWZ (5 wysoko 
wykwalifikowanych i doświadczonych osób) jest to niemożliwe. 

Nadto, zauważył, że osoby na takich stanowiskach średniomiesięcznie zarabiają ok. 

9.000,00 zł brutto, a także, że efektywne koszty pracodawcy  są jeszcze wyższe 

ni

ż powyższe wyliczenia, co także powinno wpłynąć na ocenę wyjaśnień Instalbudu.  

Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego - uwzględnić należało m.in. takie elementy 

jak: 

statystyczne  koszty  wynagrodzeń  chorobowych,  urlopów  okolicznościowych, 

macierzyńskich/tacierzyńskich i innych pełnopłatnych przez pracodawcę,  

koszty  tzw.  absenteizmu  (nieobecności  w  pracy)  i  prezenteizmu  (czyli  tzw. 

nieefektywnej obecności w pracy), 

koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe 

badania zdrowotne, itp., 

koszty  wyposażenia  pracowników  w  podstawowe  narzędzia  pracy  i  ochrony  BHP 

(np. ubrania robocze, kaski) oraz ich utrzymania (pranie, wymiana na nowe, itp.), 

koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości pracowniczej. 

W  ocenie  Odwołującego  -  te  czynniki  także  istotnie  wpływają  na  zwiększony  koszt 

pracy  dla  pracodawcy  i  nie  mogą  być  pomijane  w  ustalaniu  kosztów  realizacji  robót 

budowalnych. 

Uwzględniając  powyższe  czynniki  należy  uznać  –  według  Odwołującego,  że  koszty 

pracownicze zosta

ły zaniżone o co najmniej ok. 25-30%. 

Przekonywał,  że  koszt  pracy  stanowi  znaczącą  część  ceny  ofertowej,  a  zatem 

koniecznym  było,  aby  Instalbud  składając  wyjaśnienia  i  wskazując  sposób  kalkulacji  ceny 
ofertowej, w sposób szczegółowy odniósł się do sposobu wyliczenia tych kosztów. 

Reasumując  powyższe  rozważania,  podkreślił,  że  w  swoich  wyjaśnieniach  -  oprócz 

lapidarnego stwierdzenia w piśmie oraz pojedynczych pozycji w preliminarzu - Instalbud nie 
wykazał, że jest w stanie ponosić koszty pracownicze na faktycznie tak niskim poziomie jak 
22,50 zł/rbh.  

W  konsekwencji  zarzucił,  że  Instalbud  nie  wykazał,  że  przyjęte  przez  niego  koszty 

pracownicze  nie  są  rażąco  niskie  ani  że,  tym  samym,  cała  cena  ofertowa  nie  jest  rażąco 
niska,  co  powinno  prowadzić  do  wniosku,  że  wykonawca  ten  nie  obalił  skutecznie 
domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niską. 

Podniósł  brak  jakiegokolwiek  dowodu  ze  strony  wykonawcy  na  przyjęcie  tak 

nierealnej stawki kosztu godziny pracy.  

Dalej, zarzucił, że Wykonawca w żadnym miejscu swego preliminarza nie wycenił też 

kosztów usług usuwania wad i usterek, podczas gdy w branży budowlanej oczywiste jest, że 
nie  ma  takich  robót  budowlanych,  w  których  nie  pojawiłyby  się  wady  lub  usterki  i  to 
niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. 

Zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu Instalbud zaoferował aż 48 miesięczny 

okres gwarancyjny, a więc stosunkowo długi, co istotnie zwiększa jego ryzyka.  

Oczywiste  dla  Odwołującego  jest  przy  tym,  że  koszty  usuwania  wad  i  usterek 

poj

awiających  się  w  okresie  gwarancji  muszą  być  uwzględnione  w  cenie  oferty. 

Średnioroczny koszt gwarancji (usuwania wad) to ok. 0,5 do 1% wartości prac, a tym samym 
w okresie 4 letnim ten uśredniony (do 0,75%) koszt wynosi w tym przypadku ok. 530.000,00 
zł. 

Wskazał, że z analizy preliminarza załączonego do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019 

r.  wynikają  dalsze  okoliczności  świadczące  o  tym,  że  pomimo  twierdzeń  Instalbudu, 
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską. 

Po  pierwsze,  zauważył,  że  dla  Zadania  1.1.3  w  pozycji  preliminarza  2.1.16.4 

Instalbud przyjął błędną (zbyt niską) ilość rur koniecznych do wykonania robót budowlanych.  

W preliminarzu przyjęto 18 mb rur osłonowych stalowych, prawdopodobnie zgodnie z 

uzgodnieniami z Wojewódzkim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 11 grudnia 

2012 r.  

W rzeczywistości, zgodnie z zamiennym projektem z dnia 10 maja 2017 r. faktycznie 

konieczna ilość mb rur osłonowych stalowych niezbędnych do realizacji Zamówienia na tym 
odcinku wynosi 34. Różnica w wycenie wynosi około 14.500,00 zł, o które wyższa powinna 
być cena ofertowa wykonawcy. 

Po  drugie,  zwrócił  uwagę,  że  Instalbud  przyjął  błędną  technologię  ułożenia  ww.  rur 

osłonowych, co również przekłada się bezpośrednio na zbyt niską cenę przewidzianą przez 

wy

konawcę za realizację tej części robót budowlanych. 

Zaznaczył, że w preliminarzu, pozycję tę wykazano jako rury osłonowe (ułożenie rur 

stalowych  w  rozkopie),  a k  kosztorysie  zastosowano  nakłady  robocizny  do  układania rur  w 
rozkopie  „norma  R=1,33  r-g/m”,  przy  braku  wykazania  w  sprzęcie  nakładów  na  pracę 
maszyny do wierceń poziomych. 

Argumentował,  że  wbrew  założeniom  Instalbudu,  metodę  bezwykopową  należy 

zastosować zgodnie z opisem technicznym (str. 9 pkt 13 dokumentu „Przejścia pod ciekami 
wodnymi  (kanał  Henrykowski,  rurociąg  KD1200  Struga  Jabłonna)”),  gdzie  zaprojektowano 
metodą  bezwykopową  mikrotunelingiem  z  rur  osłonowych  Dz610xl0mm  zgodnie  z 
Pozwoleniem  Wodnoprawnym  (Decyzja  Nr  1473/OŚ/2017).  Również  Zamawiający 
potwierdził takie technologie w odpowiedzi na pytanie nr 50 z dnia 3 lipca 2019 r. 

W  konsekwencji  tych  błędnych  założeń,  Instalbud  w  swojej  wycenie  ujął  wykonanie 

całego  odcinka  (87,2  m)  metodą  bezwykopową  -  Dn  300mm  i  ułożenie  rur  osłonowych 

Dz610x10 rozkopem 2 odcinki, podczas gdy zgodnie z do

kumentacją i odpowiedzią na pyt. 

nr  50  należało  wykonać  2  odcinki  Dz610x10  mikrotunelem,  przeciągnąć  w  nim  rury 
kamionkowe, oraz wykonać mikrotunel Dn300 na pozostałych odcinkach. 

Z  uwagi  na  powyższe,  zarzucił,  że  Instalbud  w  kosztorysie  nie  uwzględnił  większej 

średnicy  mikrotunelu,  bowiem  przeliczając  różnicę  w  technologii  (przyjmując  nakłady  wg 
średnich  cen  Sekocenbudu  za  II  kwartał  2019  r.  oraz  koszt  maszyny  przewiertowej  wg 

wyceny Instalbud) należało wskazać, że cena Instalbud za te roboty jest zaniżona o kolejną 
kwotę rzędu około 37.400,00 zł. 

Dodatkowo,  podniósł,  że  następujące  koszty  zostały  podane  w  preliminarzu  na 

podstawie nierealnych zaniżonych stawek, co w konsekwencji wpływa na to, że ostateczna 
łączna cena ofertowa jest rażąco niska: 

-  w  dzia

le  4.29  i  (analogicznych  dla  każdego  zakresu  robót)  wskazane  zostały 

zaniżone  koszty  odtworzenia  podbudowy;  biorąc  pod  uwagę,  że  wskazano  poprawną  cenę 
kruszywa  oraz  uwzględniając  narzut  i  zyski  wykonawcy,  na  pokrycie  wydatków  na  sprzęt, 
robociznę,  koszty  i  zysk  pozostaje  kwota  0,2796  zł/m2/1cm,  podczas  gdy  realne  ceny 
rynkowe wynoszą 0,60-0,70 zł/1cm; 

mieszkanki piaskowe i z kruszyw mają zaniżone nakłady (nawet nie uwzględniając 

wskaźnika  zagęszczenia  piasku  i  kruszywa),  ponieważ  prawidłowy  nakład  piasku  za  1 

m

/1cm powinien wynieść 0,017t a kruszywa 0,020 t, podczas gdy Instalbud wskazał nakłady 

w  następujących  wymiarach:  piasek  0,0105  t  a  kruszywa  0,0212  t;  konieczność 
wykorzystania  większego  nakładu  tych  materiałów  poskutkuje  zwiększeniem  wydatków 

wyko

nawcy w tym zakresie, w związku z czym cena wskazana w ofercie jest zbyt niska; 

błędne  założenia  (skutkujące  uwzględnieniem  w  cenie  ofertowej  zbyt  niskiej  ilości 

surowców,  a  tym  samym  uwzględnienia  zbyt  niskiej  ceny)  dotyczą  również  mieszanek 

asfaltowych

, które w zależności od użytego kruszywa ważą od 2,2-2,7t/m

, czyli co najmniej 

0,022t/1m

/1cm, podczas gdy w ofercie Instalbud wskazał, że podbudowa asfaltowa 18 cm 

waży 0,0108t/1m

/1cm, warstwa wiążąca 9 cm - 0,0165t/1m

/1cm, a warstwa ścieralna 4 cm 

- 0,0255t/1m

/1cm; 

w  kosztorysie  w  poz.  3.22.3  Instalbud  wskazał  ponadto  błędną  cenę  za  budowę 

studni  o  0,60  m  w  kwocie  900,00  zł,  podczas  gdy  zgodnie  z  przedłożoną  ofertą 
podwykonawcy  HTI  cena  za  studnię  DN600mm  wynosi  2.112,53  zł  (co  istotne,  taka  cena 

zo

stała wskazana w innych pozycjach kosztorysu); 

ponadto  dla  pozycji  „Budowa  studni  o  DN600"  zostały  zaniżone  nakłady  rbh:  w 

preliminarzy była uwzględniona 1 rbh, podczas gdy powszechnie przyjęta norma przewiduje 
na te roboty wymiar 6,75 rbh, co daje różnicę w kosztach 1.073,07 zł, 

Instalbud przyjął również nierealne ceny za włazy żeliwne w wysokości 380 zł/szt., 

podczas  gdy  faktyczna  cena  rynkowa  wynosi  450  zł/szt.,  co  dla  całego  zakresu  robót  daje 
kwotę około 7.420,00 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  -  zarówno  zaznaczone  wcześniej  zastrzeżenia,  jak  i 

powyższe  nieścisłości  w  preliminarzu,  wskazują,  że  Instalbud  nie  wykazał  się  należytą 
starannością  w  kalkulowaniu  ceny  ofertowej,  zaś  popełnione  omyłki  i  przyjęte  zaniżone 
stawki powodują, że łączna cena ryczałtowa jest zbyt niska, aby można było za nią wykonać 

przedmiot zamówienia w sposób należyty, przewidziany przez Zamawiającego. 

W  świetle  powyższego,  stwierdził,  że  oprócz  braku  dowodów  potwierdzających 

oświadczenia  Instalbudu  w  takich  kwestiach  jak  chociażby  koszty  ubezpieczeń,  kosztów 
gwarancji  czy  kosztów  pracy,  kalkulacja  ceny  ofertowej  przez  Instalbud  zawiera  szereg 
nieścisłości  w  stosunku  do  dokumentacji  projektowej  dostarczonej  przez  Zamawiającego, 
które  poskutkowały  zaniżeniem  poszczególnych  pozycji  i  w  konsekwencji  łącznej  ceny 
ofertowej, a tym samym świadczą o jej rażąco niskim charakterze. 

Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że pomimo, iż zgodnie z SIWZ cena ofertowa jest 

ceną  ryczałtową,  nie  zwalnia  to  wykonawcy  z  obowiązku  należytego  wykazania  (poprzez 
wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa.  

Odwołujący  nie  podzielił  stanowiska Instalbud,  jakoby  leżące  po  stronie  wykonawcy 

ryzyko błędnego skalkulowania ceny mogło uzasadnić dopuszczenie ceny zaniżonej (rażąco 
niskiej),  bowiem  cena  ryczałtowa  musi  być  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia,  a  tym 
samym nie może opierać się na nierealnych i zaniżonych kosztach. 

W  dniu  7  stycznia  2018r. 

Przystępujący  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  20  stycznia  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc  o  jego  odrzucenie  z  uwagi  na  wystąpienie  bezwzględnej  przesłanki  formalnej 
odrzucenia, wynikającej z art.189 ust.2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dokumentacyjnego  przedmiotowego 

postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2139/19, Izba 
postanowiła odwołanie odrzucić. 

Na  posiedz

eniu  niejawnym,  po  wysłuchaniu  argumentacji  stron  i  uczestnika,  Izba 

doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 

189 ust.2 pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp. 

Pierwszą  z  podstaw  prawnych  uzasadniających  czynność  odrzucenia  odwołania  na 

zasadzie  art.  189  ust.2  pkt.  3  ustawy  pzp  jest  przepis

,  który  to  stanowi,  że  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego 

w ustawie. 

Jednocześnie,  w  myśl  art.182  ust.1  pkt  1  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od 

dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15 dni - 

jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Według  zapatrywania  Izby  –  Odwołujący  mógł  kwestionować  in  concreto  zarówno 

koszty  pracownicze,  jak  i  brak  kosztów  gwarancji,  niedoszacowane  koszty  rur  na  etapie 
poprzedniego  postępowania  odwoławczego,  czego  nie  uczynił,  a  zatem  należało  uznać  te 
zarzuty za spóźnione i jako takie podlegające odrzuceniu. 

Drug

ą  z  podstaw  prawnych  uzasadniających  czynność  odrzucenia  przedmiotowego 

odwołania  jest  przepis  art.  189  ust.2  pkt.  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca 
odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te same  okoliczności, 
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego 

tego same

go postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Izba  ustaliła,  że  zarówno  w  pierwszym,  jak  i  w  obecnie  rozpoznawanym  odwołaniu 

istotą sporu były te same okoliczności faktyczne i prawne związane z rażąco niską ceną  lub 
kosztem, które Odwołujący podnosił w poprzednim odwołaniu. 

Zarówno  w  tym,  jak  i  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym  odnosił  się  do 

przekazanych  przez  Przystępującego  ofert  –  w  jego  ocenie  -  nie  pokrywających  w  całości 
przedmiotu zamówienia: oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na kwotę 807.458,89 zł brutto, oferta 

Instal-

Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, oferta P.V. Prefabet Kluczbork 

S.A.  na  kwotę  356.967,96  zł  brutto,  oferta  Rurex  sp.  z  o.o.  na  kwotę  749.251,20  zł  brutto, 

oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu. 

Nadto, wskazane podstawy prawne 

obu odwołań były identyczne. 

Ostatecznie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w 

warunkach 

opisanych  w  przepisie  art.  189  ust.2  pkt.  4  ustawy  Pzp  stosownie  do  którego, 

Izba odr

zuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w 
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Według  zapatrywania  Izby  –  Zamawiający  wzywając  Przystępującego  zgodnie  z 

treścią  cyt.  wyżej  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  którego  Odwołujący  nie  zaskarżył, 
wykonał go w całości. 

Jednocześnie,  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  wykonał  go  w  całości  w  granicach 

żądania Zamawiającego i nakazu Krajowej Izby Odwoławczej. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła 

odrzucić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………..