Sygn. akt: KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, KIO 2860/21
WYROK
z dnia 27
października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Anna Chudzik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22
października 2021 r. odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez:
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 2751/21)
wykonawcę ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2783/21)
wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 2786/21)
oraz w dniu 27 września 2021 r. przez:
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 2860/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach KIO
2783/21, KIO 2786/21,
przy udziale wykonawcy
Essembli sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach KIO
2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21,
przy udziale wykonawcy
ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO
2751/21 oraz 2786/21,
przy udziale wykonawcy CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO
orzeka:
1. Umarza
postępowania odwoławcze w sprawach KIO 2783/21 oraz KIO 2860/21 i
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu (KIO 2783/21),
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu (KIO 2860/21).
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1-2, 5-7 uzasadnienia
odwołania w sprawie KIO 2751/21 oraz w zakresie części zarzutu dotyczącego
sprawozdawczości GUS, ARE i URE odwołania w sprawie KIO 2786/21.
W pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawie KIO 2751/21 oraz KIO 2786/21.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie w sprawie KIO 2751/21 i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
5. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie
w sprawie KIO 2786/21 i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, KIO 2860/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wdrożenie centralnych
systemów CRM i Billing”. nr postępowania: POST/PGE/SYS/DZ/00206/2021. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
września 2021 r., za numerem 2021/S 176-459791.
KIO 2751/21
W dniu
20 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Poland S.A.
z
siedzibą w Rzeszowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 240 ust. 2 ustawy pzp w związku art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
z
naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji (zarzut 1 i 2
uzasadnienia odwołania);
. art. 239 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie takich
kryteriów oceny ofert, na podstawie których oferta, która zostanie uznana za
najkorzystniejszą nie będzie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, co
stanowi prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 3 i 4
uzasadnienia odwołania);
. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a przedmiot zamówienia został
opisany w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty (zarzut 5 uzasadnienia odwołania);
4. art.
433 pkt 1 i pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 470 i 474 § 1 kc poprzez określenie
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz ukształtowanie kary umownej
niezwiązanej z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonywaniem (zarzut 6 i 7
uzasadnienia odwołania).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) w odniesieniu do zarzutu 1 uzasadnienia
odwołania: zmianę SWZ poprzez Wprowadzenie
weryfikow
alności kryterium Funkcjonalność i w tym celu wprowadzenie następujących
postanowień: a) Weryfikacja informacji wskazanych w arkuszach Excel wskazanych
w
Załączniku 1a do OPZ – Wymagania funkcjonalne PGE Obrót1 oraz w Załączniku 1b do
OPZ
– Wymagania funkcjonalne PGE Dystrybucja w kolumnie „Deklaracja spełnienia”
dokonywana będzie na podstawie przedmiotowego środka dowodowego w postaci: ścieżki
dostępowej do środowiska testowego Oprogramowania w celu wykonania zdalnej
prezentacji,
b) Określenia warunków przeprowadzenia prezentacji w procesie badania i
oceny ofert.
2) w odniesieniu do zarzutu 2 uzasadnienia
odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt
22.2.5.1 i 22.2.5.4 brzmienia: 22.2.5.1. Kryterium „Potencjał wdrożeniowy, serwisowy
i
rozwojowy” odnosi się do liczby zrealizowanych wdrożeń oferowanego produktu w zakresie
systemu odpowiednio Bilingowego lub CRM spełniających jednocześnie co najmniej
następujące warunki: a) wykonanych w charakterze Wykonawcy, które będzie stanowiło
bazę dla wdrożenia, tj. oprogramowania dla oferowanego produktu w zakresie systemu
odpowiednio Bilingowego lub CRM, b) wdrożonych na terenie EOG. 22.2.5.4. W przypadku
gdy zostanie wykazane więcej niż jedno wdrożenie dla jednej z kategorii określonych w lit. a)
– c) wykonane przez tego samego partnera, Zamawiający przyzna 1 punkt za te wdrożenia
dla danej kategorii.
3) w odniesieniu do zarzutu 3 uzasadnienia
odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt
22.2.4.2 brzmienia:
22.2.4.2. W kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w
zakres
ie od 2 do 6 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym
wdrożeniu systemu klasy Biling przekracza liczbę 6 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty
badanej/Oferty najwyżej ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 6 milionów PPE/PPM.
Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest
mniejsza od 2 milionów PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów.
4) w odniesieniu do zarzutu 4 uzasadnienia
odwołania: zmianę SWZ poprzez wprowadzenie
standardowego, liniowego wyliczania wagi dla kryterium cena:
C minimalna w postęp.
C= ----------------------------------------------- x 50% x 100
C oferowana przez wykonawcę
5) w odniesieniu do zarzutu 5 uzasadnienia
odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt
4.5. brzmienia:
„Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy
o
pracę 51 (pięćdziesięciu jeden) osób wykonujących czynności związane z realizacją
Umowy tj. 51 (pięćdziesięciu jeden) pracowników realizujących czynności w ramach
projektu.”
6) w odniesieniu do zarzutu 6 uzasadnienia
odwołania: zmianę Umowy poprzez nadanie pkt
15.20. brzmienia:
„15.20. W przypadku gdy Wykonawca nie wykonuje całości lub części
przedmiotu Umowy lub wykonuje go w sposób nienależyty, w tym dopuszcza się zwłoki,
która może spowodować niewykonanie Harmonogramu Ramowego lub Szczegółowego,
Zamawiający jest uprawniony wezwać Wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości
w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie pozwalającym Wykonawcy na ich usunięcie,
a w przypadk
u bezskutecznego upływu powyższego terminu jest uprawniony, na koszt i
ryzyko Wykonawcy, do wykonania lub zlecenia osobom trzecim wykonania całości lub części
Umowy (wykonanie zastępcze).”
7) w odniesieniu do zarzutu 7 uzasadnienia
odwołania: zmianę Umowy poprzez wykreślenie
pkt 15.11.17.
W związku z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu z udziałem
Stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 października 2021 r. o
wycofaniu zarzutów: 1-2 oraz 5-7 uzasadnienia odwołania, Izba przedstawia uzasadnienie
zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego.
Zarzut 3. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Ocena
skalowalności systemu: pkt 22.2.4.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ w Rozdziale 22 „OPIS KRYTERIÓW
OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY
OFERT” tak scharakteryzował kryterium „Ocena skalowalności systemu (KT)”:
W
kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w zakresie od 2 do 10 milionów
PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy
Biling przekracza liczbę 10 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty badanej/Oferty najwyżej
ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 10 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba
PPE/PPM w
wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest mniejsza od 2 milionów
PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów. Przy tak sformułowanym
kryterium punkty w tym kryterium otrzymają ci wykonawcy, którzy wskażą referencyjne
wdrożenia z co najmniej 2 milionami punktów poboru energii. Równocześnie to kryterium w
pozycji uprzywilejowanej (najwyżej ocenionej) stawia tych wykonawców, których referencyjne
wdrożenia będą dotyczyły systemów obsługujących ponad 10 mln punktów poboru energii
elektrycznej.
Według Załącznika do SWZ „Załącznik 1 do Migracja - Wolumetria PPE”,
obecnie obsługiwany u Zamawiającego wolumen punktów PPE to (…). Istotne jest, że żaden
podmiot w Polsce obecnie nie posiada więcej obsługiwanych punktów PPE. Skutkiem tego
jest okoliczność, że żadne wdrożenie systemu typu Biling albo CRM dokonane na terenie
Polski nie zostanie wysoko ocenione, a Zamawiający preferuje wykonawców, którzy dokonali
wdrożeń poza Polską. Odwołujący podniósł, że w okresie ostatniej dekady Zamawiający
pozyskał (…) (zał. „Załącznik 1 do Migracja - Wolumetria PPE”, i podaną w tym załączniku
informacją o (…) zatem utrzymując bieżące tempo przyrostu klientów sprzedażowych –
Zamawiający nigdy nie osiągnie takiej liczby punktów PPE rozliczanych w swoich systemach
(nawet z
uwzględnieniem nowo przyłączanych obiektów na obszarze PGE Dystrybucja S.A.),
dla której to liczby wysoko punktuje oferty w przedmiotowym kryterium. Powyższe narusza
art. 239 ust. 2 ustawy pzp
– gdyż oferta, która zostanie uznana za najkorzystniejszą nie
będzie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Zamawiający preferuje
bowiem wykonawców, którzy wykonali bardzo duże wdrożenia poza Polską, podczas gdy
wiedza i
doświadczenie w tym zakresie wystarczające jest na poziomie do 6 milionów
PPE/PPM. Tym samym Zamawiający będzie „przepłacał” za doświadczenie, które nie ma
żadnego znaczenia dla jakości realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który wykonał
wdrożenia o bardzo dużej liczbie punktów PPE nie ma – w zakresie niezbędnym do realizacji
niniejszego zamówienia – wiedzy i doświadczenia większego niż wykonawca, który wykonał
wdrożenia o wielkości porównywalnej do tej objętej przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe
postanowienie SWZ narusza też art. 16 ustawy pzp – postepowanie prowadzone jest w
sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Nie jest bowiem wiadome, dlaczego Zamawiający
preferuje wykonawców o doświadczeniu, które nie ma wartości dodanej w zakresie realizacji
wdrożenia. Można też stwierdzić, że Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – zgodnie z określeniem kryteriów oceny ofert
maksymalną liczbę punktów otrzyma wykonawca będący dystrybutorem firmy SAP, gdyż
tylko ten producent oprogramowania ma wdrożenia o wartości zbliżonej lub przekraczającej
10 mln PPE/PPM.
Zarzut 4. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Cena brutto za
realizację Zamówienia
Odwołujący wskazał, że Kryterium Cena brutto za realizację Zamówienia ma wagę
50% - czyli oferta najkorzystniejsza cenowo otrzyma 50 pkt.
Zamawiający w SWZ w
Rozdziale 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w pkt 22.2.2 wzór dla wyliczania punktów w
kryterium Cena określił następująco:
Odwołujący podniósł dalej, że wskazane we wzorze „ln” to funkcja logarytmu
naturalnego. Zastosowanie przez Zamawiającego autorskiego algorytmu, opartego o
logarytm naturalny
powoduje, że różnice pomiędzy punktami przyznanymi w tym kryterium
są minimalne i nie mają prawie żadnego wpływu na ranking ofert. Przykładowe liczby
punktów przyznanych ofertom przy przykładowym założeniu, że oferentów jest pięciu, każda
z inną ceną, gdzie najtańsza jest na kwotę 50 mln zł, a najdroższa na 1 miliard zł, wówczas
punktacja kryterium CENA wyniesie:
Cena oferty brutto w PLN:
50 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 50, Liczba
punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 50,00, Cena oferty brutto w PLN: 100 mln
zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ:
Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego
wzoru: 25,00, Cena oferty brutto w PLN
: 200 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 49,61,
Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 12,50, Cena oferty brutto w PLN:
500 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 48,56, Liczba punktów wg wyliczenia wg
standardowego wzoru: 5,00, Cena oferty brutto w PLN
: 1 mld zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2
SWZ: 42,77,
Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 2,50.
Co więcej – różnice w punktach będą niewielkie nawet wtedy, gdyby złożono oferty
o cenach absurdalnie wysokiej i absurdalnie niskiej:
Cena oferty brutto w PLN
: 1 zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 50,00, Liczba punktów
wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 50,00, Cena oferty brutto w PLN
: 1 mld zł, Liczna
pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 42,67,
Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru:
Co więcej – połączenie powyższego kryterium Cena z pozostałymi kryteriami
prowadzi d
o sytuacji, w której najkorzystniejszą będzie oferta z ceną bardzo wysoką (nawet
astronomicznie wysoką), małym zakresem gotowej funkcjonalności, ale za to otrzymująca
maksymalną liczbę punktów w kryteriach Skalowalność oraz Potencjał wdrożeniowy,
serwisowy i rozwojowy
– przykład:
OFERTA 1 -tania oferta Producenta:
Cena brutto za realizację Zamówienia: 1 złoty,
liczba punktów: 50,00, OFERTA 2 – droga oferta dystrybutora firmy SAP: Cena brutto za
realizację Zamówienia: 1 miliard złotych, liczba punktów: 42,67; OFERTA 1 -tania oferta
Producenta:
Funkcjonalność: 923 z wymaganych 923 – Obrót, 668 z wymaganych 668 –
Dystrybucja
, liczba punktów: 15, OFERTA 2 – droga oferta dystrybutora firmy SAP:
Funkcjonalność: 92 z wymaganych 923 – Obrót, 66 z wymaganych 668 – Dystrybucja, liczba
punktów: 1,49; OFERTA 1 -tania oferta Producenta: Ocena skalowalności system: 6 mln
PPE
, liczba punktów: 9,
OFERTA 2
– droga oferta dystrybutora firmy SAP: Ocena
skalowalności systemu: 10 mln PPE, liczba punktów: 15,
OFERTA 1 -tania oferta
Producenta:
Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i rozwojowy: 2 wdrożenia bilingu dla
Dystrybucji,
2 wdrożenia bilingu dla Obrotu, 1 wdrożenie CRM, liczba punktów: 0 *),
OFERTA 2
– droga oferta dystrybutora firmy SAP: Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i
rozwojowy:
2 wdrożenia bilingu dla Dystrybucji, 2 wdrożenia bilingu dla Obrotu, 1 wdrożenie
CRM
, liczba punktów: 15,
OFERTA 1 -tania oferta Producenta
OFERTA 2
– droga oferta
dystrybutora firmy SAP:
Cena netto za 1 MD Usługi rozwojowej: 2000 zł, liczba punktów: 3,
OFERTA 1 -tania oferta Producenta
OFERTA 2
– droga oferta dystrybutora firmy SAP: Cena
brutto paczki licencji
: 1 zł, liczba punktów: 2; OFERTA 1 -tania oferta Producenta: suma
punktów: 79,00,
OFERTA 2
– droga oferta dystrybutora firmy SAP: suma punktów: 79,16.
Przy czym *) oznacza: 22.2.5.4. SWZ
– W przypadku gdy zostanie wykazane więcej niż
jedno wdrożenie dla jednej z kategorii określonych w lit. a) – c) wykonane przez tego
samego partnera, Zamawiający przyzna 1 punkt za te wdrożenia dla danej kategorii.
Zamawiający nie przyzna punktów za realizację wdrożenia wykonane przez Producenta
Oprogramowania.
Ponadto w innych postępowaniach publicznych, prowadzonych przez PGE Polską
Grupę Energetyczną, nigdzie nie pojawia się taki sposób wyliczania punktacji w kryterium
cena, jak w niniejszym postępowaniu. Wszędzie stosowany jest standardowy w tym zakresie
wzór. Przykładowo: 16-10-2018 r., Dostawa produktów Microsoft w ramach umowy
Enterprise Agreement, 17-05-2019, Zakup licencji i wsparcia VMWare., 17-09-2021,
Monitoring meteorologiczny wraz z serwisem i konserwacją systemu w Lokalizacji Lubiatowo
– Kopalino i Żarnowiec, 23-04-2021, Dostawa oprogramowania diagnostycznego dla
pomiarów specjalnych wraz z licencją i dedykowanym serwerem dla turbozespołu TG1 w
PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, 12-08-2021, Zakup samochodów
ciężarowych, 09-06-2021, Wdrożenie systemu informatycznego klasy SOAR, 10-06-2021,
Zawarcie umów ramowych w zakresie usług informatycznych SAP.
Odwołujący podniósł, że powyższe narusza art. 239 ust. 2 ustawy pzp – gdyż oferta,
która zostanie uznana za najkorzystniejszą nie będzie przedstawiała najkorzystniejszego
stosunku jakości do ceny. Cena – zgodnie z przedmiotowym wzorem – nie ma właściwie
praktycznego znac
zenia dla rankingu ofert. Pomimo że waga kryterium ceny to 50%, to jej
praktyczne znaczenie dla rankingu ofert nie przekracza 8% -
taka bowiem jest różnica
pomiędzy oferta najtańszą i najdroższą, najtańsza zawsze uzyska 50pkt, a najdroższa – nie
mniej niż 42pkt, nawet jeśli będzie 100 razy droższa czy nawet 1000 razy droższa.
Przedmiotowe postanowienie SWZ narusza też art. 16 ustawy pzp – postepowanie
prowadzone jest w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Można też stwierdzić, że
Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
zgodnie z określeniem kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejsza zostanie zawsze wybrana
oferta dystrybutora firmy SAP, nawet w sytuacji, gdy wykonawca będący producentem
zaoferuje cenę nawet o 100 mln zł niższą.
KIO 2783/21
W dniu 2
0 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ATENDE Spółka akcyjna
z
siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec określenia przez
Zamawiającego treści dokumentów zamówienia oraz treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
I. utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców,
II. nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,
III. niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń.
W dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu wniesionego
odwołania w całości.
KIO 2786/21
W dniu
20 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie
. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 16 i 17 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
prowadzenie postępowania (opisanie warunków udziału w postępowaniu) w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i
nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób
niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów
zamówienia, to jest określenie:
1. w ppkt 14.2.4.1.1. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający
wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
s
kładania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje: 1.1. co najmniej 1
projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy
Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii
elektrycznej lub gazu; 1.2. przy czym jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się
system obejmujący co najmniej rozliczanie i fakturowanie energii elektrycznej w ramach
umów kompleksowych oraz sprzedażowych, także sprawozdawczość na potrzeby GUS,
ARE i URE związaną z koncesją na obrót energią elektryczną i gazem;
2. w ppkt 14.2.4.1.2. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający
wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał, a w
przypadk
u świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1
projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy
Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się dystrybucją
energii elektrycznej;
3. w ppkt 14.2.4.1.3. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający
wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1
projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy
CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem i/lub
dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-kanalizacyjnym.
Odwołujący wniósł o modyfikację warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej poprzez:
1) rezygnację z wymagania w pkt 14.2.4.1.1. SWZ, aby Wykonawcy zobowiązani byli do
wykazania projektu obejmującego dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu
informatycznego klasy Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie
zajmującym się obrotem energii elektrycznej lub gazu - poprzez rezygnację z
doprecyzowania, iż projekt referencyjny musi być wykonany w przedsiębiorstwie zajmującym
się obrotem energii elektrycznej lub gazu - dopuszczenie możliwości wykazania projektów
wykonanych dla przedsiębiorstw z innej branży, albo określenie w wymaganiu w pkt
14.2.4.1.1. SWZ, aby Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania projektu obejmującego
dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy Biling, wspierającego
proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii elektrycznej, gazu lub
u operatora telekomunikacyjnego;
2) rezygnację z wymagania w pkt 14.2.4.1.1. SWZ, że jako system wspierający proces
rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej rozliczanie i fakturowanie energii
elektrycznej w ramach umów kompleksowych oraz sprzedażowych, a także
sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na obrót energią
elektryczną i gazem (dopuszczenie możliwości wykazania się projektem referencyjnym
wykonanym w
przedsiębiorstwie z innej branży i dopuszczenie możliwości wykazania się
projektem wykonanym poza granicami Polski);
3) wykreślenie ppkt 14.2.4.1.2. SWZ, ponieważ zawęża on możliwość wykazania się
projektem referencyjnym wyłącznie do projektów wykonanych dla branży energetycznej (w
innych branżach nie występują przedsiębiorstwa zajmujące się wyłącznie dystrybucją energii
elektrycznej);
4) rezygnację z wymagania w ppkt 14.2.4.1.3. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie
– wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje co najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu
informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie
zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-
kanalizacyjnym -
rezygnację z doprecyzowania, iż projekt referencyjny musi być wykonany w
przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła
lub wodno-kanalizacyjnym -
dopuszczenie możliwości wykazania projektów wykonanych dla
przedsiębiorstw z innej branży, albo określenie w wymaganiu w pkt 14.2.4.1.3. SWZ, aby
Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania projektu obejmującego dostawę, wdrożenie oraz
utrzymanie systemu informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w
przedsiębiorstwie w
przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii elektrycznej, gazu lub
u operatora telekomunikacyjnego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 14 (14.2.4.1.1. – 14.2.4.1.3.) SWZ,
Zamawiający określił szereg wymagań dla wykonawców w zakresie koniecznej do wykazania
zdolności technicznej i zawodowej.
Odwołujący podniósł, że sformułowane w zakresie projektów referencyjnych jest tak
szczegółowe, że może je spełnić wyłącznie podmiot, który wdrażał system bilingowy i CRM
dla polskiego operatora i dystrybutora energii elektrycznej w okresie ostatnich 5 lat. Biorąc
pod uwagę ilość funkcjonujących w Polsce operatorów i dystrybutorów energii elektrycznej –
ilość podmiotów, które w świetle obecnych postanowień SWZ mogą złożyć ofertę w
niniejszym postępowaniu, jest w zasadzie z góry określona. Sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu w taki sposób jest z oczywistych względów sprzeczne z ideą
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z treścią art.
132 ustawy pzp
, przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że tak istotne ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, narusza dyspozycję art. 16 i 17 ustawy pzp oraz
art. 112 ust. 1 ustawy pzp
. Nie umożliwia bowiem prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przejrzysty i
proporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób
zapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów
zamówienia. W szczególności całkowicie nieuzasadnione jest wyłączenie z możliwości
ubiegania się o zamówienie jednej z największych polskich firm informatycznych, jaką jest
Comarch. Odwołujący ma w swoim portfolio wiele wdrożeń systemów bilingowych oraz
systemów CRM, w tym również o takiej wielkości i złożoności, jakiej oczekuje w niniejszym
zamówieniu Zamawiający. Co więcej – wdrożenia systemów bilingowych, którymi może
wykazać się Odwołujący, pod względem ilości przetwarzanych danych przekraczają
znacznie wymaga
nia Zamawiającego. System bilingowy – np. dla operatorów
telekomunikacyjnych, to system tej samej klasy, co system billingowy dla energetyki.
Przykładowo - wymaganiem systemu billingowego dla energetyki jest m.in. możliwość
przetwarzania dużej ilości danych w odpowiednio krótkim czasie. Przy założeniu wymagania
generowania faktur co miesiąc i konieczności generacji 800 000 faktur w czasie od kilku
godzin do 1 dnia, wymaga to przetworzenia co najmniej 1-
10 rekordów na klienta (odczyty
liczników, dane dodatkowe), co oznacza konieczność przetworzenia od 0.8 do 8 milionów
danych w cyklu rozliczeniowym. W tym zakresie system billingowy dla telekomunikacji musi
przetworzyć od 200 do 1000 rekordów miesięcznie na pojedynczy punkt (telefon), co daje
konieczność przetworzenia od 16 milionów do 800 milionów rekordów danych w tym samym
czasie co billing energetyczny (kilka godzin do 1 dnia).
Oznacza to, że system billingowy dla
telekomunikacji z natury wymaga przetwarzania od 16 do 50 razy więcej danych dla takiej
samej ilości wystawianych faktur, w tym samym czasie co system bilingowy dla energetyki.
Podobnie w przypadku systemu CRM - system CRM dla klienta telekomunikacyjnego
wymaga obsługi dużej ilość równoległych sesji oraz obsługi dużej ilości klientów. Tak samo
jak CRM dla energetyki, system CRM dla telekomunikacji wymaga możliwości jednoczesnej
obsługi ilości wielu setek lub tysięcy jednoczesnych użytkowników, oraz prezentacji danych
billingowych, zgłoszeń i procesów obsługi klienta. System wymaga elastyczności, co
pokazują obecne wdrożenia tego systemu u operatorów i wykorzystanie tego systemu do
obsługi również oferty energetyki, gazu i wody, telewizji i Internetu, ale również firm trzecich
(np. Usług typu Netflix, HBO).
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, wyłączenie możliwości złożenia oferty przez
wykonawców, którzy posiadają systemy zdolne do obsługi bilingu i CRM przedsiębiorstwa
energetycznego, lecz mogą wykazać się doświadczeniem we wdrożeniu tych systemów
w
przedsiębiorstwach z innej branży (w szczególności u operatorów telekomunikacyjnych),
należy uznać za nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencyjności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne ograniczenia w zakresie
ustalania warunków udziału w postępowaniu w przetargach informatycznych były już
kwestionowane pod kątem zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Dla
przykładu – skutecznie kwestionowany był dość często stosowany przez zamawiających
w
pewnym okresie warunek wykazania się doświadczeniem we wdrożeniach systemów
informatycznych w jednostkach administracji publicznej albo jednostkach samor
ządu
terytorialnego. Tego rodzaju ograniczenia uznawane były za naruszające dyspozycję art. 22
ust. 4 (a od 22 czerwca 2016 r. art. 22 ust. 1a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych, którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych, jest właśnie art. 16 i 17 ustawy pzp. W wyroku z dnia 19
października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, w sprawie o sygn. akt I
SA/Ol 493/16 utrzymał decyzję o nałożeniu kary finansowej na zamawiającego,
argumentując: „Podstawę naliczenia korekty finansowej stanowiły ustalenia, w świetle
których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków
europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 w zw. z
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił
wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji
projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Powyższy
wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj.
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien
mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę.
Naruszenie
procedur
PZP
powoduje
zmniejszenie
zainteresowania
przetargiem,
zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny.” Podobnie w wyroku z
dnia 7 czerwca 2019 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt I GSK 1296/18:
„Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma obowiązek dokonać opisu oceny spełniania
poszczególnych warunków udziału w związku z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma
obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. WSA w
u
zasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazał, iż beneficjent nieprawidłowo uzależnił
wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji
projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Zasadnie
zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji ocenił powyższy wymóg jako
nie znajdujący uzasadnienia w treści art. 22 ust. 4 p.z.p., którego celem jest zapewnienie
realizacji podstawowych zasad ustawy p.z.p., tj. uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania
wykonawców. Prawidłowo, w ślad za organem, Sąd I instancji wywiódł, iż zasadnicze
znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził
on daną usługę. Zasadnie wskazano, iż naruszenie procedur p.z.p. powoduje zmniejszenie
zainteresowania przetargiem, zmniejszeniem liczby ofert i tym samym ma wpływ na
wysokość ceny.” Również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z
dnia 23 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Ol 289/20 wskazano: „Zasadniczą kwestią sporną
między stronami jest to, czy dopuszczalne było wprowadzenie do warunków przetargu
nieograniczonego -
zapisu nakazującego potencjalnym wykonawcom wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw systemu informatycznego w
zak
resie elektronicznego obiegu spraw i dokumentów na rzecz JST. Zakwestionowane przez
IZ postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 7 ust.1 pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 22 ust. 1a tej
ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ust. 1b art. 22 pkt 3 pzp
wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub
zawodowej. Potwierdzenie spełnienia tych warunków odbywa się według zasad przyjętych w
art.22d pzp,
w którym wskazano m. in., że oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wy
konawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis powyższy daje zatem możliwość
warunkowania przystąpienia do zamówienia wykazaniem przez oferenta doświadczenia
potwierdzającego jego zdolność techniczną, przy czym należy stosować zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W realiach rozpatrywanej sprawy wymóg ten, zdaniem Sądu,
należało donosić do rodzaju wcześniej wykonywanych zamówień w znaczeniu
przedmiotowym, a nie podmiotowym. Zatem od wykonawcy należało oczekiwać
doświadczenia w zakresie dostawy systemów elektronicznego obiegu dokumentów, bez
zawężania tego wymogu do dostaw na rzecz JST. Nie polemizując ze skarżącym co do tego,
że systemy elektronicznego obiegu dokumentów różnią się od siebie, to jednak, w ocenie
Sądu, nie można uznać, że system dla JST jest na tyle unikalny, że nie należało powierzać
jego wykonania wykonawcy nie legitymującemu się dostawami dla JST. W powyższym
zakresie Sąd akceptuje stanowisko IZ przedstawione na str.11-12 zaskarżonej decyzji. W
ocenie Sądu skarżący nie miał podstaw do ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez
postawienie przed wykonawcą wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji
projektów o określonej wartości na rzecz JST. W art.22 ust.1b pzp wymieniono, czego mogą
dotyczyć warunki udziału w postępowaniu, jednak warunek postawiony przez skarżącego nie
mieści się w dyspozycji tego przepisu, gdyż nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a ponadto jest niezgodny z art. 7 ust.1 pzp, który nakłada na zamawiającego
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zastosowany przez skarżącego wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na
motywy, jakimi kierował się skarżący, tj. nawet jeżeli miał na względzie zapewnienie
wysokiego poziomu wykonania zadania. Zastosowany w zamówieniu wymóg mógł (chociaż
nie musi
ał) ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom. Przedstawione zarówno w toku
postępowania administracyjnego jak i w skardze wyjaśnienia przyczyn określenia warunków
udziału w postępowaniu z zastrzeżeniem doświadczenia w dostawach na rzecz JST
systemów elektronicznego obiegu spraw i dokumentów o wartości nie mniejszej niż 300.000
zł brutto - tłumaczą pobudki, jakimi kierowano się, formułując ten warunek, tj. dbałość o
dobro Gminy, lecz nie uzasadniają, na gruncie prawnym, prawidłowości przyjętego
rozwiązania.”
W ocenie Odwołującego w odniesieniu do niniejszej sprawy problem jest analogiczny.
Oczywiście nie ulega wątpliwości, że system bilingowy i CRM będzie w każdej branży nieco
inny
– tak samo jak będzie inny w każdym przedsiębiorstwie. Nie można jednak wymagać od
wykonawców, aby wykazywali się wdrożeniem systemów informatycznych w konkretnej
branży, szczególnie w przypadku tak wąskich branż, reprezentowanych przez tak wąski krąg
podmiotów zamawiających, jakim jest branża energetyczna. Prowadzi to bowiem do
ko
lejnego monopolizowania rynku przez wąski krąg podmiotów – od lat na rynku
energetycznym mają szansę istnieć wyłącznie te podmioty, które kiedyś historycznie
uzyskały już takie zamówienie w tej branży.
W dniu
22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o częściowym wycofaniu
zarzutu w zakresie sprawozdawczości GUS, ARE i URE.
KIO 2860/21
W dniu 27 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Poland S.A.
z
siedzibą w Rzeszowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści OPZ.
W dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu wniesionego
odwołania w całości.
W dniu 20 października 2021 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołania, w której Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Jednocześnie
Zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
w
dniu 20 października 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
któregokolwiek odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie:
wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w
sprawach KIO 2783/21, KIO 2786/21, wykonawca
Essembli sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w sprawach KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, wykonawca ATENDE
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawach KIO 2751/21 oraz 2786/21 oraz
wykonawca CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpień wraz z załącznikami, a także dowód złożony przez Zamawiającego na
rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
KIO 2783/21 oraz KIO 2860/21
Odwołujący w ww. sprawach w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem
Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia o wycofaniu
wniesionych odwołań w całości. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołania zostały
skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1
zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowania odwoławcze w ww. sprawach,
ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące
złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności
rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem
decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2783/21 oraz KIO
2860/21, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie obu odwołań miało
miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem za rzecz każdego z Odwołujących należało
zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli
kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
KIO 2751/21
W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 22 października 2021 r. oświadczenia
o
wycofaniu zarzutów 1-2 oraz 5-7 uzasadnienia odwołania Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut 3. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Ocena
skalowalności systemu: pkt 22.2.4.
Zarzut ni
e zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 3 uzasadnienia
odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W odniesieniu do kryterium oceny ofert: „Ocena skalowalności systemu” Zamawiający
przewidział następujące postanowienia w treści SWZ:
„22.2.4. Liczba punktów w kryterium „Ocena skalowalności systemu (KT)” zostanie wyliczona
wg wzoru:
KT = 0, KTobliczana < 2 mln PPE/PPM,
Jeżeli KTmax<=10 mln PPE/PPM: KT=KTobliczana/KTmax x 100 x WagaKT,
Jeżeli KTmax>10 mln PPE/PPM: KT=KTobliczana/10 mln x 100 x WagaKT: 10 mln
PPE/PPM >= KTobliczana >= 2mln PPE/PPM;
KT = 100 x WagaKT: KTobliczana > 10 mln PPE/PPM
Skrót Zmienne we wzorze: KT: Liczba punktów uzyskanych w kryterium „Ocena
skalowalności systemu”, KTobliczana: Liczba PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy Biling
wskazana przez Wykonawcę w Formularzu oferty – w Ofercie badanej, KTmax: Liczba
PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy Biling, wskazana przez Wykonawcę w Formularzu
Oferty
– w Ofercie najwyżej ocenionej, WagaKT: Waga kryterium „Ocena skalowalności
systemu”.
22.2.4.1. Oferta Wykonawcy będzie podlegała ocenie w kryterium „Ocena skalowalności
systemu (KT)” pod warunkiem wskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty liczby
PPE/PPM obsługiwanych w jednym, wybranym wdrożeniu systemu klasy Biling,
o
następujących cenach, spełnionych łącznie: a) wdrożenie dotyczyło oferowanego
Zamawiającemu produktu dla systemu klasy Biling w ramach 1 (jednej) instancji systemu; b)
wdrożenie zostało zrealizowane na terenie EOG; c) wdrożony system obsługuje, na dzień
sk
ładania ofert, co najmniej 2 mln PPE/PPM; d) wdrożenie zostało zakończone w ciągu
ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert.
22.2.4.2. W kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w zakresie od 2 do 10
milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu
klasy Biling przekracza liczbę 10 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty badanej/Oferty
najwyżej ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 10 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana
liczba PPE/PPM w
wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest mniejsza od 2 milionów
PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów.
22.2.4.3. W przypadku wskazania przez Wykonawcę więcej niż jednego wdrożenia systemu
klasy Biling Zamawiający oceni wdrożenie potwierdzone przez Producenta oprogramowania
z
najwyższą liczbą obsługiwanych PPE/PPM.
22.2.4.4. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do Oferty oświadczenie Producenta
oprogramowania, potwierdzające realizację wdrożenia wraz ze wskazaniem liczby
obsługiwanych PPE/PPM.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 239 ust. 2 ustawy pzp: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
”
Istotą sporu w zakresie podniesionego zarzutu była kwestia, czy ustanowienie kryterium
d
otyczącego oceny skalowalności systemu spełnia wymagania w zakresie wyboru oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał czynniki mające wpływ na takie
uks
ztałtowanie kryterium, które pozwoli na wybór i premiowanie wykonawców, których
system spełnia wymagania ponad określone na minimalnym poziomie, co nie może zostać
uznane za naruszenie przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wywodził, że kryterium „Ocena skalowalności systemu” przewiduje przyznanie
maksymalnej liczby punktów w sytuacji, gdy liczba PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy
Biling wskazana przez w
ykonawcę w formularzu oferty będzie na poziomie 10 mln, co jest
w
ocenie Odwołującego wymaganiem nadmiernym biorąc pod uwagę liczbę PPE
obsługiwaną obecnie przez samego Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór
oferty przedsta
wiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym
jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych czy też przekraczających
minimalne poziomy ustalone w SWZ, które nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie
zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie, który pozwoli na otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Co
więcej, ustanowione kryterium nie przekreśla szans wykonawców oferujących system
obsługujący mniejszą liczbę PPE niż maksymalna, którzy będą mogli złożyć ważne oferty,
ale będą musieli konkurować w zakresie pozostałych kryteriów ustanowionych w
postępowaniu. Ponadto, chybione okazały się twierdzenia Odwołującego, że konsekwencją
ustanowionego kryterium będzie wybór droższej oferty, pomimo że doświadczenie, które
będzie premiowane nie przekłada się na jakość realizacji przedmiotu zamówienia. W
spornym kryterium punkty będą bowiem przyznawane za możliwości rozwojowe
oferowanego systemu, a nie za wiedzę i doświadczenie wykonawcy, który taki system
wdrożył. Trudno zatem uznać za właściwe twierdzenia, że kryterium jest irrelewantne dla
przyszłej realizacji umowy. Jak wskazał Zamawiający, wdrożony system będzie użytkowany
przez następne lata, a zatem koniecznym jest uwzględnienie zdarzeń mogących mieć wpływ
na jakość systemu w długoletniej perspektywie, co świadczy o obiektywnych potrzebach
Zamawiającego. Sam Odwołujący zwrócił uwagę, że dostrzegalna jest tendencja wzrostowa
w odniesieniu do liczby punktów poboru energii u Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający
formułując sporne kryterium brał pod uwagę czynniki, które mogą mieć w przyszłości wpływ
na dynamiczny wzrost PPE, jak fuzja z
innymi spółkami, co będzie miało bezpośrednie
przełożenie na możliwości rozwojowe eksploatowanego systemu. Zamawiający zrealizował
zasadę efektywności, gdyż otrzymanie w tym postępowaniu systemu spełniającego
możliwości rozwojowe wyeliminuje konieczność finansowania kolejnego zamówienia w
przypadku, gdy liczba punktów PPE drastycznie wzrośnie. Zaznaczenia również wymaga, że
Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, iż wyłącznie podmioty zagraniczne będą
w stanie uzyskać maksymalną liczbę punktów w kwestionowanym kryterium jakościowym.
Mając zatem na względzie, iż oferowany system powinien zaspokajać potrzeby
Zamawiającego w długoletniej perspektywie, Izba uznała że ustanowione kryterium jest
adekwatne do celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć i nie narusza konkurencji, a żądanie
Odwołującego dążyło wyłącznie do zaspokojenia interesu własnego Odwołującego.
Zarzut 4. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Cena brutto za
realizację Zamówienia.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu 4 uzasadnieni
a odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 22.1 SWZ:
„Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający
wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się następującymi kryteriami:
1. Cena brutto za
realizację Zamówienia, KC, 50 %, 50 pkt, 2. Funkcjonalność, KF, 15 %, 15 pkt, 3. Ocena
skalowalności systemu, KT, 15 %, 15 pkt, 4. Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i rozwojowy,
KP, 15 %, 15 pkt, 5. Cena netto za 1 MD Usługi rozwojowej, KPD, 3 %, 3 pkt.”
W odniesieniu do kryterium oceny
ofert: „Cena brutto za realizację Zamówienia (KC)”,
uwzględniając modyfikację SWZ z dnia 20 października 2021 r., Zamawiający przewidział
następujące postanowienia w treści SWZ:
„22.2.2. Liczba punktów w kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia (KC)” zostanie
wyliczona wg poniższego wzoru:
Skrót Zmienne we wzorze
KC: Liczba punktów uzyskanych w kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia”, In:
Funkcja logarytmu natur
alnego, KCmax: Najdroższa, z zaoferowanych przez Wykonawców,
cena brutto za realizację Zamówienia, wyrażona w mln PLN, KCmin: Najniższa,
z
zaoferowanych przez Wykonawców, cena brutto za realizację Zamówienia, wyrażona w
mln PLN, KCobliczana: Cena brutto za
proponowana przez Wykonawcę w Ofercie badanej,
wyrażona w mln PLN, WagaKC: Waga kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia”
Cena brutto za realizację Zamówienia (KCmax, KCmin, KCobliczana) obejmuje poniższy
zakres: Lp Zakres KCmax, KCmin, KCobliczana
1. Zakończenie Etapu wdrożenia pilotażowego - cena brutto (PLN)
2. Zakończenie Etapu 1 - cena brutto (PLN)
3. Zakończenie Etapu 2 - cena brutto (PLN)
4. Gwarancja w okresie 3 lat - cena brutto (PLN)
5. Usługi serwisu na okres 7 lat po zakończeniu Gwarancji - cena brutto (PLN)
6. Licencje aplikacyjne - cena brutto (PLN)
7. Infrastruktura sprzętowa wraz z licencjami na infrastrukturę (obejmuje także Opcję nr 1 do
infrastruktury (produkty Oracle)) - cena brutto (PLN)
8. Cena brutto (PLN) Wymagań funkcjonalnych z wagą 3 - opcja
9. Cena brutto (PLN) Interfejsów z opcją.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 239 ust. 2 ustawy pzp: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
”
Przedmiot
sporu w zakresie podniesionego zarzutu sprowadzał się do oceny czy
Zamawiający konstruując kryterium ceny z zastosowaniem wzoru logarytmicznego nie
naruszył zasady wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.
W oceni
e Izby, ustalone kryterium spełniało zasadę efektywności, a żądanie Odwołującego
zmiany konstrukcji kryterium na oparte o wzór liniowy nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie wskazania wymaga, że ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria
może być oceną wyłącznie przez prymat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia
(kryterium cenowe)
bądź przez pryzmat efektywności, czyli stosunku jakości do ceny.
W
przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował o zastosowaniu oceny efektywności,
kształtując kryteria oparte nie tylko o cenę oferty ale odnoszące się do jakości. Zauważyć
należy, że żaden przepis ustawy nie ustanawia sposobu wyliczenia punktów w kryterium
ceny, a wybór w tym zakresie należy do zamawiającego.
W ocenie Izby, działanie Zamawiającego nie naruszyło ustawy pzp. Zamawiający zastosował
wzór dopuszczalny, nakierowany na wybór wykonawcy, który zbilansuje stosunek ceny do
jakości. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że nie preferuje oferty najtańszej
w
postępowaniu. Wręcz przeciwnie, potrzeby Zamawiającego eksploatacji systemu
w
długoletniej perspektywie uzasadniają sposób ukształtowania kryterium w tym
postępowaniu. Jak wykazał Zamawiający i co wynika ze złożonych Izbie symulacji, przy
zastosowaniu wzoru logarytmicznego wygrywa oferta z optymalną ceną i spełniająca
wszystkie kryteria jakościowe. Izba zważyła, że symulacje zaprezentowane w odwołaniu nie
odzwierciedlają danych wynikających z faktycznej konkurencji na rynku. Jak słusznie
wskazywał Zamawiający zaoferowanie ceny rażąco niskiej spowoduje odrzucenie oferty,
natomiast cena
„absurdalnie” wysoka, a przekraczająca budżet zamawiającego nie
doprowadzi do wyboru takiej oferty. Przypadki przywołane w odwołaniu to przypadki skrajne,
wręcz niemożliwe do zaistnienia w warunkach konkurencji rynkowej. Oczywistym jest, że
wykonawcy kalkulując cenę oferty muszą brać pod uwagę niezbędne koszty wykonania
zamówienia ale również realny zysk. Sposób przyznawania punktów w kryterium ceny w tym
postępowaniu eliminuje ryzyko zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia.
W świetle powyższego, Izba uznała za nieuzasadnione żądanie Odwołującego zastosowania
w postępowaniu wzoru liniowego i nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp
ws
kazanych w odwołaniu.
Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie
Odwołującego z dnia 25 października 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy.
Zgodnie z art. 535 ustawy pzp:
„dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Izba zgodnie z art. 549 ustawy pzp udzieliła na
rozprawie głosu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego, na równych zasadach,
z prawem do swobodnej, nieograniczonej czasowo wypowiedzi, w tym odnoszącej się do
złożonej w dniu 20 października 2021 r. zgodnie z zarządzeniem Składu orzekającego
odpowiedzi na odwołanie, a także Izba umożliwiła składanie dowodów do czasu zamknięcia
rozprawy. Strony i uczestnicy postępowania nie składali wniosków dotyczących ustalonego
sposobu prowadzenia rozprawy. Izba wyda
ła zatem orzeczenie biorąc pod uwagę stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2751/21 orzeczono stosownie do
jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez
Zamawiającego na rozprawie.
KIO 2786/21
W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 22 października 2021 r. oświadczenia
o wyc
ofaniu częściowo zarzutu odwołania w zakresie sprawozdawczości GUS, ARE i URE
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie części wycofanej zarzutu,
bowiem
rozstrzyganie odwołania w zakresie, którego nie dotyczy już spór pomiędzy stronami
jest bezcelowe.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
W odniesieniu do postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 4.1. SWZ: Opis przedmiotu zamówienia:
„4.1. Przedmiotem Zamówienia jest wdrożenie kompleksowego, centralnego rozwiązania
informatycznego wspierającego kluczowe procesy biznesowe w Grupie Kapitałowej PGE
realizowane przez:
– spółkę PGE Obrót S.A. w obszarze sprzedaży i rozliczeń mediów,
obsłudze klientów w modelu omnichannel oraz wymianie informacji na Rynku Energii –
spółkę PGE Dystrybucja S.A. w obszarze świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej,
obsłudze klientów i sprzedawców oraz wymianie informacji na Rynku Energii.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Projektowanych
postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ.
4.3. Warunki realizacji
Przedmiotu Zamówienia zostały określone w Projektowanych postanowieniach Umowy,
stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ.”
W myśl pkt 2 UMOWY O WYKONANIE WDROŻENIA I ŚWIADCZENIE USŁUG: Przedmiot
umowy:
„2.1. Przedmiot Umowy stanowi określenie zasad i warunków współpracy Stron
w
zakresie: 2.1.1. wykonania przez Wykonawcę Wdrożenia PGE Dystrybucja; 2.1.2.
wykonania przez Wykonawcę Wdrożenia PGE Obrót; 2.1.3. zapewnienia przez Wykonawcę
licencji Producenta lub Wykonawcy w zakresie Systemów stanowiących przedmiot
powyższych Wdrożeń oraz jakiegokolwiek innego Oprogramowania wskazanego w Umowie
(w tym korzystania przez Zamawiającego z Praw opcji, o których mowa w Umowie); 2.1.4.
udzielenia przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Gwarancji na zasadach i warunkach
określonych w Umowie; 2.1.5. Dostawy oraz Instalacji Infrastruktury (Sprzętu), a także
Oprogramowania wskazanych w Umowie; 2.1.6. dostarczenia Dokumentacji wymaganej
p
rzez Zamawiającego; 2.1.7. zapewnienia przez Wykonawcę praw własności intelektualnej
(PWI) do Rezultatów wymienionych w Umowie oraz w sposób wymieniony w Umowie, a
także 2.1.8. wykonania przez Wykonawcę Usług, w tym Usług serwisowych oraz
rozwojowych opisa
nych w Załączniku numer 1 do Umowy (w tym korzystania przez
Zamawiającego z Praw opcji, o których mowa w Umowie), a także: (i) zapewnienia przez
Wykonawcę wsparcia Producenta Oprogramowania standardowego Systemów na
warunkach nie gorszych niż określone w Załączniku numer 9 do Załącznika numer 1 do
Umowy oraz (ii) zapewnienia przez Wykonawcę wsparcia Producenta lub dystrybutora w
zakresie (a) Oprogramowania standardowego Platformy Systemu oraz jakiegokolwiek innego
Sprzętu, a także (b) Platformy Systemu oraz jakiegokolwiek innego Sprzętu na warunkach
opisanych w Załączniku numer 6 do Załącznika numer 1 do Umowy.”
Z
godnie z definicjami przyjętymi w Umowie Wdrożenie rozumiane jako ogół prac i
Rezultatów jakie mają zostać wykonane przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego,
opisanych szczegółowo w załącznikach do Umowy, których celem jest przeprowadzenie prac
analitycznych, skuteczne wykonanie, wdrożenie, uruchomienie, zasilenie danymi,
zintegrowanie, przetestowanie oraz ustabilizowanie Systemu PGE Dystrybucja tj. systemu
teleinformatycznego jako centralnego rozwiązania dla organizacji i realizacji prac w zakresie
billingu i obsługi zgłoszeń (dla PGE Dystrybucja S.A.) oraz billingu i CRM (dla PGE Obrót
S.A.)
w celu ujednolicenia sposobu obsługi kluczowych procesów biznesowych PGE
Dystrybucja S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.
Zamawiający w pkt 14.2.4.1.1. – 14.2.4.1.3 SWZ z uwzględnieniem modyfikacji treści SWZ
z
dnia 20 października 2021 r. przewidział następujące warunki udziału w postępowaniu:
„14.2. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w Postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1) – 4) Ustawy PZP, dotyczące: (…)
14.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 14.2.4.1. Zamawiający wymaga, by
Wykonaw
ca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Ofert,
a
jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonuje:
14.2.4.1.1. co najmniej 1 projekt
obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu
informatycznego klasy Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie
zajmującym się obrotem energii elektrycznej lub gazu, przy czym w ramach projektu
Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie oraz utrzymanie systemu mogą być
realizowane na podstawie odrębnych zamówień lub umów dotyczących tego samego
rozwiązania – systemu informatycznego:
a) na rzecz klienta końcowego prowadzącego w/w działalność na terenie Europejskiego
Obszaru Gospodarczego,
b) w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na
poziomie sprzętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja
zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja
danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług
utrzymaniowych,
c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset
tysięcy) PPE / PPM [PPE – punkt poboru energii, PPM – punkt poboru medium] oraz
umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,
d)
co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego
systemu),
e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku
w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona
nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,
jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.
Jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej:
a) ewidencję danych pomiarowo-rozliczeniowych,
b) rozliczania i fakturowanie energii elektrycznej lub gazu
w ramach umów kompleksowych
oraz sprzedażowych,
c) zarządzanie przychodami i należnościami,
d) obsługę płatności,
e) obsługę windykacji.
f) sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na obrót
energią elektryczną i gazem.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek
określony w pkt 14.2.4.1.1. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element
projektu (dostawa
/ wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych – jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000
(osiemset tysięcy) PPE / PPM [PPE – punkt poboru energii, PPM – punkt poboru medium]
oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników.
14.2.4.1.2. co najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu
informatycznego klasy Biling,
wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie
zajmującym się dystrybucją energii elektrycznej lub gazu, przy czym w ramach projektu
Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie oraz utrzymanie systemu mogą być
realizowane na podstawie odrębnych zamówień lub umów dotyczących tego samego
rozwiązania – systemu informatycznego:
a) na rzecz klienta końcowego prowadzącego w/w działalność na terenie Europejskiego
Obszaru Gospodarczego,
b) w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na
poziomie sprz
ętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja
zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja
danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług
utrzymaniowych,
c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset
tysięcy) PPE / PPM [PPE – punkt poboru energii, PPM – punkt poboru medium] oraz
umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,
d)
co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego
systemu),
e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku
w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona
nieprzerwanie przez okres co na
jmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,
jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.
Jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej:
a) ewidencję danych pomiarowo-rozliczeniowych,
b) rozliczania i fakturowan
ie usług dystrybucji energii elektrycznej lub gazu w ramach umów
o świadczenie usług dystrybucji oraz umów kompleksowych,
c) zarządzanie przychodami i należnościami,
d) obsługę płatności,
e) obsługę windykacji.
f) sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na dystrybucję
energii elektrycznej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek
określony w pkt 14.2.4.1.2. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element
projektu (dostawa
/ wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych – jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000
(osiemset tysięcy) PPE / PPM [PPE – punkt poboru energii, PPM – punkt poboru medium]
oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników.
najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu
informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie
zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-
kanalizacyjnym,
przy czym w ramach projektu Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie
oraz utrzymanie systemu mogą być realizowane na podstawie odrębnych zamówień
lub umów dotyczących tego samego rozwiązania – systemu informatycznego:
a) na rzecz klienta końcowego na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
b) w zakres którego wychodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na
poziomie sprzętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja
zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja
danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług
utrzymaniowych,
c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset
tysięcy) klientów oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,
d)
co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego
systemu),
e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku
w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona
nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,
jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.
Jako system
wspierający obsługę klientów rozumie się system obejmujący co najmniej:
a) zarządzanie danymi oraz wiedzą na temat Partnerów handlowych,
b) zarządzanie produktami
c) obsługę procesów sprzedażowych i umów,
d) realizację kampanii marketingowych i reklamowych,
e) przyjmowanie, rejestrację i zarządzanie obsługą zgłoszeń,
f) zarządzanie kontaktami z klientami.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek
określony w pkt 14.2.4.1.3. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element
projektu (dostawa
/ wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych – jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000
(osiemset tysięcy) klientów oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset)
użytkowników.”
Zgodnie z art. 16 i 17 ustawy pzp:
„Art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17.
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw,
usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z
przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność
i
obiektywizm.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
mi
nimalne poziomy zdolności.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem we
wdrożeniu i utrzymaniu systemów klasy Billing oraz CRM w przedsiębiorstwach o określonej
branży odpowiednio: energii elektrycznej, gazu, ciepła czy wodno – kanalizacyjnej.
Odwołujący podnosił, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
istotny zawęża krąg wykonawców zdolnych do wykazania się wymaganym doświadczeniem.
W
konsekwencji Odwołujący żądał alternatywnie wykreślenia warunku w odniesieniu do
sprecyzowanych przez Zamawiającego obszarów działalności bądź dopuszczenia
doświadczenia zdobytego u operatora telekomunikacyjnego. W ocenie Izby, w świetle
specyfiki przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone
w
sposób nadmierny czy ograniczający konkurencję, a żądania Odwołującego sprowadzały
się wyłącznie do realizacji interesu własnego Odwołującego.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w
okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19,
iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez
wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego dotyczącej ograniczenia
konkurencji poprzez sformułowanie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu
wskazania wymaga, że Odwołujący na którym spoczywał obowiązek dowodzenia w ogóle tej
okoliczności nie wykazał. Odwołujący wprost w odwołaniu wskazał, że ustalone przez
Zamawiającego warunki blokują dostęp do zamówienia wyłącznie Odwołującemu. Izba
zwraca uwagę, że pomimo licznych odwołań w przedmiotowym postępowaniu tylko
Odwołujący Comarch wnosił o wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego branż czy też
rozszerzenia warunku o branżę telekomunikacyjną. Podnoszone przez część z
Odwołujących żądanie jednoznacznego dopuszczenia branży gazowej zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w dokonanych w dniu 20 października 2021 r. modyfikacjach
treści SWZ.
Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający wykazał, iż postawione w postępowaniu warunki
udziału są zakotwiczone w specyfice przedmiotu zamówienia i są uzasadnione potrzebami
Zamawiającego wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą znajdować swoje
odzwierciedlenie w konkretnym przedmiocie zamówienia z uwzględnieniem jego specyfiki.
W
ocenie Izby postawienie warunku udziału obejmującego wdrożenie i utrzymanie systemu
bilingowego i CRM bez uwzględnienia charakteru tego systemu, który determinuje właśnie
dana branża przedsiębiorstwa i obszar działalności podlegający ścisłym regulacjom
prawnym
, pozostawałoby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę na czynniki, które wpłynęły na
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który realizuje potrzeby
Zamawiającego, jak: skomplikowany proces wdrożenia (zastąpienie 14 rozwiązań klasy
CRM i Bi
ling różnych dostawców eksploatowanych u Zamawiającego posiadających w sumie
ponad 200 instancji, prowadzony synchronicznie w dwóch Spółkach; wymagania w zakresie
rozdzielenia
Systemów na linie PGE Obrót i PGE Dystrybucja; szeroki zakres funkcjonalny:
złożoność architektoniczna i technologiczna, konieczność integracji z wieloma systemami
zewnętrznymi czy też wewnętrznymi; oczekiwana wysoka wydajność rozwiązania co do
rozliczenia zwiększonego wolumenu obsługiwanych PPE); harmonogram wdrożenia
uwzględniający wymagania wynikające z ustawy Prawo Energetyczne i konieczność
dostosowania rozwiązania do 1 lipca 2024; istotność i znaczenie projektu dla Rynku energii
w Polsce;
innowacyjność rozwiązań i skala przedsięwzięcia z zachowaniem bezpieczeństwa
funkcjonowania sieci elektroenergetycznej, w tym: automatyzacja
procesów sprzedażowych
i udostepnienie klientowi dedykowanych aplikacji, optymalizacja
procesu technicznej obsługi
odbiorców (skrócenie czasu reakcji na zgłoszenia odbiorców) oraz planowana długoletnia
eksploatacja systemów.
Izba wskazuje ponadto, że Odwołujący nie wykazał aby specyfika systemów wdrażanych
w
branży telekomunikacyjnej odpowiadała charakterowi niniejszego przedmiotu zamówienia
i
była nim związana w sposób gwarantujący jego należytą realizację przez wykonawcę
posiadającego takie doświadczenie. Nie ulega wątpliwości, że obszar działalności określony
w warunku przekłada się na przedmiot zamówienia, jakim jest wdrożenie systemu
obsługującego procesy z tym obszarem działalności związane. Zamawiający podkreślił
w
odpowiedzi na odwołanie specyficzne elementy przedmiotu zamówienia mające wpływ na
treść warunku udziału w postępowaniu. I tak w zakresie zarządzania, ewidencji, obsługi
układów pomiarowych, tzw. liczników Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
zarządzanie procesami związanymi z urządzeniami pomiarowymi w branży energetycznej
czy gazowej można zrównać z zarządzaniem np. modemami. Nie ulega wątpliwości, że
podany jako przykład przez Odwołującego modem nie służy do zliczania jednostek zużytej
usługi, a jest narzędziem do odbioru usługi i może zostać wymieniony w każdym czasie, bez
konieczności zachowania szczególnych procedur, w przeciwieństwie do licznika energii. W
tym bowiem przypadku niezbędne są procesy m.in. planowania wymiany, zaangażowanie
czynnika ludzkiego, odpowiedniego zabezpieczenia i zapieczętowania licznika. Zamawiający
zwracał również uwagę na rozproszenie urządzeń pomiarowych, które zawsze znajdują się
u
użytkownika. W tym przypadku również występuje znaczna różnica w przypadku instalacji
urządzeń pomiarowych, a instalacji Internetu czy telefonu stacjonarnego. Nieadekwatna
w
ocenie Izby do przedmiotu zamówienia jest również skala takiej instalacji, gdzie w
przypadku branży telekomunikacyjnej odchodzi się od rozwiązań stacjonarnych na rzecz
telefonii mobilnej, a
realizacja usługi następuje za pośrednictwem urządzenia niezwiązanego
z
dostawcą usługi (np. telefon komórkowy). Ponadto, urządzenia pomiarowe w branży
energetycznej służą do zliczania zużycia, natomiast w branży telekomunikacyjnej
determinują wyłącznie możliwość realizacji usługi, za którą płatność następuje w większości
w formie ryczałtu za wybrane przez użytkownika usługi. Co więcej, odczyt danych
pomiarowych odbywa się ręcznie w branży energetycznej i wymaga zaangażowania
czynnika ludzkiego (inkasenci), czego nie wymaga specyfika branży telekomunikacyjnej i z
czym co do zasady zgodził się sam Odwołujący. Nie ma możliwości zdalnego odczytu
danych pomiarowych z centrali, jak jest to realizowane w branży telekomunikacyjnej.
Powyższego nie sposób przyrównać z ręcznym korygowaniem rozliczeń końcowych w
branży telekomunikacyjnej. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż rynek ulega
dynamicznym zmianom, także w zakresie liczników inteligentnych dotyczy zdarzeń
przyszłych i niepewnych i nie może determinować określenia warunków udziału w
postępowaniu w sposób niezwiązany na dzień składania ofert z przedmiotem zamówienia.
O
dmienne w przypadku przywołanych branż są także zasady rozliczeń. Rozliczenie za
energię elektryczną odbywa się w oparciu o prognozy obliczane m.in. na podstawie taryfy i
zużycia za ostatni okres rozliczeniowy, uwzględniające szacowanie układów pomiarowych
na datę zmiany cen. Rozliczenia są korygowane w przypadku reklamacji, zmian umowy. Nie
sposób tej specyfiki rozliczeń odnieść do podnoszonej przez Odwołującego konieczności
przetwarzania dużo większej ilości danych w okresie rozliczeniowym w branży
teleko
munikacyjnej. W ocenie Izby niewłaściwe jest również przyrównywanie przez
Odwołującego występującej w telekomunikacji usługi prepaid, czyli zasilania konta klienta
określoną kwotą, która następnie jest zużywana z zarządzaniem specyficznymi dla
energetyki u
kładami sprzedaży przedpłatowej, zawierającej rozwiązania umożliwiające
generowanie specjalistycznego kodu zależnego od numeru seryjnego licznika oraz
umożliwiające zarządzanie montażem, wymianą czy demontażem licznika. Zamawiający
wskazał w odpowiedzi na odwołanie na różnice pomiędzy rozwiązaniami przedpłatowymi
w sektorze energetycznym i telekomunikacyjnym,
którym Izba dała wiarę, jak: wyjątkowość
zastosowania takich rozwiązań w branży energetycznej w odróżnieniu do stosowania usługi
przedpłatowej standardowo w branży telekomunikacyjnej; konieczność zastosowania
rozwiązania niewystępującego w branży telekomunikacyjnej obsługi doładowań do licznika
połączonych z jednoczesną spłatą długu; zakup przez klienta usługi o określonej wartości, za
którą płaci „z góry” w telekomunikacji w odróżnieniu od niepełnego systemu przedpłatowego
w energetyce, gdzie płatności „z góry” dotyczą tylko ilości kWh (należność za opłaty stałe
dystrybucyjne pobierana
jest z dołu niezależnie od faktycznego korzystania z energii);
w
przypadku usługi prepaid nie ma potrzeby zawierania pisemnej umowy z operatorem,
podczas gdy
podstawą sytemu przedpłatowego w energetyce zawsze jest umowa w formie
pisemnej;
konieczność montażu specjalnego układu pomiarowego w odróżnieniu od
telekomunikacji
, gdzie wystarczająca jest karta SIM; obsługa zdalnych doładowań liczników
przedpłatowych wymaga interakcji z systemem spółki Apator (Lew-System), która ma
monopol na rynku polskim
, która oczywiście nie występuje w branży telekomunikacyjnej. W
ocenie Izby
powyższe różnice jednoznacznie wskazują, że system obsługujący ww.
rozwiązania i procesy w obszarze energetyki stanowi odmienny przedmiot zamówienia od
systemu w branży telekomunikacyjnej. Ponadto, wskazywane przez Odwołującego
podobieństwa w pozostałym zakresie mają charakter marginalny bądź wyłącznie pozorny.
Mechanizm rozliczania strat został przyrównany z realizacją usługi w jakości niezgodnej z
zamówieniem. Obsługa usług dodatkowych związanych z eksploatacją układów
pomiarowych, bonifikat oraz nalicza
nia wartości rachunków w oparciu o parametry
pomocnicze
została porównana z wykonywaniem bonifikat w telekomunikacji w oparciu o
inne parametry np. w przypadku braku sygnału czy złej jakości sygnału. W odniesieniu do
obsługi rozliczeń opartych o indeksy giełdowe oraz grafiki handlowe Odwołujący wskazał na
często zmieniające się cenniki roamingowe, która to okoliczność zakwestionowana przez
Zamawiającego, nie została wykazana. Co do sprawozdawczości wskazał na występowanie
takiego obowiązku w obszarze telekomunikacji, jednak oczywistym jest, że będzie to
sprawozdawczość w całkiem innym zakresie i wobec innych podmiotów zewnętrznych, tym
samym podlegająca odmiennym procedurom.
W ocenie Izby powyższe okoliczności powodują, że Zamawiający właściwe uznał, iż
wyłącznie doświadczenie w branży energii elektrycznej, gazu, ciepła czy wodno –
kanalizacyjnej odpowiada specyfice niniejszego przedmiotu zamówienia, gdyż właśnie w
obrębie tych branż występują zbliżone rozwiązania, które będą obsługiwane przez
oczekiwany prze
z Zamawiającego system. Izba dała wiarę i podziela stanowisko
Zamawiającego
w
zakresie
cech
odróżniających
te
rozwiązania
od
rynku
telekomunikacyjnego, jak: sposób rozliczenia z wykorzystaniem układów pomiarowych
uwzględniające kompleksowe nimi zarządzanie, w tym ewidencję, specyfikę wymiany,
montażu, zarządzanie awariami; rozproszenie układów pomiarowych na bardzo dużym
obszarze terytorialnym;
różny sposób odczytu danych pomiarowych stanowiących podstawę
rozliczeń z klientami, konieczność uwzględnienia czasowego braku danych pomiarowych;
obsługa kontroli jakości otrzymanych danych pomiarowych, szacowania danych
pomiarowych w przypadku braków, korygowania danych w przypadku błędów; szczególne
algorytmy w zakresie prognozowania zużycia; charakterystyczna siatka pojęć stosowanych
w ww. branżach. Jak słusznie wskazał Zamawiający także Ustawodawca dostrzega
podobieństwa w obszarach gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i ciepła
charakteryzując te branże jako działalność sektorową w art. 5 ust. 4 ustawy pzp, a
wykluczając z ww. sektora branżę telekomunikacyjną.
Nie ulega wątpliwości, że specyficzne rozwiązania w ww. obszarach mają bezpośredni
wpływ na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Branża, w której zamawiany
system będzie użytkowany determinuje określoną wewnętrzną architekturę tego systemu,
sposób projektowania, specyficzne funkcjonalności, a także ma przełożenie na realizację
wdrożenia. Chybiona jest zatem argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu w
zakresie przyrównania ustanowionych w przedmiotowym postępowaniu warunków udziału
w
odniesieniu do obszarów działalności, które identyfikują oczekiwany produkt,
z kwestionowanymi
w przeszłości przypadkami ograniczenia warunku do wykazania się
doświadczeniem w realizacji zamówienia na rzecz danego podmiotu. Zasadą jest, iż warunki
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i tą zasadę
Zamawiający spełnił.
Niezasadne okazały się również twierdzenia Odwołującego, iż referencje składane
w
postępowaniu nie będą odzwierciedlały rzeczywistego doświadczenia wykonawcy, skoro
w
odniesieniu do personelu, który zdaniem Odwołującego jest „nośnikiem” wykazywanego
doświadczenia, Zamawiający nie postawił wymagań referujących do obszaru działalności. Po
pierwsze, sytuacja którą przywołał Odwołujący jest kuriozalna, gdyż trudno sobie wyobrazić
aby w jednym czasie wykonawca utracił cały kluczowy personel posiadający doświadczenie
w
określonych rozwiązaniach i procesach systemowych. Po drugie, racjonalny wykonawca
branży informatycznej posiada mechanizmy zabezpieczające wypracowane dotychczas
procesy, systemy i przekazywania wiedzy oraz
doświadczenia w ramach posiadanej kadry.
Po trzecie Izba zauważa, że ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych reguluje
kwestie autorskich praw majątkowych do programów komputerowych, które jeśli zostały
stworzone w ramach stosunku pracy
przysługują pracodawcy (art. 74 ust. 3 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1062).
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, z uwagi na poniesione nakłady m.in. finansowe
będzie dążył do zachowania dotychczas wypracowanego doświadczenia.
Za chybiony Izba uznała także argument Odwołującego, że skoro w kryterium funkcjonalność
punkto
wane są weryfikowalne funkcjonalności dostępne w standardzie, a za te które
wymagają modyfikacji i / lub integracji wykonawca otrzyma 0 pkt ale zostanie dopuszczony
do udziału w postępowaniu to tym samym ustanowiony warunek należy uznać za
nieproporcjonalny.
Izba zwraca uwagę, że na wybór wykonawcy zdolnego do należytej
realizacji zamówienia ma wpływ całokształt ustanowionych w postępowaniu wymagań, w tym
opisu przedmiotu zamówienia, warunki udziału oraz kryteria oceny ofert, które rozpatrywane
łącznie wyznaczają profil wykonawcy, którego wiedza i doświadczenie gwarantuje realizację
celu postępowania o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji Izba zważyła, że Zamawiający ustanowił adekwatne do przedmiotu
zamówienia wymagania co do minimalnego poziomu zdolności wykonawców. Warunki
udziału w postępowaniu są proporcjonalne i nie ograniczają konkurencji w postępowaniu,
bynajmniej takie ograniczenie nie zostało przez Odwołującego wykazane. Wobec
stwierdzenia istotnych odmienności w stosowanych rozwiązaniach w branży
telekomunikacyjnej, nieuprawionym byłoby rozszerzenie warunków w sposób wskazany w
żądaniu odwołania. Powyższe spowodowałoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców nieposiadających doświadczenia w realizacji zamówień podobnych do
przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty godziłoby w uzasadnione potrzeby
Zamawiającego wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp podniesionych
w
odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2786/21 orzeczono stosownie do
jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez
Zamawiającego na rozprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"