Sygn. akt:
KIO 3466/22
KIO 3477/22
KIO 3490/22
WYROK
z dnia 13 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Członkowie:
Ernest Klauziński
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Adam
Skowroński
po r
ozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez wykonawcę TPF
Sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3466/22), wykonawcę ECM Group Polska
S. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3477/22) oraz wykonawcę MGGP S. A. z
siedzibą w Tarnowie (sygn. akt: KIO 3490/22), w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawców:
DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 3466/22 po stronie zamawiającego,
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 3477/22 po stronie odwołującego,
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3477/22, KIO 3490/22 po stronie
zamawiającego,
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3490/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. W sprawie o sygn. akt: KIO 3466/22:
a.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu
numerem 3,
b.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1,
c.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
d.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego TPF Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
e.
Zasądza od odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
2. W sprawie o sygn. akt: KIO 3477/22:
a.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w
odwołaniu numerem 2,
b.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania
wykonawcy
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5
oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych,
c.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INKO Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
d.
Zasądza od wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na
rzecz odwołującego ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanow
iącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
o
dwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
3. W sprawie o sygn. akt: KIO 3490/22:
a.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami od 1 do
3 oraz 10 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z pos
tępowania wykonawcy
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych,
b.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
c.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 6/10 odwołującego MGGP
S. A. z siedzib
ą w Tarnowie oraz w 4/10 wykonawcę INKO Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
d.
Zasądza od wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na
rzecz odwołującego MGGP S. A. z siedzibą w Tarnowie kwotę 6 000 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego
rozdziele
nia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego,
e.
W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt:
KIO 3466/22
KIO 3477/22
KIO 3490/22
Uzasadnienie
Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Zamawiający”
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest świadczenie usług Inżyniera
Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn. Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa
Zachodnia
– CPK – Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK), w
podziale na 2 Części (numer: 8/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1).
Zamówienie to stanowi zamówienie wykonawcze nr 1 do umowy ramowej (nr postępowania
ramowego: 61/21/MZ/PZP/424).
Zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawczym nr 1 zostało przekazane 16 września
2022 r. wykonawcom będącym stroną zawartej umowy ramowej (nr URIK/1-20/KRI/22
zawarta 21 li
pca 2022 r.) za pośrednictwem Platformy Zakupowej.
W dniu 27 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęły odwołania
wykonawcy TPF Sp. z o. o. z siedzib
ą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3466/22), wykonawcy
ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3477/22) oraz wykonawcy
MGGP S. A. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt: KIO 3490/22).
Sygn. akt KIO 3466/22
TPF Sp. z o. o., dalej jako: „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 2,
kwestionując następujące czynności Zamawiającego: czynność wyboru oferty Wykonawcy
DTŚ S.A. jako najkorzystniejszej, zaniechanie czynności odtajnienia i udostępnienia w
całości złożonych przez DTŚ dokumentów wyszczególnionych w treści odwołania,
zaniechanie czynności odrzucenia oferty DTŚ, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechanie czynności do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
KOLMEN Sp. z o.o.,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1
– 3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez DTŚ
jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa następujących dokumentów:
a)
WYJAŚNIENIA DTŚ_CZĘŚĆ STANOWIĄCA TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA-sig.pdf – w zakresie utajnienia limitów przyjętych km dla
przyjętych środków transportu oraz wyliczeń kosztów biura – str. 22 - 23
dokumentu;
b)
Załącznika nr 2 – Oświadczenia kadry stanowiącego załącznik do w/w wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny;
c)
Załącznika 3A i 3B do wyjaśnień RNC – szczegółowa wycena utrzymania
środków
transportu;
d)
Załącznika nr 6 do wyjaśnień RNC – Przykładowa oferta na świadczenie usług
geodezyjnych;
e)
Załącznika nr 9 do wyjaśnień RNC – Przykładowa oferta usług weryfikacji
dokumentacji projektowej;
f)
Załącznika nr 10 do wyjaśnień RNC – Przykładowa oferty podwykonawców;
g)
Załącznika nr 11 do wyjaśnień RNC – wyliczenia kosztów biura;
2. zarzut e
wentualny na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 – Naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art.
16 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DTŚ, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą
ocenę wyjaśnień złożonych przez DTŚ i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w
związku z art. 16 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOLMEN, pomimo
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez KOLMEN i prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia i udostepnienia
w całości złożonych przez DTŚ
dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ, odrzucenia
oferty wykonawcy KOLMEN, p
onowną ocenę ofert.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1
W zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący przede wszystkim wskazał na prymat zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zakaz obejmowania tajemnicą
całych dokumentów. Tymczasem DTŚ objął całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa
– co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie
ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non
sunt extendendae -
czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.
Dla uzasadnienia swojego stanowiska
w tym zakresie Odwołujący powołał bogate
orzecznictwo SO w Warszawie, jak i Krajowej Izby Odwoławczej: np. Wyrok SO w
Warszawie
z dnia 1 października 2021 roku (sygn. akt XXIII Zs 53/21), Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku (sygn. akt XXIII Zs 133/21), Wyrok
KIO z dnia 11 marca 2022r. (sygn. akt KIO 503/22), Wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2021r.
(sygn. akt KIO 3582/21), Wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020r. (sygn. akt KIO 539/20), Wyrok
KIO z dnia 21 listopada 2019r. (KIO 2263/19), Wyrok KIO z dnia 26 lutego 2019r. (sygn. akt
KIO 260/19), Wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018r. (sygn. akt KIO 2222/18), Wyrok KIO z dnia
21 maja 2018r. (sygn. akt KIO 875/18).
Jak kontynuował Odwołujący każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez
podmiot
zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez
Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący
jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał
spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny
ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba
Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu
takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego DTŚ nie wykazał spełnienia się
wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący podkreślił, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów – jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części
danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle
mieć miejsce – to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów (powołał wyrok KIO z
dnia 24 lutego 2017 r. KIO 242/17 i KIO 258/17.
Odwołujący dodał, iż wykonawca DTŚ – zastrzegając informacje zawarte w załącznikach
jako tajemnica
przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek
definicji legalnej.
Stanowisko takie wynika z rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez
ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność
stanowiska Odwo
łującego. „Wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób
przekonujący (wyrok KIO o sygn. akt 500/21, wyrok SO w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs
Odwołujący dodał także, że również linia orzecznicza KIO jest zgodna ze stanowiskiem
odwołania, co poparcie czego powołał następujący sygnatury spraw: KIO 506/21, KIO
320/21, KIO 1975/20, KIO 3278/20, KIO 3227/20, KIO 2781/20, KIO 2290/20, KIO 1692/20,
KIO 822/20.
Kontynuując argumentację dla postawionego zarzutu Odwołujący podkreślił, że DTŚ dla
żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej. Konieczność
wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową
Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę (KIO 2123/20, KIO/KU 5/20, KIO 365/20, KIO
1791/19, KIO 1807/19, KIO 963/19, KIO 1673/18, KIO/KU 30/18, KIO 500/21, Wyrok SO w
Warszawie Zs 53/21.
Dalej Odwołujący odniósł się w szczegółach do kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując że nie wykazano wartości gospodarczej osobno dla
każdej zastrzeganej informacji- jedyne sformułowania w tym zakresie, to pkt „Odnosząc się
do wartości gospodarczej utajnionych informacji” na str. 2 – 3 uzasadnienia. W pkt tym
zawarto
same ogólniki typu „informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż wpływają na
wartość przedsiębiorstwa”. DTŚ nie podał żadnych kwot, nie odniósł się do żadnej
konkretnej wartości. Nie przedstawiono również osobnego uzasadnienia dla każdej
zastrzeganej informacji, w
szczególności nie podano uzasadnienia dla zastrzeżenia w
całości załączników.
Tym samym
, zdaniem Odwołującego, informacje objęte zastrzeżeniem nie mogą skutecznie
zostać zastrzeżone, gdyż nie mieszczą się w zakresie informacji, które mogą być tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący odniósł się również w szczegółach do poszczególnych dokumentów
zastrzeżonych przez wykonawcę DTŚ, uzasadniając postawiony przez siebie zarzut.
Zarzut nr 2
W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący wskazał, że zarzut 2 powinien być oceniany dopiero
po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości dokumentów stanowiących
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – zgodnie z Zarzutem 1, ponieważ
Odwołującemu nie
udostępniono ani jednego wyliczenia lub kalkulacji składającej się na cenę ofertową
wykonawcy DTŚ.
Jak kontynuował Odwołujący, pomimo braku udostępnienia wyliczeń, zdaniem
Odwołującego DTŚ nie uwzględnił w cenie oferty co najmniej takich elementów jak: koszty
poz.
Biuro
Inżyniera
Kontraktu
oraz
Biuro
Zamawiającego,
k
oszty
zapewnienia
wymaganego
ubezpieczenia
oraz
gwarancji
należytego
wykonania umowy, k
oszty zapewnienia wymaganych do należytej realizacji usługi środków
transportu
. Odwołujący odniósł się również do poszczególnych kwestionowanych pozycji.
Jak wskazywał, w odniesieniu do kosztów biura inżyniera kontraktu oraz biura
zamawiającego, zgodnie z postanowieniami SWZ powinno ono odpowiadać licznym
wymogom stawianym przez przepisy prawa (punkt 2.2.5 załącznika nr 1 do SWZ Tom 2).
Aby zapewnić biuro spełniające poszczególne wymogi należy dokonać analizy wytycznych w
zakresie przepisów jak również wziąć pod uwagę liczbę personelu, który w przedmiotowym
biurze będzie stale przebywał.
Odwołujący wskazał, że w przeliczeniu na jedną osobę powinno przypadać ok 5m
powierzchni biurowej pracy oraz najmniej 2m
powierzchni biurowej podłogi. Tak więc dla
komfortu
stanowiska
pracy
należy
przyjąć
dla
jednego
pracownika
7m2
powierzchni roboczej. Należy również pamiętać, że nie jest to jedyna wymagana
powierzchnia w ramach biura.
Należy również uwzględnić co najmniej: - co najmniej 2 m² na
osobę na salę konferencyjną; - 1 m² na dodatkową powierzchnię np. dla projektantów na
weryfikację i wyjaśnianie rysunków w przypadku dokumentacji papierowych; - 2 m² na inny
rodzaj monitora/ekranu(1 m² w przypadku monitora płaskiego). Prowadzi to do wniosku, że
absolutnym minimum jest 9m
powierzchni na jednego pracownika.
Podkreślił, że łącznie w biurze przebywać będzie 52 osoby.
Podsumowując - aby biuro wypełniało przepisy i zapewniało optymalną pracę, musi mieć co
około 450 – 470 m2 (w zależności od układu części sanitarnych i ciągów komunikacyjnych i
Sali konferencyjnej).
Tymczasem DTS w swoich wyjaśnieniach przestawił oferty wynajmu
biur o powierzchni od 271
m2 do 300 m2, co dla realizacji w/w usługi jest nie wystarczające
oraz nie spełniające wskazanych wyżej wymagań. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący w
ofercie
nr 2 wyszczególnione są koszty jakie ponosił w danym biurze wcześniejszy
wynajmujący co można w prosty sposób porównać z kalkulacją DTŚ. W tym przypadku to
kwota 4 240 zł netto plus koszt wynajmu 8 400,00 PLN. Należy pamiętać że w danej pozycji
to nie jedyne koszty. Należy również uwzględnić bieżące inne wydatki biura, platformę CDE,
sprzątanie, środki administracyjne itp. które w opinii Odwołującego również są
niedoszacowane.
O
dnosząc się do przyjętej przez DTŚ kwoty 8 590,00 PLN niedoszacowanie samego
wynajmu
bez pozostałych kosztów wacha się miesięcznie w kwocie od 3 110 PLN netto do 9
410 PLN
netto co stanowi od 12,44 % do 37,64% pozycji 1.1 Formularza cenowego, a więc
w kontekście całej pozycji to od 174 160 PLN do 526 960 PLN.
W zakresie kosztów zapewnienia wymaganego ubezpieczenia oraz gwarancji należytego
wykonania umowy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami projektu umowy
wykonawczej wykonawcy zobligowani są do posiadania odpowiedniego ubezpieczenia, tj. do
posiadania polisy u
bezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej na kwotę co
najmniej 20 000 000 oraz polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (ogólne) na kwotę
co najmniej 10 000 000 PLN.
W wyjaśnieniach RNC DTŚ w zakresie posiadanego ubezpieczenia odniósł się jedynie do
ubezpieczenia samego biura ale jako ubezpieczenia mienia, omawiając je przy okazji
wyjaśniania pozycji kosztowej dla poz. 1.1 Biura Inżyniera „(..) natomiast koszty związane z
objęciem ubezpieczeniem OC zaplecza spółki nie są konieczne do dodatkowego poniesienia
gdyż stanowią część polisy OC spółki - załącznik nr 7”. Odwołujący w tym miejscu podkreśla,
że przedmiotowa polisa, o ile może być uznana za ubezpieczenie mogące obejmować
ubezpieczenie biura, to nie spełnia ono wymogów w zakresie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej zawodowej oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
(ogólne). Co prawda jest to ubezpieczenie OC ogólne na wartość 10 000 000 PLN, ale nie
jest zgodne z zapisami pkt. 19.13
określającego maksymalną wartość franczyzy redukcyjnej
na 10 000
PLN. Wartość franczyzy redukcyjnej w polisie DTŚ wynosi 10% od 10 000 000 a
więc aż 1 mln PLN. Przedmiotowa polisa nie jest również polisą odpowiedzialności
zawodowej na
kwotę 20 mln PLN.
Wed
le powyższego DTŚ powinno być świadome, że przedmiotowy koszt będzie musiało
ponieść dodatkowo i zgodnie z pkt. 10.12(3) Projektu umowy Wykonawczej koszt ten będzie
musiała uwzględnić w stawkach wynagrodzenia stałego. Koszty takiej polisy mogą się
wąchać w kwocie 40 000 – 70 000 PLN rocznie, co dla realizacji usługi trwającej 77 miesięcy
daje co najmniej 250 000 PLN, a więc 17,85% pozycji 1.1 Biuro Inżyniera Kontraktu.
W zakresie kosztów zapewnienia wymaganych do należytej realizacji usługi środków
transportu
, Odwołujący wskazał, że wykonawca do sprawnej obsługi przedmiotowej
inwestycji dla 52 osób przeznaczył 5 środków transportu, które będą przejeżdżać w ciągu
miesiąca utajniona liczbę kilometrów. Na środki transportu zgodnie z pozycją 1.2 Formularza
Ofertowego Wykonawca pr
zeznaczył 15 000 zł netto. Nie wiadomo jednak, jakie koszty
(oprócz samego uwzględnienia 5 aut których jest w posiadaniu) w ramach danej pozycji się
znajdują. Już samo przyjęcie tak małej liczby aut dla tak rozległej inwestycji świadczy już o
złym sposobie kalkulacji, który może również potwierdzić zbyt mała liczba przyjętych
przejechanych przez auto kilometrów w ramach inwestycji.
Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości przy takiej usłudze, aby ponad 50 osób dzieliło
się 5 autami, jeździło razem po budowie lub nawet na zmianę. Już samo przyjęcie 5 aut
stanowi co najmniej dwukrotne
niedoszacowanie ich liczby , ale również założenie zbyt małej
liczby przejechanych kilometrów świadczy o niepoprawnej kalkulacji ceny. Zdaniem
Odwołującego założenia wykonawcy DTŚ winny obejmować nie 5, ale 10 samochodów (auta
dla 52 osób, które codziennie mają nadzorować realizację robót budowlanych) – a tym
samym powinny być co najmniej podwojone w zakresie: kosztów paliwa, Polis OC i AC, jeśli
zostały w ogóle wykazane, kosztów napraw, zmiany i zakupu opon. W opinii odwołującego
DTŚ ani nie ujął tych kosztów w utajnionym załączniku, ani też nie posiada w danej pozycji
rezerwy mogącej pokryć przedmiotowe wydatki.
Zarzut nr 3
Odwołujący przedstawił również argumentację dla zarzutu nr 3 dotyczącego zaniechań
Zamawiającego w stosunku do wykonawcy KOLMEN.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Firmy Me
nadżersko-Konsultingowej KOLMEN Sp. z o. o. z
postępowania, mimo iż wykonawca ten nie złożył wystarczających wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający dodatkowo wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Uzasadniając stanowisko w przedmiocie odrzucenia odwołania Zamawiający zwrócił uwagę,
że w dniu 25 listopada 2022 r. Zamawiający zakończył badanie tajemnicy w wyjaśnieniach
RNC składanych przez Wykonawców i informację taką przekazał Wykonawcom, którym
odtajniono w całości lub w części wyjaśnienia (w tym DTŚ). W dniu 28 listopada 2022 r.
Zamawiający przekazał pozostałym Wykonawcom pismo, w którym informował o
zakończeniu badania kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
wy
konawców. Jednocześnie poinformował Wykonawców o możliwości zawnioskowania o
dostęp do odtajnionych informacji już po uprawomocnieniu się decyzji o odtajnieniu.
W
ocenie Zamawiającego na obecnym etapie Postępowania zarzut odnoszący się do
nieodtajnion
ych przez Zamawiającego informacji lub dokumentów stanowiących element
wyjaśnień RNC złożonych przez DTŚ należy uznać za spóźniony.
Jak kontynuował Zamawiający, bezsporne jest, że DTŚ utajnił całość wyjaśnień RNC.
Prawidłowość tej czynności zakwestionował Zamawiający odtajniając wykonawcy w
znakomitej części zastrzeżone dokumenty, w szczególności niemalże w całości opisową
część wyjaśnień oraz część dowodów złożonych na potwierdzenie okoliczności
wskazywanych w op
isowej części wyjaśnień w tym kalkulacje kosztowe Wykonawcy.
Szczegółowo zakres i powody odtajnienia zostały opisane w piśmie z dnia 25 listopada 2022
r. W tym samym czasie pismo o zakończeniu badania tajemnicy zastrzeżonej w złożonych
przez niego dokumen
tach otrzymał Odwołujący.
Dodatkowo,
jak podkreślił Zamawiający, aby zamknąć etap badania tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający w dniu 28 listopada 2022 r. poinformował wszystkich
pozostałych Wykonawców w tym Odwołującego o tym, że zakończył badanie tajemnicy w
zakresie wyjaśnień i dokumentów złożonych przez innych wykonawców. Oczywistym celem i
skutkiem przekazania tego pisma było poinformowanie Wykonawców, że po upływie 10 dni
będą mogli uzyskać, o ile wykażą zainteresowanie, dokumenty częściowo odtajnione, co
pozwoli im się ustosunkować chociażby poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej
do zakresu utajnień. Zamawiający wyraźnie w ww. piśmie wskazał, że moment
udostępnienia dokumentów będzie zależny od upływu okresu na uprawomocnienie się
decyzji o odtajnieniu, a nie od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty.
O tym, że treść pisma
była jasna świadczy chociażby fakt, że firma MGGP wystąpiła o przekazanie odtajnionych
dokumentów w dniu 6 grudnia 2022 r. i w dniu 9 grudnia 2022 r. otrzymała całość
dokum
entów.
Odwołujący, mimo że otrzymał pismo o zakończeniu badania tajemnicy w dniu 28 listopada
2022 r. nie wystąpił o udostępnienie wyjaśnień DTŚ. Wystąpił o wgląd do dokumentów
dopiero w dniu 16 grudnia 2022 r., a złożył odwołanie w dniu 27 grudnia 2022 r. Działający z
należytą starannością Wykonawca po otrzymaniu pisma z dnia 28 listopada 2022 r. powinien
niezwłocznie złożyć wniosek o udostępnienie korespondencji z Wykonawcami. I wówczas od
terminu udostępnienia mu dokumentów zaczyna biec termin na zaskarżenie zaniechania
odtajnienia informacji w dokumentach złożonych przez wykonawcę. W przypadku
zaniechania podjęcia stosownych działań termin ten liczy się od momentu, kiedy
Wykonawca, gdyby działał z należytą starannością mógł takie dane pozyskać.
Jak podkr
eślił Zamawiający, w tym bowiem przypadku, z uwagi na wyraźne pismo
Zamawiającego wskazujące na zakończenie badania oceny tajemnicy w dokumentach
złożonych rzez wykonawców, liczenie terminu na złożenie odwołania oparte jest o przepis
art. 515 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wymaga
podkreślenia, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej przez wykonawców
została ściśle ograniczona przez ustawodawcę terminami zawitymi, które przewidział on w
celu maksymalnego skrócenia procedury odwoławczej oraz usprawnienia procesu udzielania
zamówienia. Terminy te nie mogą zostać przywrócone.
Zamawiający dla poparcia swojego stanowiska wskazał na wyrok KIO z dnia 12 sierpnia
2013 r., sygn. akt KIO 1817/13 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 28 maja 2015 r. XXIII Ga
Zdaniem Zamawiającego powyższe przemawia za wnioskiem, że zarzut stawiany jest
niemalże miesiąc po tym jak Zamawiający poinformował o zakończeniu badania zakresu
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC, a tym samym jest zarzutem
spóźnionym.
Zamawiający przedstawił również argumentacją uzasadniającą oddalenie przedmiotowego
zarzutu, w razie nieu
względnienia przez Izbę wniosku o jego odrzucenie.
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania nie formułuje
jakichkolwiek wymogów co do minimalnej powierzchni lokalu biurowego. Odwołujący
natomiast
określa
minimalną
powierzchnię
takiego
lokalu
na
założeniach
nieodzwierciedlających faktycznych wymogów wynikających z postanowień dokumentów
zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, w myśl Opisu przedmiotu zamówienia wykonawca „zobowiązany
jest zapewnić (np. wynająć) oraz zorganizować, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt
(tj. w ramach wynagrodzenia umownego) biuro na potrzeby wykonywania przez Personel
Inżyniera Kontraktu oraz Personel Biurowy i Pomocniczy czynności związanych z realizacją
Przedmiotu Zamówienia”. Przedmiotowe postanowienia wskazuje wyłącznie na obowiązek
utrzymywania biura na potrzeby
wykonywania zadań przez personel. Jednocześnie żadne z
postanowień dokumentów zamówienia nie wskazuje, którzy z członków personelu i czy w
ogóle mają obowiązek przebywania w biurze przez cały okres realizacji zamówienia.
Wykonawca nadinterpretuje postanowienia dokumentów zamówienia, błędnie przyjmując na
str. 27 odwołania, że „Łącznie w biurze będzie przebywać 52 osoby”.
Postanowienie OPZ
iż „Głównym miejscem wykonywania Usług przez Personel Inżyniera
Kontraktu będzie Teren Budowy oraz Biuro Inżyniera Kontraktu”, nie może być utożsamiane
z obowiązkiem zapewnienia lokalu biurowego dla całego personelu inżyniera kontraktu, do
którego choćby nawiązuje treść OPZ.
Zamawiający podkreślił również, że nieuzasadnione jest założenie jakoby wykonawca
zobowiązany był zapewnić powierzchnię biurową dopowiadającą normom właściwym dla
osób zatrudnionych w ramach stosunku pracy dla 52 osób. Obowiązek zatrudnienia
wszystkich członków personelu na podstawie umowy o pracę nie wynika z dokumentów
zamówienia. Zwrócił również uwagę na pytanie do SWZ nr 37, w odpowiedzi na które
Zamawiający dopuścił by określone kategorie personelu, po uprzednim uzgodnieniu z
Przedstawicielem Zamawiającego, świadczyły pracę poza Biurem Inżyniera Kontraktu i
Terenem Budowy
, a także, że uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić
zgodę na pracę poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem Budowy dla osób
niewymienionyc
h powyżej.
Zgodnie z powyższym, Zamawiający wprost dopuścił wykonywanie czynności poza biurem
inżyniera kontraktu poszczególnych weryfikatorów dokumentacji projektowej (łącznie 11
osób wymienionych w pkt. 2.2.3 pkt. 1-11 OPZ), oraz 12 innych osób wymienionych w wyżej
cytowanej odpowiedzi na pytanie tiret 2-
13. Stosownie do ww. odpowiedzi, obowiązek pracy
w biurze nie dotyczy zatem 23 osób spośród personelu. Pozostałe osoby wykonujące
zamówienie mogą (lecz nie muszą) przebywać na określonej przez wykonawcę powierzchni
biurowej. Część – lub nawet większość – tych osób mogą stanowić pracownicy
podwykonawców (w przedmiotowym postępowaniu podwykonawstwo dopuszczono bez
ograniczeń) i realizować zadania w biurze podwykonawcy. Nie sposób zatem przyjąć z góry
założenia, iż zgodnie z warunkami zamówienia 52 osoby muszą przebywać jednocześnie w
biurze wykonawcy.
Koszt wynajmu lokalu biurowego został potwierdzony ofertami najmu
(lokale od 2171 do 300 m kw. DTŚ potwierdził więc możliwość uzyskania ceny za 1 m2
powierzchni
najmu zgodnie z założeniami przyjętymi przez wykonawcę). Koszt najmu lokalu
został zatem przez wykonawcę udowodniony.
W kwestii ubezpieczenia i gwarancji należytego wykonania umowy, Zamawiający wskazał,
że w kosztach stałych dla zadania podstawowego wykonawca DTŚ wskazał rezerwę na
poziomie 26% (1 7
92 041,23 zł). W związku z powyższym Zamawiający uznał, że w ramach
tak znacznej rezerwy wykonawca ten przewidział koszty zapewnienia wymaganego
ubezpieczenia oraz gwarancji należytego wykonania umowy.
Zamawiający dodał, że dokumentach zamówienia brak jest wymogów dotyczących
minimalnej liczby samochodów. Odwołujący nie wskazuje jednocześnie, na jakich wymogach
dokumentacji postępowania opiera założenie o konieczności zapewnienia 10 samochodów.
W tym zakresie odw
ołujący powołuje się na konieczność korzystania z aut przez 52 osoby
(s. 30 odwołania), co nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach OPZ. Wykonawca błędnie
również utożsamia wymóg „prowadzenia stałych inspekcji na Terenie Budowy” (OPZ-W1 pkt
4.7) z konieczno
ścią codziennych inspekcji (s. 32 odwołania). Przedmiotowy zarzut w
odniesieniu do ww. podstawy faktycznej należy na ten moment traktować jako całkowicie
gołosłowny.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. stanowisko w sprawie zajął również wykonawca DTŚ
S.A., dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1,
względnie o oddalenie odwołania w zakresie w jakim dotyczy ono Przystępującego.
W ocenie Przystępującego co najmniej od 28 listopada 2022 r., kiedy to Zamawiający
poinformował wykonawców o zakończeniu procesu badania zasadności dokonanego przez
poszczególnych wykonawców zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący miał możliwość zawnioskowania o udostępnienie mu
wyjaśnień ceny DTS, jednak uczynił to dopiero w dniu 16 grudnia 2022 r. Odwołanie
wniesione więc w dniu 27 grudnia 2022 r. i zawarte w nim zarzuty odnoszące się do oceny
zastrzeżenia przez DTS określonych informacji jako tajemnicę jej przedsiębiorstwa uznać
więc należy za spóźnione.
Przystępujący przedstawił również argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania
w zakresie przedmiotowego zarzutu oraz zarzutu nr 2.
Sygn. akt: KIO 3477/22
ECM Group Polska S.A., dalej jako: „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1
kw
estionując następujące czynności Zamawiającego: wybór oferty najkorzystniejszej,
zaniechanie wykluczenia wykonawcy INKO Consulting Sp. z o. o. oraz odrzucenia jego
oferty, zaniechania wezwania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.
o. do uzupełnienia
dokumentów.
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczeni
a z udziału w
postępowaniu INKO oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu poprzez zatajenie informacji na temat
wcześniejszych wykluczeń z postępowań z powodu podania nieprawdziwych
informacji,
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie skierowania
wezwania do uzupełnienia dokumentów tj. Wykazu Ekspertów Kluczowych poprzez
wskazanie w wykazie osoby J. J.
– Z. na stanowisko Głównego specjalisty ds.
roszczeń lub uzupełnienie wykazu poprzez opis wiedzy i doświadczenia dla nowej
osoby tj. K. K. wskazanej na stanowisko
głównego specjalisty ds. roszczeń w
Załączniku nr 5 do SWZ-W, w sytuacji, gdy na etapie postępowania w celu zawarcia
umowy wykonawczej, INKO dokonało zmiany
osoby na to stanowisko, a osoba ta
winna spełniać warunek wiedzy i doświadczenia wskazany w SWZ-R.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
u
nieważnienie czynności wyboru oferty, wykluczenie wykonawcy INKO i odrzucenie jego
oferty,
względnie wezwanie do uzupełnienia wykazu osób w zakresie opisu wiedzy i
doświadczenia dla osoby wskazanej na stanowisko głównego specjalisty ds. roszczeń.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ
przewidział fakultatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.
Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22.11.2022r., Zamawiający – PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. wykluczył z udziału w postępowaniu i odrzucił ofertę złożoną przez
Konsorcjum firm: INKO Consulting sp.
z o.o. i MP Consulting sp. z o.o. w postępowaniu pn.
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych – etap II.”
Wskazane wyżej Konsorcjum wniosło odwołanie w tej sprawie, które wyrokiem z dnia
12.12.2022r. w sp
rawie sygn. akt KIO 3180/22 zostało oddalone.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty w ww.
postępowaniu, z którego wynika, iż wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 ustawy PZP
w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie wyjaśnienia
do JEDZ złożonym w dniu 09.08.2022r. Konsorcjum to wskazało w dokumencie JEDZ w
Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄ ZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ , KONFLIKTEM
INTERES
Ó W WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, co stało w
sprzeczności z posiadanymi przez ówczesnego Zamawiającego informacjami oraz
wyjaśnieniami Konsorcjum złożonymi do JEDZ.
Jak dalej wskazane zostało w ww. decyzji: Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum INKO
brało udział w dwóch postępowaniach pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi zwi
ązanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II.” Pierwsze postępowanie początkowo
zakończyło się wyborem Konsorcjum INKO, która to czynność została zaskarżona przez
innego wykonawcę tj. SAFEGE S.A.S. PKP PLK S.A. uwzględniła przedmiotowe odwołanie a
Konsorcjum INKO nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia. Wobec tych okoliczności,
PKP PLK S.A. pismem z dnia 07.04.2022r. un
ieważniła postępowania i wykluczyła
Konsorcjum INKO z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji.
Decyzję tę zaskarżyło Konsorcjum INKO, ale Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z
dnia 27.04.2022r. w sprawie sygn. akt KIO 1049/22 odrzuciła przedmiotowe odwołanie na
podstawie art. 527 i 528 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym wykluczenie Konsorcjum INKO z
powodu podania nieprawdziwych informacji w pierwszym z postępowań dot. „Pełnienia
nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowla
nymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny –
Medyka
w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap
II.” Stała się prawomocna. Jak wskazała bowiem PKP PLK S.A. w uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu
z drugiego postępowania dot. „Pełnienia nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i
robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii
kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II.”, Konsorcjum INKO wprawdzie wniosło
skargę do sądu na to orzeczenie, ale nie dokonało opłaty sądowej, jak również nie
zaskarżyło postanowienia w sprawie KIO 868/22, co w zasadzie czyni spór w wyniku skargi
na orzeczenie w sprawie KIO 1049/22 bezprzedmiotowym.
Mając na uwadze powyższe,
PKP PLK S.A. pismem z dnia 22.11.2022r. dokonała kolejnego wykluczenia INKO z drugiego
postępowania na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami
budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych – etap II.” Z powodu podania informacji wprowadzających w błąd.
Jak podsumował Odwołujący, stwierdzić należy, że INKO będąc członkiem Konsorcjum, co
najmniej
dwukrotnie została wykluczona z udziału w postępowaniach prowadzonych przez
PKP PLK
S.A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, co zostało potwierdzone
orzeczeniami
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO 868/22, KIO 1049/22 i KIO
Przenosząc powyższe na grunt postępowania w sprawie zawarcia umowy
wykonawczej,
wskazać należy, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, INKO winno w
składanym oświadczeniu na temat podstaw wykluczenia zaznaczyć odpowiedź, że podlega
wykluczeniu
i ewentualnie wskazać na działania naprawcze, czego nie uczyniła.
Zamawiający w sposób jednoznaczny w SWZ-W w rozdziale V wskazywał na tę okoliczność.
Brak podania jaki
chkolwiek informacji przez INKO w tym zakresie, nawet jeżeli nie zgadzała
się z dokonanymi wykluczeniami, spowodował, że Zamawiający został pozbawiony szansy
oceny,
czy wobec tego wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia. W sposób
oczywisty, INKO zata
iła te informacje, co spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru tej
oferty. Zgodnie z ugruntowanym orze
cznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nawet w
sytuacji, gdy
wykonawca nie zgadza się z wcześniejszymi wykluczeniami i kwestionuje
podstawy wykluczenia, j
est on zobowiązany do przedstawienia rzetelnych informacji na
temat
wcześniejszych zdarzeń, gdyż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do
niego
należy ocena, czy faktycznie zaistniały przesłanki wykluczenia, czy też nie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, zarzut zaniechania wykluczenia INKO i
odrzucenia jego oferty
należy uznać za zasadny.
Odwołujący przedstawił również stosowną argumentację w zakresie zarzutu nr 2.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r., stanowi
ącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia tej
oferty zgodnie z zarzutem przedstawionym we wniesionym odwo
łaniu.
Zamawiający dodał, że zarzut wskazany w odwołaniu ECM jako zarzut drugi (ewentualny)
nie jest uwzględniany oraz przedstawił stosowną argumentację na odparcie twierdzeń
Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r. stanowisko w sprawie zajął wykonawca INKO Consulting
Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący” wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący zwrócił uwagę, że powoływane w odwołaniu czynności dokonane przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. oparte są u swej podstawy na realnie identycznych podstawach
faktycznych co kwestie rozważane z udziałem Przystępującego w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. do sygn. KIO 866/22 (w szczególności str. 75 – 80
uzasadnienia).
Przystępujący wskazał, że uzasadnienie odwołania opiera się na:
• zignorowaniu i całkowitym przemilczeniu prawomocnego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn.
866/22 i 886/22), która wyczerpująco oceniła w odniesieniu do Przystępującego identyczne
przesłanki jak te, które stały się realnie podstawą wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (czynność PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 7 kwietnia 2022
r.), przy czym kolejne wykluczenie przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. (czynność z 22
listopada 2022 r.) opiera się w swej treści na czynności z dnia 7 kwietnia 2022 r.
• niezgodnym z rzeczywistością i subiektywnym przedstawieniu stanu postępowań
dotyczących kwestionowania czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad pracami projektowymi i robotami budow
lanymi związanymi z przebudową mostu w
Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu:
pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”), w sytuacji gdy
Przystępujący złożył skargę kasacyjną (dowód: wydruk I strony skargi kasacyjnej), a ponadto
w sprawie czynności z dnia 7 kwietnia 2022 r. nie zapadło żadne merytoryczne
rozstrzygnięcia czy to Krajowej Izby Odwoławczej czy to Sądu Okręgowego, które
merytory
cznie podtrzymywałoby argumenty PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a wyrok z dnia
19 kwietnia 2022 r., wydany
przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i 886/22) jest
prawomocny i wykazuje w
szczególności obiektywną nieprawidłowość działania PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
W ocenie Przystępującego, zgodnie z prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej,
obiektywnie nie istniały podstawy do wykluczenia konsorcjum z udziałem Inko Consulting Sp.
z o. o. z siedzibą w Krakowie przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., jak również nie istnieją
związane z tym przesłanki (także w aspekcie podstawy wykluczenia), które wymagałyby, w
świetle wykładni KIO z tego wyroku, ujawnienia w szczególności we właściwym JEDZ (czy
analogicznym oświadczeniu).
Przystępujący powołał się ponadto na fragment uzasadnienia powoływanego wcześniej
wyroku KIO.
Jak kontynuował, obiektywnie, biorąc także pod uwagę słuszne konkluzje zawarte w wyroku
KIO z dnia
19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i
• Przystępujący w ogóle nie wprowadził w błąd Zamawiającego ani w wyniku rażącego
niedbals
twa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa w szczególności przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym
Europejskim
Dokumencie Zamówienia czy też przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeni
u, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 ust. 5
ani art. 11
1 ust 6 Pzp, a w szczególności Przystępujący obiektywnie nie wprowadził w błąd
PKP Polsk
ie Linie Kolejowe S.A. ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku
zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności w
treści dokumentów złożonych w dniu 08.09.2021 r.
Z po
wyższego wynika także, że nie istniały podstawy do wykluczenia Przystępującego w
kontekście wyroku KIO 1320/20, a zatem nie istniały związane z tym przesłanki (także w
aspekcie podstawy wykluczenia), które wymagałyby w świetle wykładni KIO w wyroku do
sygn
. KIO 866/22 ujawnienia we właściwym JEDZ czy analogicznym oświadczeniu.
Przystępujący wniósł również o oddalenie zarzutu nr 2.
Sygn. akt: KIO 3490/22
MGGP S.A., dalej jako: „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1, kwestionując
następujące czynności Zamawiającego: zaniechanie wykluczenia z Postępowania
wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., wyborze jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej
przez INKO oraz zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawcy ECM Group Polska
S.A oraz odrzucenia jego oferty.
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy INKO z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia poprzez zatajenie w ofercie INKO informacji, że wykonawca ten
wprowadził w błąd innego zamawiającego tj. PKP PLK S.A. w ramach
wc
ześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do
niepodlegania
wykluczeniu
z
prowadzonego
przez tego zamawiającego
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2. art. 111 pkt 5) i/lub 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
INKO
z Postępowania pomimo, że nie upłynęły okresy wskazane w tych przepisach,
w ciągu trwania których wykonawca który uprzednio, w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego lub
przestawienia informacji wprowadzających w błąd, powinien podlegać wykluczeniu z
postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty INKO pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki
wykluczen
ia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty INKO
została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ECM z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informa
cji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
po
dejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia poprzez zatajenie w ofercie ECM, że wykonawca ten w innym
postępowaniu wprowadził w błąd zamawiającego, co do warunków udziału w
postępowaniu/spełnianiu dodatkowych kryteriów oceny ofert,
5. art. 111 pkt 5) i/lub 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECM
z
Postępowania pomimo, że nie upłynęły okresy wskazane w tych przepisach, w
ciągu trwania których wykonawca który uprzednio, w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje lub co najmniej,
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpr
owadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego lub przestawienia
i
nformacji wprowadzających w błąd, powinien podlegać wykluczeniu z postępowań w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ECM pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą
przesłanki wykluczenia z Postępowania,
7. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECM,
pomimo
tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w
zakresie, w jakim Zamawiający wymagał uwzględnienia całościowych kosztów
związanych z realizacją zamówienia w poszczególnych pozycjach Formularza
Ofertowego, z
łożonego przez tego Wykonawcę oraz zapewnienia odpowiedniego
Biura Inżyniera Kontraktu,
8. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO
pomimo
tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w
zakresie, w j
akim Zamawiający wymagał zapewnienia odpowiedniego Biura Inżyniera
Kontraktu,
9. art. 226 u
st. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ECM z postępowania pomimo tego, że oferta ta
zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawia
jącemu unieważnienia czynności z dnia 15 grudnia 2022 r. polegającej
na wyborze oferty INKO jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania
ofert, do
konanie wykluczenia INKO z Postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
dokonanie
wykluczenia ECM z Postępowania oraz odrzucenia oferty ECM, ponowny wybór
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników niniejszego postępowania
odwoławczego.
Stan
owisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
W zakresie wykluczenia wykonawcy INKO Consulting Sp. z o. o.:
Odwołujący zwrócił na następujące elementy stanu faktycznego:
w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania, w dniu 16.10.2022
r. w pkt. 15. Formularza
ofertowego Wykonawca INKO potwierdził, iż w nawiązaniu do
informacji złożonych na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej, w zakresie
podstaw wykluczenia określonych w SWZ-R Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu,
Tymczasem, w dniu 07.04.2022 r.
inny zamawiający – PKP PLK S.A. pismem nr
IREZA3.292.13.2021.e.34,
w postępowaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w
Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu:
pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”) – dalej postępowanie
prowadzone przez PKP PLK
– wykluczył z tego postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting
Sp. z o.o. (dalej konsorcjum INKO) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz
odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią pisma
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, będące podstawą wykluczenia zostały
złożone przez konsorcjum INKO w dniu 08.09.2021 r. Natomiast zgodnie z dyspozycją art.
111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy następuje na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Decyzja
o wykluczeniu konsorcjum INKO z postępowania prowadzonego przez PKP PLK
S.A. nastąpiła w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego w dniu
28.03.2022 r. przez Safege S.A.S. (dalej Safege) wobec wyboru oferty konsorcjum INKO i
zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez konsorcjum INKO wykluczeniu
z postępowania – sygn. akt KIO 868/22. Co ważne, konsorcjum INKO nie wniosło sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wykonawcy Safe
ge uznając, iż utraciło interes występowania w przedmiotowym
postępowaniu. Postanowienie o umorzeniu postępowania nie zostało także zaskarżone
przez wykonawcę INKO.
Następnie, konsorcjum INKO złożyło odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia
r. polegającej na odrzuceniu swej oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z
postępowania – sygn. akt KIO 1049/22. Odwołanie to zostało jednak przez Izbę odrzucone.
W dniu 22.11.2022 r. wyko
nawca konsorcjum INKO po raz kolejny został wykluczony z
postępowania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami
budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego
obiektów inżynieryjnych – etap II” w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a
jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp. W dniu
1.12.2022 r. konsorcjum INKO
złożyło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności Zamawiającego z dnia 22.11.2022 r. (sygn. akt KIO 3180/22), które wyrokiem z
dnia 15.12.2022 r. zostało oddalone.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż wykonawca INKO
co najmniej na skutek
lekkomyślności lub niedbalstwa lub w wyniku zamierzonego działania,
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, gdyż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia związana z uprzednim
wprowadzeniem innego zamaw
iającego w błąd. Co ważne wykonawca INKO nie skorzystał z
możliwości samooczyszczenia w w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę
zapisy art. 111 ustawy Pzp, zgodnie
z którymi wykluczenie wykonawcy następuje: w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia, tj. 08.09.2021 r. należy stwierdzić, że wykonawca INKO
powinien zostać wykluczony z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub
przynajmniej na podstawie art. 1
09 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 ustawy Pzp powinien zostać
wykluczony z postępowania.
W zakresie wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska S.A.:
Jak wskazywał Odwołujący, powziął on informację, że w postępowaniu prowadzonym przez
innego zamawiającego – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. na usługę polegającą
na świadczeniu usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn.: „Budowa nowego budynku
dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Sp. z o.o.
w Radomiu” wykonawca ECM przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w
zakresie dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunków
udziału w zakresie INRE – w odniesieniu do osoby, mającej pełnić funkcję inspektora
nadzoru w branży elektrycznej, oznaczonej inicjałami KR. Oświadczenie wskazujące osobę
oznaczoną inicjałami KR jako mającą pełnić funkcję przy realizacji przedmiotowego
zamówienia zostało złożone w ramach wskazanego wyżej postępowania w dniu 25 listopada
2021 r. Fakt wprowadzenia zamawia
jącego w błąd co do właściwości (doświadczenia
zawodowego) kandydata do
pełnienia funkcji inspektora nadzoru branży elektrycznej/robót
elektrycznych potwierdza orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r.
(sygn. akt KIO 5/22).
Odwołujący dodał, że pomimo, iż na mocy przywołanego wyżej orzeczenia wykonawca ECM
nie został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8/10 ustawy Pzp
(zamawiający
w
opisywanym
postępowaniu
nie
przewidział
akurat
tej
fakultatywnej przesłanki wykluczenia) to jego treść jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
ECM przedstawił zamawiającemu co najmniej informacje wprowadzające w błąd, mające
wpływ na wynik postępowania, a wskutek takiego działania ziszcza się wobec wykonawcy
ECM przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Trzeba jednak podkreślić, że Izba w cytowanym orzeczeniu wskazywała na umyślny i
świadomy charakter działania wykonawcy ECM, co wypełniałoby także przesłankę
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp. Warto również wskazać, że Wykonawca
ECM nie zaskarżył przedmiotowego orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, iż wykonawca ECM
co najmniej na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa bądź w wyniku zamierzonego
działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, gdyż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia związana z uprzednim
wprowadzeniem innego zamawiającego w błąd. Co ważne wykonawca nie skorzystał z
możliwości samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę zapisy
art. 111 ustawy Pzp, zgodnie
z którymi wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o
którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, a w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 10 na okres
roku od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia oraz datę zdarzenia – tj.
25.11.2021 r. należy stwierdzić, że wykonawca ECM powinien zostać wykluczony z
Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub przynajmniej na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 111 ustawy Pzp powinien
zostać wykluczony z postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ECM z
postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy ECM jest
niezgodna z pkt. 10.12 Umowy Wykonawczej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ-W,
określającej zasady kalkulacji wysokości wynagrodzenia. W dziale 1 Formularza cenowego –
Wynagrodzenie Stałe uwzględnić należało wszelkie koszty związane z prawidłową realizacją
usługi w zakresie administracyjnej i organizacyjnej obsługi kontraktu, natomiast w dziale 2
Formularza cenowego
– Wynagrodzenie Zmienne uwzględnić należało wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem członków Personelu Inżyniera Kontraktu oraz z obsługą badań i
pomiarów kontrolnych.
Tymczasem, Wykonawca ECM nie uwzg
lędnił w Dziale 1 Formularza ofertowego wszystkich
kosztów w zakresie administracyjnej oraz organizacyjnej obsługi kontraktu, co bezpośrednio
zostało potwierdzone w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 08.11.2022 r.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.10.2022 r., zwłaszcza w
punkcie V.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść pkt. 10.12 Umowy Wykonawca ECM w sposób
niezgodny z warunkami
zamówienia „przerzucił” koszty związane z administracyjną i
organizacyjną obsługą kontraktu (jak np. koszt Gwarancji Należytego Wykonania Usługi, czy
Ubezpieczenia) do Działu 2 Formularza Cenowego.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy ECM jest niezgodna z warunkami
zamówienia
w zakresie pozycji 1.1. Biuro Inżyniera Kontraktu.
Odwołujący przedstawił okoliczności, które jego zdaniem uprawniają do wysnucia wniosku,
że na potrzeby realizacji zamówienia Wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o
powierzchni co najmniej 350 m2.
Odwołujący podkreślił, iż jest to minimalna powierzchnia
wynajmu
lokalu
z
przeznaczeniem
do
pracy
biurowej
dla
tak
dużej
ilości osób. Bazując na doświadczeniu własnym w realizacji zadań o podobnym stopniu
złożoności i wielkości, w celu zapewnienia optymalnych i wygodnych warunków pracy dla tak
licznego zespołu Wykonawca powinien zapewnić biuro o powierzchni ok. 450m2.
Tymczasem, w złożonych w dniu 8.11.2022 r. wyjaśnieniach Wykonawca ECM lakonicznie
wskazał, iż uwzględnił wszystkie wymagania OPZ i wystarczającym będzie zapewnienie
lokalu o powierzchni 250 m2, co jest niezgodne
z warunkami zamówienia, gdyż zapewnienie
biura o powierzchni 250 m2 dla 57 osób świadczy o niezgodności treści oferty z
wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi szczegółowo w Opisie Przedmiotu
Zamówienia – Tom 2.
Tożsamą argumentację Odwołujący podniósł w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia
oferty INKO z
postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia, z tą różnicą, że INKO
w
złożonych w dniu 8.11.20222 r
wyjaśnieniach dotyczących elementów składowych ceny oferty oświadczył, iż na potrzeby
realizacji kontraktu wystarczającym będzie wynajęcie lokalu o powierzchni 200m2.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty ECM z postępowania
pomimo tego, że oferta ta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,
Odwołujący ponownie podkreślił, że na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia
Wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co najmniej 350 m2, zaś
wykonawca ECM przyjął powierzchnię biura na poziomie 250 m
Wykonawca ECM oświadczył również, iż po zbadaniu rynku nieruchomości, koszt wynajmu
biura o wskazanym
przez ECM metrażu został oszacowany w kwocie nie przekraczającej 8
0,00 zł netto miesięcznie. Należy więc przyjąć, że ECM przyjął górną granicę kosztu za
wynajem lokalu na wskazanym w SWZ terenie na poziomie nie przekraczającym 32 zł/m2 (8
000,00 zł/250m2). Na dowód powyższego dołączył jedną ofertę wynajmu lokalu biurowego,
który z pewnością był pewnego rodzaju „okazją”. Oferta ta jest już nieaktualna, natomiast
średnia cena za wynajem lokalu w okolicy nie przekraczającej 5 km od lokalizacji wskazanej
pr
zez ECM wynosi nie 32 zł/m2 a 63 zł/m2.
Biorąc pod uwagę powyższe, ECM nie tylko nie doszacował minimalnej powierzchni
niezbędnej do zapewnienia Biura Inżyniera, lecz także nie doszacował kosztu za wynajem
takiego lokalu.
Uwzględniając zapisy OPZ, jak również aktualnie obowiązujące przepisy prawa, wynajem
lokalu spełniającego wymagania kontraktu to co najmniej 350m2. Przy założeniu średniej
ceny za wynajem lokalu na poziomie 63 zł/m2 wskazać należy, iż już samo wynajęcie
pomieszczenia spełniającego minimalne wymagania Zamawiającego to koszt w wysokości
22 050,00 zł. Dodatkowo, doliczając do powyższego koszty eksploatacyjne związane z
użytkowaniem biura, jak również koszty związane z zakupem materiałów biurowych, kawy,
herbaty czy wody to kolejne 6 300,00
zł (350 m2 x 18 zł). Łącznie, minimalna wartość na
pokrycie kosztów związanych z zapewnieniem Biura Inżyniera wynosi więc 28 350,00 zł
miesięcznie (wynajem lokalu użytkowego oraz pokrycie kosztów eksploatacyjnych).
Wykonawca ECM nie doszacował więc tej pozycji o co najmniej 15 850,00 zł miesięcznie, co
łącznie stanowi niedoszacowanie pozycji 1.1 Biuro Inżyniera o kwotę w wysokości 887
600,00 zł (56 miesięcy x 15 850,00 zł).
Zakładając nawet, iż jak twierdzi ECM, możliwym byłoby wynajęcie lokalu w okolicy
wskazanej przez ECM w swoich
wyjaśnieniach w kwocie nie przekraczającej 32 zł/m2, z
czym Odwołujący absolutnie się nie zgadza, to biorąc pod uwagę minimalne potrzeby
lokalowe niezbędne do prawidłowej realizacji kontraktu koszt wynajmu takiego lokalu
wyniósłby 11 200,00zł (32 zł x 350m2) + 6 300,00zł (pozostałe koszty:350 m2 x 18 zł) = 17
500,00 zł miesięcznie, a więc nadal oferta Wykonawcy ECM byłaby niedoszacowana o co
najmniej 5 000,00 zł miesięcznie, co stanowi łączne niedoszacowanie tej pozycji na poziomie
280 000,00 zł.
Odwołujący dodał również, że biorąc pod uwagę wielkość i złożoność zadania,
Wykona
wca ECM nie doszacował pozycji związanej z zapewnieniem środków transportu o
co najmniej 5
samochodów, a więc o kwotę co najmniej 21 666,65 zł miesięcznie, co łącznie
stanowi niedoszacowanie pozycji 1.2
Środki transportu Inżyniera Kontraktu o kwotę w
wysoko
ści 1 213 332,40 zł (56 miesięcy x 21 666,65 zł).
Odwołujący podkreślił także, że w złożonych przez ECM wyjaśnieniach dotyczących
elementów składowych ceny z dnia 8.11.2022 r. w żadnym miejscu nie wskazano jaki
poziom zysku założył Wykonawca w cenie złożonej przez siebie oferty.
Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że oferta Wykonawcy ECM
jest w dużym stopniu niedoszacowana, nie uwzględnia wymagań warunków zamówienia ani
zysku,
w związku z czym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8
ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Różnica między ceną oferty
wykonawcy ECM, a kolejną ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu wynosi 6 681
376,73 zł, co świadczy o znacznym niedoszacowaniu ceny. Co więcej, różnica między ceną
oferty ECM, a kolejną (trzecią w rankingu ofert) ofertą to aż 34 520 727,78 zł.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutów 1-3 oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W zakresie nieuwzględnionym Zamawiający wskazał, w odniesieniu do zarzutów
dotyczących wykluczenia wykonawcy ECM, iż w przedmiotowym stanie faktycznym,
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ECM z postępowania, którego dotyczy wyrok KIO
5/22 dopiero na skutek uwzględnienia przez KIO odwołania skierowanego przeciwko
wyborowi oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Decyzja
zamawiającego w tym
przypa
dku stanowiła wykonanie wyroku KIO 5/22.
W postępowaniu, którego dotyczy wyrok
KIO 5/22 nie dokonano wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na nieprzewidzenie tych podstaw wykluczenia w
dokum
entach zamówienia.
Jak wynika z powyższego, w dniu złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu nie
istniała w stosunku do wykonawcy ECM podstawa do wykluczenia określona w art. 109 ust.
1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt. 5 i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zastosowanie art. 111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp, wymaga
uprzedniego
odrzucenia ofert przez zamawiającego z powodu spełnienia przesłanek, o
których mowa, odpowiednio, w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Ścisła interpretacja
przepisów o wykluczeniu musi doprowadzić bowiem do wniosku, że ustawodawca nie
powiązał z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp innych konsekwencji, niż
odrzucenie oferty
w danym postępowaniu, w którym została ona złożona w warunkach
nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut zasługuje na
oddalenie.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powołał się również na stanowisko wyrażone
w wyroku KIO z dnia 29.11.2021 (KIO 3315/21)
, a także wyroku SO w Warszawie z dnia 5
kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22.
Również w zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający przedstawił stosowną argumentację,
wnosząc o ich oddalenie.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r. stanowisko w sprawie
zajął wykonawca INKO Consulting
Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący” wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
przedstawił analogiczne stanowisko jak w sprawie 3477/22.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
pods
tawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W stosunku do każdego z wniesionych odwołań Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528
ustawy PZP.
Jednakże w sprawie o sygn. akt KIO 3466/22, w stosunku do zarzutu nr 1, tj.
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1
– 3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o
zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
DTŚ jako tajemnica przedsiębiorstwa określonych dokumentów, zaktualizowała się
przesłanka do jego odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Argumentacja w tym
zakresie znajdzie się w dalszej części uzasadnienia.
Ponadto
w każdej ze spraw Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes we wniesieniu
odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawców:
DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 3466/22 po stronie zamawiającego,
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 3477/22 po stronie odwołującego,
- INKO Consulting Sp. z o.o. z sie
dzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3477/22, KIO 3490/22 po stronie
zamawiającego,
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3490/22 po stronie zamawiającego.
Wszystkie przystąpienia wpłynęły w terminie i spełnione zostały pozostałe wymogi formalne
związane z ich zgłoszeniem, a zatem należało uznać je za skuteczne i dopuścić ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody,
niebędące częścią dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
W sprawie 3477/22:
1. Dowody
Odwołującego:
a. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2022 r. w
postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S. A. pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu
technicznego
obiektów inżynieryjnych – etap II”, Nr postępowania
9090/IREZA3/12950/03520/22/P
b.
Informacja o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 7 kwietnia
2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S. A. pn. „Pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: „ Poprawa stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”, Nr postępowania
9090/IREZA3/13974/03924/21/P
Dowody Zamawiającego:
a.
Odpis wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2022 r., sygn. akt:
KIO 3180/22
3. Dowo
dy Przystępującego INKO Consulting Sp. z o.o.
a.
Kserokopia dowodu wysłania pisma do Sądu Najwyższego za pośrednictwem
Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczącego sprawy o sygn. XXIII Zs 83/22
W sprawie 3490/22:
Dowody Odwołującego:
a. Informacja o odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania z dnia 7 kwietnia
2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S. A. pn. „Pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: „ Poprawa stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”, Nr postępowania
9090/IREZA3/13974/03924/21/P,
b.
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r. o sygn.
akt: KIO 868
/22 (plik pdf z treścią odpowiadającą orzeczeniu, bez podpisów),
c.
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. o sygn.
akt: KIO 1049/22 (plik pdf z treścią odpowiadającą orzeczeniu, bez podpisów),
d. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2022 r. w
postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S. A. pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu
technicznego
obiektów inżynieryjnych – etap II”, Nr postępowania
9090/IREZA3/12950/03520/22/P
e. Korespondencja e-
mail pełnomocnika Odwołującego z
dotycząca treści sentencji w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 3180/22,
f.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. o sygn. akt: KIO
5/22 (plik pdf z treścią odpowiadającą orzeczeniu, bez podpisów),
g. Zrzuty ekranu ze strony otodom.pl uka
zujący oferty wynajmu przestrzeni
biurowych
h. Kopia umowy
o pracę z dnia 25.07.2011 r.
Dowody Przystępującego ECM Group Polska S. A.:
a.
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z postępowania prowadzonego
przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o.
na usługę polegającą na
świadczeniu usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn.: „Budowa nowego
budynku dla Szpitalnego Oddzia
łu Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala
Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu”,
Dowody Przystępującego INKO Consulting Sp. z o.o.
a.
Kserokopia dowodu wysłania pisma do Sądu Najwyższego za pośrednictwem
Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczącego sprawy o sygn. XXIII Zs 83/22
Wydając rozstrzygnięcia Izba oparła się jednak tylko na niektórych dowodach, co znajdzie
wyraz w treści uzasadnienia.
Wskazać należy, że w sprawie 3466/22 w zakresie zarzutu nr 3 oraz w sprawie 3477/22 w
zakresie zarzutu nr 2 zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
zakresie tychże zarzutów.
W sprawie 3466/22 zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, który dotyczył zaniechania
odrzucenia oferty KOLMEN,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
KOLMEN i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wykonawca Firma Menadżersko – Konsultingowa
KOLMEN Sp. z o.o.
nie przystąpiła do postępowania odwoławczego, pomimo wystosowania
w tym zakresie informacji przez Zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r. Z tego względu
uznać należy, że zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 522 ust. 4 ustawy PZP i
postępowanie w zakresie przedmiotowego zarzutu należało umorzyć.
W sprawie 3477/22 w trakcie posiedzenia pełnomocnik odwołującego ECM Group Polska
S.A.
oświadczył, że cofa przedmiotowy zarzut. Z tego względu, mając na uwadze treść art.
520 ustawy PZP, postępowanie odwoławcze w zakresie przedmiotowego zarzutu również
należało umorzyć.
W sprawie 3477/22 oraz 3490/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy INKO
Consulting Sp. z o.o., jednak w trakcie posiedzenia pełnomocnik wykonawcy złożył sprzeciw
wobec uwzględnienia. Z tego względu zarzuty te były rozpatrywane merytorycznie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn.
Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia
– CPK – Łódź Niciarniana (bez
odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK), w podziale na 2 Części (numer:
8/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1
). Zamówienie to stanowi zamówienie wykonawcze nr 1 do
umowy ramowej (nr postępowania ramowego: 61/21/MZ/PZP/424).
Zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawczym nr 1 zostało przekazane 16 września
2022 r. wykonawcom będącym stroną zawartej umowy ramowej (nr URIK/1-20/KRI/22
zawarta 21 lipca 2022 r.) za pośrednictwem Platformy Zakupowej.
Zgodnie z
informacją z otwarcia ofert z dnia 17 października 2022 r. w zakresie części
pierwszej wpłynęły 4 oferty. Na część drugą oferty złożyło 7 wykonawców.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszych ofert z dnia 15 grudnia 2022 r. w części
pierwszej za n
ajkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o., zaś w
części drugiej ofertę wykonawcy DTŚ S.A.
KIO 3466/22
Zarzut nr 1:
W dniu 18 października 2022 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do ofert w ramach części
nr 2 przedmiotowego zamówienia.
W dniu 25 l
istopada 2022 r. Zamawiający poinformował m. in. Odwołującego i
Przystępującego DTŚ S. A. oddzielnymi pismami o zakończeniu badania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, które składali oni w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Zamawiający szczegółowo wskazał oraz uzasadnił, które z dokumentów
jego zdaniem zostały zastrzeżone skuteczne, a w stosunku do których nie uznał za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji w nich zawartych.
Następnie pismem z dnia 28 listopada 2022 r. pn. „ZAWIADOMIENIE O ZAKOŃCZENIU
CZYNNOŚCI BADANIA WYJAŚNIEŃ RAŻĄCO NISKIEJ CENY POD KĄTEM ZASADNOŚCI
ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA”, poinformował on wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, że: „25 listopada 2022 r. zakończył
czyn
ność badania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za realizację Zamówienia
Wykonawczego nr 1 złożonych przez Wykonawców w zakresie części 2: Ayesa Polska Sp. z
o. o., TPF Sp. z o. o., DTŚ S. A. pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. O powyższej czynności ww. Wykonawcy zostali poinformowani
oddzielnym pismem.
”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że „po uprawomocnieniu się czynności
odtajnienia dokumentów w zakresie w jakim Zamawiający nie uznał ich za skutecznie
zastrzeżone, Zamawiający przekaże ujawnione informacje Wykonawcom wnioskującym o
udostępnienie korespondencji prowadzonej w ramach niniejszego postępowania.”
W dniu 16 grudnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd
do ofert i korespondencji w
ramach części nr 2 przedmiotowego postępowania.
Zarzut nr 2:
W dniu 20 października 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę DTŚ S.A. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP i w związku
z tym zasadnym jest skierowanie przedmiotowego wezwania.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena
rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia
w szczególności:
1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawi
e przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3) cen rynkowych aktualnie stosowanych na rynku w odniesieniu do zaplanowanego
zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw
związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia;
4) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy
osób, sprzętu lub gotowych usług.
Zam
awiający wyraźnie również wskazał, że złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany
jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach
informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie
pewnych szczeg
ólnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.
Pismem z dnia 8 listopada wykonawca DTŚ S. A. przedłożył stosowne wyjaśnienia i
zastrzegł informacje zawarte w piśmie oraz jego załącznikach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawia
jący częściowo nie uznał ww. zastrzeżenia, odtajniając niektóre dokumenty
składające się na przedmiotowe wyjaśnienia.
KIO 3477/22 i 3490/22:
Zgodnie z zapisami rozdziału V Podstawy wykluczenia z Postępowania SWZ-W (SWZ dla
umowy wykonawczej) Wykonawcy obow
iązani byli złożyć oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu ze względu na podstawy wykluczenia określone w SWZ-R (SWZ dla umowy
ramowej). W przypadku gdy doszło do zmiany informacji co do podstaw wykluczenia,
podanych przez Wykonawcę na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej, i aktualnie
Wykonawca podlega wykluczeniu, to może on przedstawić podjęte środki naprawcze
zgodnie z wymaganiami
określonymi w Rozdziale VII SWZ-R. W przypadku zaistnienia
przesłanek wykluczenia wobec wykonawcy na etapie postępowania w sprawie zawarcia
umowy wykonawczej, Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie i na
zasadach wykluczenia określonych w SWZ-R, tj. Zamawiający wykluczy Wykonawców
wobec których zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa między innymi w art.
109 ust. 1 pkt. 4-5 i 7-10 ustawy PZP
(Rozdział V, pkt 4.3 SWZ-W).
W ramach postępowania dotyczącego zawarcia umowy ramowej wykonawca INKO
Consulting Sp. z o.o. oraz ECM Group Polska S.A.
złożyli wraz z ofertą oświadczenie JEDZ
potwierdzające, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Następnie, w ramach
postępowania dotyczącego zawarcia umowy wykonawczej, będącego przedmiotem
prowadzonego postępowania odwoławczego, ci sami wykonawcy w pkt 15 formularza
ofertowego
potwierdzili, że w nawiązaniu do informacji złożonych na etapie postępowania
o zawarcie umowy ramowej, w zakresie podstaw wykluczenia określonych w SWZ-R
wykonawcy ci nie podlega
ją wykluczeniu.
W dniu 20
października 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ECM Group Polska S. A.
do złożenia wyjaśnień ceny. W treści wezwania wskazał, iż spełnione zostały przesłanki, o
których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP i w związku z tym zasadnym jest
skierowanie przedmiotowego wezwania.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena
rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia
w szczególności:
1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3) cen rynkowych aktualnie stosowanych na rynku w odniesieniu do zaplanowanego
zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw
związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia;
4) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy
osób, sprzętu lub gotowych usług.
Zamawiający wyraźnie również wskazał, że złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany
jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach
informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie
pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.
Pismem z dnia 8 listopada wykonawca ECM Group Polska S.A. przedłożył stosowne
wyjaśnienia i zastrzegł informacje zawarte w piśmie oraz jego załącznikach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający częściowo nie uznał ww. zastrzeżenia, odtajniając niektóre dokumenty
składające się na przedmiotowe wyjaśnienia.
W dniu 20 października 2022 r. do złożenia wyjaśnień w tożsamym zakresie wezwany został
wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o.
Pismem z dnia 8 listopada wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o. przedłożył stosowne
wyjaśnienia i zastrzegł informacje zawarte w piśmie oraz jego załącznikach jako tajemnicę
prze
dsiębiorstwa.
Zamawiający częściowo nie uznał ww. zastrzeżenia, odtajniając niektóre dokumenty
składające się na przedmiotowe wyjaśnienia.
Zgodnie z punktem 2.2.1 oraz 2.2.5
Załącznika nr 1 do SWZ-W – Opis przedmiotu
zamówienia Wykonawczego nr 1 (OPZ-W1), TOM 2 – Zarządzanie realizacją przedmiotu
zamówienia:
2.2.1 „Personel Inżyniera Kontraktu powinien wykonywać swoje obowiązki w Biurze
Inżyniera Kontraktu oraz na Terenie Budowy. Dopuszcza się, po uprzednim uzgodnieniu z
Przedstawicielem Zamawiającego, pracę poszczególnych weryfikatorów dokumentacji
projektowej (Kluczowi Eksperci i
Inni Eksperci) poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem
Budowy. Nie zwalnia to jednak weryfikatorów od uczestniczenia w spotkaniach związanych z
realizacją Zamówienia Wykonawczego oraz od dokumentowania czasu pracy.”
Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie do SWZ nr 37:
Pytanie:
„Tom 2 Zarządzanie realizację przedmiotu zamówienia. Rozdział 2.2.1 Prośba o
dopuszczenie możliwości pracy zdalnej, poza weryfikatorami dokumentacji również dla
innych członków Personelu Inżyniera (z wyłączeniem inspektorów nadzoru, geodetów,
geologów, technologów). Ewentualnie z zastrzeżeniem, że praca ta będzie świadczona z
innych jednostek zamiejscowych Inżyniera (innymi słowy z biura inżyniera znajdującego się
w odległości większej niż 20 km od Terenu Budowy).”
Odpowiedź: „Zamawiający zmienia zapis z pkt. 2.2.1 Tom 2 OPZ-W1 na: Dopuszcza się, po
uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Zamawiającego, pracę:
poszczególnych weryfikatorów dokumentacji projektowej (Kluczowi Eksperci i Inni
Eksperci),
głównego specjalisty ds. rozliczeń (Kluczowi Eksperci),
głównego specjalisty ds. roszczeń (Kluczowi Eksperci),
- koordynatora ds. BIM (Kluczowi Eksperci),
specjalisty ds. roszczeń (Inni Eksperci),
- specj
alisty ds. rozliczeń (Inni Eksperci),
- specjalisty ds. BIM (Inni Eksperci),
- specjalisty ds. planowania i kontroli projektu (Inni Eksperci),
specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami (Inni Eksperci),
- specjalisty ds. sprawozdaw
czości (Inni Eksperci),
- specjalista ds. kosztorysowania (Inni Eksperci),
koordynator ds. zamknięć torowych,
- prawnik,
poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem Budowy. W uzasadnionych przypadkach
Zamawiający może wyrazić zgodę na pracę poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem
Budowy dla osób niewymienionych powyżej. Nie zwalnia to jednak Personelu Inżyniera
Kontraktu od uczestniczenia w spotkaniach związanych z realizacją Zamówienia
Wykonawczego oraz od dokumentowania czasu pracy. Zgoda Zamawiającego na pracę
poza Biurem Inżyniera Kontraktu może zostać cofnięta bez podania przyczyn; w takim
przypadku od pierwszego Dnia Roboczego pierwszego okresu rozliczeniowego (miesiąca)
następującego bezpośrednio po miesiącu, w którym oświadczenie Zamawiającego o
co
fnięciu zgody zostało przekazane Inżynierowi Kontraktu, osoby, których dotyczy cofnięcie
zgody będą wykonywały swoje obowiązki w pomieszczeniach Biura Inżyniera Kontaktu.
Powyższe nie zwalnia weryfikatorów od uczestniczenia w spotkaniach związanych z
reali
zacją Zamówienia Wykonawczego oraz od dokumentowania czasu pracy.”
2.2.5 „Inżynier Kontraktu zobowiązany jest zapewnić (np. wynająć) oraz zorganizować,
wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt (tj. w ramach wynagrodzenia umownego) biuro na
potrzeby wykonywa
nia przez Personel Inżyniera Kontraktu oraz Personel Biurowy i
Pom
ocniczy czynności związanych z realizacją Przedmiotu Zamówienia.
Biuro Inżyniera Kontraktu będzie zlokalizowane w pobliżu Terenu Budowy, w odległości nie
większej niż 20 km od Terenu Budowy, chyba że Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu ustalą
inną odległość. Inżynier Kontaktu powinien dążyć do tego, by Biuro Inżyniera Kontraktu było
zlokalizowane w miejscu zapewniającym optymalną dostępność do całej długości Grupy
Odcinków Realizacyjnych objętą obsługą w ramach danej Części.”
„Inżynier Kontraktu zapewni, że Biuro Inżyniera Kontraktu osiągnie pełną wymaganą
funkcjonalność w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania Zadania 5 i będzie ona
utrzymywana przez cały okres realizacji Zamówienia.
Biuro Inżyniera Kontraktu będzie odpowiadać wymaganiom:
1) Prawa Budowlanego;
2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie;
3) Kodeksu Pracy;
4) Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy;
5) Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe;
) Innym, właściwym przepisom prawa, w tym niezbędnym do zachowania aktualnie
wymaganych standardów higieniczno–sanitarnych (COVID-19).”.
Zgodnie z punktem 10.12 projektu umowy wykonawczej, stanowi
ącym załącznik nr 2 do
SWZ-
W, Inżynier Kontraktu oświadcza, że:
„w stawkach Wynagrodzenia Zmiennego uwzględnił wszelkie czynności i wszelkie koszty
opłaty, wydatki, podatki, składki na ubezpieczenia społeczne, inne należności
publicznoprawne i inne koszty pracy, np.
– związane z zaangażowaniem Personelu Inżyniera
Kontraktu w realizację Przedmiotu Zamówienia, z zastrzeżeniem pkt 10.12(2),
(2) w stawce Wynagrodzenia Stałego, o której mowa w pkt 10.3(3) uwzględnił wszelkie
czynności i składniki oraz wszelkie koszty, opłaty, wydatki, podatki, składki na ubezpieczenia
społeczne, inne należności publicznoprawne i inne koszty, w tym koszty pracy, np. –
niezbędne do wykonania obowiązków wynikających z pkt 21, w szczególności obowiązków w
zakresie przeniesienia maj
ątkowych praw autorskich, przeniesienia wyłącznego prawa do
zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich, udzielenia wszelkich upoważnień (w
tym upoważnienia do wykonywania autorskich praw osobistych w imieniu twórców),
zaciągnięcia wszelkich zobowiązań (w tym zobowiązania do niewykonywania autorskich
praw osobistych), udzielenia wszelkich licencji etc.,
(3) w stawkach Wynagrodzenia Stałego uwzględnił wszelkie czynności i składniki oraz
wszelkie koszty, opłaty, wydatki, podatki, składki na ubezpieczenia społeczne, inne
należności publicznoprawne i inne koszty, w tym koszty pracy, np. – niezbędne do
zapewnienia Biura Inżyniera Kontraktu, środków transportu Inżyniera Kontaktu, Personelu
Biurowego
i
Personelu
Pomocniczego,
oprogramowania
komputerowego,
Biura
Zamawiającego oraz do należytego wykonania Umowy w pełnym zakresie nieobjętym
Wynagrodzeniem Zmiennym oraz wynagrodzeniem, o który mowa w pkt 10.12(2),
– przy czym czynności i koszty opłaty, wydatki, podatki, składki na ubezpieczenia społeczne,
inne
należności publicznoprawne i inne koszty pracy, np., o których mowa w pkt 10.12(1)-
10.12(3) obejmują wszelkie czynności oraz koszty, opłaty, wydatki, podatki, składki na
ubezpieczenia społeczne, inne należności publicznoprawne i inne koszty pracy, np.
niez
będne do realizacji Umowy w sposób należyty, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i
sztuki budowlanej, przepisami prawa oraz najlepszymi praktykami rynkowymi i konieczne do
osiągnięcia celu, któremu Umowa służy.”
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1:
Izba w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego uznając, że
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 określone w art. 528
pkt 3 ustawy PZP.
Istotne dla stwierdzenia powyższego są okoliczności faktyczne jakie zaistniały w sprawie.
W
dniu 25 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował indywidualnymi pismami
wykonawców INKO Consulting Sp. z o.o., ECM Group Polska S.A. (część 1 postępowania)
oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o. i
DTŚ S.A. Sp. z o.o. (część 2 postępowania) o
zakończeniu czynności badania złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie w dniu 28 listopada 2022 r. stosowna informacja w tym zakresie przekazana
została do każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający wskazał,
że datą zakończenia czynności był dzień 25 listopada 2022 r. oraz, że po uprawomocnieniu
się czynności odtajnienia dokumentów w zakresie w jakim Zamawiający nie uznał ich za
skutecznie zastrzeżone, Zamawiający przekaże ujawnione informacje Wykonawcom
wnioskującym o udostępnienie korespondencji prowadzonej w ramach niniejszego
postępowania.
Z tego względu należy uznać, że od dnia 25 listopada 2022 r. należy liczyć termin na
wniesienie
środków ochrony prawnej wobec odtajnienia przez Zamawiającego określonych
dokumentów, przez wykonawców, którzy ewentualnie z taką czynnością by się nie zgadzali,
a których to odtajnienie dotyczyło. Z kolei po upływie tego terminu, każdy z pozostałych
wykon
awców mógł złożyć wniosek i uzyskać dostęp do odtajnionych dokumentów. O tym, że
informacja przekazana przez Zamawiającego była jasna i nie budziła wątpliwości
wykonawców świadczy chociażby fakt, że wykonawca MGGP S.A. w dniu 6 grudnia 2022 r.
(a więc w pierwszym dniu po upływie terminu na kwestionowanie czynności odtajnienia)
złożył stosowny wniosek i w dniu 9 grudnia otrzymał wnioskowane dokumenty.
Z powyższych względów należy uznać, że w sprawie znajdzie zastosowanie przepis art. 515
ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, zgodnie z którym, odwołanie na zaniechanie odtajnienia
określonych dokumentów powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okoliczno
ściach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Nie ulega wątpliwości, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący mógł złożyć
wniosek o udostępnienie stosownej korespondencji już 6 grudnia 2022 r. Następnie od dnia
jej otrzymania rozpocząłby się bieg 10-dniowego terminu na zaniechanie odtajnienia
dokumentacji w pozostałym zakresie. Jako wzorzec należytej staranności w tym zakresie
można przyjąć opisane wyżej zachowanie wykonawcy MGGP S.A., który składając stosowny
wniosek 6 grudnia 2022 r., otrzymał wnioskowane dokumenty 9 grudnia 2022 r.
Odwołujący składając wniosek dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. 16 grudnia
2022 r., wyraźnie nie dochował należytej staranności i obecnie nie można przyjąć poglądu,
że odwołanie z dnia 27 grudnia złożone zostało w terminie, gdyż de facto prowadziłoby to do
jego przywrócenia. Z tego względu należy uznać, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1
należało odrzucić, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Na marginesie jedynie Izba pragnie zauważyć, że czynności Zamawiającego były zgodne z
art. 73 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP. Izba w tym zakresie podziela stanowisko
zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 25 maja 2022 r., zgodnie
z którym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim.
Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego). W zamówieniach
publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego
cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto
koncepcję oferty sensu largo ‒ „to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawcę”. W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien
ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu
postępowania (sygn. akt: KIO 1191/22).
Zarzut nr 2:
W rozpatrywanej sprawie niespornym jest, że zaistniały przesłanki, o których mowa w art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, obligujące Zamawiającego do wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień ceny.
W przypadku wystosowania do wykonaw
cy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny lub
kosztu, na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego
cena lub koszt nie zostały ustalone na rażąco niskim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu,
jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa
do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia
udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne (tak:
KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22).
W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, że złożone wyjaśnienia należy rozpatrywać
przez pryzmat
treści wystosowanego wezwania. Innymi słowy nie można wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny
w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego
zobowiązany.
Co również istotne, nie jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie
w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.
Obowiązkiem Izby jest natomiast ocena, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.
Przechodząc zatem od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w
pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez
Zamawiającego do Przystępującego, w którym Zamawiający wymagał wyjaśnienia kosztów
pracy (punkt 1 wezwania), zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego (punkt 2 wezwania), cen rynkowych aktualnie stosowanych na rynku w
odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych
p
rzewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wraz z
informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do
realizacji przedmiotu zamówienia (punkt 3 wezwania) oraz wyceny prac podwykonawców ze
wskazaniem
w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług
(punkt 4 wezwania).
W wyjaśnieniach z dnia 8 listopada 2022 r. Przystępujący w szczegółach odniósł się do
każdego z elementów wezwania Zamawiającego oraz przedstawił dowody na poparcie
przedstawionych kalkulacji.
Zdaniem Izby, przeds
tawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analiz
ie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Dlatego też nie ma mowy o tym, że Zamawiający błędnie ocenił przedłożone przez
Przystępującego wyjaśnienia.
Odnosząc się w szczegółach do podnoszonych przez Odwołującego argumentów w zakresie
kwestionowanych cen jednostkowych, Izba pragnie zauważyć, co następuje: Po pierwsze z
dokumentacji postępowania nie wynika, by Zamawiający przewidywał jakiekolwiek
wymagania w zakresie minimalnej powierzchni biura inżyniera. Zamawiający określił
wymagania, jakie ma
spełniać biuro, jednak nigdzie nie jest wskazane, że ma ono mieć jakąś
minimalną powierzchnię.
Po drugie Odwołujący czyni błędne założenia odnośnie liczby osób, która łącznie będzie
przebywać w biurze. W tym zakresie wskazać należy, że:
po pierwsze z punktu 2.2.1 załącznika nr 1 do SWZ tj. OPZ Tom 2 wynika, że
„dopuszcza się, po uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Zamawiającego,
pracę poszczególnych weryfikatorów dokumentacji projektowej (Kluczowi Eksperci i
Inni Eksperci) poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem Budowy.”
2. Po drugie, w odpow
iedzi na pytanie nr 37 do SWZ Zamawiający zmienił OPZ w ten
sposób, że dopuścił po uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Zamawiającego,
pracę poszczególnych ekspertów poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem
Budowy.
Nie jest zatem uprawnionym twierdzen
ie, że łącznie w biurze będzie przebywać aż 52 osoby
i na tej podstawie wyliczanie minimalnej powierzchni biura, jaka musi
zostać zapewniona, by
spełnić wymagania wynikające z odrębnych przepisów, na które wskazuje OPZ. Argumenty
Odwołującego w tym zakresie są całkowicie nietrafione.
W zakresie kosztów wymaganego ubezpieczenia oraz kosztów gwarancji Izba przychyliła się
do stanowiska przystępującego DTŚ S.A. Zamawiający w formularzy cenowym nie
przewidział odrębnej pozycji, która odnosiła się do ww. kosztów. Z tego względu oferenci
musieli je skalkulować w poszczególnych pozycjach formularza. Uwzględniając zatem
kalkulację Przystępującego, w tym poczynione rezerwy, np. rezerwę na poziomie 26% w
kosztach stałych dla zamówienia podstawowego, nie można stwierdzić, że Zamawiający
błędnie ocenił złożone przez niego wyjaśnienia, a tym samym, że wykonawca nie przewidział
poniesienia kosztów zapewnienia wymaganego ubezpieczenia oraz gwarancji należytego
wykonania umowy.
Z kolei w odniesieniu do niezbędnych środków transportu Izba pragnie wskazać, że głównym
argumentem Odwołującego w sprawie jest to, że Przystępujący przyjął zbyt małą liczbę
samochodów, które służyć będą do transportowania personelu inżyniera. Wskazać jednak
należy, że dokumentacja postępowania nie formułuje w tym zakresie żadnych wymagań. Z
OPZ Tom 1 pkt 4.14 wynika jedynie, że inżynier zobowiązany jest do „zapewnienia
Personelowi wszelkich warunków i środków, w tym Biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu oraz
środków transportu i łączności wymaganych do wykonywania obowiązków Inżyniera
Kontraktu wynikających z danej Umowy Wykonawczej.” Nie sposób jednak wywodzić z ww.
zapisu, że jakaś minimalna liczba pojazdów jest wymagana. Co więcej, rację ma
Przystępujący, że nie musiały to być nawet samochody.
Z powyższego wynika, że to zadaniem oferentów było oszacowanie, jaka jest niezbędna
liczba
środków transportu. Co istotne, zdaje się, że Odwołujący zakłada, iż ponad 50 osób
wchodzących w skład personelu inżyniera będzie musiała jednocześnie korzystać z ww.
samochodów by przeprowadzać inspekcje. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne
twierdzen
ia Przystępującego, że po pierwsze: inwestycja będzie przebiegała etapami. Po
drugie, niektóre kategorie personelu nie będą w ogóle korzystać z zapewnionych środków
transportu. Dodatkowo, z żadnego zapisu SWZ nie wynika, że kontrole mają odbywać się
codzie
nnie czy też w tym samym momencie. Z punktu 4.7 OPZ Tom 1 wynika jedynie, że
prowadzone inspekcje mają charakter stały. Dopuszczalne będzie zatem, tak jak wskazywał
Przystępujący, prowadzenie inspekcji w sposób rotacyjny, w różnych godzinach, przez różne
osoby.
Odwołujący ponownie powołuje się na swoje założenia w zakresie liczby niezbędnych
samochodów, w sytuacji gdy dokumentacja postępowania nie formułuje w tym zakresie
żadnych wymagań, a założenia pozostałych wykonawców mogą być inne. Nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem, że oferenci mogli założyć tylko jeden prawidłowy sposób
realizacji tej części świadczenia, a każdy inny sposób ich realizacji jest błędny.
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie poszczególnych cen
jednostko
wych zaoferowanych przez przystępującego przedstawił ją w oparciu o własne
założenia i własną kalkulację, która nie przystaje do założeń Przystępującego. Oferta
przystępującego została sporządzona w oparciu o inne założenia, według własnej metody
Przystępującego. Zgodzić w tym zakresie należy się z argumentacją Zamawiającego oraz
Przystępującego, że przedstawianych przez Odwołującego kalkulacji nie można traktować
jako jedynego obiektywnego dowodu słusznej kalkulacji kosztu wykonania przedmiotu
zamówienia. Kalkulacja ta oparta jest o pewne założenia Odwołującego natomiast założenia
Przystępującego mogą być inne. Pomimo rozbieżności obu założeń, nie oznacza to, że te
które zostały przyjęte przez Przystępującego nie pozwalają na prawidłowe wykonanie
przedmiotu
zamówienia.
Podsumowując, Izba pragnie dodatkowo wskazać, że rażąco niski charakter musi dotyczyć
ceny zao
ferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest dopuszczalne uznanie
ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych
składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak
duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty, a głównie na takiej
hipotezie opiera się właśnie argumentacja Odwołującego (tak: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia
2022 r., KIO 766/22).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zarzut nr 1:
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na istotne okoliczności faktyczne dotyczące
wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o.,
odnoszące się zwłaszcza do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w których wykonawca ten był wykluczany decyzją
Zamawiającego.
Wyrokiem z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1320/2
0 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała wykluczenie wykonawcy INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa
Średnicowa Spółka Akcyjna z postępowania prowadzonego przez PKP PLK S.A. pn.
Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na ode. Chorzów Batory -
Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” dla zadania
inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chor
zów Batory (km
Nakło Śląskie (km 29,000)”, znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019, na podstawie
art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzednio obowiązującej ustawy PZP.
Powodem wykluczenia wykonawcy było wprowadzenie zamawiającego w wyniku rażącego
niedbalstwa
w błąd przy przedstawieniu informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz przedstawienie w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających wpływ na
ocenę oferty (art. 24 ust. 1 pkt 17).
Następnie decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający PKP PLK S.A. wykluczył z
postępowania oraz odrzucił ofertę wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP
Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Podstawą wykluczenia
było to, że w dniu 8 września 2021 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. w dokumencie
JEDZ oświadczył, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy wskutek wyroku o sygn. akt KIO 1320/20
wykonawca ten został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16
poprzednio obowiązującej ustawy PZP. Zamawiający w decyzji wskazał, że informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego będące podstawą wykluczenia zostały wskazane w
złożonych dokumentach przez INKO w dniu 11.03.2020 r. i 16.04.2020 r. Skoro zatem
zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP wykluczenie
wykonawcy następuje przez okres dwóch
lat licząc od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, wykluczenie jest
zasadne.
Należy nadmienić, że decyzja zamawiającego PKP PLK S.A. z 7 kwietnia 2022 r. została
podjęta na skutek uwzględnienia wniesionego odwołania. Wykonawca INKO Consulting Sp.
z o.o. miał status przystępującego po stronie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym, jednak nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania (postanowienie KIO z dnia 14 kwietnia 2022 r. o umorzeniu
postępowania odwoławczego, KIO 868/22).
Następnie wobec czynności z dnia 7 kwietnia 2022 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o.
i MP Consulting Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, które postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2022
r. sygn. akt KIO 1049/22 zostało odrzucone. Podstawą odrzucenia odwołania był art. 527 i
art. 528 pkt 5 ustawy PZP.
Decyzją z dnia 22 listopada 2022 r. zamawiający PKP PLK S.A. ponownie wykluczył z
postępowania oraz odrzucił ofertę wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. na podstawie art.
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W uzasadnieniu decyzji zamawiający wskazał, że w dniu 9
sierpnia 2022 r. wykonawca ten w dokumencie JEDZ zaznaczył, iż nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. W
uzasadnieniu decyzji zamawiający powołał się m. in. na decyzję z dnia 7 kwietnia 2022 r., a
także na okoliczności związane z wyrokiem KIO 1320/20.
Na czynność zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z
o.o. wniósł odwołanie, które wyrokiem z dnia 15 grudnia 2022 r. zostało oddalone (sygn. akt:
KIO 3180/22).
W międzyczasie w stosunku do wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. toczyło się również
inne po
stępowanie odwoławcze, które dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy pn. „Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa
drogi eks
presowej S10 Bydgoszcz Toruń, odcinek 1 i odcinek 2”, Numer referencyjny:
GDDKiA.O.BY.D3.2410.5.2021.15. Wniesionym w ramach tego postępowania odwołaniem
kwestionowano zaniechanie
czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP
w sytuacji, w której
wykonawca ten
w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1320/20.
Powyższe odwołanie zostało oddalone, a zasadniczym powodem jego oddalenia był
argument Izby, że ustawa z 2004 r. (nie obowiązująca dla tej sprawy) nie przewidywała
sankcji wykluczenia na przyszłość, a jedynie skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to powoduje, że
Konsorcjum INKO w przedmiotowym postępowaniu miało prawo złożyć oświadczenie na
podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie, że nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 866/22 i 886/22).
Podsumowując powyższe ustalenia faktyczne należy wskazać, że zasadniczo w sprawie
kluczowe znaczenie mają dwie okoliczności. Pierwszą z nich jest wydanie wyroku o sygn. akt
KIO 1320/20, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z
uwagi na wprowadzenie zama
wiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy
przedstawieniu informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu.
Drugą okolicznością jest zaznaczenie przez wykonawcę INKO Consulting Sp. z o.o. w dniu 8
września 2021 r. w dokumencie JEDZ, w ramach postępowania prowadzonego przez PKP
PLK S.A., że wykonawca ten nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji s
pełnienia kryteriów kwalifikacji, co stanowiło podstawę do wykluczenia i
odrzucenia jego oferty decyzją zamawiającego PKP PLK S.A. z dnia 7 kwietnia 2022 r.
Decyzja ta uprawomocniła się z uwagi na brak sprzeciwu przystępującego INKO Consulting
Sp. z o.o. w
obec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w sprawie odwoławczej
prowadzonej pod sygnaturą 868/22.
Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca INKO został wykluczony na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP decyzją PKP PLK S.A. z dnia 7 kwietnia 2022 r., dla której podstawą
by
ło wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji w dokumencie JEDZ 8 września 2021
r. i decyzja ta jest prawomocna.
Okoliczności uzasadniające wydanie tejże decyzji odwołują
się z kolei do stanu faktycznego sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą KIO
Tym właśnie różni się obecna sytuacja INKO, od sytuacji opisywanej w wyroku w sprawach
połączonych prowadzonych pod sygn. akt KIO 866/22 i 886/22. W tamtej bowiem sprawie
wobec tego wykonawcy nie zapadła jeszcze prawomocna decyzja o jego wykluczeniu z
postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Natomiast wobec decyzji PKP
PLK S.A. z dnia 7 kwietnia 2022 r., dla której podstawą było podanie określonych informacji
w JEDZ dnia 8 września 2021 r. należy uznać, że zaistniało nowe zdarzenie i od daty
08.09.2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 ustawy
PZP
. Powyższe skutkuje w aktualnym postępowaniu wykluczeniem INKO z udziału w nim i
odrzuceniem jego oferty.
Izba podziela w tym zakresie argumenty zapr
ezentowane przez skład orzekający w wyroku z
dnia 15 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3180/22), że zakaz ubiegania się o zamówienie
biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia
pierwotnego,
za które należy uznać dzień 8 września 2021 r., tj. dzień, w którym wykonawca
INKO w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. przedłożył informacje
wprowadzające w błąd, będące następnie podstawą do wykluczenia go z postępowania i
odrzucenia jego oferty prawomocną decyzją zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r.
Skoro zatem zaistniało zdarzenie (podanie określonych informacji w JEDZ 8 września 2021
r.) będące podstawą do wykluczenia (prawomocna decyzja PKP PLK S.A. z 7 kwietnia 2022
r.), to nieuprawionym jest obecnie twierdzenie wykonawc
y INKO Consulting Sp. z o. o., że
nie miał on obowiązku ujawnieniu w JEDZ stosownych informacji.
W tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację prezentowaną przez Odwołującego, że
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, INKO winno w składanym oświadczeniu na temat
podstaw wykluczenia zaznaczyć odpowiedź, że podlega wykluczeniu i ewentualnie wskazać
na działania naprawcze, czego nie uczyniła. Zamawiający w sposób jednoznaczny w SWZ-
W w rozdziale V wskazywał na tę okoliczność. Brak podania jakichkolwiek informacji przez
INKO w tym zakresie, nawet jeżeli nie zgadzała się z dokonanymi wykluczeniami,
spowodował że Zamawiający został pozbawiony szansy oceny, czy wobec tego wykonawcy
nie zachodzą przesłanki wykluczenia. W sposób oczywisty, INKO zataiła te informacje, co
spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru tej oferty.
Nawet w sytuacji, gdy
wykonawca nie zgadza się z wcześniejszymi wykluczeniami i
kwestionuje podstawy
wykluczenia, jest on zobowiązany do przedstawienia rzetelnych
informacji na temat
wcześniejszych zdarzeń, gdyż to Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to do niego należy ocena, czy faktycznie zaistniały przesłanki wykluczenia,
czy też nie. Powyższe zapatrywanie ma również poparcie w orzecznictwie np.: wyrok z dnia
26 czerwca 2020 r., KIO 659/20, wyrok z dnia 14 marca 2022 r., KIO 375/22.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca INKO, będąc świadomym wykluczenia oraz
odrzucen
ia jego oferty decyzją PKP PLK S.A. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
zataił te informacje i nie przedstawił ich w stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, co prowadzi do
wn
iosku, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Min
istrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 3490/22:
Zarzuty 1-3:
W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu 1-3 argumentacja Izby jest tożsama jak w
sprawie 3477/22 w zakresie zarzutu nr 1.
Zarzuty 4-6:
Zdaniem Izby odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wskazać w pierwszej kolejności należy, iż podstawę do wykluczenia wykonawcy ECM Group
Polska S.A. Odwołujący wywodzi z faktu wydania przez KIO wyroku o sygn. KIO 5/22, w
którym to wyroku stwierdzono, iż wykonawca ECM wprowadził w błąd innego
zamawiającego, tj. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w zakresie informacji
stanowiącej podstawę oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
W przedmiotowym stanie
faktycznym,
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ECM z postępowania pn. „Budowa
nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala
Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu"
dopiero na skutek uwzględnienia przez KIO
odwołania skierowanego przeciwko wyborowi oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Decyzja
zamawiającego w tym przypadku stanowiła wykonanie wyroku KIO 5/22. Wskazać
przy tym należy, że podstawą prawną decyzji o odrzuceniu wykonawcy ECM stanowił art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, tj. z
łożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Następnie wskazać należy, że w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 5/22 Izba nie
badała zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy PZP, gdyż Zamawiający zastosowania tych fakultatywnych
przesłanek w ogóle nie przewidywał. Z tego względu nie można uznać, że pewne ustalenia
faktyczne
jakie znalazły się w uzasadnieniu ww. wyroku, stanowiące wystarczającą
przyczynę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,
wypełniłyby również normę art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Zarzuty odwołania
postawione w
tejże sprawie nie dotyczyły bowiem tych przepisów.
Wskazać również należy za wyrokiem z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1457/22, że jeżeli w
toku danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do wydania
decyzji stwierdzającej zaistnienie przesłanek, które uzasadniałyby wykluczenie danego
wykonawcy z postępowania, to żaden z zamawiających prowadzących przyszłe
postępowania, nie ma już kompetencji do badania czy wystąpienie tych przesłanek
faktycznie w tym postępowaniu (historycznym) miało miejsce czy też nie.
Z tego względu uznać należy, że nie jest możliwym na obecnym etapie przesądzenie czy w
postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. faktycznie
zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby wykluczenie wykonawcy z postępowania w
oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Co więcej, nawet sam zamawiający w
tamtym postępowaniu takich okoliczności nie mógł stwierdzić, gdyż nie przewidział ww.
podstaw wykluczenia z postępowania. Obiektywnie zatem rzecz biorąc, nie było uprzednio
jak też nie ma obecnie żadnych podstaw, by badać zaistniałe na tle postępowania
prowadzonego przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. okoliczności pod kątem
podstaw do wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP.
Następnie należy wskazać, że art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP
może znaleźć zastosowanie
jedynie wtedy, gdy w danym (historycznym)
postępowaniu zamawiający podjął prawomocną
decyzję o odrzuceniu oferty z powodu zaistnienia jednej z przesłanek wykluczenia objętych
treścią ww. przepisów. Jeśli natomiast tego nie zrobił, w kolejnych postępowaniach żaden z
zamawiających nie będzie miał już takiego uprawnienia (tak też w odniesieniu do art. 111 pkt
4 ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP SO w Warszawie w wyroku z dnia 15
kwietnia 2022 r. XXIII Zs 21/22).
Skoro zatem w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny
Sp. z
o.o. nie doszło do wydania decyzji o wykluczeniu wykonawcy ECM z postępowania w
oparciu o art. 109
ust. 1 pkt 8 lub 10, to nie ma możliwości zastosowania art. 111 pkt 5 i 6
ustawy PZP, brak jest bowiem zdarzenia,
które następnie stanowiłoby podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zarzut nr 7:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii zapewnienia odpowiedniego biura inżyniera
kontraktu, Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego. Po pierwsze z punktu 2.2.5 OPZ Tom 2, nie wynika by biuro inżyniera
kontaktu miało wymaganą minimalną powierzchnię. W postanowieniu tym jest jedynie mowa,
że wykonawca „zobowiązany jest zapewnić (np. wynająć) oraz zorganizować, wyposażyć i
utrzymywać, na własny koszt (tj. w ramach wynagrodzenia umownego) biuro na potrzeby
wykonywania przez
Personel Inżyniera Kontraktu oraz Personel Biurowy i Pomocniczy
czynności związanych z realizacją Przedmiotu Zamówienia”.
Po drugie
nieuzasadnionym jest twierdzenie, że koniecznym jest zapewnienie biura, w
którym jednocześnie będzie przebywać 57 osób (czy też 46 osób przy uwzględnieniu punktu
2.2.1 OPZ). Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na odpowiedź na pytanie nr 37, w której
wskazano, że: Zamawiający zmienia zapis z pkt. 2.2.1 Tom 2 OPZ-W1 na: Dopuszcza się,
po uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Za
mawiającego, pracę: poszczególnych
weryfikatorów dokumentacji projektowej (Kluczowi Eksperci i Inni Eksperci), głównego
specjalisty ds. rozliczeń (Kluczowi Eksperci), głównego specjalisty ds. roszczeń (Kluczowi
Eksperci), koordynatora ds. BIM (Kluczowi Eksperci),
specjalisty ds. roszczeń (Inni Eksperci),
specjalisty ds. rozliczeń (Inni Eksperci), specjalisty ds. BIM (Inni Eksperci), specjalisty ds.
planowania i kontroli projektu (Inni Eksperci),
specjalisty ds. umów z podwykonawcami,
dostawcami i usługodawcami (Inni Eksperci), specjalisty ds. sprawozdawczości (Inni
Eksperci), specjalista ds. kosztorysowania (Inni Eksperci),
koordynator ds. zamknięć
torowych, prawnik,
poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem Budowy. W uzasadnionych
przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na pracę poza Biurem Inżyniera Kontraktu i
Terenem Budowy dla osób nie wymienionych powyżej.
Zgodnie z powyższym, Zamawiający wprost dopuścił wykonywanie czynności poza biurem
inżyniera kontraktu poszczególnych weryfikatorów dokumentacji projektowej (łącznie 11
osób) oraz 12 innych osób wymienionych w wyżej cytowanej odpowiedzi na pytanie.
Stosownie do ww. odpowiedzi, obowiązek pracy w biurze nie dotyczy zatem 23 osób
spośród personelu.
Z tego względu założenia Odwołującego co do powierzchni biura czy też liczby osób, jaka w
jednym momencie ma w tym biurze przebywać, są całkowicie chybione.
Odnosząc się natomiast do kwestii przesunięć w ramach formularza ofertowego, niespornym
jest, że wzór formularza cenowego stanowiący załącznik nr 4 do SWZ-W nie uwzględnia
pozycji do skalkulowania np.
kosztów gwarancji należytego wykonania czy ubezpieczenia, na
które powoływał się wykonawca ECM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Próżno we
wzorze szukać również pozycji dla skalkulowania np. kosztów ogólnych czy rezerw na koszty
nieujęte w formularzu. Z tego względu wykonawca w zasadzie nie miał innego wyjścia niż
pewne koszty skalkulować w formie rezerwy rozproszonej w innych pozycjach formularza.
Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający, dokumentacja postępowania nie przesądza do
jakich kategor
ii kosztów zaliczyć koszty gwarancji należytego wykonania czy ubezpieczenia.
Nie jest to tak oczywiste jak próbuje wskazywać Odwołujący. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, że dla działu 1 formularza cenowego (wynagrodzenie stałe) Zamawiający zakreślił limit
30% wartości wynagrodzenia podstawowego. Dlatego kalkulowanie w jego ramach
jakichkolwiek innych dodatkowych kosztów, które nie zostały przewidziane w pozycjach
formularza, było dodatkowo utrudnione.
Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem dotyczącym odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po
pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do
niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne
i klarowne.
Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta (tak wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r.,
KIO 1603/22).
W niniejszej sprawie naruszenia sugerowane przez Odwołującego zdecydowanie nie mają
jednoznacznego charakteru i nie są oczywiste. Na podstawie punktu 10.12 projektu umowy
nie można bez wątpliwości stwierdzić do której kategorii kosztów należałoby zaliczyć koszty
gwarancji należytego wykonania czy ubezpieczenia. Już z tego względu nie jest możliwym
uwzględnienie przedmiotowego zarzutu.
Zarzut nr 8:
W zakresie zarzutu nr 8, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty INKO pomimo
tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim
Zamawiający wymagał zapewnienia odpowiedniego Biura Inżyniera Kontraktu, skład
orzekający przyjmuje argumentację tożsamą jak w zakresie zarzutu nr 7 dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A. z tego samego powodu.
Zarzut nr 9:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że w zakresie przedmiotowego zarzutu
aktu
alne pozostają ogólne uwagi dotyczące zagadnienia badania rażąco niskiej ceny oferty
poczynione w ramach rozważań dotyczących zarzutu nr 2 w sprawie o sygn. akt KIO
W wyjaśnieniach z dnia 8 listopada 2022 r. Przystępujący w szczegółach odniósł się do
każdego z elementów wezwania Zamawiającego oraz przedstawił dowody na poparcie
przedstawionych kalkulacji.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Dlatego też nie ma mowy o tym, że Zamawiający błędnie ocenił przedłożone przez
Przystępującego wyjaśnienia.
O
dnosząc się w szczegółach do podnoszonych przez Odwołującego argumentów w zakresie
kwestionowanych cen jednostkowych, Izba pragnie zauważyć, co następuje: Po pierwsze z
dokumentacji postępowania nie wynika, by Zamawiający przewidywał jakiekolwiek
wymagania
w zakresie minimalnej powierzchni biura inżyniera. Zamawiający określił
wymagania, jakie ma spełniać biuro, jednak nigdzie nie jest wskazane, że ma ono mieć jakąś
minimalną powierzchnię.
Po drugie Odwołujący czyni błędne założenia odnośnie liczby osób, która łącznie będzie
przebywać w biurze. W tym zakresie wskazać należy, że:
po pierwsze z punktu 2.2.1 załącznika nr 1 do SWZ tj. OPZ Tom 2 wynika, że
„dopuszcza się, po uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Zamawiającego,
pracę poszczególnych weryfikatorów dokumentacji projektowej (Kluczowi Eksperci i
Inni Eksperci) poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem Budowy.”
2. Po drugie, w odpowiedzi na pytanie nr 37 do SW
Z Zamawiający zmienił OPZ w ten
sposób, że dopuścił po uprzednim uzgodnieniu z Przedstawicielem Zamawiającego,
pracę poszczególnych ekspertów poza Biurem Inżyniera Kontraktu i Terenem
Budowy.
Nie jest zatem uprawnionym twierdzenie, że wykonawca będzie musiał bezwzględnie
zapewnić pomieszczenia biurowe przeznaczone do pracy dla co najmniej 46 osób z
uwzględnieniem ewentualnej możliwości pracy dodatkowych 11 osób. Z tego powodu także
założenia Odwołującego dotyczące kosztów wynajmu powierzchni biurowej oparte są na
błędnym zrozumieniu dokumentacji postępowania, a zatem nie zasługują na uwzględnienie.
Wskazać zatem należy, że niemal cała argumentacja Odwołującego w tym zakresie opiera
się na jego subiektywnych założeniach odnośnie wymaganej minimalnej powierzchni
biurowej. Nie można również uznać założeń Odwołującego w zakresie kosztu wynajmu biura
za jedyne prawidłowe założenia. Wykonawca ECM Group Polska S.A. wykazał złożonymi
dowodami zasadność kalkulacji ceny oferty w związku z zapewnieniem Biura Inżyniera, a
Izba nie znajduje argumentów by te dowody kwestionować. Argumentów takich nie
przedstawia również Odwołujący opierając się na swoich założeniach i kalkulacjach, które
nie muszą przystawać do założeń i kalkulacji innych oferentów.
W odniesieniu do kosztów transportu wskazać należy, że Odwołujący ponownie powołuje się
na sw
oje założenia w zakresie liczby niezbędnych samochodów, w sytuacji gdy
dokumentacja postępowania nie formułuje w tym zakresie żadnych wymagań, a założenia
innych wykonawców mogą być inne. Nie jest tak, że oferenci mogli założyć tylko jeden
prawidłowy sposób realizacji tej części świadczenia.
Głównym argumentem Odwołującego jest to, że Wykonawca ECM nie doszacował pozycji
związanej z zapewnieniem środków transportu o co najmniej 5 samochodów, a więc o kwotę
co najmniej 21 666,65 zł miesięcznie. Podkreślić jednak należy ponownie, że dokumentacja
postępowania nie formułowała w tym zakresie żadnych wymogów. Wykonawcom
pozostawiona została swoboda w skalkulowaniu i oszacowaniu zasobów niezbędnych do
realizacji tej części zamówienia.
Wskazać należy, że każdy z wykonawców kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i
wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi
wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualiz
owane podejście do realizacji
zamówienia. To samo dotyczy zakładanej ilości środków transportu na potrzeby realizacji
zamówienia. To, że zdaniem Odwołującego niezbędne będzie 8 samochodów nie oznacza,
że przy użyciu trzech aut nie będzie możliwym prawidłowe zrealizowanie przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił wystarczających argumentów by
zarzuty przez niego formułowane uwzględnić.
Dodatkowo należy podkreślić, że Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie
poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego przedstawił ją w
opar
ciu o własne założenia i własną kalkulację, która nie przystaje do założeń
Przystępującego. Oferta przystępującego została sporządzona w oparciu o inne założenia,
według własnej metody Przystępującego. Przedstawianych przez Odwołującego kalkulacji
nie można traktować jako jedynego obiektywnego dowodu słusznej kalkulacji kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta jest o pewne założenia
Odwołującego natomiast założenia Przystępującego mogą być inne. Pomimo rozbieżności
obu założeń, nie oznacza to, że te które zostały przyjęte przez Przystępującego nie
pozwalają na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podsumowując, Izba pragnie dodatkowo wskazać, że rażąco niski charakter musi dotyczyć
ceny zaoferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest dopuszczalne uznanie
ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych
składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak
duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty, a głównie na takiej
hipotezie opiera się właśnie argumentacja Odwołującego (tak: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia
2022 r., KIO 766/22).
W zakresie uwzględnienia w kalkulacji zysku, Izba przyjęła w pełni argumentację
zaprezentowaną przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując proporcjonalnego rozdzielenia kwoty
wpisu
od odwołania uiszczonej przez odwołującego Izba wzięła pod uwagę, że za
potwierdzony uznać należało również zarzut nr 10. Został on sformułowany jako samodzielny
zarzut i
jego zasadność jest konsekwencją uznania za potwierdzone zarzutów z punktu 1-3
odwołania. Z tego względu należało go wziąć pod uwagę przy rozdzieleniu kwoty wpisu.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"