Sygn. akt: KIO 2742/24
Sygn. akt: KIO 2743/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach
Członkowie:
Mateusz Paczkowski
Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 sierpnia 2024 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. D. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2. G&P Team sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi – sygn. akt: KIO 2742/24
B.
wykonawcę BIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 2743/24
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie
Uczestnik po stronie
Odwołującego - wykonawca BIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 2742/24
Uczestnik po stronie Zamawiającego - „BAROSZ-GWIMET” sp. z o.o. z siedzibą
w
Marklowicach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2742/24 oraz KIO 2743/24
Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1. D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2.
G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2743/24
orzeka:
I. w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/24:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, opisanego w punkcie 2.2. petitum odwołania
i nakazuje Zamawiającemu – Ministerstwu Finansów: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy
„BAROSZ-GWIMET” sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. D. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2.
G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w części 3/4 oraz Zamawiającego – Ministerstwo
Finansów w części 1/4 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. D. S., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2. G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od
odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 69 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt dziewięć złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów
związanych z dojazdem na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Zamawiającego - Ministerstwo Finansów,
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
zasądza od Zamawiającego: Ministerstwa Finansów na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. D. S., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2. G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 3 217 zł 25 gr
(słownie: trzy tysiące dwieście siedemnaście złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą
należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania
odwoławczego.
II. w sprawie o sygn. akt: KIO 2743/24:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1) lit. a) petitum odwołania
i nakazuje Zamawiającemu – Ministerstwu Finansów: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy „BAROSZ-GWIMET” sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części
oraz Zamawiającego – Ministerstwo Finansów w części 1/3 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę BIT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) uiszczoną od złożonego
pełnomocnictwa, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), poniesioną przez Zamawiającego - Ministerstwo Finansów, tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
3.2. zasądza od Zamawiającego: Ministerstwa Finansów na rzecz wykonawcy
BIT sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 5 472 zł 33 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta siedemdziesiąt
dwa
złote trzydzieści trzy grosze), stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym
rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 2742/24
Sygn. akt: KIO 2743/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Finansów – prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605,
ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbiórka i utylizacja
Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat”, numer referencyjny:
R/049/23/DPO/G.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27.12.2023 r., pod numerem 790751-2023
Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2742/24
W dniu 1 sierpnia 2024 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1. D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2.
G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wnieśli
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności/zaniechań Zamawiającego,
polegających na:
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Barosz-Gwimet sp. z o.o. (dalej jako:
„Barosz-Gwimet”), której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„uznk”);
błędnej ocenie oferty i wyjaśnień Barosz-Gwimet oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Barosz-
Gwimet, pomimo że podmiot ten nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Barosz-
Gwimet, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu uznk z uwagi na manipulowanie ceną i kosztami i zaniżenie ceny i kosztów
(dalej jako:
„zarzut nr 1”);
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień
Barosz-
Gwimet złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 Pzp i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt (dalej jako:
„zarzut nr 2”);
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Barosz-Gwimet
pomimo, że podmiot ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
doświadczenia (dalej jako „zarzut nr 3”) i w związku z zarzutem zawartym powyżej;
ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Barosz-
Gwimet do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu lub wyjaśnień;
4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Barosz-Gwimet -
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunku udziału
w Postępowaniu (dalej jako „zarzut nr 4”).
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Barosz-Gwimet
jako najkorzystniejszej,
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej
przez Barosz-
Gwimet, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu uznk, ponadto zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt, zaś wykonawca
nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
3. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że w Postępowaniu złożono 6 ofert,
z
czego 3 oferty zostały odrzucone. Dalej wskazywał, że kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 64 184 948,76 zł (zamówienia podstawowe)
870 338,49 zł (prawo opcji), czyli razem 68 055 287,25 zł. Wykonawca Barosz-Gwimet
złożył najtańszą ofertę, która stanowiła wraz z opcją zaledwie 42% kwoty jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zauważył przy tym, że w przypadku opcji
oferowana przez Barosz-Gwimet kwota stanowi zaledwie 5% tej kwoty
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe Zamawiający wezwał wykonawców
do
złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przy czym
wykonawcę Barosz-Gwimet wezwał dwukrotnie: pismem z dnia 6.03.2024 r. i 23.04.2024 r.
Wykonawca Barosz-
Gwimet przedstawił wyjaśnienia w dniu 20.03.2024 r. (dalej jako:
„Wyjaśnienia 1”) oraz 8.05.2024 r. (dalej jako: „Wyjaśnienia 2”).
W ocenie Odwołującego, złożona przez Barosz-Gwimet oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk i zawiera rażąco niską cenę lub koszt.
Ponadto,
podmiot ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia, co stanowi dodatkową przesłankę do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał też, że Barosz-Gwimet zastrzegł te informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednak zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to było nieskuteczne.
Odwołujący wyjaśnił też, że nie wniósł o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych
jako
tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż po ich otrzymaniu, mógł on je, bez żadnych
dodatkowych programów, otworzyć i zapoznać się z treścią.
W dalszej kolejności zostanie zaprezentowane uzasadnienie jakie Odwołujący
przedstawił dla poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu.
I. Odnośnie zarzutu nr 1 [nieuczciwa konkurencja]:
Odwołujący podnosił, że w skierowanym do Barosz-Gwimet wezwaniu z dnia
6.03.2024 r., Zamawiający wezwał go do wyjaśnień w zakresie ceny opcji, co było uzasadnione
z uwagi na dysproporcj
ę pomiędzy kwotami jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na
realizację zamówienia, a treścią oferty. Wykonawca Barosz-Gwimet złożył Wyjaśnienia 1,
w których wskazał: „W zakresie określonym w § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy tj. działania w przypadku
wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji IP KSPO na skutek działania osób trzecich lub sił
przyrody jako Wykonawca z 10 (dziesięcioletnim) doświadczeniem podczas prowadzonych
prac związanych z budową bramownic i ich rozbiórką. Wykonawca zakłada, iż może dojść
do
około 2 uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca pokryje
niezbędne koszty z zasobów własnych”.
Odwołujący podkreślił, że Barosz-Gwimet wprost przyznał, zaniżył koszty wynikające
z prawa opcji poz.
11 i przyznał, że liczy się z tym, że pokryje je z zasobów własnych,
a
zmieniając obmiar Zamawiającego z 30 do 2 lokalizacji uznał pozycję za marginalną.
Co
więcej przyjęta przez niego kalkulacja w formularzu oferty jasno wskazuje,
że albo przerzucił on koszty do zamówienia podstawowego albo celowo realizuje je poniżej
kosztów. Takie zachowanie – zdaniem Odwołującego - w obu przypadkach niewątpliwie
jest niezgodne
z
prawem;
stanowi
czyn
nieuczc
iwej konkurencji, naruszający
m.in.
zasadę lojalności wobec kontrahenta i ograniczający dostęp do rynku innym podmiotom.
M
anipulowanie ceną jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom rzetelnych
wykonawców, a także zamawiających. Odwołujący dodał, że w przypadku przerzucenia ceny
do zamówienia podstawowego mamy do czynienia jedynie z iluzorycznym prawem opcji,
ponieważ niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji, czy nie, będzie musiał
za nie zapłacić. Zatem, Zamawiający płaci za usługę, której może w ogóle nie otrzymać.
Wszystkie (albo przynajmniej sporą część) koszty i ryzyka związane z prawem opcji zostają
pokryte przez Zamawiającego niezależnie od tego czy w ogóle zdecyduje się na skorzystanie
z tego prawa i w jakim zakresie. Z
większa to też płynność finansową samego wykonawcy,
który już przy płatności za zamówienie podstawowe uzyska również zapłatę za opcję.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że sensem opcji jest możliwość podjęcia przez Zamawiającego
decyzji dotyczącej tego czy jest w stanie i czy jest zainteresowany, zapłacić za dodatkową
część zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że manipulacje oferowaną ceną, przerzucanie kosztów
w
ramach poszczególnych elementów oferty w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
są jednoznacznie traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24.09.2014 r., sygn. akt:
KIO 1844/14; z dnia 23.05.2016 r., sygn. akt: KIO 547/16; z dnia 22.12.2016 r., sygn. akt:
KIO 2230/16; z dnia 18.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2366/18, KIO 2378/18 oraz na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z dnia
17.06.2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 148/19.
Dalej Odwołujący podnosił, że w przypadku oferowania cen zaniżonych,
na co
wskazuje treść Wyjaśnień 1, czyn taki narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Finansowanie
zamówienia przez wykonawcę z własnych jego środków wyczerpuje bowiem znamiona
dumpingu cenowego i jest w oczywisty sposób czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
w tym zakresie powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 13.07.2023 r.,
sygn. akt: KIO1855/23; z dnia 19.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2735/21;
z dnia 28.03.2017 r.,
sygn. akt: KIO 473/17; z dnia 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2787/11; z dnia 2.02.2024 r.,
sygn. akt: KIO 107/24).
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że zachowanie wykonawcy Barosz-Gwimet
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
II.
Odnośnie zarzutu nr 2 [rażąco niska cena].
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 224
Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, a dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego
domniemania skutkuje tym, że to wykonawca (Barosz-Gwimet) wezwany do złożenia
wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena
nie
jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia,
które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia
za
zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Wyjaśnienia te muszą
odpowiadać na całość wezwania Zamawiającego, być konkretne, odpowiednio umotywowane
i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Odwołujący powołał
się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
20.08.2021 r., sygn. akt: KIO 2249/21 i z dnia
7.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1462/21, KIO 1481/21 oraz na
wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 7.10.2020 r., sygn. akt: XXIII Ga 1131/20. 23.
Zdaniem Odwołującego,
temu
obowiązkowi Barosz-Gwimet nie sprostał, co w konsekwencji powinno doprowadzić
do odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący tytułem uwag wstępnych zauważył,
że wykonawca Barosz-Gwimet twierdzi, że posiada 10–letnie doświadczenie w budowie
i
rozbiórce bramownic wraz z infrastrukturą przydrożną, gdy tymczasem w celu wykazania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia posługuje się wątpliwym doświadczeniem sprzed
7 lat, mimo że warunki postawione w Postępowaniu nie były wygórowane. W ocenie
Odwołującego, m.in. z uwagi właśnie na brak doświadczenia w tego typu realizacjach
wykonawca ten
złożył ofertę nierynkową, nieuwzględniającą w wycenie pełnego zakresu robót
oraz obowiązków z niej wynikających, zwłaszcza dotyczących realizacji umowy na drogach
zarządzanych przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako „GDDKiA”).
Odwołujący powołał się na Zarządzenie nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i
Autostrad z dnia 26 lipca 2022 r. w sprawie typowych schematów oznakowania robót
oraz
pomiarów diagnostycznych prowadzonych w pasie drogowym, z których wynikają jasne
wytyczne co do sposobu i formy realizacji prac na drogach krajowych
, stwierdzając,
że z zarządzenia tego wynika szereg obowiązków i wymogów mających bezpośredni wpływ
na wysokość kosztów prac prowadzonych na drogach.
Następnie Odwołujący wskazywał, że wykonawca Barosz-Gwimet na 14 stronach
wyjaśnień w głównej mierze skupił się na wyjaśnieniu pojęcia rażąco niskiej ceny
i
uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś na pozostałych stronach dominuje
argumentacja wskazująca na znajomość rynku, doświadczenie, know-how, posiadanie
wykwalikowanej kadry.
Według Odwołującego, są to informacje bez znaczenia, lakoniczne
i
ogólne. A nawet jeśli już zostały podane jakieś kalkulacje, to nie zostały poparte dowodami,
bądź te dowody dotyczą niepełnych kosztów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że same kalkulacje stanowiące załącznik do wyjaśnień są
bardzo ogólne i nie wyjaśniają szczegółowo jak została skalkulowana cena. Są one też
niespójne z treścią samych Wyjaśnień 1.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący zwrócił uwagę na kwestie szczegółowe:
Ad. Opcja:
Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa
opcji w Postępowaniu w zakresie:
− rozbiórki i utylizacji konstrukcji stalowej i szafy przydrożnej wraz z fundamentami (wykazana
lokalizacja w SWZ z rodzajem dużej bramownicy nad dwiema nitkami A4) oraz
− działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji IP KSPO na skutek działania
osób trzecich lub sił przyrody.
Ponadto, w
wezwaniu z dnia 6.03.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
Barosz-
Gwimet do wyjaśnień w zakresie ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia
w zakresie § 2 ust. 2 PPU, tj. prawa opcji.
W
ocenie Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1, Barosz-Gwimet w tym zakresie złożył
bardzo ogólne oświadczenia, nieoparte żadnymi dowodami. Nie przedstawił żadnych
konkretnych kalkulacji, ofert itp.
W odniesieniu do prawa opcji -
koszty rozbiórki konstrukcji stalowej i szafy Odwołujący
podnosił, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach złożył jedynie prostą kalkulację własną,
której analiza – zdaniem Odwołującego – prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena w tym
zakresie jest rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że wykonawca oferuje wykonanie tej usługi w kwocie
zł, przy czym ta pozycja jest tożsama z pozycją nr 1 w formularzu cenowym,
pomniejszoną o koszty: okablowania 2 570,00 zł, demontaż przyłącza 2 000,00 zł oraz barier
zł. Odwołujący wyjaśnił, że nawet gdyby Barosz-Gwimet przyjął demontaż w jednym
kierunku bez okablowania i bez przyłącza, to same koszty czynności w poz. 7 formularza
cenowego wynoszą 26 728,20 zł bez zysku i KP, a nie jak wykazał ww. wykonawca –
370,00 zł.
Odwołujący podkreślił, iż prawo opcji co do rozbiórki konstrukcji stalowej i szafy dotyczy
obiektu, który znajduje się nad autostradą A4.
Wyjaśnił przy tym, że
jest to bramownica
nad dwoma kierunkami ruchu autostrady A4. A zatem, p
rzyjmując nawet stawki wykonawcy
Barosz-Gwimet, to kwota za realizacj
ę prawa opcji w tym zakresie jest znacznie większa.
W odniesieniu do prawa opcji
– działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia
Lokalizacji IP KSPO,
Odwołujący wskazywał, że wykonawca Barosz-Gwimet nie przedstawił
żadnych dowodów ani realnych wyjaśnień, a jedynie ograniczył się do niepopartego żadnymi
dowodami zapewnienia
, że dojdzie do maksymalnie 2 uszkodzeń, w którejkolwiek z lokalizacji
(przy zakładanych przez Zamawiającego 30).
Odwołujący zauważył, że wykonawca oparł swoje twierdzenia na rzekomym
doświadczeniu, wprost przyznając, że w tym zakresie nie policzył nawet tych rzekomych
zdarzeń i w razie ich wystąpienia pokryje je z zasobów własnych. Tym samym – według
Odwołującego – wykonawca przyznał, że zaniżył wycenę. A zatem już z powodu samej
deklaracji o zaniżeniu ceny oraz braku wykazania przez niego kosztów realizacji opcji, oferta
ta
winna była podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się zaś do zadeklarowanej w formularzu ofertowym wykonawcy Barosz-
Gwimet ceny 5
000 zł za każde zdarzenie, Odwołujący wskazywał, że jest to cena nierealna.
Wyjaśnił, że w przypadku wystąpienia takich zdarzeń na drodze klasy A lub S nie pokrywa ona
nawet kosztów samej czasowej organizacji ruchu w najtańszym wydaniu Barosz-Gwimet
(wycena najniższej opcji czasowej organizacji ruchu tego wykonawcy to 6 600zł/kpl),
nie
mówiąc już o kosztach transportu, pracowników, narzędzi itp.
Odwołujący zauważył, że przy swoich wyliczeniach przyjął stawki wykonawcy Barosz-
Gwimet wynikające z jego wyjaśnień dla podobnych pozycji i już samo zestawienie ich
pokazuje nierealność stawki zaoferowanej przez Barosz-Gwimet. Dla przykładu przedstawił
tabelaryczne zestawienie
kosztów na przykładzie drogi klasy A:
POZYCJA KLASA
DROGI
WYCENY BAROSZ
ILOŚĆ SWZ
NETTO 1 KPL
A
W przypadku uszkodzenia którejkolwiek Lokalizacji
IP KSPO, spowodowanego działaniem osób trzecich
lub sił przyrody – dokonanie wizji lokalnej tej
Lokalizacji IP KSPO oraz wykonanie działań
mających na celu usunięcie Elementów Lokalizacji IP
KSPO zagrażających lub mogących zagrażać
bezpieczeństwu użytkowników drogi, jeżeli takie
okoliczności
wystąpią,
oraz
przygotowanie
dokumentacji zdjęciowej i video.
KPL
5 000,00 zł
TŁUMACZENIA BAROSZ
cena
jednostkowa
jedn. miary
razem netto
W zakresie określonym w § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy tj.
działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia
Lokalizacji IP KSPO na skutek działania osób
trzecich lub sił przyrody jako Wykonawca z 10
(dziesięcioletnim)
doświadczeniem
podczas
prowadzonych
prac
związanych
z
budową
bramownic i ich rozbiórką, Wykonawca zakłada, iż
może dojść do około 2 uszkodzeń w którejkolwiek
lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca pokryje
niezbędne koszty z zasobów własnych.
BRAK JAKICHKOLWIEK WYJAŚNIEŃ , ZMIANA
ILOŚCI ZDRARZEŃ Z 30 DO 2 ??? BEZ
PODSTAWNIE. BRAK TOR BRAK SPRZĘTU
TRANSPORTU ITD.
WYCENA POZ 11 WG ZAŁOŻEŃ BAROSZ
KOSZT
BEZPOŚREDNIE
BAROSZ NETTO
Zamknięcie jezdni i organizacja ruchu TOR, SOR
Projekt TOR 1 -
800,00 zł
Zabezpieczenie TOR -
demontaż konstrukcji i
fundamentów - 5 800,00 zł
6 600,00 zł
1 kpl
6 600,00 zł
Rozbiórka elementu bramownicy/zabezpieczenie: 3
godziny pracy dźwigu= 290,00 zł /godz x 3 h = 870,00
zł+ robocizna (4 pracowników x 4 h x 40,00 zł)=
640,00 zł
1 670,00 zł
1 szt
1 670,00 zł
DOJAZD, DIETY PRACOWNIKÓ, HOTEL, SPRZĘT
NARZĘDZI, EWENTUALNA
KOPARKA Z MŁOTEM, BYĆ MOŻE HDS WZIĘTE Z
POZYCJI REALNEJ BAROSZ Z
PRAC DLA JEDNEGO KIERUNKU POZ. 7 i POZ. 8
CYTUJE
pozostała kwota 5054,10 zł będzie
przeznaczona: na noclegi i posiłki pracowników,
delegacje, środki transportu, dojazdy.
5 054,10 zł
1kpl
5 054,10 zł
Transport elementów do
punktów utylizacji
samochodami Wykonawcy i utylizacja fundamentów
1,00 zł za m 3 (zgodnie z ofertą FHU MIRGO Rusek
Mirosława}
1 000,00 zł
1szt
1 000,00 zł
PRACOWNCU NADZORU WRAZ Z
INSPEKTORAMI
23500zł/21=1119ZŁ/DZ
1 120,00 zł
1kpl
1 120,00 zł
WYKONANIE DOKUMENTACJ WRAZ Z
DOKUMENTACJĄ WIDEO
1 500,00 zł
1kpl
1 500,00 zł
16 944,10 zł
WARTOŚĆ NIEDOSZACOWANIA DLA
POZ 11 BAROSZ PRAWO OPCJI
WARTOŚĆ NIEDOSZACOWANIA DLA
POZ 11 BAROSZ PRAWO OPCJI
DLA 1 LOKALIZACJI
NIEDOSZACOWANE 16944,10,00 -
11944,10,00ZŁ
1 X 2
3 X 1,23
11 944,10 zł
358 323,00 zł
737,29 zł
Ad. Koszty pracownicze:
Odwołujący w odniesieniu do kosztów pracowniczych podnosił, że wykonawca Barosz-
Gwimet stara się ograniczyć do wykazania, że wynagrodzenia nie są niższe od ustawowo
wyznaczonego minimalnego wynagrodzenia, w sytuacji,
gdy celem tych wyjaśnień
jest
wykazanie możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Zdaniem
Odwołującego, wykonawca nie podołał temu obowiązkowi wskazując jedynie stawkę
minimalną na poziomie 40 zł, przy czym swojego wyliczenia nie poparł żadnymi dowodami.
Ponadto,
dokonując wyceny kosztów pracy nie ujął w nich kosztów związanych z urlopami
pracowniczymi, zwolnieniami lekarskim, kosztów badań i szkoleń pracowników itd.
Wykonawca Barosz-Gwimet n
ie uwzględnił także, iż z uwagi na krótki termin realizacji
oraz
charakter wykonywanej pracy, osoby zatrudnione będą wyłącznie do realizacji tego
zadania, a ich praca będzie pracą wyjazdową na terenie całej Polski. Koszt ich zatrudnienia
nie sprowadzi się więc wyłącznie do 5h dziennie. Pracownicy ci będą musieli być zatrudnieni
na cały etat, często w delegacji. Wykonawca nie wskazał, ile osób zamierza zatrudnić
przy
realizacji umowy. Z treści wyjaśnień wynika tylko, że Wykonawca zatrudni 5 osób
do
rozbiórki jednej bramownicy plus osobę do nadzoru oraz, że zamierza rozbierać
2 bramownice dziennie
. Z wyjaśnień wynika też, że czas pracy wyniesie 10 roboczogodzin
na
dniówkę, czyli łącznie 2 835 roboczogodziny (RG) na 571 lokalizacji przez 24 miesiące.
Natomiast w
Wyjaśnieniach 2, Wykonawca Barosz-Gwimet sprostował, że łączna ilość RG
na 571 lokalizacji wynosi 2 855 RG oraz,
że wartość ta dotyczy czasu pracy jednego
pracownika uczestniczącego przez okres 24 miesięcy w brygadzie do demontażu
bramownic. Powyższe wyliczenia co do RG przyjęte były dla 5 pracowników.
Zdaniem Odwołującego, treść wyjaśnień jest niespójna z treścią kalkulacji,
która pomija jednego pracownika wskazując, że będzie to robiło 4 pracowników. Nie ma też
w
tych kosztach osoby z nadzoru, o której wykonawca pisze w Wyjaśnieniach 1.
Dalej Odwołujący wywodził, że Barosz-Gwimet potrzebuje 5 osób do rozbiórki
fundamentów, co wynika z jego kalkulacji, w których odrębnie przyjmuje te czynności
i je wycenia.
Odwołujący dodał również, że nie wiadomo czy ww. wykonawca zamierza dokonywać
rozbiórki bramownic tą samą brygadą czy też różnymi, nie wiadomo czy osoby wskazane
do
rozbiórki fundamentów to też te same osoby. Gdyby to były różne osoby, to przy
uwzględnieniu harmonogramu prac, wykonawca musiałby zatrudnić ok. 10 pracowników
fizycznych/operatorów (bez osób z nadzoru). Koszty te nie zostały wyjaśnione.
Gdyby
natomiast przyjąć, że ten sam zespół 5 ludzi ma rozbierać bramownice, to oznacza,
że pięciu pracowników w ciągu 10h zdemontuje tylko jedną bramownicę na dzień, a nie dwie.
Ponadto, ta
grupa osób potrzebuje 10h na realizację prac, co wiąże się z przekroczeniem
czasu pracy i koniecznością wypłaty nadgodzin itp. Zatem, przyjęte przez Barosz-Gwimet
założenia co do kosztów prac są niewiarygodne i zniżone.
W ocenie
Odwołującego przyjmując realnie demontaż 1 bramownicy dziennie,
na co
wskazują wyliczenia Barosz-Gwimet, to wykonawcy zabraknie 2 lat na realizację
umowy.
Co za tym idzie, przekroczy on założone koszty pracownicze które, policzył
bez
żadnego zapasu na dojazdy, postoje, godziny nieefektywne. Wykonawca ten nie policzył
wynagrodzenia urlopowego.
Wyjaśnienia nie uwzględniają też czasu pracy koniecznego
na
rozbiórkę fundamentów (bramownice przeznaczone do rozbiórki posadowione są
na fundamentach).
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Barosz-Gwimet przyjął mechaniczne wyliczenie
poprzez podanie stawki za 1 RB, a nie przewidział żadnego ryzyka poszukiwania zastępcy
w
tym okresie na wypadek choroby, wypadków itp.
Resumując, Odwołujący stwierdził, iż Barosz-Gwimet nie wyjaśnił kosztów pracy
i tym samym jego oferta winna ulec odrzuceniu.
Ad. Koszty czasowej organizacji ruchu:
Zdaniem Odwołującego, niewiarygodne i nieudokumentowane przez wykonawcę
Barosz-Gwimet
są wyjaśnienia dotyczące kosztów czasowej organizacji ruchu. Wykonawca
ten jako dowód przedłożył ofertę, w której przyjęto dla dróg A i S cenę zabezpieczenia ruchu
600,00 zł wraz z projektem. Według tych wyjaśnień czasowa organizacja ruchu każdorazowo
rozkładana będzie tylko na 1 dzień roboczy, gdy tymczasem zabezpieczenie musi być
wprowadzone jednocześnie w obu kierunkach (wynika to z faktu, że bramownice na tych
drogach najczęściej znajdują się nad dwoma jezdniami).
Odwołujący wyjaśnił, iż zabezpieczenia stanowią co najmniej 2 pojazdy, sprzęt i znaki
rozciągnięte na kilometrowym odcinku. Odwołujący dodał też, powołując się na własne
doświadczenie, że samo oznakowanie odcinka, wdrożenie i zdjęcie zajmują ok. 25 RG
dla
jednego kierunku ruchu (5 osób x 5h pracy). Z uwagi na to, że tymczasową organizację
ruchu wprowadzić trzeba i zdjąć jednocześnie w obu kierunkach, potrzebny jest podwójny
zestaw pojazdów, znaków i ludzi dla każdego kierunku osobno. Tymczasem Barosz-Gwimet
oferuje dwa warianty ceny 6
600,00 zł/kpl oraz 9 600,00 zł/kpl nie wskazując czy dotyczą
jednego,
czy dwóch kierunków zabezpieczenia. W ocenie Odwołującego, bez względu na ilość
kierunków, jest to cena niewiarygodna i nie uwzględnia ona koniecznych zabezpieczeń
wymaganych przez GDDKiA takich jak: dwie poduszki przeciw zderzeniowe na pojazdach
ciężarowych, dwa pojazdy zabezpieczające prace ze znakami aktywnymi, dwa komplety
oznakowania, dwie ekipy obsługi/kierowcy itp. Nie uwzględnia też kosztów zastosowania
czasowej organizacji ruchu na obu kierunkach
. Odwołujący dodał przy tym, że dla czynności
wskazanych w pozycji 7 i pozycji 8 formularza cenowego, również będzie trzeba wprowadzić
zabezpieczenie obu kierunków. Bramownice przeznaczone do rozbiórki nie mają pomostów
roboczych umożliwiających prace nad czynnym pasem ruchu bez zabezpieczenia miejsca
na
zwyżkę dla ekipy demontującej okablowanie, a pozycje 7 i 8 zakładają takie prace.
Wykonawca Barosz-
Gwimet wszędzie przyjął koszt tańszego zabezpieczenia i – zdaniem
Odwołującego – wyłącznie w jednym kierunku. W konsekwencji, istotny element
kosztotwórczy, jakim są koszty czasowej organizacji pracy, w ocenie Odwołującego,
jest z
nacząco zaniżony.
Ad. Koszty rozbiórki fundamentów:
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Barosz-Gwimet w swoich
wyliczeniach kosztów (załącznik nr 1) w pozycji rozbiórka fundamentów podaje dla każdej
kalkulacji
(wyliczenie kosztów prac na drogach klasy A i klasy S) inny wynik wskazując,
że to co zostaje będzie przeznaczone na noclegi, posiłki, delegacje i środki transportu
i dojazdy.
Zdaniem Odwołującego, wskazuje to na nierzetelność tych wyliczeń. Dodatkowo,
Wykonawca nie uwzględnił kosztów BHP, opłat e-toll za pojazdy, paliwa, kosztów narzędzi,
urlopów itd.
III
. Odnośnie zarzutu nr 3 [brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu].
Odwołujący podnosił także, że Wykonawca Barosz-Gwimet nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 9.1.4.1. SWZ) wykonawca Barosz-
Gwimet powołał się na zadanie referencyjne dotyczące rozbudowy Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat Elektronicznych Viatol w Polsce. Zadanie to było realizowane przez spółkę
KAPSCH na
rzecz GDDKiA. W celu potwierdzenia, że usługi wykonane zostały należycie
posłużył się referencją od spółki System- Barosz Gwimet sp. z o.o., która jest odrębnym
od Barosz-Gwimet podmiotem.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią warunku udziału
w
postępowaniu wykonawcy winni byli wykazać się wykonywaniem, w okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonaniem co najmniej jednej umowy lub wielu umów spełniających warunki:
każda z umów musi obejmować łącznie:
a)
opracowanie i uzyskanie u zarządcy drogi zatwierdzenia: Projektów Czasowej Organizacji
Ruchu (COR) na czas prowadzenia robót lub Projektów Stałej Organizacji Ruchu (SOR)
dla
każdego obiektu budowlanego lub urządzenia, o którym mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 oraz
b)
wykonanie robót w zakresie budowy lub usunięcia i utylizacji: obiektów budowlanych
lub
urządzeń wraz z ich konstrukcjami nośnymi i fundamentami, na których są posadowione,
znajdujących się w pasie drogowym,
wszystkie umowy muszą obejmować wykonie robót w zakresie budowy lub usunięcia
i
utylizacji łącznie co najmniej 40 odpowiednio obiektów budowlanych lub urządzeń
znajdujących się w pasie drogowym, o których mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 SWZ.
Odwołujący dodał, że w referencjach wskazano, iż Barosz-Gwimet wykonywał budowę
i posadowienie fundamentów, projekty czasowej i stałej organizacji ruchu, zabezpieczenie
i
oznakowanie robót oraz przygotowanie dokumentacji powykonawczej.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, że z informacji pozyskanych przez niego wynika,
iż wykonawca Barosz-Gwimet nie realizował tych czynności. Nie był on zgłoszonym dalszym
podwykonawcą do realizacji tego zadania. Brak jest informacji o jego udziale w zadaniu,
a w
szczególności nie wykonywał opracowań projektów czasowej organizacji ruchu.
W
zadaniu tym uczestniczył System-Barosz Gwimet sp. z o.o. (przy czym podmiot ten
nie
udostępnił doświadczenia w tym Postępowaniu wykonawcy Barosz-Gwimet).
W ocenie Odwołującego, nie można uznać, że Barosz-Gwimet spełnia warunki udziału
w Postępowaniu, albowiem nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Odwołujący także stwierdził, iż z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała
wyłącznie zarzut nr 3 i nie odrzuciła oferty ww. wykonawcy, to wnosi on o ewentualne
wezwanie Barosz-
Gwimet do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
doświadczenia w tym Postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub złożenia wyjaśnień w trybie
art. 18 ust. 4 Pzp.
IV
. Odnośnie zarzutu nr 4 [brak spełnienia warunku – nieuczciwa konkurencja].
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, iż podanie nieprawdziwych
informacji na temat spełniania warunków udziału w Postępowaniu, może i winno być
traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że nieprawdziwe oświadczenie
wykonawcy Barosz-
Gwimet doprowadziło do tego, że na dzień składania odwołania, to jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia
wykonawcom spełniającym warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jako
czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem
(normami stanowionymi) lub dobrymi obyczajami, pod warunkiem płynącego z tego działania
zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa ta zawiera
katalog czynów nieuczciwej konkurencji, lecz jest to katalog otwarty, a wyliczenie zawarte w tej
ustawie ma jedynie przykładowy charakter.
Odwołujący wskazał też, że jako „dobre obyczaje” wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
należy rozumieć normy postępowania niebędące
normami prawnymi, które jednak, podobnie jak „zasady współżycia społecznego”
czy
„ustalone zwyczaje” są normami określonego postępowania, które winny być
przestrzegane przez osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą.
Podkreślił też, że nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych
norm postępowania społecznego czy norm grzeczności, ale zachowanie przedsiębiorców
w
działalności gospodarczej. Tym samym – zdaniem Odwołującego - jako czyn nieuczciwej
konkurencji można uznać takie zachowanie, które nie zostało stypizowane w powołanej
ustawie
, ale spełnia warunki określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. D
ziałanie przedsiębiorcy sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża
lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego) samo w sobie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Nie musi dojść w tym zakresie do naruszenia przepisów prawa.
W ocenie Odwołującego za takie działanie należy uznać działanie Wykonawcy Barosz-
Gwimet, który złożył ofertę podając nieprawdziwe informacje na temat spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Wedle Odwołującego, w oczywisty sposób podawanie
nieprawdziwych informacji jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zachowanie takie narusza
również interesy Odwołującego i to zarówno na gruncie niniejszego Postępowania,
jak i w
szerszej perspektywie. W niniejszym Postępowaniu ze względu na to, że Odwołujący
złożył prawidłową, zgodną z prawem ofertę i nie może uzyskać zamówienia, w związku z czym
również przychodu i zysku z jego realizacji, ze względu na konkurowanie z Wykonawcą,
który posługuje się nieprawdziwymi informacjami. Natomiast w szerszej perspektywie - patrząc
w przyszłość – nieuzyskanie niniejszego zamówienia będzie wiązało się z brakiem uzyskania
referencji, co utrudnia, lub nawet w dalszej perspektywie uniemożliwia, dostęp Odwołującego
do rynku. Podkreślił, że nie uzyskałby zamówienia dlatego, że jego konkurent posłużył się
nieprawdziwymi informacjami. Ten z kolei dzięki posłużeniu się takimi informacjami uzyskałby
zamówienie, co nie powinno być w żaden sposób dopuszczalne. Takie postępowanie –
w
analogiczny sposób – zagraża także interesom pozostałych Uczestników Postępowania.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt: KIO 2743/24
W dniu 1 sierpnia 2024 roku wykonawca
BIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp
czynności/zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty ,Barosz-
Gwimet spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Marklowicach (dalej jako: ”Barosz-Gwimet”),
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Barosz-Gwimet, mimo
że cena zaoferowana przez Barosz-
Gwimet w zakresie prawa opcji, w tym w zakresie określonym w poz. 11 Formularza cenowego
(istotnych części składowych ceny), jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a Barosz-
Gwimet nie złożył prawidłowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
tj. nie
wyjaśnił sposobu skalkulowania ceny w zakresie objętym prawem opcji i sposobu
skalkulowania ceny w zakresie poz. 11 Formularza cenowego dołączonego do oferty Barosz-
Gwimet, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa:
a) całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny z dnia
20 marca
2024 r. (udostępniono jedynie część wyjaśnień),
b) całej treści załączników do wyjaśnień wysokości ceny Barosz-Gwimet z dnia
20 marca 2024
r. (nie udostępniono pełnej treści załączników),
c) całej treści wyjaśnień Barosz-Gwimet w zakresie wysokości zaoferowanej ceny z dnia
maja 2024 r. (udostępniono jedynie część wyjaśnień),
d) całej treści załączników do wyjaśnień wysokości ceny Barosz-Gwimet z dnia 8 maja 2024 r.
(nie udostępniono pełnej treści załączników), w terminie umożliwiającym Odwołującemu
skuteczne kwestionowanie wyboru oferty Barosz-Gwimet jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania),
4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w składzie: SZADEK D. S. oraz G&P Team sp.
z o.o. (dalej jako:
„Konsorcjum SZADEK”), mimo że cena i jej istotne części składowe (tj. ceny
wskazane w poz. 1
– 10 Formularza cenowego) zaoferowane przez Konsorcjum SZADEK są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum SZADEK nie złożyło
prawidłowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, przy czym wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum SZADEK są niewiarygodne, nierzetelne i niewystarczające, a także nie
uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, co
uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy, a co w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez:
a) wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Barosz-Gwimet i uznanie
ich za
potwierdzające
prawidłowość
skalkulowania
ceny
przez
Barosz-Gwimet,
mimo
że wykonawca ten nie złożył – pomimo, że był do tego zobowiązany – wyjaśnień
w
zakresie sposobu wyliczenia ceny w zakresie prawa opcji, a także sposobu wyliczenia ceny
za zakres przedmiotu zamówienia określony w pozycji 11 Formularza cenowego dołączonego
do oferty Barosz-
Gwimet, a także wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę potwierdzają,
że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji i cena za zakres określony w pozycji 11
Formularza cenowego,
dołączonego do oferty Barosz-Gwimet, jest rażąco niska, wyjaśnienia
są niewiarygodne, nierzetelne, niewystarczające, a cena zaoferowana przez Barosz-Gwimet
nie wystarcza na
pokrycie kosztów realizacji zamówienia, a tym samym jednoznacznym jest,
że wykonanie zamówienia za wskazane ceny nie jest możliwe, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Barosz-Gwimet jako zawierającej rażąco niską
cenę,
b) wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i jej istotnych części składowych
złożonych przez Konsorcjum SZADEK i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość
skalkulowania ceny przez Konsorcjum SZADEK, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego
w
ykonawcę potwierdzają, że zaoferowana cena i jej istotne części składowe są rażąco niskie,
wyjaśnienia są niewiarygodne, nierzetelne, niewystarczające, a cena zaoferowana
przez
Konsorcjum SZADEK nie uwzględnia wszystkich kosztów należytej realizacji
zamówienia, a tym samym jednoznacznym jest, że wykonanie zamówienia za wskazaną cenę
nie jest możliwe, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum SZADEK jako zawierającej rażąco niską cenę;
2) art. 74 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez Barosz-Gwimet i całej treści załączników
do
tych wyjaśnień w terminie umożliwiającym Odwołującemu skuteczne kwestionowanie
wyboru oferty Barosz-Gwimet jako oferty najkorzystniejszej w P
ostępowaniu (na innych
podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), podczas gdy Barosz-Gwimet
nie
zastrzegł skutecznie treści wyjaśnień i załączników do wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ponadto zastrzeżone przez Barosz-Gwimet informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Barosz-Gwimet,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Barosz-Gwimet,
ewentualnie
– w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Barosz-
Gwimet wniosek z pkt 4, tj.:
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całej treści
złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez Barosz-
Gwimet z dnia 20 marca 2024 r. i z dnia 8 maja 2024 r. oraz całej treści załączników do tych
wyjaśnień,
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum SZADEK,
6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje.
Uwagi ogólne dotyczące zaniechania odrzucenia ofert Barosz-Gwimet i Konsorcjum
SZADEK.
Odwołujący podkreślił tytułem wstępu, iż w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Barosz-Gwimet Odwołujący powołuje się jedynie
na te
okoliczności, które wynikają z udostępnionej mu (jawnej) części wyjaśnień złożonych
przez tego wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty
Barosz-Gwimet i oferty Konsorcjum SZADEK,
pomimo, że ceny zaoferowane za realizację
przedmiotowego
zamówienia i istotne części składowe, są cenami rażąco niskimi w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia złożone przez wskazanych wykonawców
nie
potwierdzają wysokości zaoferowanych cen. Wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców
są nierzetelne, niespójne, niewystraczające i nie uwzględniają konieczności poniesienia
wszystkich kosztów związanych z realizację przedmiotu zamówienia.
Następnie Odwołujący przywołał treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także
odwołał się do orzecznictwa i doktryny w przedmiocie rozumienia pojęcia: „rażąco niska cena”.
Odwołujący wskazał, iż w oparciu o część jawną wyjaśnień złożonych przez Barosz-
Gwimet
może stwierdzić, że cena zaoferowana za realizację prawa opcji i cena za wykonanie
zakresu
określonego w pozycji 11 Formularza cenowego, dołączonego do oferty Barosz-
Gwimet, są rażąco niskie. Również cena i istotne części składowe ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum
SZADEK noszą znamiona cen rażąco niskich.
2. Ceny zaoferowane przez Barosz-Gwimet:
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożone
przez Barosz-Gwimet
nie potwierdzają wysokości ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę
za wykonanie prawa, lecz
wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena i jej istotne części
składowe są rażąco niskie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien był uznać
wskazanych wyjaśnień za wystarczające, w szczególności z uwagi na brak udzielenia
wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie wysokości ceny za wykonanie zamówienia objętego
prawem opcji, a także w zakresie wysokości ceny za wykonanie prac z pozycji 11 Formularza
cenowego.
Odwołujący zauważył, że z treści wezwania w zakresie wysokości zaoferowanej ceny
wynika wprost, że Zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie
wyliczenia ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia w zakresie § 2 ust. 2
Projektowanych Postanowień Umowy, tj. prawa opcji.
Odwołujący przytoczył treść wyjaśnień wykonawcy Barosz-Gwimet w tym zakresie
i
stwierdził, że lakonicznego sformułowania nie można uznać za wyjaśnienie ceny
zaoferowanej przez Barosz-Gwimet w zakresie wyliczenia ceny brutto wynagrodzenia
za
przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy, tj. prawo
opcji oraz wyliczenia ceny ofertowej za zakres wskazanych w pozycji 11 Formularza
cenowego. Barosz-
Gwimet zobowiązany był do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto wynagrodzenia za wykonanie prawa opcji
(jako
całości) i w zakresie określonym w pozycji 11. Tymczasem, wykonawca ten,
poza
powołaniem się na swoje (wątpliwe) doświadczenie nie przedstawił żadnych wyjaśnień
sposobu wyliczenia ceny, w
szczególności nie przedstawił części składowych (kosztów)
składających się na zaoferowaną cenę, nie złożył również żadnych dowodów
potwierdzających realność zaoferowanych cen. Odwołujący przy tym podkreślił,
że wykonawca ten przedstawił w kalkulacji szczegółowej dołączonej do wyjaśnień części
składowe wszystkich zaoferowanych cen jednostkowych, poza ceną za wskazany zakres
objęty prawem opcji, tj. ceną z pozycji 11. Zdaniem Odwołującego, uznać należy, że Barosz-
Gwimet nie złożył zupełnych wyjaśnień ceny w zakresie sposobu skalkulowania prawa opcji
i sposobu skalkulowania ceny wskazanej w pozycji 11 Formularza cenowego, pomimo,
że wprost był do tego zobowiązany. Barosz-Gwimet miał obowiązek wykazania, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym, że istotna część składowa ceny –
cena za zakres objęty prawem opcji oraz cena za wykonanie prac z poz. 11, nie jest rażąco
niska, czemu
nie sprostał.
Odwołujący wskazał również, że niezasadnym byłoby ponowne wzywanie Barosz-
Gwimet do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za zakres zamówienia objęty
prawem opcji. Takie p
onowne wezwanie zostało już do tego Wykonawcy wystosowane.
Kolejne
zaś wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny za realizację
zakresu objętego prawem opcji, nie prowadziłoby do uzyskania dodatkowych wyjaśnień,
lecz
do uzupełnienia wyjaśnień o zupełnie inne twierdzenia, które nie znalazły się w tych
wyjaśnieniach w wyniku skierowania pierwszego wezwania i mogłoby doprowadzić do zmiany
samych
wyjaśnień.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę, iż Barosz-Gwimet w odniesieniu do zakresu
opcji objętego poz. 11 Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą tego Wykonawcy
wprost
wskazał, że „W takim przypadku Wykonawca pokryje niezbędne koszty z zasobów
własnych”. Według Odwołującego, mając na uwadze jednoczesne pomięcie przez Barosz-
Gwimet poz.
11 i nieprzedstawienie tylko dla tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
należałoby uznać, że wykonawca przyznał, iż zaoferowana cena nie pokrywa kosztów
wykonania wskazanego w poz.
11 zakresu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Barosz-
Gwimet celowo unika przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zakresu
działań w przypadku wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji IP KSPO wskutek działania
osób trzecich lub sił przyrody. Jedynie lakonicznie stwierdza, że posiada wiedzę, iż niewiele
może być uszkodzeń infrastruktury, więc koszty działań związanych z uszkodzeniami pokryje
z „zasobów własnych”. Tym samym wprost potwierdził, że cena zaoferowana w poz. 11
nie
pokrywa kosztów, które musiałby ponieść w celu należytej realizacji tego zakresu robót.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie może tłumaczyć zaoferowania rażąco niskiej ceny
istotnej części składowej ceny poprzez pokrycie kosztów jej wykonania z „zasobów własnych”.
Jednocześnie zauważył, że Barosz-Gwimet nie wyjaśnił co oznaczają wskazane zasoby
własne, jednak – zdaniem Odwołującego - należałoby przez nie rozumieć własne środki
finansowe.
Stwierdził też, że cena wskazana w poz. 11 powinna pokrywać koszty wykonania
zakresu prac, którego wskazana pozycja dotyczy.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, że Barosz-Gwimet w swoich wyjaśnieniach
ceny w zakresie prawa opcji wskazał jedynie, że posiada szerokie doświadczenie i w związku
z tym posiada wiedzę o liczbie zdarzeń, do których może dojść w lokalizacjach. Wykonawca
ten wskazuje więc w istocie, że przewiduje, iż Zamawiający nie skorzysta w szerokim zakresie
z możliwości zlecenia prac z poz. 11, a w związku z tym zaoferował cenę, która nie pokrywa
kosztów wykonania tych prac. Odwołujący zauważył przy tym, że wykonawca ten nigdy nie był
przedsiębiorcą utrzymaniowym. Ponadto, Zamawiający przewidział, że maksymalnie zleci
30-krotne wykonanie prac wskazanych w poz. 11, a zatem k
ażdy wykonawca musiał
uwzględnić całą założoną liczbę, jako możliwy zakres prawa opcji, który będzie musiał
wykonać.
Odwołujący podnosił również, że wskazywanie w wyjaśnieniach na fakt pokrycia
pewnych kosztów z zasobów własnych, bez jednoczesnego wskazania jakie są to zasoby,
a
także jakiej wysokości koszty musiałyby pokrywać, z pewnością nie stanowi wyczerpującego
wyjaśnienia wysokości skalkulowanej ceny.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie obrazujące wysokość cen
zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu za realizację
zamówienia w zakresie prawa opcji, a także cen jednostkowych dla poz. 10 i poz. 11
Formularza cenowego i stwierdził, że porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców
prowadzi do wniosku, że cena Barosz-Gwimet za wykonanie prawa opcji jest ceną rażąco
niską. Następnie przeprowadził analizę porównawczą wskazanych cen.
Dodał też, że w cenie 5 000 zł nie ma możliwości wykonania demontażu bramownicy
i
przedstawił własną kalkulację kosztów dla zakresu prac wynikających z poz. 11.
Zdaniem Odwołującego, ww. wykonawca nie jest zdolny do należytej realizacji
niniejszego zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.
3. Ceny zaoferowane przez Konsorcjum SZADEK.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum SZADEK nie są
kompletnie i nie uwzględniają również konieczności pokrycia wszelkich kosztów niezbędnych
do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu tego stanowiska Odwołujący wskazywał
na
następujące kwestie:
1) brak uwzględniania w zaoferowanej cenie kosztów przygotowania nowych projektów
Tymczasowej Organizacji Ruchu
Odwołujący podnosił, że koszty sporządzenia projektów Tymczasowej Organizacji
Ruchu (inaczej Czasowej Organizacji Ruchu) i uzyskania ich zatwierdzenia od początku,
czyli
w lokalizacjach, w których nie ma zatwierdzonej Tymczasowej Organizacji Ruchu
przekraczają zdecydowanie przyjętą przez Konsorcjum kwotę 500,00 zł. Przygotowanie
projektów Tymczasowej Organizacji Ruchu na pozostałe lokalizacje wymagać będzie
od
Konsorcjum SZADEK poświęcenia czasu (roboczogodzin), które nie zostały wkalkulowane
w cenę ofertową. Koszty z tym związane wynoszą 3 500 – 5 000 zł. Zdaniem Odwołującego,
c
ena zaoferowana przez Konsorcjum SZADEK nie uwzględnia kosztów sporządzenia
projektów Tymczasowej Organizacji Ruchu i ich zatwierdzenia w pozostałych lokalizacjach.
Wyjaśnił również, że nie w każdym przypadku będzie możliwe skorzystanie z zatwierdzonej
Tymczasowej Organizacji Ruchu, na którą powołało się Konsorcjum SZADEK i przytoczył
argumentację w tym zakresie.
2) brak uwzględniania w zaoferowanej cenie kosztów aktualizacji projektów Stałej Organizacji
Ruchu
Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum SZADEK
wynika
także, że w zaoferowanej cenie nie zostały w ogóle uwzględnione koszty aktualizacji
projektów Stałej Organizacji Ruchu po demontażu Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej.
zaniżanie kosztów utylizacji betonu
W opinii Odwołującego, Konsorcjum SZADEK zaniżyło koszty utylizacji betonu,
które będzie trzeba ponieść w celu należytej realizacji zamówienia. Konsorcjum wskazało
w
wyjaśnieniach ceny, że utylizacja betonu to koszt 150 zł za 1 m3. Wskazana cena jest
nierynkowa i niemożliwa do uzyskania. Odwołujący dodał przykładowo, że: koszt utylizacji
betonu w okręgu poznańskim wynosi 250 zł za 1m3, a w okręgu południowy Śląsk minimum
450 zł za 1 m3.
brak należytej wyceny kosztów demontażu przyłączy
Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum SZADEK nie dokonało należytej wyceny
kosztów usunięcia przyłączy w zakresie robót objętych poz. 7 Formularza cenowego.
Wycena
ta została bowiem oparta o ofertę „WODKOL-BIS” sp. z o.o. pomimo, że oferta
ta nie
dotyczy wskazanego zakresu. Jednocześnie w żaden inny sposób nie uzasadniono
przyjętych kosztów likwidacji przyłącza, nie przedstawiono innej oferty, a także
nie
przedstawiono także kosztów wykonania tego zakresu we własnym zakresie.
brak kalkulacji prac związanych z usunięciem odcinka instalacji elektrycznej
Zdaniem Odwołującego, z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum SZADEK,
w
zakresie prac dotyczących rozbiórki i utylizacji Lokalizacji IP KSPO bez Przyłączy
Energetycznych (poz. 4, 5 i 6 Formularza cenowego
) wynika, że wykonawca ten nie uwzględnił
konieczności poniesienia kosztów prac związanych z usunięciem odcinka instalacji
elektrycznej stanowiącego fragment przyłącza energetycznego, łączącego szafę przydrożną
z najbliższą szafką elektryczną, która może wynosić nawet 600m. Zakres konieczny
do wykonania w tym przypadku dotyczy
aż 294 lokalizacji. Brak skalkulowania powyższego
dla
wszystkich lokalizacji
istotnie
wpływa
na
ostatecznie oferowaną
cenę.
Według Odwołującego, koszt wykonania tych prac w przypadku jednej lokalizacji wynosi
minimum 1 000
zł do nawet 25 000 zł na jedną lokalizację.
nieuwzględnienie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w szczególności
kosztów składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne
Odwołujący stwierdził, że w kalkulacji wykonawcy wskazano, że pracownicy uzyskują
wynagrodzenie w wysokości 50 zł netto. I ta właśnie wysokość została przyjęta do kalkulacji
kosztów. Natomiast do wysokości wynagrodzenia netto pracownika należy doliczyć szereg
innych kosztów, których Konsorcjum SZADEK nie uwzględniło w kalkulacji jak: koszty podatku
dochodowego, koszty składek obciążających pracodawcę i pracownika, koszty PPK, koszty
urlopów wypoczynkowych pracowników, koszty zwolnień lekarskich pracowników.
Odwołujący podkreślił, że przy stawce wynagrodzenia pracownika wynoszącej
zł netto na godzinę, koszt zatrudnienia pracownika (uwzględniający ubezpieczenie
emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczanie chorobowe, ubezpieczenie zdrowotne,
ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP i zaliczkę na podatek dochodowy),
wyniesie około 81,85 zł. Dodał, że kwota ta nie uwzględnia takich dodatkowych kosztów
wynagrodzeń jak: koszty zapewnienia zastępstwa pracownika w okresie urlopu
wypoczynkowego, kosztów zapewnienia zastępstwa pracownika w okresie zwolnienia
chorobowego, kosztów PPK, kosztów ewentualnego dodatku za pracę w godzinach
nadliczbowych.
nieuwzględnienie kosztów pośrednio związanych z zaangażowaniem kosztów kierowników
robót i inspektorów
Odwołujący zauważył, że Konsorcjum SZADEK uwzględniło w zaoferowanej cenie
konieczność zatrudnienia osób pełniących funkcje kierowników robót i inspektorów.
Jednak w
cenie uwzględniono jedynie konieczność zapłaty wynagrodzenia wskazanych osób,
nie uwzględniono zaś kosztów związanych z obecnością wskazanych osób w miejscu
wykonywania robót, tj. kosztów takich jak dojazdy tych osób, czy też noclegi.
brak zawarcia w kalkulacji ceny w likwidacji przyłącza energetycznego oraz wywozu
i
utylizacji urządzeń elektronicznych oraz szaf teletechnicznych przygotowania dokumentacji
niezbędnej do rozpoczęcia procesu utylizacji, dokumentacji po dokonaniu utylizacji oraz kart
BDO
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Konsorcjum SZADEK przy pozycjach
Likwidacja przyłącza energetycznego oraz Wywóz i utylizacja urządzeń elektronicznych
oraz
szaf teletechnicznych nie zostało wskazane wkalkulowanie kosztów związanych
z
roboczogodzinami
poświęconymi
na
przygotowanie
dokumentacji
niezbędnej
do
rozpoczęcia procesu utylizacji, dokumentacji po dokonaniu utylizacji oraz kart przekazania
odpadów w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami.
Konsorcjum SZADEK w kalkulacj
i ceny przyjęło jedynie koszty przyjęcia odpadów
do zagospodarowania.
9) nieprawidłowa kalkulacja ceny rozbiórki i utylizacji Lokalizacji IP KSPO z Przyłączami
Energetycznymi
Odwołujący przedstawił w formie tabelarycznego zestawienia sposób w jaki
Konsorcjum SZADEK
skalkulowało koszty wykonania robót dla poszczególnych pozycji
dot.
Rozbiórki i utylizacji Lokalizacji IP KSPO.
Odwołujący zauważył przy tym, że już z samych nazw zestawionych pozycji wynika,
że różnią się one zakresem zadań do zrealizowania. Pozycja nr 1 obejmuje bowiem jedynie
rozbiórkę i utylizację Lokalizacji IP KSPO z Przyłączami Energetycznym. Natomiast pozycja
nr 3 obejmuje rozbiórkę i utylizację Lokalizacji IP KSPO w jednym kierunku ruchu
oraz
demontaż i utylizacja sprzętu wchodzącego w skład tych lokalizacji w drugim kierunku,
z
kolei pozycja nr 4 obejmuje rozbiórkę i utylizacja Lokalizacji IP KSPO bez Przyłączy
Energetycznych w jednym kierunku ruchu oraz demontaż i utylizacja sprzętu wchodzącego
w
skład tych lokalizacji w drugim kierunku.
Tymczasem z
wyjaśnień Konsorcjum SZADEK wynika, że wykonawca przyjął
za
podstawę wyliczeń identyczne czynniki, zmieniając jedynie liczbę lokalizacji w wyliczeniach.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na fakt, że każde z powyższych zadań obejmuje inny zakres
czynności należy uznać za absurdalne działanie wykonawcy w zakresie w jakim cena
zaoferowana przez w
ykonawcę w poz. 1, który obejmuje mniejszy zakres robót do realizacji,
jest o wiele wyższa, niż cena przewidziana w przypadku realizacji zadań poz. 3 i poz. 4,
które obejmują dodatkowo również demontaż sprzętu w drugim kierunku. Takie zachowanie
ewidentnie świadczy o dokonaniu przez Konsorcjum SZADEK nienależytej kalkulacji kosztów
wykonania zamówienia i zakresu robót do wykonania.
Odwołujący dodał, że Konsorcjum SZADEK w kalkulacji w pkt 3 i pkt 4 w wyjaśnieniach
nie uwzględnił kosztów podnośnika koszowego, który jest niezbędny do zdemontowania
okablowania bramownicy, ponieważ nie może ona być w inny sposób zdemontowana.
10) nieuwzględnienie kosztów zaangażowania sprzętu w postaci podnośnika koszowego
Odwołujący stwierdził, że z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum SZADEK
wynika, że wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił kosztów związanych z użyciem bądź
wynajmem
podnośnika koszowego, który jest niezbędny do przeprowadzenia demontażu
urządzeń z kierunku, w którym konstrukcja nie zostaje demontowana, jak również
nie
uwzględnił kosztów wynajęcia bądź użycia podnośnika koszowego przy pracach
rozbiórkowych. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że użycie tego sprzętu jest niezbędne
do zapewnienia pracownik
om bezpiecznego przeprowadzenia prac rozbiórkowych.
4. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Barosz-Gwimet i załączników
do
wyjaśnień
W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że Wykonawca Barosz-Gwimet
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny dokonał nieskutecznego zastrzeżenia wyjaśnień
oraz
załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, że aby informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa
powinna łącznie spełniać przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „uznk”). W przypadku braku którejkolwiek
przesłanki nie jest możliwe uznanie danych informacji za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne
jest
uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Uzasadnienie, aby doprowadziło do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy, nie powinno zawierać jedynie ogólnikowych stwierdzeń
co do
zasadności zastrzeżenia wybranych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosił, że analiza wyjaśnień Barosz-Gwimet prowadzi do wniosku,
że wykonawca ten dokonał uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
bardzo ogólny. Brak jest w wyjaśnieniach Barosz-Gwimet jakiegokolwiek szczegółowego
uzasadnienia w zakresie powodów objęcia konkretnych informacji, zawartych w treści
złożonych wyjaśnień oraz dołączonych do nich załączników, tajemnicą przedsiębiorstwa.
Brak j
est również konkretnego wskazania, jakie informacje, które rzekomo nie mogą zostać
ujawn
ione, zawierają zastrzeżone wyjaśnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia nie wskazuje
w
sposób należyty przyczyn konieczności objęcia konkretnych informacji zawartych w treści
złożonych wyjaśnień oraz dołączonych do nich załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący dodał, że samo przekonanie Barosz-Gwimet o wartości gospodarczej
zastrzeżonych wyjaśnień jest niewystarczające. Wartość gospodarcza informacji,
które wykonawca chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi posiadać walor
obiektywny
. Odwołujący zauważył ponadto, że zastrzeżone informacje, w tym kalkulacje,
zostały sporządzone jedynie na potrzeby niniejszego zamówienia. Nie są to zatem informacje
mające charakter uniwersalny, które konkurencyjni wykonawcy mogliby wykorzystać w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Barosz-Gwimet nie wykazał, aby jakiekolwiek informacje
zastrzegane przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, zarówno w treści samych
wyjaśnień, jak i załącznikach do nich dołączonych, posiadały wartość gospodarczą.
Wykonawca ten
nie wskazuje na żadne konkretnie określone okoliczności uzasadniające
zasadność dokonania zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
a jedynie przedstawia
ogólne uzasadnienie zastrzeżenia, które to nie może być uznane
za
wykazujące konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.
Ponadto, Odwołujący podnosił, że wykonawca ten nie wydzielił nawet dokładnego
zakresu informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż użyte przez niego
sformułowanie „w znajdującej się poniżej części wyjaśnień podlegających zastrzeżeniu
jako
tajemnica przedsiębiorstwa” jest zbyt ogólne.
Odwołujący zauważył także, iż wykonawca Barosz-Gwimet powołuje się również
na
zawierane umowy o zachowaniu poufności z kontrahentami, uwzględnianie odpowiednich
klauzul o ochronie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w treści umów
handlowych oraz stosowane w praktyce przedsiębiorcy zasady udostępniania informacji,
jednakże – w ocenie Odwołującego - są to twierdzenia gołosłowne, nie poparte żadnymi
dowodami.
Odwołujący wskazał, że wyceny ofert kontrahentów nie mają charakteru
uniwersalnego, b
owiem zostały stworzone na potrzeby konkretnego zamówienia i nie
posiada
ją one wartości gospodarczej, uzasadniającej zastrzeżenie ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że skuteczność zastrzeżenia informacji
składanych przez wykonawców w postępowaniu zależy od złożonego przez nich uzasadnienia
zastrzeżenia. Tymczasem wykonawca Barosz-Gwimet przytacza w głównej mierze poglądy
orzecznictwa oraz ogólnikowe twierdzenia rzekomo potwierdzające istotność informacji
zastrzeżonych.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt: KIO 2742/24
Sygn. akt: KIO 2743/24
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest rozbiórka i utylizacja lokalizacji Infrastruktury
Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat.
Wartość zamówienia opiewa na kwotę: 55 329 501,83 zł, w tym zamówienie
podstawowe:
52 182 885,17 zł i prawo opcji: 3 146 616,66 zł, co stanowi łącznie równowartość
12 423 545,41 euro.
Pismami z dnia
6 marca 2024 roku Zamawiający wezwał m.in. wykonawcę „BAROSZ
GWIMET” i Konsorcjum SZADEK do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Treść wezwania była następująca.
„Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwaną dalej „Ustawą”,
w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec powstałych wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
żąda od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, dla każdego
podpunktu poniżej:
1) Ceny całkowitej oferty;
2) Ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 PPU,
tj.
zamówienie podstawowe;
3) Ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 2 PPU,
tj. prawo opcji;
4) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 1;
5) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 2;
6) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 3;
7) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 4;
8) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 5;
9) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 6.
10) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 7.
11) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 8;
12) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 10
13) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11.”.
W dalszej części wezwania Zamawiający podkreślał, że:
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać jakie czynniki mają wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, tj. jakie konkretne okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny.
Wobec powyższego należy dołożyć należytej staranności w przygotowaniu powyższych
wyjaśnień.
Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą zostać podpisane przez osobę/osoby uprawnione
do
reprezentowania i składania wyjaśnień w imieniu Wykonawcy, zgodnie z formą
reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym
dla danej fo
rmy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie
pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione.”.
Jednocześnie w tym samym wezwaniu Zamawiający odniósł się do kwestii
zastrzegania
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Mianowicie wyjaśnił, iż:
4. W przypadku zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowego wyjaśnienia,
Wykonawca musi w szczególności zastosować przepisy art. 18 ust. 3 Ustawy: „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”,
a także:
wraz z przekazaniem informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawca musi wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym pożądane jest załączenie dowodów świadczących
o sposo
bie zabezpieczenia informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, np. klauzul
poufności, wyciągów z regulaminów i umów, dowodów świadczących o wartości
zastrzeżonych informacji dla wykonawcy, itp. Zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie traktowane przez Zamawiającego jako
bezskuteczne;
w przypadku braku zastrzeżenia oraz wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający uzna, iż nie została spełniona przesłanka podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności i dane te, od momentu przesłania
„Informacji o odtajnieniu” zostaną potraktowane jako jawne.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w myśl jednolitej linii orzeczniczej
KIO,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to m.in. z wyroku Izby z dnia 28.12.2021 r. o sygn. akt
KIO 3513/21, w którym stwierdzono: „Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to (…).
Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne”.
Zgodnie z pkt 12.7.2 SWZ: „Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca
zastrzeże jako tajemnicę. przedsiębiorstwa, przekazuje się w wydzielonym i odpowiednio
oznaczonym pliku na Platformie”.
Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia, przy czym wykonawca „BAROSZ-GWIMET”
z
astrzegł częściowo informacje w nich zawarte jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
(co też jest przedmiotem jednego z zarzutów w sprawie KIO 2743/24).
Obaj wykonawcy zostali też wezwani do doprecyzowania wybranych kwestii
z
wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie również zostały złożone.
Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
dot.
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia (pkt 9.1.4.1.SWZ)
i
wskazał, że:
Wykonawca spełni warunki
jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywaniem, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem co najmniej jednej umowy
lub wielu umów spełniających warunki:
1. każda z umów musi obejmować łącznie:
a) opracowanie i uzyskanie u zarządcy drogi zatwierdzenia: Projektów Czasowej Organizacji
Ruchu (COR) na czas prowadzenia robót lub Projektów Stałej Organizacji Ruchu (SOR)
dla
każdego obiektu budowlanego lub urządzenia, o którym mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 oraz
b) wykonanie robót w zakresie budowy lub usunięcia i utylizacji: obiektów budowlanych
lub
urządzeń wraz z ich konstrukcjami nośnymi i fundamentami, na których są posadowione,
znajdujących się w pasie drogowym,
2. wszystkie umowy muszą obejmować wykonie robót w zakresie budowy lub usunięcia
i
utylizacji łącznie co najmniej 40 odpowiednio obiektów budowlanych lub urządzeń
znajdujących się w pasie drogowym, o których mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 SWZ.”.
Wykonawca „BAROSZ-GWIMET” przedstawił Wykaz robót budowlanych w których
powołał się na realizację:
1. Wykonanie prac
związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemów zarządzania
i
bezpieczeństwa tunelu oraz systemu zarządzania ruchem w ramach umowy
nr
344/SUB/011/2011 pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 – Południowa Obwodnica
Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” w zakresie zadania: „A” od
węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km.” –
realizowaną na rzecz Webuild S.P.A. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz na:
Rozbudowa Elektronicznego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych Viatoll Zamówienie -
realizowaną na rzez System – Barosz-Gwimet sp. z o.o.
Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Barosz-Gwimet Sp. z o.o.
W dniu 1 sierpnia 2024 roku wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i G&P
Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wnieśli odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/24.
Także w dniu 1 sierpnia 2024 roku wykonawca BIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wni
ósł odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 2743/24.
Zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości.
W dniu 7 sierpnia 2024 roku wykonawca BIT
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn.
akt: KIO 2742/24.
W dniu 7 sierpnia 2024 roku wykonawca Barosz-Gwimet
Sp. z o.o. z siedzibą
w Marklowicach
(dalej jako: „BAROSZ_GWIMET”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/24 oraz w sprawie
o sygn. akt: KIO 2743/24.
Także w dniu 7 sierpnia 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1. D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D. S. „SZADEK” i 2.
G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2743/24.
Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
ww.
Wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania w sprawach
o sygn. akt: KIO 2742/24 oraz KIO 2743/24
i uwzględniając dokumentację
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron
i Uczestników postępowań odwoławczych, złożone na pismach i podane do protokołu
rozprawy zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
obu
Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich
szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba
uznała, że odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2742/24 oraz KIO 2743/24
należało uwzględnić w części dotyczącej zarzutu, który był wspólny dla obu tych odwołań,
a mianowicie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
„BAROSZ-
GWIMET
” sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach (dalej jako: „BAROSZ-GWIMET”) na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny złożonych przez „BAROSZ-GWIMET” podnoszony w sprawie o sygn. akt:
KIO
2743/24, jednakże podlegał on oddaleniu, gdyż stwierdzone naruszenie pozostawało
bez
wpływu na wynik postępowania.
Pozostałe zarzuty Izba uznała za bezzasadne i oddaliła odwołania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu wspólnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy
„BAROSZ-GWIMET” jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, tj.:
- zarzutu numer 2 w
odwołaniu o sygn. akt: KIO 2742/24 oraz
zarzutu numer 1 lit. a) w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2743/24,’
który w ocenie Izby okazał się uzasadniony, należy stwierdzić co następuje.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego, wskazanego w punkcie 16 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 2742/24,
o pominięcie twierdzeń i dowodów Odwołującego, które zostały wywiedzione
z
dokumentów, w których posiadanie w sposób nieuprawniony (w ocenie Zamawiającego)
wszedł Odwołujący, tj. wyjaśnień RNC wykonawcy – „BAROSZ-GWIMET”, a w konsekwencji
o oddalenie na tej podstawie zarzutu numer 1 i 2 odwołania w sprawie o sygn. akt:
KIO 2742/24.
Wniosek ten w ocenie Izby wydaje się nielogiczny, skoro Odwołujący wszedł
w
posiadanie tych dokumentów w związku z ich udostępnieniem przez samego
Zamawiającego (okoliczność przeciwna nie została wykazana). Zamawiający wyjaśniał,
że zastrzeżone fragmenty zostały „zaczernione”, niemniej jednak jak wskazywał Odwołujący,
mógł on je odczytać bez żadnych dodatkowych programów. Podkreślić też należy, że kwestia
tego czy
Odwołujący wszedł w posiadanie tych informacji w sposób uprawniony czy też nie
może ewentualnie podlegać badaniu w postępowaniu sądowym. Dokumenty te stanowią
część dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, która i tak
podlega badaniu przez Izbę.
Tym samym,
powyższy wniosek, Izba uznała za całkowicie bezzasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 224 ust. 1
– 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jak z wynika
z powyżej powołanych przepisów prawa, to na wykonawcy wezwanym
do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu.
W przypadku zaś braku żądanych wyjaśnień w wyznaczonym terminie
lub w
przypadku oceny, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceniu
, analogicznie jak oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem.
W niniejszej sprawie,
niewątpliwie ziściły się przesłanki, o których mowa
w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
obligujące Zamawiającego do żądania od wykonawcy
„BAROSZ-GWIMET” wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Jednocześnie
podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego dość szczegółowo określało zakres żądanych
wyjaśnień oraz nakładało na wykonawcę obowiązek złożenia dowodów (co też zostało
podkreślone w treści wezwania). Zamawiający w treści wezwania nie ograniczył się tylko
i
wyłącznie do ogólnikowego żądania wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lecz
wypunktował, iż:
„Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwaną dalej „Ustawą”,
w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec powstałych wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
żąda od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, dla każdego
podpunktu poniżej:
Ceny całkowitej oferty;
Ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 PPU,
tj.
zamówienie podstawowe;
3) Ceny brutto
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 2 PPU,
tj. prawo opcji;
4) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 1;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 2;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 3;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 4;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 5;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 6.
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 7.
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 8;
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 10
Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11.”.
W dalszej części wezwania Zamawiający podkreślał, że:
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać jakie czynniki mają wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, tj. jakie konkretne okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny.
Wobec powyższego należy dołożyć należytej staranności w przygotowaniu powyższych
wyjaśnień.
Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą zostać podpisane przez osobę/osoby uprawnione
do
reprezentowania i składania wyjaśnień w imieniu Wykonawcy, zgodnie z formą
reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym
dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie
pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione.”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający w precyzyjny sposób opisał w jakim zakresie
żąda wyjaśnień (tj. w zakresie wyliczenia, dla każdego ze wskazanych przez niego
podpunkt
ów). Ponadto, dwukrotnie – w treści przedmiotowego wezwania – odniósł się
do
obowiązku złożenia wyjaśnień wraz z dowodami (przy czym podkreślił frazy: „złożenia
dowodów”, „Wyjaśnienia wraz z dowodami”). Zamawiający zwrócił też uwagę na konieczność
dołożenia należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień, wynikającą z obowiązku
wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, składane
przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być nie tylko
rzeczowe
, wyczerpujące i poparte dowodami, lecz także powinny być adekwatne do treści
wezwania.
Podkreślić też należy z całą stanowczością, a co już zostało wskazane powyżej
i, co
też wynika z powołanych powyżej przepisów prawa, iż obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Realizacja zaś tego
obowiązku wymaga od wykonawcy należytej staranności, co też podkreślał Zamawiający
w
treści wezwania.
Mając na uwadze powyżej poczynione uwagi, Izba stwierdziła, że złożone
przez w
ykonawcę „BAROSZ-GWIMET” wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty,
w tym
w szczególności w zakresie – „ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia
w
zakresie § 2 ust. 2 PPU, tj. prawo opcji” oraz w zakresie „wartości brutto wskazanej
w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11
” (wyszczególnionych w treści wezwania
Zamawiającego), nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Wykonawca
„BAROSZ-GWIMET” w istocie nie wyjaśnił sposobu skalkulowania ceny
w
zakresie objętym prawem opcji, nie przedstawił dowodów w tym zakresie, a złożone
wyjaśnienia w tym zakresie trudno uznać za wiarygodne.
Po pierwsze, zauważyć należy, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne,
ogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami.
Wyjaśniając wartość wskazaną w formularzu cenowym (stanowiącym załącznik A1
do formularza ofertowego) w kolumnie 10 poz. 11 w
ykonawca wskazywał:
„W zakresie § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy, tj. działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia
Lokalizacji IP KSPO
na skutek działania osób trzecich lub sił przyrody jako Wykonawca
z 10
(dziesięcioletnim) doświadczeniem podczas prowadzonych prac związanych z budową
bramownic i ich rozbiórką, Wykonawca zakłada, iż może dojść do około 2 uszkodzeń
w
którejkolwiek lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca pokryje niezbędne koszty
z
zasobów własnych”.
Zatem,
niewątpliwie wyjaśnienia w tym zakresie są ogólnikowe i tylko wskazują
na
liczbę zakładanych przez wykonawcę potencjalnych zdarzeń, których dotyczy pozycja
formularza cenowego. Jednocześnie w żaden sposób nie zostało wyjaśnione/ wykazane,
dlaczego w
ykonawca przyjął do kalkulacji ceny oferty w tym zakresie cenę jednostkową
za 1 kpl
– 5 000,00 zł.
Po drugie, w
złożonych wyjaśnieniach wykonawca „BAROSZ-GWIMET” podnosił,
iż na podstawie własnego doświadczenia przyjął, że może dojść do około 2 uszkodzeń
w
którejkolwiek lokalizacji. Natomiast w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik
do oferty,
wartość brutto dla pozycji 11 – zgodnie z założeniami Zamawiającego, opisanymi
w SWZ
– została obliczona przy uwzględnieniu maksymalnej liczby takich zdarzeń (30),
która jest możliwa do zlecenia w ramach prawa opcji. Tym samym, należy stwierdzić,
iż wyjaśnienia wyliczenia zaoferowanej ceny w tym zakresie nie przystają w żaden sposób
do formularza cenowego i nie
potwierdzają prawidłowości dokonanej kalkulacji w tym
zakresie. A
przecież - co należy raz jeszcze podkreślić - wezwanie precyzowało zakres
żądanych wyjaśnień, w tym w zakresie prawa opcji (zarówno w odniesieniu do pozycji 10,
jak i
11 formularza cenowego), zaś wykonawca „BAROSZ-GWIMET” wezwany do złożenia
takich wyjaśnień winień wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Po trzecie, wykonawca
„BAROSZ-GWIMET” w żaden sposób nie wyjaśnia założeń,
które pozwoliły mu na przyjęcie oznaczonej ilości przypadków. Co więcej, w samych
wyjaśnianiach wykonawca ten powołuje się na to, że w przypadku dojścia do uszkodzeń
w
którejkolwiek lokalizacji pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych, co w ogóle
wskazuje
na świadome niedoszacowanie tej pozycji. Nie znalazła akceptacji Izby
argumentacja,
która wybrzmiała w toku rozprawy, iż wykonawca powołując się
w
wyjaśnieniach na „zasoby własne” nie miał na uwadze pokrycia finansowego ewentualnych
dodatkowych kosztów, lecz po prostu zamierzał użyć „zasobów własnych” przy pracach
powierzonych na podstawie
§ 2 ust. 2 pkt 2 Umowy. A to z tego prostego względu, że przeczy
temu
wyraźne sformułowanie użyte w wyjaśnieniach, iż: „W takim przypadku Wykonawca
pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych”. Takie stwierdzenie oznacza nic innego,
jak
tylko i wyłącznie zamiar pokrycia ewentualnych kosztów (finansowych) z zasobów
własnych. Tylko takie tłumaczenie jest logiczne i racjonalne. Pojęcie „zasobów własnych”
nie
zostało tutaj użyte w rozumieniu dysponowania własną kadrą, sprzętem, urządzeniami etc.
Po czwarte, b
rak szczegółowej kalkulacji dla tej pozycji, jak również brak jest
jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
W
ymaga także podkreślenia, że o ile wykonawca „BAROSZ-GWIMET” przedstawił
szczegółową kalkulację dla pozostałych pozycji formularza cenowego (w ramach załącznika
nr 1 do
wyjaśnień), o tyle w zakresie prawa opcji (poz. 11), nie tylko nie przedstawił dowodów,
ale też nie przedstawił szczegółowej kalkulacji, mimo że treść wezwania również odnosiła się
odrębnie do prawa opcji w ogólności i w rozbiciu na poszczególne pozycje formularza
cenowego.
D
odać należy, że wartość prawa opcji szacowana przez Zamawiającego opiewa
na
kwotę 3 146 616,66 zł, zaś wskazana w formularzu ofertowym wykonawcy „BAROSZ-
GWIMET” wartość to 209 100,00 zł (w tym dla poz. 11 – 184 500,00 zł, tj.: 30 x (5 000,00 +
150,00 zł VAT)). Jest to też kwota która znacząco różni się od wycen pozostałych
w
ykonawców w odniesieniu do prawa opcji. Złożone wyjaśnienia nie potwierdzają w żaden
sposób realności tej kwoty. Podobnie, znaczące są różnice w przypadku porównania wartości
dotyczących poz. 10 formularza cenowego.
Ponadto, d
odać należy, że wykonawca „BAROSZ-GWIMET” nie kwestionował
w
ramach środków ochrony prawnej zasadności wezwania Zamawiającego w tym zakresie.
Także w toku postępowania odwoławczego nie padły argumenty, które przemawiałyby
za
niezasadnością wezwania w tym zakresie.
Zatem, w
ykonawca dochowując należytej staranności winien był złożyć wyjaśnienia
spójne, logiczne i wyczerpujące o zakresie i stopniu szczegółowości adekwatnym do treści
wezwania, a tego
– co zostało wywiedzione powyżej - nie uczynił.
Ponadto, Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/24 w ramach przedmiotowego
zarzutu podnosił jeszcze inne okoliczności, które częściowo potwierdzały dodatkowo jego
zasadność. Przykładowo Odwołujący ten zwracał uwagę na różną wycenę tych samych prac
w przypadku różnych pozycji formularza cenowego (koszt robocizny w przypadku rozbiórki
fundamentów,
czy
koszt
transportu
fundamentów),
wskazując
tym
samym
na
niedoszacowanie oferty w zakresie prawa opcji, wynikające choćby z analizy
poszczególnych pozycji szczegółowej kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień.
Izba
jednocześnie nie neguje, że zakres i charakter robót z zamówienia podstawowego
w
danych pozycjach mógł się znacząco różnić w stosunku do zamówienia wynikającego
z
prawa opcji, niemniej jednak brak odniesienia się przez wykonawcę w treści wyjaśnień
do tych kwestii. Przy czym w odniesieniu do pozycji 10 formularza cenowego
została
przedstawiona jedynie kalkulacja
, bez jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/24 słusznie też zwrócił uwagę – w ramach
przedmiotowego zarzutu -
na niespójność treści wyjaśnień z przedstawioną kalkulacją
szczegółową w zakresie zakładanej liczby pracowników.
Natomiast jeśli chodzi o koszty pracy, w tym w szczególności liczbę roboczogodzin,
czy
stawkę za 1 roboczogodzinę przyjętą do obliczeń, jak i inne okoliczności związane z tymi
kosztami (kwestie nadgodzin, wynagrodzenia urlopowego,
chorobowego itp.), to stwierdzić
należy, że Odwołujący nie wykazał, że przyjęte w tym zakresie przez wykonawcę „BAROSZ-
GWIMET” założenia kalkulacyjne, są nierealne.
Dodać należy, że Odwołujący ten nie podważył też w sposób skuteczny założeń
przyjętych przez Wykonawcę „BAROSZ-GWIMET” odnośnie kosztów czasowej organizacji
ruchu.
Twierdzenia w tym zakresie opierał na własnej wiedzy i doświadczeniu i odnosił
do
własnej kalkulacji, wskazując, że za cenę podaną przez wykonawcę „BAROSZ-GWIMET”
Odwołujący wykonuje zabezpieczenia w 1 kierunku ruchu, stąd też wnioskował, że niemożliwe
jest wprowadzenie
zabezpieczenia w obu kierunkach jednocześnie. W ocenie Izby
ta
okoliczność nie została wykazana przez Odwołującego.
Niezależnie od poczynionych powyższej zastrzeżeń w kwestii przyjętej argumentacji
przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę „BAROSZ-
GWIMET” nie powinny zostać pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła oba odwołania w powyższym zakresie
i
nakazała
odrzucenie
oferty
wykonawcy
„BAROSZ-GWIMET”
na
podstawie
art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie pozostałych zarzutów podnoszonych przez obu Odwołujących odwołania
podlegały oddaleniu z następujących przyczyn.
Sygn. akt: KIO 2742/24
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
„BAROSZ-GWIMET”, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na manipulowanie ceną i kosztami i zaniżenie ceny
i
kosztów (zarzut nr 1 odwołania) – jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211), dalej jako
: „uznk”, czynem nieuczciwej konkurencji
jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk: czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Oddalając powyższy zarzut Izba wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący nie wykazał
ziszczenia się wszystkich przesłanek warunkujących uznanie, że działanie Wykonawcy
„BAROSZ-GWIMET” nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tej kwestii
przytoczył bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, lecz jego argumentacja
odnosząca
się
do oferty
złożonej
przez
wykonawc
ę
„BAROSZ-GWIMET”
jest
niewystarczająca i nieprzekonująca. A to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu
w tym zakresie. W
szczególności Odwołujący nie wykazał, że wykonawca „BAROSZ-
GWIMET” w istocie dopuścił się manipulowania ceną i dokonał przerzucania kosztów
pomiędzy pozycjami. Odwołujący nie wykazał pomiędzy jakimi pozycjami rzekomo były
przerzucane koszty oraz nie wykazał, że wykonawca „BAROSZ-GWIMET” dopuścił się
dumpingu cenowego. Brak
jakichkolwiek dowodów, czy choćby kalkulacji pochodzącej
ze
strony Odwołującego w tym zakresie, oprócz powołania się na treść wyjaśnień samego
wykonawcy, a
dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Brak wreszcie wykazania
przez Odwołującego, że takie działanie wykonawcy było sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i jednocześnie zagrażało lub naruszało interes innego
wykonawcy czy Z
amawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty „BAROSZ-GWIMET”, pomimo że podmiot ten nie spełnia warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie doświadczenia i w związku z zarzutem zawartym powyżej;
ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
lub
wyjaśnień (zarzut nr 3 odwołania) – jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast stosownie do art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
(…)
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych
lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp.
Zamawiający w tym postępowaniu postawił warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia (punkt 9.1.4.1.
SWZ)
, zgodnie z którym wykonawcy winni byli wykazać się wykonaniem co najmniej jednej
umowy lub wielu umów spełniających warunki:
każda z umów musi obejmować łącznie:
a)
opracowanie i uzyskanie u zarządcy drogi zatwierdzenia: Projektów Czasowej Organizacji
Ruchu (COR) na czas prowadzenia robót lub Projektów Stałej Organizacji Ruchu (SOR)
dla
każdego obiektu budowlanego lub urządzenia, o którym mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 oraz
b)
wykonanie robót w zakresie budowy lub usunięcia i utylizacji: obiektów budowlanych
lub
urządzeń wraz z ich konstrukcjami nośnymi i fundamentami, na których są posadowione,
znajdujących się w pasie drogowym,
wszystkie umowy muszą obejmować wykonie robót w zakresie budowy lub usunięcia
i
utylizacji łącznie co najmniej 40 odpowiednio obiektów budowlanych lub urządzeń
znajdujących się w pasie drogowym, o których mowa w pkt 9.1.4.1.1.2 SWZ.”.
Wykonawca „BAROSZ-GWIMET” przedstawił Wykaz robót budowlanych w których
powo
łał się na realizację dwóch umów, a mianowicie:
1. W
ykonanie prac związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemów zarządzania
i bezpieczeństwa tunelu oraz systemu zarządzania ruchem w ramach umowy
nr E344/SUB/011/2011 pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 – Południowa
Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” w zakresie
zadania: „A” od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła)
o
długości ok. 4,6 km.” – realizowaną na rzecz Webuild S.P.A. S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz na:
Rozbudowa Elektronicznego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych Viatoll
Zamówienie - realizowaną na rzez System – Barosz-Gwimet sp. z o.o.
Odwołujący zakwestionował fakt realizacji przez wykonawcę „BAROSZ-GWIMET”
czynności w ramach realizacji inwestycji: Rozbudowa Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
Elektronicznych Viatoll Zamówienie wskazując, że z informacji przez niego pozyskanych
wynika, że wykonawca ten nie realizował tych czynności, nie był zgłoszonym dalszym
podwykonawcą, brak jest informacji o udziale tego podmiotu w zadaniu, w szczególności
zaś nie wykonał on opracowań projektów czasowej organizacji ruchu. Odwołujący zauważył,
że w zadaniu tym uczestniczył wykonawca System–Barosz Gwimet sp. z o.o.,
który nie udostępnił wykonawcy „BAROSZ-GWIMET” swojego doświadczenia.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń, w tym miejscu należy zauważyć
za
Zamawiającym, że wykonawca „BAROSZ-GWIMET” w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił
doświadczenie nabyte przy realizacji dwóch ww. umów, zaś Odwołujący w ramach odwołania
kwestionował wyłącznie doświadczenie nabyte w ramach realizacji jednej z tych umów.
Odwołujący nie kwestionował doświadczenia nabytego przy realizacji umowy: Wykonanie prac
związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemów zarządzania i bezpieczeństwa tunelu
oraz systemu zarządzania ruchem w ramach umowy nr E344/SUB/011/2011 pn.: „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S2
– Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła
„Puławska” do węzła „Lubelska” w zakresie zadania: „A” od węzła Puławska (bez węzła)
do
węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km.”.
Aby skutecznie
wykazać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wystarczyło
powołać się na drugą z robót wskazanych w Wykazie, która nie została zakwestionowana
przez
Odwołującego.
Tym samym, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku spełnienia warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie doświadczenia z tego też powodu okazał się bezzasadny.
Należy również podkreślić, że dodatkowa argumentacja zawarta w piśmie procesowym
Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2024 roku - w ocenie Izby - stanowiła niedopuszczalne
rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu
(w szczególności jeśli chodzi o argumentację
dot. drugiej z referencyjnych inwestycji).
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Barosz-Gwimet -
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunku udziału w Postępowaniu (zarzut nr 4 odwołania) – jest bezzasadny.
Izba oddal
iła przedmiotowy zarzut jako bezzasadny. Izba stwierdziła, że Odwołujący
nie wykazał, przesłanek warunkujących uznanie opisanego działania wykonawcy „BAROSZ-
GWIMET” za czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie wykazał, aby wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje w kontekście potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
Postępowaniu. Tym bardziej, że jak powyżej wspomniano, Odwołujący nie kwestionował
doświadczenia wykonawcy, które ten nabył w ramach drugiej inwestycji. Nie sposób też
twierdzić w takim przypadku, że wykonawca posłużył się nieprawdziwymi informacjami w celu
uzyskania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie w sprawie
o sygn. akt: KIO
2742/24 podlega oddaleniu w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4 odwołania.
Sygn. akt: KIO 2743/23
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
wadliwą
ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i jej istotnych części składowych złożonych
przez Konsorcjum SZADEK i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość skalkulowania ceny
przez Konsorcjum SZADEK, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę
potwierdzają, że zaoferowana cena i jej istotne części składowe są rażąco niska, wyjaśnienia
są niewiarygodne, nierzetelne, niewystarczające, a cena zaoferowana przez Konsorcjum
SZADEK nie uwzględnia wszystkich kosztów należytej realizacji zamówienia, a tym samym
jednoznacznym jest, że wykonanie zamówienia za wskazaną cenę nie jest możliwe,
co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SZADEK
jako
zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 1 lit. b) odwołania) – jest bezzasadny.
Treść przepisów prawa, stanowiących podstawę prawną ww. zarzutu, została
już przywołana powyżej w ramach odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2742/23.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w odniesieniu do oferty
Konsorcjum SZADEK po pierwsze,
zauważyć należy, że ceny ofert zarówno Odwołującego,
jak i Konsorcjum SZADEK są bardzo zbliżone do siebie, czyli opiewają na kwotę nieco ponad
38 mln za zamówienie podstawowe i ponad 39 mln łącznie z prawem opcji.
Odwołujący wskazywał na poszczególne elementy wyjaśnień, które w jego ocenie
powodują, że koszty oferty Konsorcjum SZADEK nie zostały właściwie oszacowane.
Niemniej jednak wskazywane przez O
dwołującego pewne założenia czy też koszty
nie
dowodzą nieprawidłowości wyjaśnień ceny oferty złożonej przez Konsorcjum SZADEK,
ani
że jest to cena rażąco niska.
Przykładowo w odniesieniu do kosztów przygotowania nowych projektów Tymczasowej
Organizacji Ruchu (TOR)
– twierdzenia Odwołującego dotyczące poziomu kosztów
w tym
zakresie pozostały w ogóle nieudowodnione, w szczególności, w sytuacji
gdy wykonawca dysponuje
własnymi pracownikami, którzy mogą dostosować TOR do nowych
lokalizacji, a zatem nie musi on tego zlecać firmom zewnętrznym.
Odnośnie zaniżenia kosztów utylizacji betonu – zgromadzone w sprawie dowody
przeczą twierdzeniom Odwołującego i potwierdzają, że wskazana w wyjaśnieniach cena
utylizacji betonu na poziomie
150 zł za 1 m3 jest możliwa do osiągniecia. I jest ona jak
najbardziej rynkowa.
Argumentacja Odwołującego odnośnie braku należytej wyceny kosztów demontażu
przyłączy w zakresie odnoszącym się do pozycji 7 formularza cenowego jest bezzasadna.
Odwołujący wywodził, że dla tej pozycji wykonawca nie dysponował dedykowaną do tego
zakresu
ofertą handlową, a wycenę tej pozycji oparł na ofercie „WODKOL-BIS” sp. z o.o.,
która dotyczy innego zakresu, tj. zakresu z pozycji 1 – 3. Zdaniem Odwołującego przesądza
to o
tym, że Konsorcjum SZADEK nie skalkulowało prawidłowo kosztów usunięcia przyłącza
w lokalizacjach wskazanych w poz. 7 Formularza cenowego.
Izba nie zgadza się z taką
argumentacją. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, iż pozycja 7 formularza
cenowego
została
przez
W
ykonawcę
wyceniona
w
sposób
nienależyty
(że jest niedoszacowana). Sam fakt, nie załączenia oferty handlowej w tym zakresie,
nie
dowodzi, że cena miałaby być zaniżona. Z drugiej zaś strony – jak wskazywał Uczestnik
postępowania – Konsorcjum SZADEK, pozycja 7 formularza cenowego nie obejmuje prac
związanych z demontażem przyłączy.
Chybiony jest także zarzut nieuwzględnienia kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników, w tym w szczególności kosztów składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne
. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez wykonawcę – Konsorcjum SZADEK
stawka
wynagrodzenia
pracownika
wynosząca
zł
netto
na
godzin
ę
jest nierealna/nierynkowa. Kolejno
Odwołujący wskazywał, że przy stawce wynagrodzenia
pracownika wynoszącej 50 zł netto na godzinę, koszt zatrudnienia pracownika (uwzględniający
ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczanie chorobowe, ubezpieczenie
zdrowotne, ubezpieczenie
wypadkowe, Funduszu Pracy, FGŚP i zaliczkę na podatek
dochodowy), wyniesie około 81,85 zł, która to stawka wydaje się stawką zawyżoną, nawet
przy
uwzględnieniu kosztów pracodawcy.
Odnośnie kwestii kosztów w zakresie zaangażowania podnośnika koszowego - to jak
wyjaśnił wykonawca – dysponuje on samochodami ciężarowymi z dźwigiem HDS i koszem,
i
nie ponosi z tego względu dodatkowych kosztów.
Także pozostałe argumenty podnoszone przez Odwołującego nie przekonują, że cena
zaoferowana przez w
ykonawcę – Konsorcjum SZADEK nie została prawidłowo skalkulowana.
Izba podziela stanowisko Uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum SZADEK,
iż Odwołujący w żaden sposób skutecznie nie zakwestionował ceny zaoferowanej przez to
Konsorcjum. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i opierają się wyłącznie
na spekulacjach.
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum SZADEK nie są wiarygodne i nie potwierdzają możliwości zrealizowania
zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego Wykonawcę.
II. Zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych
przez Barosz-
Gwimet i całej treści załączników do tych wyjaśnień, w terminie umożliwiającym
Odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty Barosz-Gwimet jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego
odwołania), podczas gdy Barosz-Gwimet nie zastrzegł skutecznie treści wyjaśnień
i
załączników do wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto zastrzeżone
przez Barosz-
Gwimet informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2
zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od
dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu.
Stosownie do art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp:
. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk: p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby potwierdził się również powyższy zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i ust.
2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa treści złożonych przez „BAROSZ-GWIMET” wyjaśnień wraz z załącznikami
w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Izba uznała, że wykonawca „BAROSZ-GWIMET” nie wykazał, że zastrzeżone
przez
niego informacje w istocie spełniają wszystkie przesłanki konieczne dla ich uznania
za
tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 uznk. W tym zakresie Izba
w
przeważającej mierze podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego.
Uzasadnienie zastrzeżenia jest lakoniczne, ogólnikowe, oparte w większości na cytowaniu
orzecznictwa.
Jak zauważył Odwołujący, z lektury przedłożonego uzasadnienia nie da się tak
naprawdę wywieść, jakie zagrożenie niosłoby za sobą odtajnienie tych informacji. Wykonawca
nie wykazał, że przedstawiają one wartość gospodarczą uzasadniającą takie zastrzeżenie.
Nie
ulega wątpliwości, że brak wykazania wszystkich przesłanek, warunkujących ich uznanie
za tajemnicę przedsiębiorstwa, powoduje bezskuteczność zastrzeżenia. Z taka sytuacją mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Jednakże z uwagi na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba oddaliła
ten
zarzut, gdyż stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
Dodatkowo wskazać należy, że zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia został sformułowany
jako zarzut główny, podobnie jak zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi
na
rażąco niską cenę. Wyłącznie wniosek w tym zakresie został sformułowany jako wniosek
ewentualny.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie w sprawie
o sygn. akt: KIO 2743
/24 podlega oddaleniu w zakresie zarzutów nr 1 lit. b) i nr 2 odwołania.
O kosztach obu
postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do ich wyniku,
na
podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
w zw. z
§ 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Natomiast stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia:
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części,
albo
(…)
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzg
lędniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej
na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
m.in.
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych, koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i inne
uzasadnione wydatki.
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowań odwoławczych
w sprawach o sygn. akt: KIO 2742/24 i 2743/24 kwoty po 20
000,00 zł uiszczone
przez
każdego z Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3 600 zł
poniesione przez Odwołujących i Zamawiającego w ww. sprawach tytułem wynagrodzenia
pełnomocników, a ponadto kwotę 69 zł poniesioną przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 2742/24 tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł poniesioną przez Odwołującego
w sprawie
o sygn. akt:
KIO 2743/24 tytułem opłaty skarbowej od złożonego pełnomocnictwa.
Izba, stosunkowo do wyniku
każdego z postępowań odwoławczych (tj. stosunku liczby
zarzutów uwzględnionych do oddalonych), obciążyła Strony kosztami:
- w sprawie KIO 2742/24
– kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w części 3/4
oraz
Zamawiającego w części 1/4 (jeden zarzut uwzględniony, a trzy oddalone) i:
- w sprawie KIO 2743/24
– kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w części 2/3
oraz
Zamawiającego w części 1/3 (jeden zarzut uwzględniony, a dwa oddalone).
Wobec powyższego:
- w sprawie KIO 2742/24 - Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
zł, stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów
postępowania odwoławczego;
- w sprawie KIO 2743/24 -
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
33 zł, stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów
postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………...
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"