KIO 2749/24 Sygn. akt: KIO 2752/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r.

Stan prawny na dzień: 14.01.2025

Sygn. akt: KIO 2749/24
Sygn. akt: KIO 2752/24

WYROK

Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Irmina Pawlik

Protokolant:

Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2024 r. w Warszawie

odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 sierpnia

2024 r. przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą

w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO 2749/24;

B.

w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą

w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO 2752/24;

w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze

orzeka:

Sygn. akt: KIO 2749/24

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubuskiemu - Zarządowi

Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Zadaniu 1,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe

„Kontrakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach nr 4-8

oraz nr 11

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2024 r. w całości;

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Zielonej Górze i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia

pełnomocnika;

zasądza od zamawiającego Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Eurovia Polska Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Sygn. akt: KIO 2752/24

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubuskiemu - Zarządowi

Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Zadaniu 1,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe

„Kontrakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach nr 4-9

oraz nr 11 i 12

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2024 r. w całości;

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Zielonej Górze i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od zamawiającego Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Eurovia Polska Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

S

ądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

………….………….................

Sygn. akt: KIO 2749/24
Sygn. akt: KIO 2752/24

Uzasadnienie

Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze

dalej jako „Zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.:

„Przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów - Konotop: Zadanie 1

- km 29+461

– 34+850 Zadanie 2 - km 39+877 – 43+250 Zadanie 3 - km 45+000 – 47+800”

(w

ewnętrzny identyfikator: WZP.2910.55.2024) – sygn. akt KIO 2749/24. Ogłoszenie

o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 78/2024

z dnia 19 kwietnia 2024 r. pod numerem 233156-2024.

„Przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz: Zadanie nr 1-3”

(w

ewnętrzny identyfikator: WZP.2910.54.2024) – sygn. akt KIO 2752/24. Ogłoszenie

o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 80/2024

z dnia 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 240141-2024.

Do

ww. postępowań o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.,

dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówień przekracza progi unijne, o których mowa

w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 2 sierpnia 2024 r. wykonawca

Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą

w

Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w

ykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim (dalej jako „KONTRAKT”)

w obu wyżej wskazanych postępowaniach (w zakresie Zadania 1) oraz wobec zaniechania

odtajnienia wyjaśnień KONTRAKT złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp (załączników do

szczegółowego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” oraz dowodów i dokumentów złożonych na

potrzeby poparcia swoich twierdzeń) i bezzasadnym uznaniu, iż KONTRAKT zastrzegł swoje

wyjaśnienia w sposób prawidłowy.

Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1

-3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez bezzasadne zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny o nr od 4 do 9 i 11 i 12, w sytuacji,

gdy z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby przedmiotowe

dokumenty spełniały wymagania, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wniósł

o

n

akazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty KONTRAKT jako oferty

najkorzystniejszej, n

akazanie Zamawiającemu ponownej oceny i badania ofert, odtajnienie i

udostępnienie Odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny KONTRAKT o nr

od 4 do 9 oraz 11 i 12; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy

z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na

podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego, uwzględniając akta

sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba

stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2749/24

oraz KIO 2752/24

nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, którego ofertę sklasyfikowano na drugim

miejscu i który w drodze wniesionego odwołania dąży do odtajnienia załączników do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny zawierających kalkulację ceny oferty w celu uzyskania możliwości

zweryfikowania czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę KONTRAKT uzasadniają

zaoferowaną cenę, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba

rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację obu postępowań o udzielenie

zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami,

oferty wykonawców wraz z formularzami cenowymi (kosztorysami), wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę KONTRAKT w zakresie wyliczenia ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia ich

części tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba

ponadto d

opuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na

rozprawie do obu spraw oznaczonych jako

Dowód A – informacje z otwarcia ofert w trzech

innych postępowaniach, na okoliczność wykazania zmiennej sytuacji wykonawcy KONTRAKT

w postępowaniach na realizację robót budowlanych. Złożone jako Dowód B kosztorysy

ofertowe (formularze cenowe wykonawcy KONTRAKT odpowiednio dla każdego

z

postępowań) na okoliczność wykazania szczegółowości kosztorysów ofertowych oraz

zakresu informacji, które w postępowaniu były powszechnie znane, znajdowały się

w

dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, a zatem z urzędu były to dokumenty

stanowiące akta sprawy odwoławczej.

Izba

ustaliła, co następuje:

Sygn. akt KIO 2749/24

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku

Sulechów – Konotop, Zadanie 1 - km 29+461 – 34+850. Zadanie 1 obejmuje: branża drogowa:

roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, podbudowy,

nawierzchnie, roboty wykończeniowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu, elementy ulic, zieleń

drogowa; branża energetyczna: przebudowa linii napowietrznych nn, przebudowa kablowych

linii energetycznych, układanie kabla oświetleniowego, montaż słupów oświetleniowych,

badania pomontażowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania

techniczne określone zostały w Rozdziale III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz

w dokumentacji technicznej.

W postępowaniu, w zakresie Zadania 1, złożono pięć ofert.

Zamawiający pismem z 19 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę KONTRAKT na

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że istotne części składowe

zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do złożenia wyjaśnień,

w

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej

ceny. W wezwaniu wyszczególniono pozycje formularza cenowego, których dotyczyły

wątpliwości Zamawiającego.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KONTRAKT złożył wyjaśnienia, zastrzegając

część załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie zawierającym uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że zastrzeżenie dotyczy następujących

do

kumentów:

− Załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC – Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych

umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników

produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej

płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych

objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych

z

pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz

z umowami);

− Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – Wytwórnia mas min-bitum zlokalizowana w m. Połupin

koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mas

min-

bitum z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem

wytworzenia

(dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 4 – WMB);

− Załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC - Węzeł betoniarski zlokalizowany w m. Połupin koło

Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia

mieszanek związanych spoiwem hydraulicznym z uwzględnieniem kosztów materiałów

wsadowych i ich

dowozu oraz kosztem wytworzenia. w części kalkulacji związanej

z

węzłem betoniarskim; opisu receptury (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 5 - węzeł

betoniarski);

− Załącznik nr 6 – Stacje paliw w m. Połupin i Krosno Odrzańskie, załącznik zawierający

przykładowe faktury z okresu kalkulacji kosztów, wykazujące, że Wykonawca jako

odbiorca posiada znaczące upusty przy zakupie paliw płynnych od cen rynkowych, co ma

swoje

odzwierciedlenie w kosztach pracy środków produkcyjnych napędzanych paliwami

płynnymi (dokumenty w folderze: Załącznik nr 6 – stacja paliw);

− Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC - Metoda wyliczania kosztów pośrednich (dokumenty

w

folderze pn.: Załącznik nr 7 – metoda wyliczenia kosztów pośrednich);

− Załącznik nr 8 do wyjaśnień RNC - Wykaz dokumentów, stanowiących podstawę kalkulacji

w zakresie cen materiałów, wraz z tymi dokumentami – mających wpływ na koszty

gospodarki materiałowej/kosztów transportu przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych

(dokume

nty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury);

− Załącznik nr 9 do wyjaśnień RNC - Wzór i metoda kalkulacji cen jednostkowych

uwzględniający zapisy STWIOR w dziale D - M00.00.00, uszczegółowiony indywidualnie

dla każdego elementu (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 9 - metoda kalkulacji cen

jednostkowych);

− Załącznik nr 11 do wyjaśnień RNC – Kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem

(dokumenty w folderze pn.: kalkulacje cen jednostkowych);

− Załącznik nr 12 do wyjaśnień RNC - Analiza ryzyka (dokumenty w folderze pn.: analiza

ryzyka).

Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał:

„Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,

o

których mowa w art. 222 ust. 5.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż informacje będące przedmiotem niniejszego pisma

nie stanowią informacji o których mowa w art. 222 ust. 5 p.z.p. Wykonawca nie ma zamiaru

zastrzegać bowiem nazwy lub imienia i nazwiska, pod którym działalność jest prowadzona,

miejsca prowadzenia działalności lub zamieszkania wykonawców czy cen lub kosztów

zawartych w ofercie.

Przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k., do którego odnosi się wskazany wyżej przepis art. 18 ust. 3

p.z.p., stanowi zaś, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zgodnie z powyższym, aby dana informacja została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,

musi ona spełniać ustawowe warunki, którymi są kolejno: posiadanie przez tę informację

wartości gospodarczej (wiedza handlowa, know-how), informacja ta nie może być

pows

zechnie znana osobom zwykle zajmującym się daną dziedziną albo nie jest łatwo

dostępna dla takich osób, uprawniony do korzystania lub rozporządzania informacją, którą

objąć chce tajemnicą przedsiębiorstwa podjął przy zachowaniu należytej staranności działania

w celu utrzymania ich poufności.

Wykonawca wskazuje, iż informacje wskazane w opisanych powyżej dokumentach spełniają

wszystkie wymienione warunki, aby uznać je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak

stwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2019 r.,

sygn. akt I OSK 910/18, aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą

przedsiębiorcy, muszą ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnienie obiektywnie

mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje o charakterze

techni

cznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa, informacje posiadające

choćby minimalną wartość gospodarczą) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie

wynika z przepisów prawa. Wykonawca wskazuje, że zasadnym jest, aby dokumenty

zawierające informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa niniejszym pismem za

takowe uznać.

Po pierwsze, wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje posiadają dla

Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. wartość gospodarczą, bowiem dotyczą one

takich zagadnień jak: organizacja i metodologia pracy, logistyka, zasoby osobowe i techniczne,

współpraca z kontrahentami, będące w dyspozycji Wykonawcy, indywidualne przymioty

pozwalające zaoferować konkurencyjną cenę oraz zrealizować zamówienie na najwyższym

poziomie.

Zastrzeżone przez Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. informacje można nazwać

zbiorem wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający

na sposób budowania oferty. Ten zbiór wypracowanych metod stanowi istotną dla Wykonawcy

wartość gospodarczą, albowiem umożliwia utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi

podmiotami, działającymi w rodzimej branży.

Przygotowując ofertę pod konkretne postępowanie Wykonawca uwzględnia specyfikę tego

zamówienia oraz zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej

i w ten sposób przygotowuje ofertę, która pozwala zaoferować konkurencyjną cenę,

wyp

racować zysk i prawidłowo zrealizować zamówienie.

Co równie ważne, zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności

gospodarczej wpływający na sposób budowania oferty został stworzony w oparciu o wiedzę

i

doświadczenie zdobyte na przestrzeni lat. Ujawnienie tych informacji pozbawi Wykonawcę,

a co najmniej zachwieje lub zagrozi konkurencyjnej pozycji na rynku przedsiębiorców

świadczących tego typu usługi, bowiem inne podmioty świadczące te usługi będą mogły

zapoznać się z informacjami, które Wykonawca wypracował przez lata swojej działalności

i kt

óre pozwalają stworzyć korzystną ofertę. Istotnie bowiem przygotowana oferta stanowi

efekt pracy przy wykorzystaniu wypracowanego know-

how. Umożliwienie zapoznania się

konkurencji z rezultatem działań Wykonawcy prowadziłoby więc wprost do ujawnienia tego

know-how.

Z tego względu powyższe zasługuje na ochronę oraz uzasadnione jest nie ujawnianie

wymienionych wyżej dokumentów wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia. Zgodnie bowiem ze zdaniem 14 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how

i

niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym

pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1), takie

informacje lub know-

how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas,

gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może

spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,

szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub

finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Wartą wskazania jest także

jedna z tez wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1006/22,

w którym to Izba orzekła, że trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku

wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie

fizycznej -

czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu

utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie

przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji.

Nie sposób uznać również informacji, o których zastrzeżenie wnioskuje niniejszym pismem

Wykonawca za powszechnie znane osobom zajmującym się daną dziedziną albo będącą

łatwo dla nich dostępną. Dostęp do poufnych informacji udostępniony jest jedynie konkretnym

pracownikom Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. Przy opracowywaniu konkretnej

oferty w ramach niniejszego postępowania pracują bowiem specjalnie wyznaczone ku temu

osoby o jasno określonym zakresie obowiązków. Żadna inna osoba związana z Wykonawcą,

poza konkretnie wyznaczonymi pracownikami nie ma dostępu do poufnych informacji.

Niemożliwym jest więc pozyskanie poufnych danych przez osobę niebędącą pracownikiem ku

temu wyznaczonym.

Co więcej Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. przy zachowaniu należytej

staranności podjęła szereg działań celem utrzymania poufności zastrzeganych informacji.

Istotnie bowiem autorskie rozwiązania funkcjonujące wewnątrz spółki podlegają również

ochronie na podstawie załączonych do niniejszego pisma stosownych oświadczeń

zawieranych z osobami mającymi dostęp do owych danych. Spółka Przedsiębiorstwo

Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. nie ujawnia tych informacji swoim kontrahentom. Informacje te

nie są także dostępne za pośrednictwem mediów takich jak strony internetowe, broszury

informacyjne i tym podobne. Oznacza to więc, iż informacje, o których zastrzeżenie tajemnicą

przedsiębiorstwa wnosi Wykonawca nigdy nie były i nie są powszechnie oraz legalnie

d

ostępne dla ogółu zainteresowanych ich pozyskaniem odbiorców czy konkurentów na rynku.

Wykonawca podkreśla również, iż wszelka korespondencja wewnętrzna pomiędzy osobami

uprawnionymi do przetwarzania danych poufnych odbywa się za pomocą gwarantujących

bezpieczeństwo danych narzędzi komunikacji elektronicznej. Mając na uwadze powyższe

należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca realnie powziął z zachowaniem należytej

staranności niezbędne środki służące zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa

Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia

6 czerwca 2003 r., w sprawie o sygnaturze akt IV CKN 211/01, zgodnie z treścią którego

w

orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano już, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy

przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci

natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób

zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania

zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku

zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wśród tych działań wymienia

się konieczność poinformowania pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki,

urządzenia.

W innym wyroku SN z dnia 3 października 2000 roku (sygnatura akt sprawy - I CKN 304/00),

Sąd ten stwierdził, iż informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to

informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane

w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma

wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych

osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być

nieznana, ale nie będzie tajemnicą. (…) "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to,

że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak

pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza

w proponowany im interes.

Powyżej opisane okoliczności wskazują na fakt należytego zabezpieczenia przez Wykonawcę

interesów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym na wypełnienie wszystkich

ustawowych przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca uważa więc

zast

rzeżenie informacji zawartych w dokumentach wskazanych niniejszym pismem za w pełni

zasadne i zasługujące w całości na uwzględnienie przez Zamawiającego w niniejszym

Postępowaniu.

Wykonawca z ostrożności wskazuje również, iż w przypadku wystąpienia ewentualnych

wątpliwości co do kwalifikacji danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

z

orzecznictwa KIO wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do merytorycznego badania

zastrzeganych informacji, a jedynie do rozpoznania prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy

przedsiębiorstwa przez pryzmat art. 18 ust. 3 p.z.p.

Z przytoczonego już wcześniej w treści niniejszego pisma wyroku w sprawie o sygnaturze akt

KIO 1006/22 wynika bowiem, że zdaniem Izby, Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy

dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy

wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. W treści uzasadnienia czynności

odtajnienia, Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia

informacji sporządzonego przez Odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby,

a

przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co zdaniem Izby jest niedopuszczalne.

Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji

przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy spełniony został

obowi

ązek wykazania, o którym mowa w ustawie PZP, w zakresie zaistnienia przesłanek

niezbędnych do tego by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji

wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego

zastrzeżone w ramach wykazu usług oraz referencji posiadają wartość gospodarczą.

Natomiast utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy, zdaniem Izby stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia

dokumentów wyjściowych, tj. wykazu usług oraz referencji. Mając na względzie unikalny

charakter tych dokumentów, tj. ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania

o

udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby

prowadzić do ujawnienia nazw kontrahentów/ podmiotów współpracujących czy też osób

zaangażowanych we współpracę pomiędzy tymi podmiotami, zastrzeżenie ich przez

Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości.

Uwypukleniu wymaga, iż ustawodawca nie specyfikuje kategorii czy rodzaju informacji, które

można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie określa informacje, które nie mogą

być zastrzeżone definiując je do art. 86 ust. 4 p.z.p. to jest nazwa i adres wykonawcy, cena,

termin wykonania, okres gwarancji i warunki płatności określone w ofercie (wyrok KIO

z 4.03.2013 r., KIO 347/13, LEX nr 1415272).

Poniżej, Wykonawca przedstawia szczegółowe uzasadnienie określonej dokumentacji.

Zastrzeżenie metodologii kalkulacji cen, analizy ryzyka oraz projekcji kosztów pośrednich.

Wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa metodologii dokonywanych przez siebie

obliczeń na potrzeby kalkulacji zaoferowanej ceny, dokumentacji związanej z analizą ryzyka

oraz projekcją kosztów pośrednich. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się

odpowiednio: Załącznik nr 4, 5, 7, 9, 11, 12 i 3.

Kalkulacja ceny ofertowej opracowana została przez Wykonawcę zgodnie z dokumentem pn.

Zarządzenie Prezesa Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. z dnia 30 marca 2020 r.

w sprawie wysokości i zasad podziału metod i zasad wyliczania kosztów pośrednich, zwanej

dalej „Zarządzeniem” na potrzeby przedmiotowego postępowania. Zarządzenie zostało

opracowane wyłącznie przez Wykonawcę na swoje własne, indywidualne potrzeby związane

z uczestnictwem w przetargach. Stanowi bowiem autorskie rozwiązanie będące jednocześnie

„narzędziem”, pozwalającym w stosunkowo krótkim czasie na opracowanie rzetelnej kalkulacji

cenowej oferty, pozwalającej na udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego.

Dokument Zarządzenia przewiduje przy dokonywaniu kalkulacji ceny ofertowej przyjęcie

szczegółowej metodologii, przewidującej posłużenie się podczas dokonywania kalkulacji

określonymi współczynnikami oraz unikalnym wzorem wyliczenia kosztów pośrednich,

opracowanym przez Wykonawcę. Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. poświęciła

wiele czasu na sporządzenie dokumentu Zarządzenia, opierając się na dotychczasowym,

kilkunastoletnim doświadczeniu zdobytym na rynku zamówień publicznych. Dodatkowo

dokument Zarządzania opracowany został przy uwzględnieniu oszacowanej wartości

„sprzedaży” przedsiębiorstwa w latach poprzednich.

Dostęp do Zarządzenia oraz dokumentacji potrzebnej do sporządzenia kosztorysu ofertowego

posiadają wyłącznie upoważnieni pracownicy, którzy nadto zobligowani są do złożenia

oświadczenia o zachowaniu poufności. Wykonawca w swoim przedsiębiorstwie posiada także

specjalną procedurę obiegu dokumentów, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dowody:

oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności, procedura obiegu dokumentacji

zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niewątpliwie, sposób kalkulacji ceny zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi

zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej,

wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi

i

stotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego

przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja

ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody

oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej,

a

po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie

i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji

ceny wypracowywane są przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych

pr

acowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają dla Wykonawcy

wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku.

Metodologia kalkulacji cen jednostkowych, projekcja kosztów pośrednich czy analiza ryzyka

na potrzeby kalkulacji cenowej oferty zawierające szczegółowe informacje, które jako że

posiadają wartość gospodarczą - podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób

kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego

wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla

konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do

obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie

są możliwe do ustalenia.

Metoda kalkulacji ceny stanowi de facto efekt doświadczenia danego przedsiębiorcy

i zdobytego know-

how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla

przedsiębiorcy. Bezprawne ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia

przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Dane zawarte w bowiem

we

wskazanej dokumentacji dają wiedzę pozwalającą poznać politykę cenową Wykonawcy

i

wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Co więcej, ujawnienie informacji finansowych

dotyczących procesu kalkulacji kosztów i sposobu organizacji procesu budowlanego

pozwoliłoby innym, konkurencyjnym podmiotom na uzyskanie znacznej i nieuzasadnionej

przewagi na danym rynku. To z kolei mogłoby naruszyć stabilność i równowagę

konkurencyjną.

Powyższe odzwierciedla pogląd Sądu Okręgowego w Katowicach, wyrażony w wyroku z dnia

8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), iż „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne

dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu”. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca

2021 r. (sygn. akt KIO 222/21) wskazała, że „informacje te powstają bowiem na potrzeby

konkretnego postępowania o zamówienie publiczne”.

Nadto, jak wskazuje Wysoka Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 197/18):

„Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić także dane o czynnikach cenotwórczych oferty

oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę

i

danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów,

a

pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, a także

nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji przedmiotu zamówienia,

których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne

konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem ich późniejszego upublicznienia.

Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może mieć charakter ograniczony czasowo”.

Zastrzeżenie informacji technicznych

Wykonawca zastrzega dokumentację zawierające informacje techniczne dotyczące opisu

receptury tworzenia mas bitumicznych i betonów. W tym zakresie zastrzeżeniu ulegają

następujące załączniki: nr 4 i 5.

Opisy receptur tworzenia poszczególnych mas bitumicznych i betonów zostały opracowane

wyłącznie przez Wykonawcę, stanowiąc jego know-how. Receptury te przewidują użycie

określonych surowców w odpowiedniej ilości, co przedkłada się na unikalny, indywidualny

skład. Dodatkowo, tworzenie receptury często odbywa się z użyciem konkretnych materiałów,

dostosowując je pod oczekiwania usługodawców.

Opisy receptur stanowią w przedsiębiorstwie Wykonawcy, dokument opatrzony Tajemnicą

przedsiębiorstwa, do którego zastosowanie znajduje opracowana przez Wykonawcę

„Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa” Dowód: procedura

obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych

do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II

SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt

doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000

r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje techniczne,

technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również

jako "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości,

wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też

informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców,

organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej,

zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic

przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how

produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. U.

, Przestępstwo naruszenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być ujawniona

do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które

ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie.

Zastrzeżenie informacji związanych z polityką cenową

Zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, umowy

z

kontrahentami, faktury potwierdzające wynegocjowane upusty stanowią dane, objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się

odpowiednio: załącznik nr 6 i 8.

Wykonawca wskazuje, że informacje składające się na treść ww. dokumentacji obejmuje

warunki wynegocjowane w toku wieloletniej współpracy przez niego indywidualnie, mające

charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej

w

iadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich

w

poufności. Zgodnie z wiedzą Wykonawcy rabaty w tak doniosłych wysokościach zostały

zaoferowane specjalnie dla niego z wyłączeniem innych wykonawców, działających na tym

samy

m rynku. Tego rodzaju dokumentacja stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której

zastosowanie znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nadto, informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa kontrahentów

Wykonawcy,

co wynika z przedłożonych do niniejszej Tajemnicy Przedsiębiorstwa oświadczeń

następujących spółek: dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury.

Konkurencja posiadając takowe dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny

t

ak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej

korzystna. Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa;

oświadczenia ARCTURUS sp. z o.o.; oświadczenie KGHM Metraco S.A.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn.: KIO 149/16)

„źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy

wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji

przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów

i

posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli

świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca

kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi

samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na

konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych

kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia –

wymag

ało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które

jako wartości gospodarcze ma prawo chronić”.

Również w wyroku z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), Wysoka Izba przedstawiła

pogląd, iż „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez

wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie

tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego

rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad

innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Podobnie w wyroku

z dnia 28 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 245/14), organ stwierdził, że: „wypracowane kontakty,

nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań

podmiotów trzecich, posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie

z

punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy”.

Odnosząc się do zastrzeżonych dokumentów w postaci faktur VAT, wskazuje że treść faktur

może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli ich ujawnienie mogłoby mieć wpływ na

sytuację ekonomiczną wykonawcy, jakkolwiek nie muszą mieć same w sobie wartości

go

spodarczej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października

2017 r., IV SA/Po 571/17). Warto zauważyć, że treść faktury obrazuje wielkość produkcji

i

sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. W postanowieniu z dnia 30 października 1996

r., XVII Amz 3/96 Sąd Antymonopolowy uznał, że dane obrazujące wielkość produkcji

i

sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami

Wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega również umowy o pracę zawarte

z

pracownikami tj. Załącznik nr 3 - Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych

umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników

produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej płacy

godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych objętych

wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych z pracownikami

dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami). Jednymi

z głównych kosztów, ponoszonych przez Wykonawcę, realizującego zamówienia na

wykonanie robót budowlanych stanowią koszty osobowe, związane z kosztami zatrudnienia

personelu. Tym samym wysokość wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie

um

owy o pracę w trakcie realizowania przedmiotu zamówienia, ma niewątpliwie kluczowe

znaczenie dla konkurencyjności postępowania. Stawka za pracę – w szczególności

specjalistów, jak i sposób organizacji ich pracy mają zasadniczy wpływ na wysokość

wynagrodzenia oraz, że są to na tyle "wrażliwe" informacje, że mogą one zadecydować i mieć

wpływ na przewagę konkurencyjną Wykonawcy w branży, w której ubiega się o kontrakt.

Dokumentacja p

racownicza stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie

znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, Wykonawca podkreśla, że każdy pracownik zawierając umowę o pracę składa

oświadczenie o zachowaniu w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

zawarte w samej umowie.

Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę

przedsiębiorstwa; Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami.

Na aprobatę w powyższym zakresie zasługuje wyrok z dnia 11 sierpnia 2016 r. (KIO 1378/16,

LEX nr 2149406), w którym Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, zgodnie z którym:

„zastrzeżenia mogą korzystać przedstawione w wyjaśnieniach informacje dotyczące

personelu wykonawcy. Wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony

poufności, albowiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica

przedsiębiorstwa, również wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1

p.z.p.”

Wykonawca wybrany ma prawo zastrzec wyjaśnienia elementów kosztów osobowych jako

tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 28.08.2013 r., KIO 1976/13, LEX nr 1408765).

Niewątpliwie, wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony poufności,

albo

wiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższą argumentację, wskazane wyżej informacje należy uznać za ściśle

związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość

gospodarczą. Informacje te nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”

Izba ustaliła, że w dokumentach przekazanych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami

przez wykonawcę KONTRAKT nie było załącznika nr 9 (folder Załącznik nr 9 - metoda

kalkulacji cen jednostkowych

był pusty) oraz załącznika nr 12 (nie było folderu). Do wyjaśnień

nie dołączono także dokumentu „Procedura bezpieczeństwa informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o.”

Zamawiający w dniu 24 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

wykonawcy KONTRAKT jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1.

Sygn. akt KIO 2752/24

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin –

Międzyrzecz, Zadanie nr 1 – odcinek od km 25+020 do km 28+242 i od km 28+900 do km

Zadanie 1 obejmuje: branża drogowa: roboty przygotowawcze, roboty ziemne,

odwodnienie korpusu drogowego, podbudowy, nawierzchnie,

roboty wykończeniowe,

oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, elementy ulic. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia oraz wymagania techniczne określone zostały w Rozdziale III SWZ –

Opis przedmi

otu zamówienia oraz w dokumentacji technicznej.

W postępowaniu, w zakresie Zadania 1, złożono cztery oferty.

Zamawiający pismem z 20 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę KONTRAKT na

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że istotne części składowe

zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do złożenia wyjaśnień,

w

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej

ceny. W wezwaniu wyszczególniono pozycje formularza cenowego, których dotyczyły

wątpliwości Zamawiającego.

W

odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KONTRAKT złożył wyjaśnienia, zastrzegając

część załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie zawierającym uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że zastrzeżenie dotyczy następujących

dok

umentów:

− Załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC – Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych

umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników

produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej

płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych

objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych

z

pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz

z umowami);

− Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – Wytwórnia mas min-bitum zlokalizowana w m. Połupin

koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mas

min-

bitum z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem

wyt

worzenia (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 4 – WMB);

− Załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC - Węzeł betoniarski zlokalizowany w m. Połupin koło

Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia

mieszanek związanych spoiwem hydraulicznym z uwzględnieniem kosztów materiałów

wsadowych i ich

dowozu oraz kosztem wytworzenia. w części kalkulacji związanej

z

węzłem betoniarskim; opisu receptury (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 5 - węzeł

betoniarski);

− Załącznik nr 6 – Stacje paliw w m. Połupin i Krosno Odrzańskie, załącznik zawierający

przykładowe faktury z okresu kalkulacji kosztów, wykazujące, że Wykonawca jako

odbiorca posiada znaczące upusty przy zakupie paliw płynnych od cen rynkowych, co ma

swoje

odzwierciedlenie w kosztach pracy środków produkcyjnych napędzanych paliwami

płynnymi (dokumenty w folderze: Załącznik nr 6 – stacja paliw);

− Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC - Metoda wyliczania kosztów pośrednich (dokumenty

w

folderze pn.: Załącznik nr 7 – metoda wyliczenia kosztów pośrednich);

− Załącznik nr 8 do wyjaśnień RNC - Wykaz dokumentów, stanowiących podstawę kalkulacji

w zakresie cen materiałów, wraz z tymi dokumentami – mających wpływ na koszty

gospodarki materiałowej/kosztów transportu przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych

(dokume

nty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury);

− Załącznik nr 9 do wyjaśnień RNC - Wzór i metoda kalkulacji cen jednostkowych

uwzględniający zapisy STWIOR w dziale D - M00.00.00, uszczegółowiony indywidualnie

dla każdego elementu (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 9 - metoda kalkulacji cen

jednostkowych);

− Załącznik nr 11 do wyjaśnień RNC – Kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem

(dokumenty w folderze pn.: kalkulacje cen jednostkowych);

− Załącznik nr 12 do wyjaśnień RNC - Analiza ryzyka (dokumenty w folderze pn.: analiza

ryzyka).

Uzasadniając poczynione zastrzeżenie wykonawca KONTRAKT wskazał: