Sygn. akt: KIO 2767/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach
Członkowie:
Mateusz Paczkowski
Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Oskar Oksiński
po
rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 sierpnia 2024 r. przez w
ykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę
tytułem
wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 2767/24
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację
zadania pn.:
„Dostawa podstawowego spadochronu desantowego”, numer referencyjny
AU/269/IX-85/ZO/NBO/DOS/Z/2023.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca AIR-
POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie
(zwany
dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, polegających na:
a)
odrzuceniu w dniu 25 lipca 2024 r. oferty złożonej przez Air-Pol sp. z o.o., ul. Olszankowa
120 Legionowa wskutek błędnego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna
z
warunkami zamówienia,
b)
unieważnieniu w dniu 25 lipca 2024 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę podstawowego spadochronu desantowego,
a także od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.
c)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w dokumentach zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia - poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego wskutek
błędnego uznania przez Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna
z
warunkami zamówienia — podczas gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia,
b) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia - poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego wskutek
błędnego uznania przez Zamawiającego, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu —
podczas, gdy oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu jako
zgodna z warunkami
zamówienia, przez co nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia,
c) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu — podczas gdy Zamawiający
obowiązany był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a przy tym
jako
jedynej, która nie podlegała odrzuceniu,
d) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
— stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp,
b)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego
— stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w dokumentach zamówienia — stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp,
d)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w dokumentach zamówienia - stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu.
Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka:
płk mgr Władysława Koźmińskiego (wojskowy instruktor spadochronowy kl. mistrzowskiej,
ponad 5700 skoków ze spadochronem, po zakończeniu wieloletniej kariery sportowej
kierownik Cyklu Szkolenia Spadochronowego, nadzorował wydanie podręcznika
pt.
„Szkolenie spadochronowe żołnierzy”, odznaczony Krzyżem Kawalerskim Orderu
Odrodzenia Polski)
– w celu wykazania, że:
a.
powszechną praktyką na rynku producentów spadochronów jest produkowanie
i
oferowanie spadochronów, które w ramach jednego typu lub modelu występują
w
różnych wariantach konfiguracji w związku z wykorzystaniem w szczególności
różnych systemów otwierania, różnych systemów wyczepiających, różnych rodzajów
czaszy spadochronu, różnych rodzajów osłon czaszy spadochronu, różnych rodzajów
łączników, różnych rodzajów linek nośnych i sterowniczych oraz różnych rodzajów
pokrowca,
a w związku z tym - i w konsekwencji - także w celu wykazania, że:
b.
dostarczony przez Odwołującego w listopadzie 2019 r. spadochron będący
na
wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych — tj. główny AD-95 serii 3
i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3
— stanowi ten sam spadochron, co spadochron
oferowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, a występujące różnice są
przejawem dostarczenia i zaoferowania różnych wariantów konfiguracji tego samego
spadochronu (wy
stępowanie określonego sprzętu, w tym także spadochronów,
w
różnych wariantach w zależności od wybranej opcji elementów wyposażenia jest
przy tym powszechną praktyką rynkową).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący zreferował stan faktyczny w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazywał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający
wskazywał, że:
a.
w wyniku zebranych informacji Zamawiający stwierdził, że „spadochrony w chwili złożenia
oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki
ani
prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie
były przechowywane”,
b.
zaoferowany przez Odwołującego w Postępowaniu spadochron nie jest eksploatowany
w
Siłach Zbrojnych RP, ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi
niż spadochron dotychczas dostarczony przez Odwołującego, pomimo zachowania tej samej
nazwy.
W ocenie Zamawiającego parametry te wpływają na proces szkolenia
i
bezpieczeństwo wykonywania
skoków w procesie desantowania. W ocenie Zamawiającego
złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy potwierdza dostawę
spadochronu innego niż oferowany,
c.
w konsekwencji Zamawiający uznał, że nie został spełniony warunek zamówienia,
że spadochron jest eksploatowany przez armię należącą do NATO, przez co oferta
Odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, co stanowić miało
przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający sformułował w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia wymóg, zgodnie z którym spadochron główny oraz zapasowy powinny
być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO (pkt III.1. SWZ). W związku z tym
wymogiem Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka
dowodowego w postaci: „dokumentu potwierdzającego, że spadochron główny oraz zapasowy
jest eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być
wystawiony prz
ez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący
te podmioty (pkt VII.1.1. SWZ).
Zarazem w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego Załącznik nr 1
do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień
Umowy, przywołane zostały między innymi następujące akty prawne:
a. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad
wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej
oraz
wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Oz. MON 2021.269) — w pkt 3.10. OPZ.
b. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu
pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej
Polskiej (Dz. Urz. MON 2017.149)
— w pkt 3.7. OPZ (która to Decyzja została uchylona
z
dniem 1 stycznia 2022 r. Decyzją Ministra Obrony Narodowej nr 116/MON z dnia 1 września
2021 r. w sprawie systemu pozyskiwania sprzętu wojskowego (Dz. Udz. MON 2021.188).
Odwołujący podał, że załączył do oferty — jako przedmiotowy środek dowodowy:
„dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany
przez
armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być wystawiony przez podmiot
wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty
(pkt VII.1.1. SWZ)
— pismo Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych z dnia 19 lutego 2024
r., w którym w odpowiedzi na pismo z dnia 12.02.2024 r. Dowódca Komponentu
Wojsk
Specjalnych przesłał potwierdzenie dotyczące użytkowania spadochronów
desantowych AD-95 s. 3 i AZ-
95 s. 3 w podległych mu jednostkach wojskowych, zgodnie
ze stanem faktycznym, jaki
zaistniał od 2020 r. Zgodnie z treścią przesłanego potwierdzenia
spadochrony desantowe gr. A, tj. AD-95 s. 3 oraz AZ-
95 s. 3 „znajdują się w chwili obecnej
na
wyposażeniu podległego mi (tj. Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych) Centrum
Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz
były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku.
W latach 2021-2023 nie
były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne.
W ocenie Odwołującego treść ww. pisma z dnia 19 lutego 2024 r. potwierdza, że oferowane
przez Odwołującego spadochrony są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP — Dowódca
Komponentu Wojsk Specj
alnych potwierdził, że spadochrony te są na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP i jedynie czasowo nie były użytkowane (tł. w latach 2021-2023).
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. wezwał
Odwołującego do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, wskazując
między innymi, że: „W SWZ w części VII pkt 1 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył
wraz z ofertą: w ppkt 1 — dokument potwierdzający, że spadochron główny oraz zapasowy
jest
eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być
wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący
te podmioty.
Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu
Wojsk S
pecjalnych wystawione w dniu 21.02.2024 r., które nie potwierdza, że spadochrony
AD-95 s. 3 oraz AZ-
95 s.3 były eksploatowane przez wojska specjalne w latach 2021-2023
oraz w 2024 r. Wobec
powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego
spadochronu głównego i zapasowego.
W związku z powyższym wezwaniem Odwołujący zwrócił się pismem z dnia
czerwca 2024 r. do Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z prośbą
o
potwierdzenie, że spadochrony desantowe — główny AD-95 serii 3, jak i spadochron
zapasowy AZ-95 serii 3,
są eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych.
W odpowiedzi pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. Komendant Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych udzielił odpowiedzi, w której poinformował, że spadochrony desantowe — główny
AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-
95 serii 3 są sprawdzone i wdrożone do eksploatacji
przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych.
Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie do złożenia i wyjaśnień
przedmiotowego środka dowodowego — przedkładając ww. pisma. Odwołujący wyjaśnił
ponadto, że w dniu 21.10.2019 roku Odwołujący podpisał umowę z JW 4724 na zakup
i
dostawę spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3. Zgodnie z zapisami
powyższej umowy nr 107/2019 w dniu 27.11.2019 r. na podstawie protokołu odbioru
nr
19/2019/AP przekazano powyższy sprzęt użytkownikowi. W konsekwencji wykonania
umowy z JW 4724 z dnia 21.10.2019 r. od 2019 roku rozpoczęła się eksploatacja
spadochronów desantowych AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 w Wojskach Specjalnych. W okresie
eksploatacji spadochrony desantowe AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 z powodzeniem
zabezpieczały proces szkolenia polskich żołnierzy wojsk specjalnych, sprzęt ten zbierał bardzo
dobre opinie od użytkowników. Na wszystkich dostarczonych przez AIR-POL sp. z o.o.
spadochronach wykonano dotychczas średnio po około 20 skoków. W lutym 2021 r.
zabezpieczono spadochrony w magazynie spadochronowym jednostki jako dowód w sprawie
karnej. W miesiącu listopadzie 2023 r. — zakończył się okres zabezpieczenia spadochronów
przez prokuraturę. Spadochrony przez cały okres od chwili przyjęcia przez Użytkownika
w
2019 roku, aż do dnia dzisiejszego pozostają w eksploatacji. Po przyjęciu spadochronów
do
eksploatacji wykonywano na nich skoki, realizowano przeglądy i obsługi okresowe.
Czasowe wstrzymanie wykonywania skoków na spadochronach w latach 2021-2023 związane
było wyłącznie z toczącą się w tym okresie sprawą karną — spadochrony zostały
zabezpieczone jako dowody.
Odwołujący wyjaśnił także, iż Zamawiający dokonał następnie samodzielnej weryfikacji
informacji z Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych
— i ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-
2023 na spadochronach będących na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych
nie
były wykonywane skoki spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano z kolei
379 skoków (z wykorzystaniem spadochronu głównego), po czym nastąpiły przyczyny
formalno-
prawne wstrzymania ich użytkowania. Zamawiający wskazał ponadto w treści
uzasadnienia
informacji o odrzuceniu oferty, iż: „Spadochrony zostały zawieszone
w eksplo
atacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich do eksploatacji wymagało przeglądu
i
obsługi przez Air-Pol sp. z o.o. Planowane jest wykorzystanie ww. spadochronu
w
październiku 2024 r.". Zamawiający stwierdził, że rzekomo „spadochrony w chwili złożenia
oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane, tj. nie były na nich wykonywane skoki
ani
prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie
były przechowywane” .
Zamawiający dokonał ponadto porównania spadochronów będących na wyposażeniu
Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych oraz spadochronu oferowanego przez Odwołującego
w Postępowaniu — wskutek czego Zamawiający doszedł do wniosku, że pomiędzy tymi
spadochronami wy
stępują różnice w zakresie pięciu parametrów, przez co porównywane
spadochrony miałyby nie być tymi samymi spadochronami (co z kolei doprowadziło
Zamawiającego do błędnego wniosku, że spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron
zapasowy AZ-95 serii 3 nie
jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP) — co znalazło
wyraz w
treści uzasadnienia informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 25 lipca 2024 r.
W związku z tym, że Zamawiający odrzucił także drugą ze złożonych w Postępowaniu
ofert
— wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się zaś bezpośrednio do uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący
wskazywał co następuje.
Zdaniem Odwołującego treść przywołanych pism Dowódcy Komponentu Wojsk
Specjalnych z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych
z dnia 25
czerwca 2024 r. jednoznacznie potwierdza spełnienie sformułowanego w SWZ
wymogu, że „spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju
należącego do NATO” i na tej konkluzji – według niego - Zamawiający powinien był poprzestać
w zakresie weryfikacji, czy Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument potwierdzający,
że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego
do NATO. Brak bowiem
było podstaw i uzasadnienia ku temu, aby Zamawiający dokonywał
w
związku z powyższym jakichkolwiek dalszych czynności weryfikacyjnych.
Według Odwołującego już z samej tej przyczyny stanąć należałoby na stanowisku,
że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia — a tym samym nie jest niezgodna
z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — i jako taka nie podlega
odrzuceniu w przedmiotowym Postępowaniu.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosił, że pojęcie
„eksploatacji" odnoszące się do eksploatacji sprzętu wojskowego — którym Zamawiający
posłużył się w pkt III.1. oraz w pkt VII.1.1. SWZ — jest pojęciem zdefiniowanym w aktach
prawnych regulujących kwestię wprowadzania sprzętu wojskowego do „Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, jak również regulujących
system pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej -
na które to akty prawne Zamawiający wprost powołał się w treści
Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.
I tak Odwołujący powołał się na Decyzję Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON
z dnia
23 grudnia 2023 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego
do
Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego, w tym
na
§ 2 pkt 7 zawierający definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW):
„eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych
podejmowanych przez użytkowników wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi,
realizowanych od dostawy do
Sił Zbrojnych aż do Jego wycofania”.
Przy czym:
pod pojęciem „dostawy” należy rozumieć dostawę w rozumieniu ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo Zamówień Publicznych (§ 2 pkt 6 Decyzji Ministra Obrony Narodowej
nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.),
pod pojęciem „wycofania SpW z Sil Zbrojnych” należy rozumieć dyspozycję właściwego
organu wojskowego w sprawie całkowitego wycofania danego SpW z Sił Zbrojnych
§ 2 pkt 28 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia 2023 r.).
Decyzja definiuje ponadto pojęcie „wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych” jako dyspozycję
właściwego organu wojskowego w sprawie rozpoczęcia eksploatacji danego SpW w Siłach
Zbrojnych (
§ 2 pkt 27 Decyzji Ministra Obrony Narodowej nr 186/MON z dnia 23 grudnia
2023 r.).
Z kolei przywołana w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Decyzja Ministra Obrony
Narodowej nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji
i
wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej zawierała
w
§ 2 pkt 9 następującą definicję pojęcia eksploatacji sprzętu wojskowego (SpW):
„eksploatacja SpW - zespół celowych działań organizacyjno-technicznych i ekonomicznych
podejmowanych przez personel wobec SpW oraz wzajemne relacje między nimi, od chwili
wprowadzenia SpW do Sił Zbrojnych aż do jego wycofania, których celem jest utrzymywanie
takich warunków organizacyjno-technicznych, aby funkcje użytkowe SpW mogły być
wykor
zystane w założonym czasie, miejscu i z określoną intensywnością”.
Odwołujący podkreślił, że z treści pism Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych
z dnia 19 lutego 2024 r. oraz Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych z dnia
czerwca 2024 r., jak również z treści okoliczności będących przedmiotem ustaleń
Zamawiającego wynika jednoznacznie, że w świetle przywołanych definicji spadochrony
były i są w dalszym ciągu, wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego, eksploatowane
przez
Siły Zbrojne RP. Odwołujący stwierdził przy tym, że:
a.
spadochrony te zostały dostarczone do Sil Zbrojnych RP w wykonaniu umowy zawartej
w
listopadzie 2019 r. w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych,
b.
spadochrony te zostały formalnie wprowadzone do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,
c.
spadochrony te nigdy nie zostały wycofane z Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,
d.
przywołane Decyzje Ministra Obrony Narodowej nie znają, ani nie definiują instytucji
„zawieszenia w eksploatacji”.
W konsekwencji uzasadnione jest przyjęcie bardziej potocznego i węższego zakresu tego
pojęcia niż w przypadku pojęć takich jak zdefiniowane i określone w przywołanych aktach
prawnych pojęcia „eksploatacja” oraz pojęcia definiujące moment rozpoczęcia i zakończenia
eksploatacji sprzętu wojskowego. Brak wykonywania skoków spadochronowych w okresie
od
2021 r. do 2023 r. nie był równoznaczny z tym, że w tym okresie spadochrony nie były
eksploatowane przez Si
ły Zbrojne RP — wręcz przeciwne, spadochrony te były przez cały ten
okres eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, a z całą pewnością były eksploatowane
na
moment złożenia przez Odwołującego oferty w Postępowaniu,
e.
czasowe zawieszenie użytkowania spadochronów (wyłącznie w określonym zakresie —
tj.
w zakresie wykonywania skoków), do którego odniósł się Zamawiający, nastąpiło z przyczyn
formalno-prawnych
. Pozostawało to bez związku z cechami technicznymi spadochronów.
które sprawiły, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych RP jako armii kraju
należącego do NATO. Zarazem tymczasowy brak wykonywania skoków z użyciem
spadochronów nie zniweczył faktu, że spadochrony te zostały wprowadzone do Sił Zbrojnych
RP i że rozpoczęła się ich eksploatacja — w ramach której w samym 2020 r. wykonano z ich
użyciem 379 skoków (dot. spadochronu głównego) — która to eksploatacja trwa do dnia
dzisiejszego,
f.
Zamawiający arbitralnie i błędnie przyjął, że tymczasowa przerwa (która zakończyła się
przed złożeniem oferty przez Odwołującego) w określonym sposobie wykorzystania
spadochronów przez Siły Zbrojne RP równoznaczna jest z brakiem eksploatacji tych
spadochronów przez Siły Zbrojne RP. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania tak daleko
idącej i nieuprawnionej wykładni, zwłaszcza że w okresie od 2021 r. do 2023 r. spadochrony
były przechowywane, magazynowane, ale też obsługiwane, zgodnie z „Opisem technicznym
wraz instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, którym dysponuje
Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. W szczególności należy zwrócić uwagę na wymagane
czynności eksploatacyjne w odniesieniu do spadochronów (Część III „Zasady Eksploatacji” —
str. 48 Opisu technicznego wraz z
instrukcją składania i użytkowania spadochronu AD-95
serii
3), takie jak między innymi:
• przeglądy techniczne przeprowadzane nie rzadziej niż raz w roku,
• wietrzenie spadochronów przez czas nie krótszy niż 24 godziny i ponowne ich składanie
nie
rzadziej niż raz na 180 dni, przeglądy stanu technicznego,
• rozmontowywanie trójpierścieniowego systemu wyczepiającego i czynności konserwacyjne
dotyczące elementów tego systemu,
które to czynności były wykonywane (i powinny były być wykonywane) przez użytkownika
spadochronów niezależnie od tego, czy spadochrony w danym okresie były wykorzystywane
do wykonywania skoków, czy też nie. Okoliczność wykonywania tych czynności nieprzerwanie
od momentu dostarczenia spadochronów została potwierdzona przez Komendanta Centrum
Szkolenia Wojsk Specjalnych pismem z dnia 18 czerwca 2024 r.
Odwołujący podkreślił,
że wymienione czynności związane z obsługą spadochronów, jak również należyte
przecho
wywanie spadochronów, składają się na spektrum czynności stanowiących
eksploatację tych spadochronów.
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że Komendant Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych
w piśmie skierowanym do Zastępcy Szefa Agencji Uzbrojenia z dnia 8 lipca 2024r.
jednoznacznie stwierdził, że „przywrócenie do eksploatacji” przedmiotowego sprzętu
spadochronowego nastąpiło w dniu 1 grudnia 2023 r. Dodał też, że z ww. pisma wynika,
że okres tak zwanego „zawieszenia w eksploatacji” przedmiotowych spadochronów
(nawet
jeśli przyjąć hipotetycznie, że przed tą datą spadochrony nie były od lutego 2021 r.
eksploatowane
— co w świetle przedstawionego stanowiska dot. obsługi spadochronów
i podejmowanych
wobec nich czynności nie byłoby prawdziwe) zakończył się z dniem
1 grudnia 2023 r., a zatem
na dzień złożenia przez Odwołującego oferty w Postepowaniu
przedmiotowe spadochrony były eksploatowane przez Siły Zbrojne RP jako armię kraju
należącego do NATO (i są eksploatowane w dalszym ciągu).
Odwołujący podkreślił również, że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 spełniają
standardy NATO,
przez co realizują cele formułowane przez Zamawiającego w odniesieniu
do
spadochronów będących przedmiotem zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący wywodził, że spadochron zaoferowany
przez
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu jest tym samym spadochronem,
który jest eksploatowany przez Sity Zbrojne RP (Wojska Specjalne).
Odwołujący podkreślił, że będący na wyposażeniu Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych spadochron AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 to ten sam
— który został zaoferowany
przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu. Wskazane przez Zamawiającego różnice —
w zakresie, w jakim dotyczą cech i parametrów technicznych spadochronów — są przejawem
wstępowania różnych wariantów konfiguracji tego samego spadochronu (występowanie
określonego sprzętu, w tym także spadochronów, w różnych wariantach w zależności
od wybranej opcji e
lementów wyposażenia jest przy tym powszechną praktyką rynkowa: różne
warianty tego samego produktu nie sprawiają, że poszczególne warianty stają się różnymi
produktami).
Następnie Odwołujący odniósł się w formie tabelarycznej do poszczególnych różnic
przywołanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty, wskazując
m.in.,
że:
1) c
zas eksploatacji spadochronu nie jest parametrem technicznym, ale prawnie określonym
zobowiązaniem producenta. Odwołujący na podstawie dotychczasowej eksploatacji sprzętu
w kraju, jak i poza jego granicami,
zrezygnował z wymogu przeglądu technicznego
po 12
latach eksploatacji spadochronów AD-95 serii 3 i AZ-95 serii 3 pozostawiając 20 letni
resurs eksploatacji;
Spółka Air-Pol sp. z o.o. na podstawie kolejnych umów z Siłami Zbrojnymi przeprowadziła
badania spadochronów użytkowanych w Siłach Zbrojnych, w ramach których została
wykonana maksymalna liczby skoków. Badania potwierdziły możliwość zwiększenia
maksymalnej
liczby skoków (co zostało zawarte w biuletynie, który jest na etapie uzgodnień
z
ZWAiZ w stosunku do spadochronów eksploatowanych w Siłach Zbrojnych). Jednocześnie
producent we wszystkich nowo produkowanych spadochronach (po 29.03.2024
tj. po zatwierdz
eniu raportu z badań) przyjął docelową liczbę skoków w liczbie 200.
Odwołujący podkreślił przy tym, że chodzi o dokładnie takie same spadochrony —
tj. ani
zmiana maksymalnej liczby skoków, ani też wydłużenie Gwarantowanego Okresu
Przydatności Technicznej (czy też rezygnacja z wymogu przeglądu technicznego po 12 latach)
nie
wynikają z tego, ani nie świadczą o tym, aby parametry techniczne spadochronów uległy
zmianie. Wręcz przeciwnie - parametry techniczne spadochronów nie uległy zmianie
w jakimkolwiek
zakresie. Producent, opierając się na doświadczeniach z dotychczasowego
użytkowania spadochronów na przeprowadzonych testach wydłużył okres eksploatacji
do 20 lat,
a wielokrotność użycia do 200 skoków;
3) m
aksymalna masa spadochronu w treści „Opisu technicznego wraz instrukcją składania
i
użytkowania spadochronu AD-95 serii 3”, dostarczonego do Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych, określona została w odniesieniu do spadochronu AD-95 serii 3 jako 18,5 kg.
Masa ta uwzględnia ukompletowanie spadochronu we wszystkie (cztery) przewidziane
dla tego typu spadochronu systemy otwarcia,
które mogą być wymiennie stosowane. Systemy
te różnią się ilością zastosowanych części, co zmienia masę zestawu — w zależności
od zastosowanego w danym wariancie konkretnego systemu otwarcia.
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający sformułował wymóg ukompletowania spadochronu
tylko w jeden system otwarcia (samoczynny system otwarcia) którego zastosowanie
w
spadochronie generuje masę spadochronu na poziomie 17,3 kg ± 4% (a zatem masę niższą
niż najcięższy z wariantów systemu otwarcia).
W niniejszym postępowaniu zaoferowany został więc dokładnie taki sam typ spadochronu –
z
tym, że Wykonawca dostosował określenie maksymalnej masy spadochronu do jednego
konkretnego posiadanego w swojej ofercie systemu otwarcia (stosownie do wymogów
Zamawiającego określonych w SWZ). Tym samym maksymalna masa spadochronu
jest
mniejsza niż w przypadku wyposażenia zestawu spadochronowego także w inne, cięższe,
systemy otwierania;
Zestaw spadochronowy / system spadochronowy zbudowany jest z spadochronu głównego,
zapasowego, uprzęży zasobnika osobistego, pokrowca na uzbrojenie. Części składowe
elementów systemu, tj. np. czasza spadochronu, jej osłony, łączniki, nośne sterownicze,
pokrowiec są elementami, które można wymieniać na inne z danego typu np. czasze z różnymi
możliwościami sterowania lub obrotu, generujące lub nie generujące prędkość postępową.
Powszechną praktyką rynkową jest wyposażanie i ukompletowanie systemu
spadochronowego w kilka modeli I wy
konań czasz z możliwością natychmiastowej wymiany
tak, aby spełnić określone oczekiwania Zamawiającego lub dokonać zmiany parametru
technicznego systemu spadoch
ronowego w celu wykonania określonego zadania
operacyjnego. Powyższe rozwiązanie ma zastosowanie także w odniesieniu do spadochronu
AD-
95 serii 3 oferowanego w niniejszym postępowaniu, jak również użytkowanego
przez
Siły Zbrojne RP. Wykonanie 4 (czwarte) czaszy spadochronu AD-95 serii 3 –
bez
prędkości postępowej z możliwością wykonania obrotu to jeden z możliwych wariantów
oferowanego tego samego produktu i taki zapis znajduje się w instrukcji dostarczonej
wraz ze
spadochronem „Opis techniczny oraz instrukcja składania i użytkowania spadochronu
AD-
95 serii 3” dostarczonej do Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych. Odwołujący zaoferował
w niniejszym Postępowaniu wykonanie 4 (czwarte) czaszy, którego system sterowania
jest z
powodzeniem stosowany w eksploatowanych w Siłach Zbrojnych RP spadochronach
L-2 Kadet.
Odwołujący przy tym podkreślił ponownie, że każdy typ spadochronu może być na poziomie
szczegółowych rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań
nabywcy, niemniej cały czas mamy do czynienia z tym samym typem spadochronu
(w tym wypadku z typem AD-95 serii 3).
5) System wyczepny
czaszy głównej służy wyłącznie do wyczepienia czaszy skoczka
po
wylądowaniu w przypadku zagrożenia jego życia — (np. w sytuacji ciągnięcia podczas
silnego wiatru po zrzutowisku).
Spółka Air-Pol sp. z o.o. oferuje Zamawiającym możliwość
wyboru typu zamka wyczepnego.
W przetargu z roku 2019 Zamawiający sformułował wymóg
zastosowania trójpierścieniowego systemu wyczepnego i taki wariant został dostarczony.
Zamawiający w niniejszym Postępowaniu sformułował wymóg zastosowania systemu typu
Capewell
— i taki też wariant został przez Odwołującego zaoferowany.
Oba te systemy
zamontowane są na tym samym spadochronie, jaki dostarczono dla Wojsk Specjalnych w roku
2019 ora
z zaoferowano Zamawiającemu w niniejszym Postępowaniu.
Odwołujący zauważył też, że spółka Safran Electronics & Defense, która złożyła w niniejszym
Postępowaniu ofertę konkurencyjną w stosunku do oferty Odwołującego, również stosuje
w
produkowanym przez siebie sprzęcie zarówno trójpierścieniowy system wyczepny,
jak i zamki Capewell.
Dalej Odwołujący zauważył, że nie może zgodzić się z Zamawiającym, który zdaje się
oczekiwać, że wykonawcy wykażą, że typy spadochronu oferowane w Postępowaniu mają
w
100% identyczne parametry jak spadochrony dostarczone w przeszłości na rzecz innych
zamawiających. Powszechną i oczywistą praktyką rynkową jest, że produkty różnią się
parametrami w ramach różnych wariantów tego samego modelu, co może wynikać
z
następujących względów:
może to wynikać z opcjonalnej konfiguracji oferowanej przez producentów w ramach
wybranych modeli. Każdy model spadochronu może być na poziomie szczegółowych
rozwiązań oferowany w różnych wariantach w zależności od oczekiwań nabywcy
i
zamawiającego- niemniej cały czas mamy do czynienia z danym typem spadochronu,
producent może wprowadzać drobne modyfikacje wynikające z doświadczeń użytkowników
oraz wewnętrznych testów jakości. Te zmiany mają na celu poprawę funkcjonalności
i
bezpieczeństwa użytkowania spadochronu,
wraz z postępem technologicznym, producenci spadochronów wprowadzają do swoich
produktów nowe rozwiązania i udoskonalenia. Może to obejmować zmiany w materiałach,
konstrukcji lub mechanizmach otwierania. W wyniku tych zmian pewne parametry
spadochronu mogą ulec modyfikacji, nawet w ramach tego samego typu. Z tej przyczyny
nie
można oczekiwać, że każdy egzemplarz danego typu będzie identyczny w każdym
szczególe. Kluczowe jest, aby oferowany produkt spełniał wszystkie istotne wymagania
funkcjonalne i bezpi
eczeństwa określone w specyfikacji przetargowej — oraz był w swojej
istocie zbieżny z produktami, co do których wykonawca wykazuje, że są już eksploatowane.
Zamawiający, formułując postulat identyczności spadochronów oferowanych
do
spadochronów eksploatowanych, pomija chociażby, że każdy spadochron ma swój
indywidualny numer seryjny. Dwa porównywane ze sobą spadochrony zawsze będą się
ze
sobą różniły chociażby numerami seryjnymi — z powyższej okoliczności nie można
natomiast wysnuwać wniosku, że nie są to takie same spadochrony.
Odwołujący zauważył także, że wskazane przez Zamawiającego różnice
w
porównywanych spadochronach:
a.
są bardzo nieliczne (w gruncie rzeczy jedynie 2 różnice dotyczące parametrów technicznych
spadochronu)
— co samo w sobie świadczy o tym, że porównywane warianty sprzętu stanowią
ten sam spadochron,
b.
mają charakter zasadniczo błahy — nie przesądzają o istocie i jakości oferowanego sprzętu,
c.
wynikają
ze
specyficznych,
szczegółowych
wymogów
sformułowanych
przez
Zamawiającego odnośnie konkretnego wariantu wyposażenia spadochronu.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca wykaże w każdym przypadku, że dany
model spadochronu nie różni się jakimikolwiek parametrami od modelu, który jest
już eksploatowany. Jak już zostało wskazane - produkt może różnić się parametrami w obrębie
wybranego typu ze względu na opcjonalność oferowanego produktu i konfigurowanie go do
potrzeb konkretnego zamawiającego, czy rozwój produktu związany z drobnymi modyfikacjami
wynikaj
ącymi z
doświadczeń użytkowników lub postępu technologicznego.
Ponadto wskazał, iż z uwagi na zróżnicowane oczekiwania zamawiających
na
poziomie szczegółowych rozwiązań — powszechne są różnice parametrów w ramach
różnych wariantów tego samego modelu sprzętu. Spadochrony eksploatowane w Centrum
Szkolenia Wojsk Specjalnych stanowią ten sam typ spadochronów jak oferowany przez
Odwołującego w niniejszym Postępowaniu - model AD-95 serii 3 oraz model AZ -95 serii 3.
Drobne różnice w parametrach wynikają z zastosowania opcjonalnych rozwiązań
technicznych. Różnice dotyczące maksymalnego czasu eksploatacji oraz maksymalnej liczby
skoków wynikają z kolei z doświadczeń z dotychczasowego użytkowania i przeprowadzonych
testów.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że ten sam Zamawiający w ramach Projektowanych
Postanowień Umowy przewidział w § 5 ust. 6, że „przez cały okres eksploatacji Wyrobu,
Wykonawca zobowiązany jest dostarczać wszelki informacje i zalecenia mające na celu
zwiększenie bezpieczeństwa, podniesienie walorów użytkowych lub usprawnienie obsług
technicznych”, a zatem oczekuje, iż dostarczone mu spadochrony będą ewoluowały
i
zmieniały się w czasie.
Odwołujący podkreślił ponadto, że oferowany spadochron jest jedynym spadochronem
który nie zmieni systemu szkolenia i zwiększy bezpieczeństwo wykonywanych skoków,
albowiem:
a)
spadochron ten jest kontynuacją rozwiązań przyjętych w poprzedniej wersji,
tj. w spadochronie AD-95M serii 2;
b)
system szkolenia skoczków pozostałby ten sam po wprowadzeniu spadochronu
oferowanego w przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu;
c) system
obsługi i remontu oferowanych przez Odwołującego spadochronów pozostałby
niezmienny w stosunku do systemu funkcjonującego w Jednostkach Wojskowych
Sil Zbrojnych RP.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami
zamówienia i nie podlega odrzuceniu.
W ostatniej części uzasadnienia odwołania Odwołujący przedstawił uzasadnienie
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, czym naruszył
art. 16 pkt 1 Pzp.
Swoje twierdzenia w tym zakresie Odwołujący oparł na tym, że w odniesieniu
do
złożonej przez niego oferty, jak również w związku ze złożoną przez Odwołującego
odpowiedzią na wezwanie do złożenia i wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego
z
dnia 27 czerwca 2024 r., Zamawiający z własnej inicjatywy podjął daleko idące czynności
zmierzające do weryfikacji tego, czy spadochrony wskazane w załączonym do oferty
przedmiotowym środku dowodowym potwierdzającym eksploatację spadochronu przez armię
kra
ju należącego do NATO, eksploatowane przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych,
rzeczywiście są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP (oraz jakie są szczegółowe okoliczności
dotyczące tej eksploatacji). Ponadto Zamawiający dokonał analizy cech tych spadochronów,
jak również dokonał porównania tych cech z cechami spadochronu zaoferowanego
przez
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Natomiast w stosunku do spadochronu
zaoferowanego przez Safran Eletronics & Defense
Zamawiający w ogóle nie podjął
jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, a w szczególności:
a.
nie zwrócił się do podmiotu, który wystawił potwierdzenie eksploatacji spadochronu
przez
armię kraju należącego do NATO, o potwierdzenie i przekazanie informacji dotyczących
dostarczonego do tego podmiotu (i eksploatowanego) spadochronu,
b.
nie dokonał weryfikacji cech spadochronu wskazanego przez Safran Eletronics & Defense
jako spadochronu eksploatowanego przez armię kraju należącego do NATO pod kątem
tożsamości tego sprzętu (bądź ewentualnych różnic) ze spadochronem zaoferowanym
przez
Safran Eletronics & Defense w przedmiotowym Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższe świadczy o stosowaniu przez Zamawiającego
radykalnie odmiennych standardów w ramach badania i oceny ofert w stosunku
do
poszczególnych wykonawców, którzy wzięli udział w przedmiotowym Postępowaniu —
a tym samym o
nierównym traktowaniu wykonawców i dyskryminacji Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom,
w tym
Odwołującemu, informację o zakończeniu negocjacji i zaproszenie do złożenia oferty.
SWZ stanowił załącznik do zaproszenia.
W pkt III.1. SWZ Zamawiający wskazał, że:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa podstawowych spadochronów desantowych zwanych
dalej Wyrobem
w ilości 900 szt. z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem
wraz z pakietem szkoleniowym.
Spadochron główny oraz zapasowy powinny być
eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO oraz powinny przejść badania typu
lub
klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności do skoku.
W p
kt VII.1. ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał, że:
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą:
1) dokumentu
potwierdzającego,
że
spadochron
główny
oraz
zapasowy
jest
eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO. Dokument ten musi być
wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ
nadzorujący te podmioty.
Odwołujący zaoferował dostawę spadochronu głównego AD-95 serii 3
oraz spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3.
Do oferty została załączona m.in. dokumentacja
techniczna tych spadochronów. Do oferty Odwołujący dołączył też przedmiotowy środek
dowodowy
– Potwierdzenie Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych dotyczące użytkowania
spadochronów desantowych AD-95 s. 3 i AZ-95 s. 3 w podległych jednostkach specjalnych
(datowane na 21.02.2024 r.)
oraz Potwierdzenie, że spadochrony grupy A, tj. AD-95 s. 3 i AZ-
95 s. 3 zna
jdują się w chwili obecnej na wyposażeniu podległego Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 roku. W latach 2021-2023
nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne.
W dniu 25 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o odrzuceniu obu ofert złożonych w tym Postępowaniu oraz o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił obie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
uznając, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał:
„Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego określonym w rozdziale VII pkt I ppkt 1) SWZ,
Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,
że spadochron główny oraz zapasowy jest eksploatowany przez armię kraju należącego
do
NATO. Dokument ten miał być wystawiony przez podmiot wojskowy, który eksploatuje
te
spadochrony lub organ nadzorujący te podmioty.
Wykonawca złożył wraz z ofertą „Potwierdzenie” Dowódcy Komponentu Wojsk Specjalnych,
wystawione w dniu 21.02.2024 r., że spadochrony AD-95 s.3 oraz AZ-95 s.3 znajdują się
na
wyposażeniu oraz były użytkowane w Wojskach Specjalnych w 2020 r. W latach 2021-2023
spadochrony nie były użytkowane z uwagi na kwestie formalno-prawne (postępowanie
prokuratorskie). Zamawiający zwrócił się do wystawcy ww. dokumentu o udzielenie informacji,
odnośnie eksploatacji spadochronów i wykonywania w 2024 r. na nich skoków. Otrzymano
odpowiedź, że spadochrony nie są obecnie eksploatowane i oczekują na przegląd
pogwarancyjny.
Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego eksploatację oferowanego spadochronu głównego
i
zapasowego. W odpowiedzi Wykonawca złożył dokument Szefa Centrum Szkolenia Wojsk
Specjalnych (CSzWS) w którym stwierdzono, że „spadochrony desantowe — główny AD-95
serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3 s
ą sprawdzone i wdrożone do eksploatacji
przez Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych
Zamawiający po weryfikacji informacji z CSzWS ustalił, że w 2024 r. oraz w latach 2021-2023
na spadochronach będących na wyposażeniu CSzWS, nie były wykonywane skoki
spadochronowe. Na spadochronach w 2020 r. wykonano 379 skoków (z wykorzystaniem
spadochron
u głównego), po czym nastąpiły przyczyny formalno — prawne wstrzymania
ich
użytkowania.
Spadochrony zostały zawieszone w eksploatacji w dniu 19.02.2021 r., a przywrócenie ich
do
eksploatacji wymagało przeglądu i obsługi przez Air-Pol Sp. z o.o. Planowane jest
wykorzystanie ww. spadochronu w październiku 2024 r.
W wyniku powyższych informacji Zamawiający stwierdza, że spadochrony w chwili złożenia
oferty przez Wykonawcę, nie były użytkowane tj. nie były na nich wykonywane skoki
ani
prowadzone szkolenie skoczków spadochronowych oraz nie były serwisowane, a jedynie
były przechowywane.
Będący na wyposażeniu CSzWS „spadochron główny AD-95 serii 3 — wykonanie I
i spadochron zapasowy AZ-
95 serii 3 ", ma m.in. następujące parametry:
czas eksploatacji 12 lat (Istnieje możliwość wydłużenia okresu do 20 lat, na podstawie
umowy z zamawiającym oraz pod warunkiem wykonania przeglądu fabrycznego po 12 latach
użytkowania);
wielokrotność użycia: 150 skoków;
maksymalna masa spadochronu głównego (bez torby transportowej) 18,5 kg;
spadochron ma możliwość opadania z prędkością postępową sterowaną przez skoczka
do
prędkości maksymalnej 4,5 m/s;
5. t
rójpierścieniowy system wyczepiający.
Wykonawca wprowadza rozróżnienie czasz głównych między spadochronami AD-95 serii 3 —
w „Opisie technicznym oraz instrukcji składania i użytkowania spadochronu AD-95 serii 3
dostarczonym wraz ze spadochronem do CSzWS, wprowadzając wykonania 1, 3 i 4.
W
zależności od wykonania czaszy głównej ma ona inne parametry w zakresie prędkości
poziomej (postępowej) oraz czasu pełnego obrotu. Parametry te stanowią istotną różnicę
podczas wykonywania skoków.
Natomiast oferowany przez Wykonawcę w postępowaniu na podstawowy spadochron
desantowy spadochron główny AD-95 serii 3 i spadochron zapasowy AZ-95 serii 3
ma m.in.
następujące parametry:
gwarantowany okres przydatności technicznej (GOPT) wynosi 20 lat, w tym 18 lat
eksploatacji bezpośredniej bez konieczności wykonywania dodatkowych prac obsługowych;
2. norma eksploatacji spadochronu AD-
95 serii 3 wynosi 200 skoków;
masa spadochronu głównego — nie większa niż 18 kg;
spadochron desantowy główny AD-95 serii 3 czasza z możliwością obracania bez prędkości
postępowej ;
taśmy nośne zawierają elementy dwustopniowego systemu wyczepiania taśm nośnych
Capewell.
Zaoferowany przez Wykonawcę w postępowaniu nr AU/269/IX-85/ZO/NBO/D()S/Z/2()23
na
dostawę podstawowego spadochronu desantowego - spadochron główny AD-95 serii 3
i spadochron zapasowy AZ-
95 serii 3 nie jest eksploatowany w Siłach Zbrojnych RP,
ponieważ charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi niż spadochron dotychczas
dostarczony
przez Wykonawcę, pomimo zastosowania tej samej nazwy. Powyższe parametry
wpływają na proces szkolenia i bezpieczeństwo wykonywania skoków w procesie
desantowania. Złożony przez Wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy, potwierdza
dostawę spadochronu innego niż oferowany tj. głównego AD-95 serii 3 — wykonanie I
i spadochronu zapasowego AZ-95 serii 3.
W związku z powyższym, nie został spełniony warunek zamówienia, że spadochron
jest
eksploatowany przez armię należącą do NATO.
Zamawiający uznaje, że treść złożonej przez Air-Pol Sp. z o.o. oferty jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, stanowi przesłankę
jej odrzucenia.
”.
Wobec powyższych czynności Odwołujący wniósł odwołanie dnia 5 sierpnia 2024 roku.
W dniu 22 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz dowody i stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu
rozprawy zważyła, co następuje.
W dniu 8 sierpnia 2024 roku SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE z
siedzibą
w
Paryżu (Francja), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia
21 sierpnia 2024 roku Odwołujący wniósł opozycję przeciw
przystąpieniu ww. Wykonawcy do postępowania odwoławczego uzasadniając swój wniosek
tym, że Wykonawca ten nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE została
odrzucona
, a Wykonawca ten nie złożył odwołania od tej czynności Zamawiającego.
W
konsekwencji nie istnieje choćby teoretyczna możliwość, aby oferta ww. Wykonawcy
została wybrana w przypadku oddalenia odwołania wniesionego przez Odwołującego
oraz aby
Zamawiający zawarł umowę z tym Wykonawcą.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego względem zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
SAFRAN ELECTRONICS &
DEFENSE z siedzibą w Paryżu (Francja).
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje.
Natomiast zgodnie z art. 7
pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest - osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę
lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyżej powołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest wykonawca. Skoro zaś oferta SAFRAN
ELECTRONICS & DEFENSE
została odrzucona, a Wykonawca nie złożył odwołania od tej
czynności, to oznacza, że podmiot ten utracił status wykonawcy w tym Postępowaniu.
Z uwagi na
powyższe Izba – działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp -
uwzględniła opozycję.
W dalszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących względów.
Na wstępie Izba przywoła brzmienie przepisów wskazanych w podstawach prawnych
podnoszonych przez Odwołującego zarzutów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
Stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie
Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej
przez
Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis
art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przypomnieć należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa podstawowych
spadochronów desantowych, które zgodnie z punktem III.1. SWZ powinny być eksploatowane
przez armię kraju należącego do NATO. W celu potwierdzenia, że spadochron główny
i
zapasowy są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO Zamawiający wymagał
przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez podmiot
wojskowy, który eksploatuje te spadochrony lub organ nadzorujący ten podmiot.
Tytułem uwag wstępnych należy też podkreślić, że nie było sporne pomiędzy Stronami,
że parametry/ funkcjonalności opisane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego były
odmienne w przypadku spadochronów oferowanych w tym Postępowaniu niż w przypadku
spadochronów, które były dotychczas eksploatowane przez Siły Zbrojne RP.
Różnice w głównej mierze wynikały z konieczności dostosowania parametrów oferowanych
spadochronów do wymogów określonych w SWZ. Jednocześnie należy zauważyć, że obie
S
trony wywodziły z tych faktów odmienne wnioski. Odwołujący stał na niezmiennym
stanowisku, że spadochrony oferowane to te same spadochrony co uprzednio dostarczone
i eksploatowane w armii
Rzeczypospolitej Polski (czyli kraju należącego do NATO),
a
oferowane obecnie spadochrony to po prostu inna konfiguracja tego samego sprzętu.
Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, nie są to te same spadochrony, albowiem cechują
je
odmienne parametry, co też szczegółowo opisał w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając, że Odwołujący zaoferował
spadochrony
, które nie były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO,
ponieważ charakteryzują się innymi parametrami niż spadochrony, które zostały dostarczone
przez Odwołującego i są eksploatowane przez Siły Zbrojne RP, i których to dotyczył złożony
przedmiotowy środek dowodowy. Za Zamawiającym należy wskazać, że te różnice występują
w zakresie:
1. gwarantowanego okresu
przydatności technicznej;
2. normy eksploatacji spadochronu w zakresie wykonanych
skoków;
3. dopuszczalnej masy
spadochronu głównego;
wyposażenia spadochronu desantowego głównego w czaszę z możliwością obracania
bez
prędkości postępowej;
wyposażenia w taśmy nośne zawierające elementy dwustopniowego systemu wyczepiania
taśm nośnych Capewell.
W ocenie Izby wypunktowane przez Z
amawiającego różnice świadczą o tym,
że Odwołujący w istocie zaoferował inne spadochrony niż te co były dotychczas
eksploatowane
. A wymóg opisany w SWZ i konkretyzujący przy tym przedmiot zamówienia
był oczywisty: wykonawca był zobowiązany do zaoferowania spadochronów eksploatowanych
przez armię kraju należącego do NATO. Te zaś spadochrony, które są przedmiotem oferty
Odwołującego, nie są eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO – z uwagi na to,
że mają inne parametry, nota bene zgodne z wymaganiami SWZ, ale nie były one sprawdzone
w dotychczasowej eksploatacji
przez armię kraju należącego do NATO.
Odnośnie wniosku dowodowego Odwołującego, który z uwagi na stan zdrowia osoby,
mającej występować w charakterze świadka, został przez Odwołującego zmodyfikowany
w ten
sposób, że wnosił on jedynie o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci
„stanowiska pisemnego świadka” stwierdzić należy, że dokument ten stanowi tylko i wyłącznie
opinię prywatną P. płk Władysława Koźmińskiego.
Izba zgadza się z opinią, że w zależności od potrzeb i wymagań zamawiających
producent może dostosować spadochron, jego walory techniczne i funkcjonalności,
i
zaproponować różne modele konfiguracji oferowanych przez siebie spadochronów.
Co
zresztą może być korzystne dla zamawiających. Jednakże w tym postępowaniu
Z
amawiający sformułował dodatkowy wymóg, aby ten spadochron był wcześniej
eksploatowany przez armię kraju należącego do NATO, co wykonawca winien był potwierdzić
stosownym dokumentem. Z uwagi za różnice w parametrach i funkcjonalnościach
obu
spadochronów nie jest zasadnym stwierdzenie, że spadochrony AD-95 s.3. i AZ-95 s.3
oferowane przez O
dwołującego i wcześniej dostarczone i eksploatowane przez Siły Zbrojne
RP to te same spadochrony
. Odwołujący też niezasadnie bagatelizował występujące różnice.
Natomiast
argumentacja
Z
amawiającego, która również znalazła swoje
odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty O
dwołującego, że na spadochronach nie są
wykonywane skoki, a zatem nie są one eksploatowane nie znalazła uznania Izby.
Pismo Centrum Szkolenia Wojsk Specjalnych potwierdza, że przywrócenie
do
eksploatacji sprzętu spadochronowego nastąpiło w dniu 01.12.2023 r. Ponadto to, że nie
były wykonywane skoki na tych spadochronach nie świadczy o tym jeszcze, że te spadochrony
nie były eksploatowane. Nie było bowiem przeszkód formalno-prawnych do ich użytkowania,
a jedynie spadochrony te oczekiwały na przegląd gwarancyjny. Izba zwraca uwagę na definicję
eksploatacji sprzętu wojskowego i jego wycofania, powołaną przez Odwołującego
w
odwołaniu. W odniesieniu do spadochronów użytkowanych przez Siły Zbrojne AD-95 s.3.
i AZ-95 s.3
nie było ich formalnego wycofania.
Niemniej jednak z przyczyn, o których mowa była uprzednio, Izba stwierdziła,
że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami
zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższych ustaleń nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem
wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu,
co
zobowiązywało Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący
nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający podejmował wiele czynności w stosunku do oferty Odwołującego,
nawet jeśli było ich niewspółmiernie więcej niż w stosunku do oferty drugiego z wykonawców
to nie oznacza, że tylko z samego tego faktu należy wywodzić wnioski o nierównym
traktowaniu wykonawców. Należy zwrócić uwagę, że finalnie obie oferty zostały odrzucone.
Być może w odniesieniu do oferty wykonawcy SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE
podstawy odrzucenia oferty były oczywiste i Zamawiający nie widział podstaw
do
przeprowadzania dalszych czynności w zakresie badania tej oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że także ten zarzut się nie potwierdził.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557
i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się wpis.
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………...