Pytanie:
Jako wykonawca złożyłem odwołanie do KIO. Do zamawiającego przyłączył się jeden z wykonawców. Wyznaczono termin rozpatrzenia odwołania. Postępowanie według SWZ oraz ogłoszenia BZP toczy się w trybie: 2.16. Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną „Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy specyfikacja warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym nr .................................. na dostawę ................................ o wartości szacunkowej nieprzekraczającej 215.000 euro”.
Przed terminem rozpatrzenia odwołania wpłynęła odpowiedź zamawiającego na treść odwołania. Znajduje się tam m.in. zapis: „II. Przesłanki odrzucenia odwołania – art. 528 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w celu zapewnienia i otwarcia konkurencji, zapewnienia przejrzystości procedury udzielania zamówień oraz racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych ogłosił i przeprowadził postępowanie w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Jednak wartość szacunku oraz wartość złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu nie przekroczyła 130.000 zł netto. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przepisy tej ustawy stosuje się do udzielania zamówień oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130.000 zł przez zamawiających publicznych. Kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosi 132.068,97 zł brutto w zakresie wszystkich części. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 122.134,00 zł netto, czyli 27.423,66 euro w zakresie wszystkich części. Zgodnie z powyższym szacowanie przedmiotu zamówienia opiewa na kwotę poniżej 130.000 zł netto. Zaznaczyć należy, że decyzja o zastosowaniu ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu zagwarantowała uczestnikom postępowania zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, oraz umożliwiła wszystkim oferentom otrzymywanie informacji na temat kryteriów i warunków, które zastosowano przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. Zamawiający zapewnił obiektywizm i bezstronność przy prowadzeniu postępowania. Niemniej jednak decyzja zamawiającego o zastosowaniu do wyboru przepisów ustawy nie daje kompetencji wykonawcom, aby skorzystali ze środków ochrony prawnej, bowiem w postępowaniu do którego nie stosuje się przepisów ustawy na zasadach określonych ustawą, Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna orzekać w tego rodzaju sprawach. Zamawiający wskazuje, że ustawę Pzp zastosowano przy określeniu wartości szacunkowej zamówienia. Dowód: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (w aktach sprawy). Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdziła, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy«. Co istotne, fakt dobrowolnego prowadzenia postępowania według przepisów ustawy Pzp nie tworzy dla zamawiającego obowiązku stosowania przepisów tejże ustawy, a tym samym nie tworzy legitymacji dla wykonawców do wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego podjętych w takim postępowaniu, o czym zamawiający traktuje poniżej. Fakultatywne stosowanie ustawy Pzp przez konkretny podmiot niesie ze sobą istotne konsekwencje, w tym w szczególności nieuzyskanie statusu zamawiającego w rozumieniu Pzp oraz, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemożność korzystania ze szczególnego reżimu środków ochrony prawnej przewidzianego w ustawie Pzp. Wobec powyższego, wskazać należy, że podstawową konsekwencją jest zakaz korzystania przez oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub składających oferty z reżimu środków ochrony prawnej przewidzianego w ustawie Pzp. Oznacza to, że tacy oferenci nie mogą składać odwołań, ani skarg do sądu w trybie ustawy Pzp”.
Czy faktycznie ogłaszając postępowanie w trybie opisanym w ustawie Pzp (art. 275 ust. 1), zawierając w SWZ zapisy o środkach ochrony (cały punkt z powołaniem się na dział IX Środki ochrony prawnej), zamawiający ma teraz prawo twierdzić, że skoro jego szacunek nie przekracza 130.000 zł netto, to nie ma w tym przypadku zastosowania środek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie?
