COVID-19 a zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020, poz. 1842) zawiera regulacje, które pozwalają zamawiającemu zmienić sposób płatności w umowie.

W opisanej sytuacji wykonawca wnioskuje o zmiany postanowień zawartej umowy w tym zakresie, ponieważ znalazł się w trudnej sytuacji finansowej. Przywołana natomiast w treści pytania ustawa pozwala wysunąć wniosek, że owa sytuacja finansowa wynika z panującej obecnie pandemii i związanych z nią obostrzeń.

Tym samym zagrożone jest prawidłowe wykonanie umowy, na co wskazuje treść końcowa pytania, sugerująca, że wykonawca w przypadku niedokonania zmiany umowy może zaprzestać jej dalszej realizacji.

Zatem zamawiający – jeśli zależy mu na podtrzymaniu współpracy i realizacji zamówienia zgodnie z treścią umowy – może zmodyfikować postanowienia kontraktu. W tym celu dostosuje ich treść do panujących warunków społeczno-gospodarczych wynikających z pandemii COVID-19 w celu zapewnienia wykonania umowy w pierwotnym kształcie.

Wymienione poniżej podstawy prawne dotyczą umów zawieranych w okresie sprzed występowania epidemii – wówczas gdy strony nie przewidywały wystąpienia niezależnych od nich okoliczności, które uniemożliwią im wykonanie umowy.

Zgodnie z art. 15 r ustawy o COVID-19:

1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1)     nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2)     decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)     poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1–3;

4)     wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5)     innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6)     okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a.  W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

1. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
2. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
3. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z 11 września 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1)     zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2)     zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)     zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

4a.  W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

1. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
2. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
3. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
4. W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.
5. Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.
6. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
7. Przepisy ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

Tytułem komentarza należy wskazać, że art. 15 r ust. 4 przewiduje przykładowy katalog możliwych do dokonania zmian umowy w wyniku wystąpienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają na należyte wykonanie umowy. Należy bowiem pamiętać jakie było ratio legis wprowadzenia tego przepisu ustawy. Mianowicie w uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy (podkreślam ważniejsze dla udzielenia odpowiedzi fragmenty):

„Sytuacja epidemiologiczna spowodowana COVID-19 może wywierać negatywny wpływ na prawidłowe wykonanie umów w sprawie zamówień publicznych. Występujące ograniczenia w dostępie do materiałów niezbędnych do realizacji zamówień, czy też brak wystarczającej liczby pracowników, stanowią jeden z wielu czynników związanych z występowaniem COVID-19 obniżających zdolność wykonawców do prawidłowego spełnienia świadczeń wynikających z umów w sprawie zamówień publicznych. Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców.

W związku z powyższym projekt ustawy przewiduje:

– możliwość dostosowania treści łączącego strony stosunku prawnego do zmian warunków społeczno-gospodarczych wywołanych przez COVID-19,

– wyłączenie odpowiedzialności zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach określonych w projekcie.

Kontynuowanie wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego w okresie występowania COVID-19 może być uzależnione od odpowiedniej modyfikacji treści łączącego je stosunku prawnego. Dokonanie takiej modyfikacji, po wystąpieniu okoliczności wywołanych COVID-19, ale również zanim dojdzie do naruszenia przez którąkolwiek ze stron umowy pierwotnych warunków wykonania umowy, pozwoli uniknąć potencjalnych sporów na tle odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Do podjęcia wspomnianych działań niezbędne jest jednak dysponowanie aktualną wiedzą w zakresie wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na proces realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia. Dlatego też, projekt ustawy nakłada na każdą ze stron umowy, tj. zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego, obowiązek niezwłocznego informowania drugiej strony o wpływie ww. okoliczności na należyte wykonanie umowy, o ile oczywiście taki wpływ wystąpił lub może wystąpić w przyszłości. Sytuacja taka może wystąpić np. gdy strona stwierdzi brak możliwości odebrania przedmiotu zamówienia ze względu na przejściowy brak pracowników. Niezwłoczne poinformowanie drugiej strony stworzy szansę na odpowiednio szybkie podjęcie działań, a przez to zwiększenie ich efektywności. Należy również podkreślić, że powyższy obowiązek informacyjny będzie dotyczył wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie odziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.

Przekazując powyższe informacje, strona umowy nie będzie mogła ograniczyć się wyłącznie do wskazania okoliczności, które w jej ocenie mają lub będą mogły mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. Dlatego też, zgodnie z projektem, strona umowy przekazująca stosowne informacje będzie zobowiązana potwierdzić istnienie takiego wpływu. Inaczej mówiąc, będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy. W tym celu strona umowy będzie mogła posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób trzecich) lub dokumentami, w tym dokumentami w postaci elektronicznej (np. wiadomością e-mail).

W przypadku nieprzedstawienia oświadczeń i dokumentów druga strony umowy nie będzie miała obowiązku wzywania do ich uzupełnienia. Natomiast jeżeli załączone oświadczenia i dokumenty będą niewystarczające do dokonania oceny wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na możliwość należytego wykonania umowy, strona umowy zobowiązana do dokonania oceny będzie uprawniona do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Możliwe będzie również dokonanie samouzupełnienia oświadczeń i dokumentów.

Projekt ustawy przewiduje katalog okoliczności związanych z występowaniem COVID-19, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty składane przez stronę umowy. Przedmiotowy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których odziaływanie na prawidłowość realizacji umów w sprawie zamówień publicznych może mieć charakter powszechny. Strona umowy potwierdzając wpływ sytuacji epidemiologicznej związanej z COVID-19 na jej zdolność wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, będzie mogła zatem powołać się na każdą z okoliczności, która w jej ocenie uniemożliwia jej zrealizowanie udzielonego zamówienia publicznego.

Strona umowy po otrzymaniu informacji będzie zobligowana do dokonania, w oparciu o znajdujące się w jej posiadaniu oświadczenia i dokumenty, oceny wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie danej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Informując drugą stronę umowy o swoim stanowisku strona umowy będzie zobowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie, w którym w sposób jasny i precyzyjny odniesie się do kwestii wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Wskazane w projekcie ustawy terminy na przekazanie stanowiska mają na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony.

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą, w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy. Decyzja odnośnie rozpoczęcia dialogu powinna być podjęta w oparciu o wszechstronną analizę stanu faktycznego i prawnego danej sprawy. Projektowana regulacja, stwarzając stronom możliwość zmiany warunków wykonania umowy, tak aby dostosować je do aktualnych okoliczności spowodowanych COVID-19, ma w swym założeniu umożliwiać kontynuowanie realizacji zamówień publicznych.

W projekcie ustawy przewiduje się, że katalog dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie miał charakter otwarty. Oznacza to, że strony umowy będą mogły dokonać modyfikacji jej postanowień w zakresie wykraczającym poza granice wskazane w projekcie ustawy, jeżeli pozwoli to na dalszą realizację zamówienia publicznego. 

Zgodnie z projektem ustawy zmiana umowy będzie mogła dotyczyć, w szczególności:

– zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonania umowy lub jej części. Tym samym w przypadku pojawienia się przejściowych problemów z wykonaniem umowy, które spowodowane będą okolicznościami związanymi z COVID–19 (np. zakłócenia w łańcuchu dostaw, brak wystarczającej liczby pracowników), strony będą uprawnione do ukształtowania na nowo kwestii związanych z momentem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Strony umowy będą mogły zawiesić realizację umowy lub jej części, tj. wstrzymać się z działaniami zmierzającymi do wykonania umowy do czasy ustania przyczyn zwieszenia, albo kontynuować realizację umowy lub jej części z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z okoliczności spowodowanych COVID-19, z jednoczesnym wydłużeniem terminu wykonania umowy,

– zmiany sposobu wykonania dostawy, usługi lub robót budowlanych. Umożliwi to stronom umowy dostosowanie pierwotnych wymagań odnośnie sposobu realizacji zamówienia do ograniczeń wynikających z występowania COVID-19, np. w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innej technologii, sprzętu lub materiałów. Zmiana sposobu realizacji zamówienia będzie mogła mieć charakter terminowy lub bezterminowy,

– zmiany zakresu zamówienia, wraz z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia.

Modyfikacja zakresu zamówienia będzie mogła mieć postać modyfikacji przejściowej, tj. na okres występowania okoliczności związanych z transmisją wirusa COVID-19 (np. w przypadku dostaw, usług ciągłych lub okresowych) lub modyfikacji definitywnej, polegającej na ostatecznym ustaleniu nowego zakresu zamówienia (np. zmniejszenie zakresu jednorazowej dostawy lub usługi). Wprowadzenie zmiany zakresu zamówienia będzie wymagało odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Strony umowy będą uprawnione do dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Ograniczenie to należy rozumieć w ten sposób, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia przekraczającego 50% wartości pierwotnej umowy.

Strony będą zatem uprawione do dokonania nawet kilku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczył próg 50% wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną (tj. indywidulanie rozpatrywaną) zmianą nie przekroczy powyższego progu”.

Zamawiający, dokonując zmiany umowy winien mieć na uwadze, że dokonanie zmiany winno poprzedzać przeprowadzenie procedury wykazującej zasadność dokonania zmian umowy, o której mowa w art. 15 r ustawy o COVID-19.