KIO 1738/16 KIO 1740/16 WYROK dnia 7 października 2016 roku

Sygn. akt:  

KIO   1738/16 

KIO   1740/16 

WYROK 

z dnia 7 października 2016  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz  

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski  

Marek Szafraniec  

 Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  4  października  2016  roku  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  16  września  2016  roku  przez  wykonawcę  Impel  Cleaning  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt  KIO 

B.  w  dniu  16  września  2016  roku  przez  wykonawcę  Zakłady  Usługowe  „Południe” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  (sygn.  akt  KIO 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1) Polskie Koleje Państwowe Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą  

w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa 

Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Usług 

Wielobranżowych 

Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

orzeka: 

A)  Oddala 

odwołanie 

wykonawcy 

Impel 

Cleaning 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1738/16), 

B)  Oddala  odwołanie  wykonawcy  Zakłady  Usługowe  „Południe”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16). 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Impel  Cleaning  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt  KIO  1738/16),  oraz  wykonawcę 

Zakłady  Usługowe  „Południe”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16) i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę Impel Cleaning Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt  KIO  1738/16)  oraz 

wykonawcę  Zakłady  Usługowe  „Południe”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16) tytułem wpisu od odwołań, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Impel  Cleaning  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt  KIO  1738/16)  oraz  wykonawcy  Zakłady  Usługowe 

„Południe”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  (sygn.  akt  KIO 

1740/16) łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) 

w tym: 

a)  kwotę  3  600  gr  00  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  od  wykonawcy 

Impel  Cleaning  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn. 

akt  KIO  1738/16)  na  rzecz  Zamawiającego:  1)  Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie,  2)  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa 

Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

b)  kwotę  3  600  gr  00  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  od  wykonawcy 

Zakłady  Usługowe  „Południe”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Krakowie  (sygn.  akt  KIO  1740/16)  rzecz  Zamawiającego:  1)  Polskie  Koleje  Państwowe 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  2)  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  i  na  rzecz  których  działa  na  podstawie  udzielonego 

pełnomocnictwa  Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:       

Członkowie:    

Sygn. akt:  

KIO   1738/16 

KIO   1740/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający - 1) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz 

których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa Polskie Koleje Państwowe Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług utrzymania 

czystości  w  wybranych  lokalizacjach  zarządzanych  przez  PKP  S.A.  i  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  7  września 

2016 roku pod numerem 2016/S 172-309518.  

A.  Sygn. akt KIO 1738/16 

Odwołującym -  Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we 

Wrocławiu

 działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  wniósł  odwołanie 

wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  `oraz  postanowień  Specyfikacji  Istotnych Warunków 

Zamówienia (dalej: SWIZ).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

− 

art.  7  ust.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  przy  formułowaniu  postanowień  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia, 

− 

art.  91  ust.  2  pkt.  1,  ust,  2a  i  ust.  3  w  związku  z  art.  36 ust.  1  pkt.  13  ustawy  przez 

wadliwy opis przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, 

− 

art.  142  ust.  5  ustawy  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  ustalenia  w  treści 

SIWZ  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  kwestionowanych  przez 

Odwołującego  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  w  zakresie  i  brzmieniu 

zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  obecne 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy a w konsekwencji 

uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty  zgodnej  z  przepisami  ustawy  i  ubieganie  się  tym  samym  

o przedmiotowe zamówienie. 

Odwołujący następująco uzasadniał: 

W  dniu  07  września  2016  r.  zostało  opublikowane  ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  SIWZ 

dotyczące  przedmiotowego  zamówienia.  Zgodnie  z  pkt.  VIII  umowa  zawarta  w  wyniku 

rozstrzygnięcia  postępowania  będzie  obowiązywać  do  30  czerwca  2018  r.,  zatem  umowa 

będzie  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy.  Odwołujący  podniósł,  że  w  jego  ocenie 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy. 

Kryterium oceny ofert. 

Zamawiający  ustanowił  w  SIWZ  w  rozdziale  XVII  pkt  1  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

następujący: 

Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie następujących kryteriów: 

Cena brutto (C) - waga 75% 

Jakość (J) – tj.. gwarancja należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary 

umownej  za  negatywny  wynik  Audytu  Kontrolnego  Zamawiającego  na  danym  obiekcie  - 

wargo: 5% 

Wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę -waga: 5% 

Wskaźnik dot. podatku VAT- waga: 15% 

Odwołujący  stwierdził,  że  kryterium  oceny  ofert, określone  w  pkt  1, rażąco  narusza  przepis 

art.  91  ust.  2a  ustawy.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Zamawiający  może  kryterium  ceny 

zastosować jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określi w opisie przedmiotu 

zamówienia  standardy  jakościowe  odnoszące  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wykaże  w  załączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  koszty  cyklu  życia,  z  wyjątkiem  art.  72  ust.  2  i  art.  80  ust.  3 

ustawy.  Odwołujący  podniósł,  że  po  analizie  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  nie  ulega  wątpliwości,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  zawiera  takich 

standardów jakościowych, które Zamawiający formułowałby na tle istotnych cech przedmiot 

zamówienia.  W  konsekwencji  na  gruncie  przepisu  art.  91  ust.  2a  ustawy  Zamawiający  nie 

miał  żadnych  podstaw  prawnych  w  niniejszym  postępowaniu  do  stosowania  do  kryterium 

ceny wagi 75%. 

Odwołujący  stwierdza  ponadto,  iż  kryteria,  określone  w  pkt  2  i  4,  dotyczące  jakości  (J)  i 

wskaźnika  podatku  VAT,  rażąco  naruszają  przepis  art.  91  ust.  2  pkt.  1  oraz  art.  91  ust.  3 

ustawy. 

Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert mają na celu określenie podmiotów zdolnych do 

realizacji  zamówienia  i  ewentualnie  wykluczenie  tych,  którzy  warunków  nie  spełniają  a 

ponadto  mają  na  celu  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  spośród  ofert  złożonych  przez 

podmioty,  które  uprzednio  zostały  uznane  za  zdolne  do  realizacji  zamówienia  publicznego. 

Rozdzielenie  oceny  podmiotowej  od  przedmiotowej  jest  w  obowiązującym  stanie  prawnym 

jedną  z  ważniejszych  zasad  obowiązujących  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych.  Przy 

konstruowaniu  kryterium  oceny  ofert  Zamawiający  ma  obowiązek  stosowania  art.  91  ust.  3 

ustawy,  z  którego  wynika,  że  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  i  finansowej 

(wyjątkiem  są  postępowania  na  usługi  niepriorytetowe).  Poza  cenowe  kryteria  oceny  ofert 

powinny zatem dotyczyć cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia 

(takich  jak  przykładowo  jakość  czy  funkcjonalność)  natomiast  ocena  podmiotowa  (inaczej 

ocena  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu)  powinna  być  przeprowadzona  przed 

dokonaniem czynności wyboru oferty. 

Odwołujący  podał,  że  kryteria  zastosowane,  przez  Zamawiającego  zdefiniowana  jako 

„Jakość” o wadze 5 % stanowiące zdeklarowany przez Wykonawcę poziom kary umownej za 

nienależyte 

wykonanie 

umowy 

stwierdzone 

na 

podstawie 

Audytu 

Kontrolnego 

Zamawiającego  na  danym  obiekcie  są  wadliwe,  przez  co  naruszają  przepis  art.  91  ust.  2. 

pkt.  1  i  ust.  3  w  związku  z  art.  36  ust.  1  pkt.  13  ustawy.  Kryterium  skonstruowane  przez 

Zamawiającego  w  podkryterium  „Jakość”  jest  pozorne  -  bowiem,  oczywistym  jest,  że 

Wykonawcy  w  celu  uzyskania  lepszej  klasyfikacji  swojej  oferty  wskażą  wartość  5,5  %  kary 

umownej  jako  najwyżej  premiowanej,  co  następnie  zostanie  przez  tych  wykonawców  w 

ramach  zwiększonego  kosztu  ryzyka  kontraktu  wliczone  w  cenę  oferty.  Dlatego  też 

zastosowanie  zawartego  w  postanowieniach  SIWZ  kryterium  oceny  ofert  jest  pozorne  - 

ponieważ, pomimo, że kryterium to nazwane jest „Jakość”, ma przełożenie na cenę nie zaś 

na  cechy  związane  z  usługą  świadczoną  przez  Wykonawcę.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku z dnia 27.08.2014 r w sprawie o sygn. akt KIO 1630/14 podała: ..W ramach kryterium 

innego  niż  cena,  nie  powinien  sie  mieścić  aspekt  finansowy,  samo  kryterium  pozacenowe. 

winno  premiować  wyłącznie  cechę,  decydującą  o  wyższej  jakości  przedmiotu  zamówienia”. 

W  omawianym  przypadku  Zamawiający  w  sposób  pozorny  zastosował  kryterium 

pozacenowe - ponieważ w istocie ma ono charakter związany bezpośrednio z ceną oferty, co 

w 

konsekwencji 

stanowi 

naruszenie 

przepisów 

ustawy. 

Odwołujący 

wskazał  

na  orzeczenie  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  kwietnia  2015  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  712/15)  w  którym  wskazano:  „Kryteria  oceny  ofert  powinna  cechować: 

zgodność z zasadami przejrzystości, niedysktyminacji, równego traktowania oraz gwarancja, 

ż

e oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny 

ofert  powinien  być  jednoznaczny,  czytelny  i  niepozostawiający  swobody  interpretacji.” 

Kryterium  oceny  ofert  zastosowane  przez  Zamawiającego  w  postanowieniach  SIWZ  nie 

wypełniają przywołanych we wskazanym orzeczeniu warunków. 

W odniesieniu do kryterium dotyczącego stawki podatku VAT, Odwołujący stwierdza, iż takie 

kryterium  pozostaje  bez  żadnego  związku  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  świetle 

przepisu art. 91 ust. 2 ustawy. 

Odwołujący mając powyższe na uwadze wskazał następujące żądania:  

Odwołujący  żąda  zmiany  obecnie  obowiązujących  postanowień  SIWZ  w  taki  sposób,  aby 

rozdział XVIII pkt 1 uzyskał następujące brzmienie lub równoważne: 

Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium i ich wagami: 

Cena - 60% 

Wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę - waga: 5% 

Jakość-35% 

Szczegółowe instrukcje wykonania czynności -35% 

Sposób oceny ofert: 

Za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  niepodlegająca  odrzuceniu  oferta,  która  uzyska 

najwyższą  wartość  punktową,  wynikającą  z  sumy  składników  Kryterium  Cenowe  oraz 

Kryterium Jakościowe, wyliczonych według następujących wzorów: 

Kryterium Cenowe: 

Cena brutto (C) - waga: 60 pkt 

Liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  (C)  =  (Cena  brutto  najtańszej  oferty/Cena 

brutto badanej oferty) x 60 pkt 

Kryterium Wskaźnik zatrudnienia na Umowę o pracę (Z) - waga: 5 pkt 

Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaga zatrudnienia na podstawie 

umowy  o  pracę  co  najmniej  10%  pracowników  wykonujących  czynności  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. Zamawiający dodatkowo przyzna punkty w niniejszym kryterium oceny ofert za 

zatrudnienie na podstawie umowy o pracę większej ilości pracowników niż wymagane 10%, 

w poniżej podany sposób: 

od 11% do 25% pracowników na umowę o pracę - 1 pkt 

od 26% do 40% pracowników na umowę o pracę - 3 pkt 

powyżej 40% pracowników na umowę o pracę - 5 pkt 

Kryterium Jakościowe: 

Kryterium jakościowe = (liczba punktów otrzymanych przez ofertę /35) x 35% 

gdzie: „liczba punktów uzyskanych przez ofertę” oznacza uśrednioną liczbę punktów 

przyznaną  przez  komisję  przetargową  ofercie.  Komisja  przetargowa  ustalać  będzie 

przedmiotową  wartość  punktową  na  podstawie  analizy  i  oceny  merytorycznej  danych 

przedstawionych przez Wykonawców w „ Szczegółowych instrukcjach wykonania czynności 

UWAGA:  Maksymalna  liczba  punktów  możliwych  do  uzyskania  przez  ofertę  według 

Kryterium Jakościowego wynosi 35. 

Każdy  z  członków  komisji  przetargowej,  na  podstawie  posiadanego  doświadczenia,  wiedzy 

oraz znajomości specyficznych wymagań stawianych pracownikom personelu pracującego w 

obiektach Zamawiającego, dokona indywidualnej oceny zgodnie z poniższymi podkryteriami: 

Szczegółowy  opis  oceny  Szczegółowych  instrukcji  wykonania  czynności.  Zamawiający 

uszczegóławia podział 35 punktów: 

- najkorzystniejsze, dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego tzn. takie instrukcje, 

które  wyczerpują  wszystkie  wymagane  w  instrukcjach  zasady  postępowania  przy 

wykonywaniu  określonych  czynności,  gwarantujące  prawidłowość  ich  wykonywania  przez 

personel wykonujący usługę i gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego - 35 

punktów 

- dopuszczalne: tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane . w instrukcjach 

zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności w stopniu podstawowym - 0 

punktów. 

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy: 

Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - „umowa usługi” nie przewidział w § 16 ust. 1 pkt. 

2 możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonej  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wskazuje, że ww. 

opis  dopuszczalnych  i  przewidywanych  zmian  wysokości  wynagrodzenia  Wykonawcy  jest 

niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy przywołanej ustawy 

w  treści  obowiązującej  po  01  września  2016  r.  tj.  w  treści,  którą  stosuje  się  do 

przedmiotowego  postępowania  nakazują,  aby  „umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy  zawiera postanowienia o  zasadach wprowadzania odpowiednich  zmian wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 

- stawki podatku od towarów i usług, 

-  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

-  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  łub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonywania  zamówienia  przez  wykonawcę.” 

(art.142 ust. 5 ustawy). 

Uwzględniając,  że  termin  umowy  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  ustalony  został  na 

okres  przekraczający  12  miesięcy,  a  postanowienia  ogłoszenia  i  SIWZ  nie  zawierają 

właściwej regulacji o warunkach zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w zakresie wskazanym 

w powyższym pkt2, Odwołujący wnosi o zmianę dokumentacji postępowania przez dodanie 

pominiętych przesłanek zmiany wynagrodzenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  ww.  działania  Zamawiającego  stają  w  sprzeczności  z  celem 

nowelizacji przepisu art. 142 ustawy. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 

142  ustawy  było  m.in.,  że:  „w  praktyce  zamawiających właściwie  nieobecne  było  włączanie 

do  wzorów  umów  tzw.  klauzul  waloryzacyjnych.  Przygotowana  przez  zamawiających  treść 

wzorów  (projektów)  umów,  nie  pozwalała  na  uwzględnienie  w  ostatecznych  rozliczeniach 

nawet  znacznych,  niezależnych  od  wykonawców,  zmian  kosztów  wykonania  zamówienia, 

zwłaszcza  dotyczących  zmian  wysokości  obciążeń  publicznoprawnych.  W  efekcie,  przy 

niewysokich  marżach,  pozornie  niewielka  zmiana  np.  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT) 

powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej 

przedsiębiorcy.  Powyższe  prowadziło  do  znacznego  ograniczania  przez  przedsiębiorców 

kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do 

umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów 

publicznoprawnych  oraz  kosztami  określanymi  przez  przepisy  prawa.  Ponadto,  skutki 

dotyczące  zmian  wynagrodzenia  odczuwają  także  pracownicy,  przy  czym  jednocześnie 

zamawiający  są  narażeni  na  pogorszenie  jakości  wykonywanego  zamówienia,  np.  przez 

zastąpienie  materiałów  potrzebnych  do  wykonania  zamówienia  materiałami  tańszymi,  które 

zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić 

dzięki  wprowadzeniu  zasady  obowiązku  wprowadzania  do  umów  zapisów  dotyczących 

odpowiedniej zmiany wysokości 'wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. 

Z  daleko  idącej  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  zaznacza,  że  „mechanizmem 

waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy negocjacje. 

Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  art.  142  ust.  5  ustawy,  wykonawca  w  chwili  składnia 

oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem 

wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich 

zakończeniu,  a  więc  w  czasie  realizacji  umowy,  wykonawca  uzyska  wiedzę  o  ostatecznej 

wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacja zamówienia. 

Odwołujący  mając  powyższe  na  uwadze  wskazał  następujące  żądania  w  zakresie 

modyfikacji  treści  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  „umowa  usług”  w  §  16  ust.  1  pkt.  2  według 

następującego brzmienia: 

Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o 

którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku 

wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 

2)  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia JO października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,. 

B.  Sygn. akt KIO 1740/16 

Odwołujący  -  Zakłady  Usługowe  „Południe”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Krakowie  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy    Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  wniósł  odwołanie  

od 

niezgodnych 

z 

przepisami 

ustawy 

czynności 

Zamawiającego 

polegającym  

na  nieprawidłowym  określeniu  kryteriów  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  opartym  

na  Wskaźniku W  dotyczącym  podatku  VAT  opisanym  w  art.  XVIII  ust.  2  pkt  4  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  i  w  konsekwencji  określenie  SIWZ    sposób 

niezgodny z przepisami prawa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

− 

art.  7  ust.  1  ustawy  przez  sformułowanie  SIWZ  w  sposób  uchybiający  zasadom 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

transparentności  postępowania  polegające  na  ustaleniu  kryteriów  wyboru 

najkorzystniejsze  oferty  w  sposób  uniemożliwiający  właściwe  jej  sporządzanie  oraz 

uzależniający  wybór  najkorzystniejszej  oferty  od  zastosowania  i  wartości 

wynikających z odpowiednich stawek podatkowych VAT, 

− 

naruszenie  art.  29  ust.  1  oraz  2  ustawy  przez  sformułowanie  SIWZ  w  sposób 

niejednoznaczny  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  jak  również  utrudniający  uczciwą 

konkurencję,  a  w  szczególności  w  zakresie  przyjęcia  kryteriów  wyboru  oferty 

wprowadzających  wątpliwości  po  stronie  Wykonawców,  co  do  zastosowania 

odpowiednich stawek podatkowych VAT i obliczania podatku VAT, 

− 

naruszenie  art.  91  ust.  1  oraz  2  ustawy  przez  sformułowanie  SIWZ  w  sposób 

uniemożliwiający  ocenę  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  jako  że  Zamawiający 

określił  niedopuszczalne  i  sprzeczne  z  ustawą  kryteria  oceny  wyboru  oferty  oraz 

zastosował dwukrotnie kryteria odnoszące się do ceny oferty. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  unieważnienie  postępowania  oraz  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,  w tym  kosztów zastępstwa 

procesowego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  jak  wynika  z 

treści  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  utrzymania  czystości  na 

stacjach  i  przystankach  kolejowych,  budynkach  dworców  kolejowych,  peronach  i  drogach 

dojścia  do  nich,  torach  i  międzytorzach  oraz  innej  infrastruktury  służącej  do  obsługi 

podróżnych,  w  wybranych  lokalizacjach  zarządzanych  przez  Zamawiającego.  Odwołujący 

wskazuje,  iż  jest  podmiotem  świadczącym  usługi  związane  z  utrzymywaniem  czystości,  w 

związku z czym ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jak wynika z wyroku z dnia 31 lipca 2015 r. Krajowej 

Izby Odwoławczej (publ. w LEX nr 1771700) w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie 

tyle  wskazuje  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  na  wadliwe  

i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej 

z  przepisami  ustawy  oferty  -  zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  wystarczające  jest 

uprawdopodobnienie  tego  faktu.  Tym  samym  krąg  podmiotów,  które  mogą  korzystać  

z  odwołań  od  treści  SIWZ  jest  szeroki.  Uprawnienie  to  przysługuje  każdemu  wykonawcy, 

który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia.  

Odwołujący może ubiegać się o udzielenie takiego zamówienia, w związku z czym ziszczone 

zostały  przesłanki  z  art.  179  ustawy.  Nadto,  na  wypadek  utrzymania  opisanych  po  niżej 

uchybień  w  SIWZ  istnieje  ryzyko  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody,  sprowadzającej 

się do nie uzyskania zamówienia, a to wobec dopuszczenia do postępowania wykonawców, 

których  oferta  może  nie  uwzględniać  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  

(co  ma  wpływ  na  zaoferowaną  cenę).  Może  to  utrudnić  Odwołującemu  dostęp  

do zamówienia. 

Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, wobec 

czego winien zadbać o to, aby warunki określone w tym dokumencie odpowiadały przepisom 

prawa  i  nie  łamały  bezwzględnie  obowiązujących  norm.  Zobowiązanie  Zamawiającego  

do  podania  wszystkich  okoliczności  i  wymagań  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  wynikające  z  przepisu  art.  29  ust.  1  ustawy  oznacza,  że  rolą  Zamawiającego  jest 

ustalenie  i  przekazanie  potencjalnemu  Wykonawcy  informacji  niezbędnych  do  złożenia 

oferty,  który  to  obowiązek  Zamawiający  winien  zrealizować  samodzielnie.  Jednocześnie 

szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, 

ale również hipotetyczny. W pierwszym przypadku wykonawca traci bezpośrednio możliwość 

otrzymania zamówienia, w drugim - szansę na jego uzyskanie. 

Odwołujący następująco uzasadniał: 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia 

(dalej:  SIWZ)  wskazał  w  art.  XVIII  ust.  1  pkt  4  SIWZ,  że  jednym  z  kryteriów,  jakim 

Zamawiający  będzie  kierował  się  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  będzie  wskaźnik 

dotyczący podatku VAT (Wskaźnik W), któremu przypisano wagę 15% (15 pkt). W art. XVIII 

ust.  2  pkt  4  SIWZ  wskazano  z  kolei  sposób  obliczania  Wskaźnika  W  przez  podzielenie 

wartości  podatku  VAT  8%  oraz  wartości  podatku  VAT  23  %.  Następnie  obliczenia  liczby 

punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  dokonuje  się  przez  podzielenie  Wskaźnika  W  o 

najniższej wartości przez wskaźnik W badanej oferty a następnie mnoży się otrzymany wynik 

przez 15 punktów.  

Przyjęte  w  SIWZ kryterium  –  argumentował  Odwołujący  –    po  podstawieniu  przykładowych 

wartości  liczbowych,  faworyzuje  oferty,  w  których  wykonawca  określił  w  największym 

natężeniu  stawkę  VAT  w  wysokości  23  %  oraz  w  najmniejszym  natężeniu  stawkę  VAT  w 

wysokości  8  %.  Odwołujący  przedstawił  przykładową  symulację  obliczeń  na  podstawie 

przyjętych w SIWZ wzorów przy założeniu identycznej wartości cen netto ofert wynoszących 

200 PLN. 

Oferta 

(wykonawca) 

Wartość usługi 

przed objęciem 

stawką VAT 23% 

Wartość 

VAT 23% 

Wartość usługi 

przed objęciem 

stawką 8% 

Wartość 

VAT 8 % 

Wskaźnik W 

A 

50 PLN 

11,50 PLN 

150 PLN 

12 PLN 

B 

100 PLN 

23 PLN 

100 PLN 

8 P LN 

C 

150 PLN 

34,50 PLN 

50 PLN 

4 PLN 

D 

200 PLN 

Odwołujący  przedstawił  przykładową  symulację  obliczenia  punktacji  przyznanej  danym 

wykonawcom ( z zastosowaniem danych z Tabeli A) 

Odwołujący  wskazał,  że  Tabel  (tabela  A  i  tabela  B)  jasno  wynika,  że  najwięcej  punktów 

osiągnie  oferta  o  wartości  VAT  wynikającej  ze  stawki  23%  przy  najmniejszym  udziale 

wartości  VAT  wynikającej  ze  stawki  8%,  przy  czym  oferta,  w  której  zastosowano  by 

wyłącznie stawkę 23% VAT osiągnęłaby 0 pkt - co dowodzi także wewnętrznej sprzeczności 

zastosowanego  kryterium.  Przy  założeniu  zatem  identycznych  cen  netto  ofert  -  jak  w 

przypadku  symulacji  dokonanej  w  Tabelach  A  i  B  -  cena  brutto  najkorzystniejszej  oferty  - 

według  zastosowania  zaskarżonego  kryterium  może  być  wyższa  nawet  o  17  %  od  oferty, 

gdzie  wartość  podatku  VAT  obliczona  została  przy  pomocy  stawki  8  %.  W  konsekwencji 

kryterium  to  powoduje,  iż  oferty  o  niższych  cenach  brutto  będą  traktowane  jako  mniej 

korzystne  w  porównaniu  do  droższych  od  nich  ofert,  ale  przygotowanych  z  zastosowaniem 

wyższej  (23%)  stawki  VAT.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  np.  utrzymanie 

czystości  torów,  elementów  międzytorza  itp.,  daje  to  pole  do  różnych  interpretacji  dla 

wykonawców  i  Zamawiającego,  przez  co  zaskarżone  kryterium  powoduje  nieprecyzyjność 

Tabela B 

Oferta (wykonawca) 

Iloraz W najniższy do 

W badanej 

Przyznane punkty 

A 

B 

C 

D 

SIWZ  i  stwarza  niepewność  zarówno  po  stronie  wykonawców  jak  i  Zamawiającego. 

Zastosowane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  kryterium  wartościującego  korzystność  oferty 

ze  względu  na  zastosowane  stawki  VAT  i  jej  wartość  jest  nieprawidłowe  i  niezgodne  z 

obowiązującym  prawem.  W  pierwszym  rzędzie  należy  wskazać,  że  takie  ukształtowanie 

wartościowania  wyboru  oferty  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  uniemożliwia 

właściwe  przygotowanie  oferty.  Z  art.  7  ustawy  wynika  bowiem  jednoznacznie,  że 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców. 

Zgodnie  zaś  z  Uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  października  2011  r.  (III  CZP  53/11):  

„Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów 

stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto może doprowadzić do wyboru 

oferty  takiego  wykonawcy  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  w  takiej 

sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 PZP obowiązku przestrzegania zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez 

wykonawcę stawki wyższej niż obowiązującą może nie czynić jego oferty konkurencyjna nie 

ma  istotnego  znaczenia.  Do  dokonania  oceny,  czy  dochodzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  niezbędne  jest  stosowanie  kryteriów 

zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku 

na  warunki  konkurencji  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Stąd  też,  gdy  na  wybór 

oferty  wpływa  wysokość  ceny  brutto,  cenotwórczy  charakter  podatku  VAT  wyklucza 

potraktowanie  wskazanej  przez  wykonawcę  błędnej  stawki  tego  podatku  jako  okoliczności 

pozbawionej  doniosłości  prawnej”.  Z  powołanego  powyżej  orzeczenia  Sądu  Najwyższego 

wynikają zatem dwie kwestie istotne dla przedmiotowej sprawy tj. konieczność zastosowania 

przez  wykonawców  właściwych  stawek  VAT  wynikających  z  przepisów  podatkowych  oraz 

fakt  naruszenia  art.  7  PZP  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  zastosowałby  stawkę  inną  niż 

przewidziana w przepisach podatkowych. 

Okoliczności  te  w  sposób  bezpośredni  przedkładają  się  na  prawidłowość  określonego  w 

SIWZ kryterium, uzależniającego ocenę korzystności danej oferty od zastosowanych stawek 

VAT  i  wartości  tego  podatku.  Kryterium  to  może  prowadzić  w  konsekwencji  do  istotnych 

następstw  -  sprzecznych  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  równego  traktowania 

wykonawców, wyrażającego się także w ich prawie do skonstruowania  poprawnej oferty na 

podstawie  SIWZ.  Wspomniane  następstwa  mogą  wyrażać  się  w  naturalnym  dążeniu 

wykonawców  do  odpowiedniego  dostosowywania  stawek  VAT,  tak  aby  osiągnąć  najlepszy 

możliwy  wynik,  bądź  „przerzucania”  czy  też  „maskowania”  danych  usług  pod  usługi 

posiadające  odpowiednie,  ze  względu  na  zastosowane  kryterium,  stawki  VAT.  Tymczasem 

Wykonawcy  zobligowani  są  w  sposób  prawidłowy  określić  stawki  VAT  dla  poszczególnych 

usług,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  podatkowymi.  Nie  jest  zatem  dopuszczalne 

manipulowanie, ani samymi stawkami VAT, ani ukrywanie danych usług pod innymi usługami 

i odpowiednie obniżanie lub podwyższanie ich wartości. Obie powyższe praktyki należałoby 

bowiem  uznać  za  jednoznacznie  sprzeczne  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  jak  również  sprzeczne  z  prawem  podatkowym.  Tymczasem 

zastosowane  przez  Zamawiającego  kryterium  nie  tylko  skłania  wykonawców  do  tego  typu 

kalkulacji,  ale  również  nie  pozwala  na  podstawie  SIWZ  ustalić  jednoznacznie  wszystkich 

składników  proponowanej  oferty,  skoro  nie  będą  one  wynikać  wyłącznie  z  kryteriów 

obiektywnie przewidywalnych (takich jak np. koszty robocizny, materiału, stopa zysku), lecz 

również ze stosownych manipulacji w zakresie należnego podatku VAT i jego wartości. Nie 

trudno  bowiem  wskazać,  że  zaliczenie  danej  usługi  do  wyższej  stawki  podatkowej  VAT 

przyniesie  znaczne  korzyści  wykonawcy,  nawet  w  przypadku  gdy  jego  oferta  jest  droższa. 

Przykładowo  rozpatrując  sytuację  oferentów  A  i  C  (z  Tabeli  A  i  B)  i  przyjmując,  że  są  to 

jedyni  oferenci  w  tym  przetargu  (na  potrzeby  tego  zestawienia  wyłączamy  więc  dane 

pozostałych  oferentów  przedstawionych  w  tabelach),  to  należy  dojść  do  wniosku,  że  przy 

założeniu, ze ogólna cena netto oferty obu oferentów jest równa 200 zł: 

Oferent A, którego cena brutto wynosi 223,50 zł - dostałby według kryterium cenowego (art. 

XVIII ust. 2 pkt l SIWZ) 75 pkt, natomiast według kryterium odnoszącego się do Wskaźnika 

W jedynie 1,67 pkt. Łącznie Oferent B dostałby zatem 76,67 pkt 

Oferent  C,  którego  cena  brutto  wynosi  238,50  zł  -  dostałby  według  kryterium  cenowego 

72,64150  pkt  natomiast  według  kryterium  odnoszącego  się  do  Wskaźnika  W  aż  15  pkt. 

Łącznie Oferent C dostałby zatem 87,63 pkt. 

Przy  identycznych  cenach  netto  dla  obu  ofert  cena  brutto  może  być  wyższa  o  10%  dla 

oferentów, którzy zastosowali w przeważającej mierze stawki 23 % VAT. Przy zastosowaniu 

zaskarżonego  kryterium  opłacalne  jest  zatem  takie  manipulowanie  stawkami  podatkowymi 

VAT  i  wartościami  podatku,  aby  odpowiednio  zaniżać  i  zawyżać  wartość  tychże  usług.  Z 

obliczenie  wszystkich  usług  z  zastosowaniem  stawki  VAT  równej  23  %  powodowałoby 

przyznanie 0 pkt. Premiowanie takiego stanu rzeczy w obrębie przetargów dokonywanych w 

ramach  przepisów  ustawy  jest  niedopuszczalne,  jak  również  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia społecznego. 

Nieprawidłowe  sformułowanie  SIWZ.  Zastosowanie  niedozwolonych  kryteriów  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający  określając  kryterium  wyboru  oferty  odwołującej  się  do  stawek  VAT  i  wartości 

tego  podatku,  sformułował  SIWZ  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  jak 

również utrudniający uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy nakładają bowiem na 

Zamawiającego  obowiązek  takiego  sformułowania  postanowień  SIWZ,  aby  po  pierwsze  na 

ich  podstawie  wykonawca  miał  możliwość  jasnego  ustalenia  ceny  a  po  drugie,  aby  nie 

stwarzały  one  podstaw  do  zachowań  wykonawców  sprzecznych  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji.  Warunków  tych  nie  spełnia  tymczasem  zaskarżone  postanowienie  SIWZ  w 

przedmiocie kryterium odnoszącego się do stawek VAT i wartości tego podatku. Wykonawcy 

pomimo  bowiem  właściwego  określenia  stawek  VAT  i  odpowiedniego  obliczenia  ceny 

poszczególnych  usług,  nawet  przy  ofercie  o  korzystniejszej  cenie  mogą  przetarg  przegrać, 

wobec  praktyk  manipulowania  przez  pozostałych  wykonawców  stawkami  i  wartościami 

podatku  VAT.  Zgodnie  z  Wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  kwietnia  2015  r. 

(KIO  697/15):  „Na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  W  SIWZ  muszą  się  więc 

znaleźć  wszystkie  elementy,  dzięki  którym  podmioty  chcące  złożyć  ofertę  będą  dokładnie 

wiedziały, czego zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę 

ofertową. ” 

Abstrahując  od  powyższego,  należy  poddać  również  w  wątpliwość  czy  przedmiotowe 

kryterium  zastosowane  przez  Zamawiającego,  mogą  w  ogóle  być  uznane  za  takowe  na 

gruncie  art.  91  ust.  1  oraz  2  ustawy.  Zgodnie  bowiem  z  powołanymi  przepisami:  1. 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  2.  Kryteriami  oceny  ofert  są 

cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące sie do przedmiotu zamówienia, 

w szczególności:   

jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne 

aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa 

w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb 

użytkowników; 

aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

aspekty innowacyjne; 

organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do 

realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania 

zamówienia; 

serwis  posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin 

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Nie  kwestionując  zatem  otwartego  katalogu  kryteriów  jakie  może  wprowadzać  do  SIWZ 

Zamawiający,  Odwołujący  wskazał,  że  muszą  one  jednakowoż  odnosić  się  do  przedmiotu 

zamówienia. Pewnym wzornikiem tychże kryteriów mogą być te wymienione w art. 91 ust. 2 

ustawy,  odnoszące  się  do  aspektów  funkcjonalności,  innowacyjności  czy  też  wpływu  na 

ś

rodowisko i społeczeństwo. Kryteria te mają zatem odnosić się i pozwalać „dowartościować” 

ogólnie  rzecz  biorąc  takie  aspekty  oferty  danego  wykonawcy,  jak  jej  jakość,  wydajność, 

innowacyjność  etc.  Taki  też  cel  przyświecał  nowelizacjom  przepisów  PZP,  które  miały 

ograniczyć  powszechną  praktykę  wybierania  przez  Zamawiających  ofert  wyłącznie  na 

podstawie najniższej ceny, które często okazywały się również najgorszymi jakościowo. 

Wobec  powyższego  trudno  uznać,  aby  kryterium  zastosowania  stawki  VAT  i  wartości  tego 

podatku  spełniał  warunki  tzw.  kryterium  pozacenowego.  W  ocenie  Odwołującego  kryterium 

odnoszące się do podatku VAT jest de facto tożsame z kryterium cenowym, a więc nie może 

zostać  jednocześnie  potraktowane  jako  kryterium  dodatkowe  i  wpływać  na  dokonanie 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zgodnie  bowiem  z  ugruntowanym  orzecznictwem  podatek 

VAT jest częścią składową ceny a nie osobnym elementem składającym się na ofertę

 (m.in. 

Uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  października  2011  III  CZP  53/11, Wyrok  KIO  z  dnia 

24 marca 2016 r., KIO 349/16, Wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2015 r. KIO 697/15). Ponadto 

zaskarżone  kryterium  -  abstrahując  od  faktu,  iż  jest  ono  tożsame  z  kryterium  cenowym  - 

odnosi  się  do  skutków  podatkowych,  a  nie  do  przedmiotu  zamówienia.  Trudno  również 

wskazać  jaki  cel,  poza  dokonywaniem  odpowiednich  manipulacji,  ma  przyświecać  tak 

skonstruowanemu  kryterium.  Podsumowując,  inne  kryteria  poza  ceną  oferty,  mają  służyć 

umożliwieniu  Zamawiającemu  wyboru  oferty  lepszej  (korzystniejszej).  W  przedmiotowej 

sprawie zaskarżone kryterium nie służy zaś wspomnianemu celowi, a więc uznać należy, że 

nie  może  ono  zostać  uznane  za  kryterium  w  rozumieniu  ustawy.  W  konsekwencji 

wprowadzone  w  SIWZ  kryterium  odnoszące  się  do  Wskaźnika  W  uniemożliwia  właściwą 

ocenę  ofert  wykonawców.  Zgodnie  bowiem  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Zamawiający  ma 

obowiązek 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem  kryterium 

według Wskaźnika W nie odnosi się w żaden sposób do „korzystności” danej oferty, a 

co  za  tym  idzie  na  podstawie  tegoż  kryterium  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  ocenić, 

która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza.  Okoliczność  ta  powinna  także  z  tego  względu 

prowadzić  do  unieważnienia  tejże  czynności  Zamawiającego.

  Zastosowanie  zaskarżonego 

kryterium  daje  pełną  możliwość  manipulowania  przez  wykonawców  stawkami  VAT  i 

wartością obliczonego podatku oraz daje pretekst do stosowania nierynkowych stawek VAT, 

przykładowo  przez  podwyższanie  cen  dla  usług o  stawce  23%  a  zaniżanie  cen  dla  usług o 

stawce  8  %.  Kryterium  to  nie  odnosi  się  zatem  do  obiektywnych  mierników  jakości 

przedmiotu  zamówienia,  lecz  w  istocie  do  ceny  oferty,  a  dodatkowo  w  sposób 

nietransparentny  i  nierynkowy  ustala  podstawę  wyboru  oferty.  Paradoksalnie  jednak 

zastosowanie  zaskarżonego  kryterium  powodowałoby,  że  wykonawca,  który  zastosowałby 

jednolitą stawkę 23 % nie otrzymałby żadnych dodatkowych punktów. Takie ukształtowania 

zaskarżonego kryterium pokazuje zatem z jednej strony jego niedopuszczalność na gruncie 

jak i innych ustaw, z drugiej zaś wewnętrzną sprzeczność. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1738/  16  i  KIO  1740/16,  

na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawach  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt  KIO 1738/16 i KIO 1740/16: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku  poz.  2164,  dalej: 

„Pzp”    lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołań.  Odwołania  zostały  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ustawowych  terminach  oraz  zostały  przekazane  

w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu  kopie  odwołań,  co  wynika  z  dokumentacji 

postępowania odwoławczego, co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający i 

znajduje to odzwierciedlenie w protokole.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Odwołującego  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1740/16 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Usług 

Wielobranżowych 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  –  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego 

wpłynęło 

do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

22  września  2016  roku,  przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej 

sprawie przekazał wykonawcom w dniu 19 września 2016 roku.  

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wykonawcy  D.L.  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „LEDO”    z 

siedzibą  w  Bydgoszczy,  który  to  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego 

zarówno 

w 

sprawie 

sygn. 

akt 

KIO 

jak 

również  

w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1740/16  po  stronie  Odwołującego.  Izba  wskazuje,  że  zgłoszenia 

przystąpień  (w  sprawach  jak  wyżej)  do  postępowań  odwoławczych  wpłynęły  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej emailem w dniu 21 września 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2 

ustawy  zgłoszenie  przystąpienia  doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  formie  pisemnej  albo 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca  2010  roku  (Dz.  U.  2014  poz.  964  j.t.)  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  czytamy  w  §  5,  że  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  wnoszone  drogą  elektroniczną  opatrzone  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym  weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  (podpis 

kwalifikowany)  przekazuje  się  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  Izby, 

udostępnionej  na  stronie  internetowej  Urzędu.  Izba  wskazuje,  że  pisma  zawierające 

zgłoszenie  przystąpienia  wpłynęły  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 

września 2016 roku, tym samym nie nastąpiło skuteczne wniesienie zgłoszenia przystąpienia 

bowiem  upłynął  ustawowym  trzydniowy  termin  na  wniesienie  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy). Uwzględniając powyższe zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  nie  wniósł  zgłoszenia  przystąpienia  w 

ustawowym terminie w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stał się uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego  ani  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1738/16  ani 

w sprawie sygn. akt KIO 1740/16.  

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy Zakłady Usługowe Zachód 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który to wykonawca zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w sprawie sygn. akt KIO 1738/16 jak 

również w sprawie sygn. akt KIO 1740/16 po stronie Odwołującego. Zgłoszenia przystąpienia 

do postępowania odwoławczego wpłynęły w każdej ze spraw wyżej wymienionych w terminie 

3 dni od dnia otrzymania kopii odwołań tj. 22 września 2016 roku, zgłaszający przystąpienie 

wskazał  Stronę,  po  której  zgłosił  przystąpienia  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w każdym ze 

zgłoszonych przystąpień. Zgłoszenia przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby 

Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt 

KIO  1738/16  jak  również  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1740/16z  nie  zostały  załączone 

dokumenty  potwierdzające  umocowanie  osoby,  która  podpisała  zgłoszenia  przystąpień,  

do  występowania  w  imieniu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego.  

Z  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  roku  (Dz.  U. 

2014  poz.  964  j.t.)  wynika,  że  brak  dokumentu  odpisu  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego 

podlega  uzupełnieniu  jedynie  w  zakresie  odwołania  (§  9).  Należy  zauważyć,  

ż

e w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku 

KIO  z  dnia  08.07.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1286/14,  wyroku  KIO  z  dnia  15.04.2014  r.,  sygn. 

akt:  KIO  518/14,  wyroku  KIO  z  dnia  10.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2716/13,  postanowienie  

z  dnia  05.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2703,  czy  też  wyroku  KIO  z  dnia  08.11.2013  r.,  sygn. 

akt: KIO 2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15).  

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  Impel  Cleaning  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  który  to  wykonawca  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 1740/16 

po  stronie  Odwołującego.  Zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wpłynęło  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania  tj.    21  września  2016  roku, 

zgłaszający  przystąpienie  wskazał  Stronę,  po  której  zgłosił  przystąpienie  i  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania 

odwoławczego.  Zgłoszenie  przystąpienia  doręczone  zostało  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  kopia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu,  co  Strony 

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z ich udziałem.  

Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt 

nie  zostały  załączone  dokumenty  potwierdzające  umocowanie  osoby,  która  podpisała 

zgłoszenia  przystąpień,  do  występowania  w  imieniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego.  Z  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  22  marca  2010  roku  (Dz.  U.  2014  poz.  964  j.t.)  wynika,  że  brak  dokumentu  odpisu  

z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  podlega  uzupełnieniu  jedynie  w  zakresie  odwołania  (§  9). 

Należy  zauważyć,  że  w  odróżnieniu  od  odwołania,  przystąpienie  nie  podlega  uzupełnieniu 

(podobnie:  w  wyroku  KIO  z  dnia  08.07.2014  r., sygn.  akt:  KIO  1286/14, wyroku  KIO  z  dnia 

15.04.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  518/14,  wyroku  KIO  z  dnia  10.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2716/13, postanowienie z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 

08.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15). 

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zostało 

złożone  w formie pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy. Brak możliwości uzupełnienia 

dokumentów  w  przypadku  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie obowiązujących przepisów nie uprawnia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego do skutecznego uzupełnienia dokumentów na posiedzeniu 

z  udziałem  stron  (bądź  rozprawie).  Wskazać  należy,  że  nie  zawsze  dochodzi  do 

wyznaczenia  posiedzenia  z  udziałem  stron  postępowania  (bądź  rozprawy),  bowiem  mogło 

nastąpić  np.:  uwzględnienie  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez 

Zamawiającego  albo  mogły  zaistnieć  przesłanki  ustawowe  do  odrzucenia  odwołania  i  w 

takim  przypadku,  z  powodu  braku  załączonego  prawidłowego  pełnomocnictwa  zgłaszający 

przystąpienie nie staje się uczestnikiem postępoania odwoławczego a postępowanie podlega 

umorzeniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.  

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 1738/16 i sygn. akt KIO 

1740/16  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu jak  również  zawarte  w  złożonych 

pismach.  

Zamawiający  złożył  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1738/16  pismo  w  sprawie  „Odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie”,  Zamawiający  złożył  również  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

1740/16 pismo w sprawie „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  w  trakcie  rozprawy,  

w czasie postępowania dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 1738/16, które zostało przez 

Zamawiającego  również  zawnioskowane  w  trakcie  postępowania  dowodowego  w  sprawie  

o sygn. akt KIO 1740/16: 

-  dowód  nr  1  -  protokół  z  otwarcia  ofert  z  dnia  3  czerwca  2016  roku  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia nr KIZ/2016/WNP-004720 wraz z załącznikiem do protokołu, 

-  dowód  nr  2  -  opracowanie  własne  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nr 

KIZ/2016/WNP-004720, zestawienie danych w dwóch tabelach.  

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniach,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  oraz  uczestnika 

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania 

i zgłoszone dowody uznała, że odwołania nie podlegają uwzględnieniu. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:  

W  art.  7  ust.  1  –  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie z art. 91: 

1.  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się 

do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2)  aspekty  społeczne,  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa w 

art.  22  ust.  2,  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb 

użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5) organizacja, kwalifikacje  zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6)  serwis  posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin 

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

2a.  Zamawiający,  o  których  mowa w  art.  3  ust. 1  pkt  1  i  2,  oraz  ich  związki  kryterium  ceny 

mogą  zastosować  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert  lub  kryterium  o  wadze 

przekraczającej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardy 

jakościowe  odnoszące  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wykażą  w  załączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie 

przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3. 

(…) 

3. Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego 

wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

W  art.  29  ust.  1  ustawy  czytamy  -   Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty oraz w ust. 2 -  Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję. 

W  art.  142  ust.  5  ustawy:  Umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  zawiera 

postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 

1)  stawki podatku od towarów i usług, 

2)   wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej, ustalonego na podstawie przepisów ustawy  z dnia 10 października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

3)   zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu  zdrowotnemu lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 
 

Na  wstępie  rozważań  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1738/16  i  KIO  1740/16  

Izba  wskazuje,  w  stosunku  do  każdej  z  rozpoznawanych  spraw,  że  na  podstawie  art.  191 

ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne, 

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one 

mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne. 

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  

iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto 

zaprzecza).  

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1738/16  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

I. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 2a ustawy przez przyjęcie kryterium 

ceny o wadze przekraczającej 60% - Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  wskazuje,  że  argumentacja  Odwołującego  odnosząca  się  do  analizy  przedmiotu 

zamówienia i określonych standardów jakościowych, których efektem jest przyjęcie kryterium 

oceny  ofert  o  wadze  przekraczającej  60%  jest  wtórne  w  stosunku  do  tego  do  jakich 

podmiotów  skierowana  jest  regulacja  prawna  z  art.  91  ust.  2a  ustawy.  Ustawodawca  

w  sposób  jednoznaczny  wskazał,  że  obostrzenie  to  skierowane  jest  do  Zamawiających 

określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  i  2  ustawy  tj.  do  jednostek  sektora  finansów  publicznych  

w rozumieniu przepisów o finansach publicznych  (pkt 1) oraz innych państwowych jednostek 

organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (pkt 2) a także ich związki (art. 91 ust 

2a  ustawy).  Zamawiający  to  podmiot,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  3-4  ustawy  

a nie podmioty o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt1 i 2 ustawy. Izba wskazuje, że zauważa  

to  również  sam  Odwołujący,  który  argumentację  przedstawioną  na  rozprawie  skupił  

na  odniesieniu  się  ustawodawcy  w  art.  91  ust.  2a  ustawy  do  „związków  podmiotów”  

co  w  ocenie  Odwołującego  tworzy  otwarty  katalog  podmiotów  do  jakich  odnosi  się 

ustawodawca.  W  ocenie  Izby  w  sposób  jednoznaczny  ustawodawca  wskazał,  że  chodzi  

o  Zamawiających,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  2,  oraz  ich  związki  –  nie  sposób 

rozumieć tej regulacji prawnej szerzej niż przez wskazanie, że chodzi o „związki” jakie tworzą 

Zamawiający  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy,  a  nie  o  jakichkolwiek  innych 

Zamawiających  spoza  tych  określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy,  którzy  utworzyli 

„związki”.  

II. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  91  ust.  2  pkt  1  oraz  art.  91  ust.  3  ustawy 

przez  ustalenie  kryterium  oceny  ofert  „Jakość  (J)  –  tj.  gwarancja  należytego  wykonania 

umowy  wyrażona  w  poziomie  kary  umownej  za  negatywny  wynik  Audytu  Kontrolnego 

Zamawiającego na dowolnym obiekcie – waga 5%”  - Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  SWIZ  w  rozdziale  XVIII  Informacje  o  kryteriach,  którymi 

Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  ukształtował 

kryterium    Jakość  (J)  –  tj.  gwarancja  należytego  wykonania  umowy  wyrażona  w  poziomie 

kary  umownej  za  negatywny  wynik  Audytu  Kontrolnego  Zamawiającego  na  dowolnym 

obiekcie według następujących zasad – waga 5 pkt: 

Zadeklarowany przez wykonawcę poziom:  

Liczba punktów 

2,5  %  wynagrodzenia  brutto  miesięcznego  dla 

danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł 

0 pkt  

3,5  %  wynagrodzenia  brutto  miesięcznego  dla 

danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł 

2 pkt 

5,5  %  wynagrodzenia  brutto  miesięcznego  dla 

danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł 

5 pkt 

W pierwszej kolejności Izba  wskazuje, że kryterium to jest powiązane z  opisem przedmiotu 

zamówienia,  którego  niewątpliwie  częścią  są  również  postanowienia  umowy  odnoszące  się 

do sposobu realizacji zamówienia w tym ciężaru ewentualnych kar umownych za nienależyte 

wykonywanie zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej problematyka uznania kary umownej odnoszącej się do realizacji zamówienia 

może  stanowić  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia,  tak  sam  jak  termin  realizacji 

zamówienia, termin zapłaty czy też gwarancja należytego wykonania zamówienia. Na uwagę 

zasługuje fakt, że każde z kryteriów winno być dobrane w sposób prawidłowy do przedmiotu 

zamówienia. W rozpoznawanym przypadku jest to usługa, tym samym określenie kryterium 

oceny  oferty  jako  jakości  wyrażającej  się  w  gwarancji  należytego  wykonania  umowy  przez 

określenie przez wykonawcę poziomu kary umownej przy jednoczesnym określeniu w SIWZ 

przez  Zamawiającego  minimalnej  i  maksymalnej  rozpiętości  procentowej  zasługuje  

na  aprobatę.  Fakt,  że  kryterium  oceny  oferty  nie  jest  standardowe  i  „utarte”  w  praktyce 

zamówieniowej  nie  oznacza,  że  jest  ono  niewłaściwe.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  wykazał,  że  ukształtowanie  takie  kryterium  oceny  w  postępowaniu  stanowi 

„nadużycie dominującej jego pozycji  w postępowaniu”. Izba wskazuje, że wręcz przeciwnie, 

Zamawiający  podając  wykonawcom  opisany  zakres  świadczenia  zamówienia  pozostawił  

im  swobodną  decyzję  w  zakresie  poziomu  kary  umownej.  Poziom  kar  umownych  

jest  uzależniony  od  sposobu  świadczenia  usługi.  Tym  samym  można  wskazać,  

ż

e  im  bardziej  wykonawca  jest  pewien  jakości  świadczonej  usługi  tym  może  wskazać 

Zamawiającemu  wyższą  procentową  wartość  naliczanej    kary  umownej,  natomiast  jeżeli 

wykonawca  chce  być  ostrożniejszy  może  wskazać  niższy  poziom  procentowy  wartości 

naliczanej kary umownej. Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana 

procentowa  wartość  kary  finansowej  to  i  finansowe  ryzyko  wykonawcy  jest  większe  

ale  jednocześnie  gwarancja  jakości  świadczonej  usługi  jest  wyższa.  Tym  samym 

Zamawiający  osiąga  dzięki  tak  ukształtowanemu  kryterium  zamierzony  cel  tzn.  wysoką 

jakość  świadczonych  usług.  Jak  słusznie  wskazuje  się  w  doktrynie  wykonawca  przez 

złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary umownej w zasadzie pozbawia się 

prawa ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, bowiem przecież sam 

taką  zaoferował  a  to  w  efekcie  stanowi  również  gwarancję  po  stronie  Zamawiającego 

prawidłowej realizacji zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  postępowaniu  zawnioskowany  przez  Zamawiającego  dowód  (dowód  nr  1) 

w  postaci  protokółu  z  otwarcia  ofert  z  dnia  3  czerwca  2016  roku  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  nr  KIZ/2016/WNP-004720  wraz  z  załącznikiem  do  protokołu 

przedstawiony na okoliczność wykazania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia rożni 

wykonawcy  oferują  różny  poziom  kar  umownych  a  co  wskazuje  na  określane  przez  nich 

ryzyka  świadczenia  usługi.  Przedstawiony  dowód  zawiera  zestawienie  informacji  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  Zamawiający  prowadził 

uprzednio  dotyczącym  przedmiotu  zamówienia  odpowiadającego  temu  z  obecnie 

prowadzonego  postępowania.  Załączone  zestawienie  złożonych  ofert  i  zaoferowanych 

poziomów  procentowych  kar  umownych  w  przypadku  poszczególnych  wykonawców  jest 

różne tzn. wykonawcy oferowali poziomy procentowe kar umownych o różnych wartościach, 

co pokazuje, że kryterium to nie jest jak twierdził Odwołujący pozorne lecz faktycznie realne i 

ma  tym  samym  rzeczywisty  wymiar  oceny. W  ocenie  Izby  potwierdza  to  również,  że  każdy  

z  wykonawców  ma  swobodę  w  podjęciu  decyzji  o  poziomie  procentowym  kary  umownej 

czego  niewątpliwie  nie  można  uznać  za  zaburzanie  dostępu  do  zamówienia.  Wskazywana 

przez  Odwołującego  pozorność  tego  kryterium  oceny  ofert  z  uwagi  na  zaoferowanie  przez 

wszystkich wykonawców procentowego poziomu kary umownej o najwyższej, dopuszczonej 

przez  Zamawiającego  wartości  procentowej,  również  w  ocenie  Izby  się  nie  broni,  bowiem 

zaznaczyć należy,  że Odwołujący nawet nie starał się tej okoliczności  wykazać, udowodnić 

natomiast  dowód  przedstawiony  przez  Zamawiającego  (dowód  nr  1)  świadczy  o  czymś 

zupełnie  innym.  Do  tego  Izba  wskazuje,  że  z  przedstawionego  dowodu  wynikało,  

ż

e Odwołujący sam zaoferował niższą od maksymalnej wartość procentową kary umownej, 

co  również  niespójne  jest  z  twierdzeniami  Odwołującego  uzasadniającymi  pozorność 

kryterium, że wszyscy wykonawcy zaoferują maksymalną wartość procentową kary umownej 

dopuszczoną  przez  Zamawiającego.  Argumentacja  Zamawiającego  odnosi  się  do  faktów 

które  oparte  są  na  praktyce  prowadzonego  wcześniej  postępowania,  w  ocenie  Izby  taka 

argumentacja  Zamawiającego  zasługuje  na  aprobatę.  Izba  uznała,  że  nie  doszło  

do naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.     

III. 

W  zakresie  podnoszonego  naruszenia  art.  91  ust.  2  pkt  1  oraz  art.  91  ust.  3  ustawy  przez 

ustalenie  kryterium  oceny  ofert  „Wskaźnik  dotyczący  podatku  VAT  (V)  –  waga  15  pkt”   

w  ocenie  Izby  wyspecyfikowane  przez  Odwołującego  naruszenie  przepisów  ustawy  

nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.  

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym 

treścią 

zarzutów 

odwołania 

kontrola 

poprawności 

działania 

Zamawiającego 

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod 

względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy 

(analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r. 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żą

danie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  

Odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności 

faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu  wyartykułowanych  w  odwołaniu 

zastrzeżeń.  O  treści  zarzutu  decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez 

danego  Odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana 

im kwalifikacja prawna.  

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. 

w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.”  Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy 

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: 

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które 

powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do  zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla  odwołującego  się w postaci  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ś

ciśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że 

poczyniona  przez  Odwołującego  w  części  odwołania  zawierającej  uzasadnienie 

argumentacja  jest  ogólna  i  nieodnosząca  się  do  żadnych  konkretów.  Odwołujący, 

przedstawiając  okoliczności  faktyczne  w  sposób  lakoniczny  i  ogólnikowy,  nie  wskazał 

ż

adnych  sprecyzowanych  faktów,  w  treści  odwołania  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji 

faktycznej  ukierunkowanej  na  wskazane  postanowienie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia.  Odwołujący  podniósł  jedynie  w  uzasadnieniu  (jedno  zdanie),  że  wskazane 

przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  „dotyczącego  stawki  podatku  VAT”  pozostaje 

bez  związku  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Taką  argumentację  nie  sposób  uznać  za 

uzasadnienie faktyczne, które stanowi kluczowy element odwołania stanowiąc podstawę do 

wykazania  słuszności  wykazywanych  uchybień.  Z  argumentacji  jaka  została  podniesiona 

wynika  jedynie,  że  „nie”,  jednakże  brak  jest  jakiejkolwiek  nawet  próby  wykazania  dlaczego 

nie jest kryterium związane z opisem przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w 

Gliwicach  w  swoim  uzasadnieniu,  Izba  i  w  tym  przypadku  z  uwagi  na  brak  jakiegokolwiek 

uzasadnienia faktycznego, braku odniesienia się Odwołującego do konkretnych okoliczności 

faktycznych  leżących  u  podstaw  wniesienia  odwołania,  nie  może  ich  samodzielnie 

wprowadzać do postępowania.  

Podkreślić  należy,  że  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  postępowanie  odwoławcze  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym.  Istota  kontradyktoryjności  zawiera  się  natomiast  w 

ograniczeniu  roli  organu/sądu  prowadzącego  postępowanie,  a  pozostawieniu  inicjatywy  w 

zakresie  podejmowanych  czynności  stronom  -  uczestnikom  postępowania,  które 

zaangażowane  są  w  spór.  To  strony  -  uczestnicy  postępowania  wyznaczają  zakres 

rozpoznania  sprawy,  składając  odpowiednie  wnioski  o  charakterze  dyspozytywnym  (na 

gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w 

postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  -  odwołanie).  Ten  wniosek  rozpoczynający 

spór  między  stronami  wyznacza  zakres  rozstrzygnięcia  postępowania,  zakreśla  jego  ramy, 

wskazując zarazem intencje Odwołującego.  

Izba  wskazuję,  że  pełne  przedstawienie  zarzutów  i  żądań  w  odwołaniu  ma  znaczenie  nie 

tylko  dla  zachowania  ustawowego,  zawitego  terminu  na  jego  wniesienie  ale  także  -  wobec 

obowiązku  przekazania  kopii  odwołania  Zamawiającemu  -  służy  zapewnieniu  możliwości 

analizy  jego  zasadności  i  podjęcia  ewentualnej  decyzji  o  jego  uwzględnieniu.  

Na  podstawie  podniesionych  zarzutów  wraz  z  korespondującymi  z  nimi  żądaniami, 

Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu 

zarzutów (art. 186 ustawy). Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  oraz  załączonych  dowodów  zawartych  w  odwołaniu  złożonym  

w  terminie  zakreślonym  przez  prawo,  pozwala  na  prawidłową  ocenę  zarzutów.  

W  rozpoznawanej  sprawie  w  zasadzie  nie  wiadomo  dlaczego  Odwołujący  uznaje,  że  dane 

kryterium nie pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia.  

Izba  podkreśla,  ze  każdorazowo,  zakres  rozstrzygnięcia  –  po  myśli  art.  192  ust.  7  ustawy 

wyznacza  treść  odwołania  –  kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim 

podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec 

dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek 

zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  

ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny  oferty.  Oznacza  

to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  zawartości  oferty,  

w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec 

tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych  Zamawiającemu.  W  ocenie  Izby  w  tym 

przypadku,  uwzględniając  to  jedno  zdanie  z  uzasadnienia  odwołania  a  odnoszące  się  

do  braku  związku  kryterium  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  niezbędne  dla  budowania 

uzasadnienia  faktycznego  wskazanych  naruszeń  przepisów  byłoby  chociaż  podjęcie  próby 

wykazania  dlaczego  brak  jest  związku  pomiędzy  kryterium  a  wskazanym  przez 

Odwołującego  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Zawarta  w  treści  odwołania  informacja  

w zasadzie stanowi odzwierciedlenie treści obowiązującego przepisu i nie sposób przypisać 

jej  waloru  argumentacji  faktycznej  wskazanych  naruszeń  przepisów  prawa.  Należy  również 

podkreślić  z  pełną  stanowczością,  że  podawanie  argumentacji faktycznej  dopiero  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  stanowi  kształtowanie  nowych,  niewyartykułowanych  

w  odwołaniu  zarzutów  -  czyli  poza  wskazaniem  podstawy  prawnej  również  uzasadnienia 

faktycznego -  i nie może zostać uznane za poprawne, bowiem zarzuty te są już spóźnione. 

Przedstawienie  na  rozprawie  danej  argumentacji  merytorycznej  nie  może  być  poczytywane 

za  uzupełnienie  postawionych  zarzutów,  bowiem  nie  prowadzi  ono  do  dowodzenia  czegoś  

co  już  zostało  wykazane,  lecz  do  wykazania  faktów,  które  na  moment  złożenia  odwołania  

nie były podane. 

Resumując  powyższe  w  ocenie  Izby  wyspecyfikowane  przez  Odwołującego  naruszenie 

przepisów  ustawy  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści  odwołania  tym  samym  nie  sposób 

mówić  o  postawieniu  przez  Odwołującego  zarzutu  w  zakresie  ustalonego  przez 

Zamawiającego    kryterium  oceny  ofert  „Wskaźnik  dotyczący  podatku  VAT  (V)  –  waga  15 

pkt”.   

IV. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  142  ust.  5  ustawy  przez  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  ustalenia  w  treść  SIWZ  postanowień  o  zasadach  wprowadzania 

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Zamawiający w dniu 18 września 2016 roku dokonał modyfikacji postanowień § 16 ust. 1, 4, 

5,  9,  10  Załącznika  nr  2  do  SWIZ  i  wprowadził  do  postanowień  umowy  wskazywaną  przez 

Odwołującego  przesłankę  zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany  stawki  godzinowej, 

ustalonej  na  podstawie  ustalonej  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października 

2002  roku  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  Zamawiający  w  złożonym  piśmie 

procesowym wskazał, że nie uwzględnił wniosku Odwołującego (Zamawiający zmodyfikował 

SIWZ ale nie uwzględnił odwołania) z uwagi na to, że uwzględnienie żądania Odwołującego 

spowodowałoby,  że  w  zakresie  dodanej  przesłanki  „minimalnej  stawki  godzinowej” 

wykonawca  zwolniony  byłby  z  wykazania,  że  zmiana  tejże  stawki  ma  bezpośredni  wpływ  

na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę,  a  to  stoi  wprost  w  sprzeczności  

z brzmieniem art. 142 ust. 5 ustawy.      

Zaznaczyć  należy,  że  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  wnosi  o  zmianę 

dokumentacji  postępowania  przez  dodanie  pominiętych  przesłanek  zmiany  wynagrodzenia, 

jak  również  wskazał,  że  Zamawiający  nie  przewidział  przesłanki  dotyczącej  wysokości 

minimalnej stawki godzinowej.  

Istotnym  dla  sprawy  jest  fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  

nie  nakazuje  Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym 

postępowaniu  dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać.  Zamawiający  nie 

może  jedynie  do  czasu  wydania  orzeczenia  przez  Izbę  zawrzeć  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 

ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności  dokonane  przez  Zamawiającego  

w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony 

w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany  pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu 

wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały 

usunięcie  objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie 

odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1740/16  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

W  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  dotyczących  ustalenia  kryterium 

oceny ofert „Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15 pkt”  z naruszeniem art. 7 ust. 

1  ustawy  oraz  29  ust.  1  ustawy  i  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy    -  Izba  uznała  zarzuty  za 

niezasadne. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  SWIZ  w  rozdziale  XVIII  Informacje  o  kryteriach,  którymi 

Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  ukształtował 

Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15 pkt 

Dane do wyliczenia wskaźnika przeniesione zostaną z Formularza ofertowego, odpowiednio 

dla danego zadania 

Wskaźnik (W) = Wartość podatku VAT 8% / Wartość podatku VAT 23% 

Liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie (V) = W najniższy / W badanej oferty x 15 pkt 

Wskazać  należy,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  7  września  2016  roku,  tym  samym  do  prowadzonego 

przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. 

w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 

28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Zamawiający  dokonuje  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  jakie  zostały  określone  przez  Zamawiającego  

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.    W  ustępie  2  ww.  artykułu  ustawodawca 

wskazał  otwarty  katalog  kryteriów  oceny  ofert  jakimi  może  posłużyć  się  Odwołujący  w  celu 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Zaznaczyć  należy,  że  wskazane  w 

przepisie  kryteria  mają  jedynie  charakter  przykładowy.  Zgodnie  z  brzmieniem  ustawy  to 

Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który 

to  dobór  ma  pozwolić  Zamawiającemu  na  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

optymalnej  i  pozwalającej  na  uzyskanie  świadczenia  odpowiadającego  potrzebom 

Zamawiającego. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i 

niedyskryminacyjne  jak  również  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy  (art.  91  ust.  3 

ustawy). Wskazać należy, że w wyniku wskazanej powyżej nowelizacji przepisów ustawy jak 

również  nowelizacji  z  28  sierpnia  2014  roku  o wiele  większego  znaczenia  nabrały 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Obecnie  Zamawiający  będą 

poszukiwać  różnych  rozwiązań,  które  z  jednej  strony  pozwolą  im  na  określenie  kryteriów 

oceny  ofert  zgodnie  z  wymaganiami  ustawy  a  jednocześnie  będą  pozwalały  na  określenie 

realnych  wymagań  pozwalających  na  zmaksymalizowanie  dokonania  wyboru  oferty 

odpowiadającej  potrzebą  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.  Określone  przez 

Zamawiającego  wymagania  w  przedmiocie  zamówienia  to  w  zasadzie  niekończąca  się 

możliwość  doboru  kryteriów,  bowiem  to  przedmiot  zamówienia,  jego  charakter  i  potrzeby 

zamawiającego  kreują  budowę  kryterium  oceny  ofert,  którego  kształt  i  charakter 

zdeterminowane  są  w  szczególności  rodzajem  zamówienia.  Poszukiwanie  przez 

Zamawiających  kryteriów  oceny  ofert  winno  stanowić  stały  element  postępowań,  bowiem 

każde  z  zamówień  w  zasadzie  jest  inne  jak  również  ustawowe  wymagania  co  do  kryteriów 

pozacenowych  są  szersze  czego  efektem  mogą  być  ukształtowane  przez  Zamawiających 

kryteria  oceny  ofert  nieznane,  niestosowane  dotychczas.  W  tym  miejscu  warto  wskazać  

dla  przykładu  kryterium  –  termin  płatności,  którego  dopuszczalność  została  potwierdzona  

w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.  

Izba  wskazuje,  że  kryteria  oceny  ofert,  ich  waga  i  sposób  oceny  znane  są  wykonawcom  

od  momentu  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie podniósł żadnego argumentu, który 

wskazywałaby  na  niedookreślenie  bądź  to  samego  kryterium  bądź  jego  wagi  albo  sposobu 

obliczenia  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dlatego  nie 

sposób mówić o naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy.  

Kryterium ukształtowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu niewątpliwie nie należy 

do  standardowych  kryteriów  oceny  ofert  jak  termin  gwarancji,  czy  realizacji  czy  ocena 

koncepcji  np.  sprzątania.  W  ocenie  Izby  ukształtowane  kryterium  Wskaźnik  dotyczący 

podatku  VAT  (V)  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  obejmującym 

wskazany  zakres  usługi  jak  również  realizowanym  wspólnie  przez  Zamawiających  znajduje 

uzasadnienie.  

Po  pierwsze  Izba  wskazuje,  że  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z  przedmiotem 

zamówienia, co wynika z tego, że nie mogą one być związane z właściwościami wykonawcy, 

ponieważ  ustawodawca  nie  dopuszcza  możliwości  formułowania  kryteriów  oceny  ofert  

w oparciu o  właściwości wykonawcy. Ukształtowane przez Zamawiającego kryterium oceny 

oferty  z  całą  pewnością  nie  jest  związane  z  właściwościami  wykonawcy,  tym  samym  skoro 

nie  jest  związane  w  właściwościami  wykonawcy  to  związane  być  musi  z  przedmiotem 

zamówienia,  wydaje  się,  że  inna  interpretacja  nie  może  znaleźć  żadnego  uzasadnienia.  

O  powiązaniu  danego  kryterium  oceny  ofert  z  przedmiotem  zamówienia  nie  świadczy  jego 

bezpośredniość  w  odbiorze.  W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny  i  przejrzysty  wyjaśnił  genezę  wprowadzenia  do  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  takiego  kryterium  wskazując,  że  Zamawiającymi  w  postępowaniu,  którzy  to 

zamówienie prowadzą wspólnie są  Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Warszawie  (dalej:  PKP  S.A.)  oraz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej: PKP PLK S.A.) oraz wyjaśniając jednocześnie w ramach prowadzonego 

postępowania,  że  PKP  S.A.  odpowiada  za  utrzymanie  czystości  na  dworcach kolejowych  a 

PKP PLK S.A. odpowiada za utrzymanie czystości na peronach i infrastrukturze kolejowej.  

Zamawiający  wyjaśnił  również,  że  stawka  podatku  VAT  jest  rożna  dla  usługi  sprzątania  – 

utrzymania  czystości  terenów  otwartych  i  terenów  zamkniętych  (do  terenów  otwartych 

zalicza się m. in. „międzytorza”, perony). Zamawiający podniósł również, że inny jest sposób 

utrzymania  czystości  terenów  otwartych  i  terenów  zamkniętych  z  uwzględnieniem  w 

szczególności  częstotliwości  wykonywania  usługi.  Stawka  podatku  VAT  dla  usługi 

utrzymania czystości terenów otwartych wynosi 8% natomiast dla terenów zamkniętych 23%. 

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  na  co  wszywał  Zamawiający,  że  niemożliwe  jest 

zaoferowanie  realizacji  usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia  jedynie  przy  uwzględnieniu 

stawki  podatku  VAT  23%.  Usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia  zostały  przez 

zamawiającego  wyodrębnione,  wskazane  i  opisane  w  przedmiocie

Odwołujący  w  swej 

argumentacji  posłużył  się  przykładem  wskazującym  na  wewnętrzną  sprzeczność 

wprowadzonego  kryterium  w  przypadku  zastosowania  jedynie  stawki  podatku  23  %  VAT 

jednakże  Izba  podkreśla,  że  Odwołujący  użył  tego  przykładu  jedynie  wydaje  się  obrazowo,  

w  oderwaniu  od  realiów  rozpoznawanej  sprawy  bez  jakiejkolwiek  argumentacji  faktycznej 

pozwalającej  uprawdopodobnić  zasadność  twierdzenia  o  możliwości  zastosowania  w 

postępowaniu jedynie stawki 23% podatku VAT. Taka jedynie matematyczna argumentacja z 

pewnością jest obrazowa lecz jedynie hipotetyczna.  

Zamawiający  argumentował  zasadność  ukształtowanego  kryterium  również  w  oparciu  

o dotychczasowe doświadczenia w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  tożsamym  przedmiocie  zamówienia,  w  ocenie  Izby  to  potwierdza,  

ż

e  w  realiach  tej  sprawy  Zamawiający  dogłębnie  przeanalizował  problematykę  tegoż 

kryterium.  Zamawiający  wyjaśniając  podstawy  ukształtowanego  kryterium  wskazał,  

ż

e wykonawca składający ofertę w postępowaniu (oczywiście na ten moment hipotetycznie) 

może  przenieść  koszt realizacji  usługi  (większość kosztów  realizacji  usługi  ogólnie)  do tych 

pozycji  dotyczących  usługi  na  terenach  otwartych  (gdzie  stawka  podatku  VAT  wynosi  8%), 

co w efekcie prowadzić może do tego, że w sposób nierówny rozłożone są koszty realizacji 

usługi, które mogłyby obciążać w sposób ponad miarowy wynikający z realizacji samej usługi 

PKP  PLK  S.A.,  a  co  związane  jest  bezpośrednio  z  ustalaniem  opłat  podstawowych  (na 

podstawie ustawy z dnia 28 marca 2016 roku o transporcie kolejowym (tj. Dz. U. z 2015 roku 

poz.  1297  ze  zmianami)  oraz  rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  z  dnia  16 

czerwca 2014 roku w sprawie warunków dostępu i korzystania z infrastruktury (Dz. U. z 2014 

roku  poz.  788).  Zamawiający  zaznaczył  w  przedstawionej  argumentacji,  że  taka  sytuacji 

miała  miejsce  w  innym  postępowaniu  co  legło  u  podstaw  unieważnienia  wcześniej 

prowadzonej  procedury  o  udzielnie  zamówienia.

Zamawiający  zaznaczył  także,  że 

faktycznym  płatnikiem  podatku  VAT  w  tym  postępowaniu  jest  przedsiębiorca  a  dla 

Zamawiającego VAT w tym postępowaniu jest neutralny, tym samym kryterium jakie przyjął 

Zamawiający powoduje, że koszty realizacji usługi wyliczone przez  wykonawców są realne. 

Izba  zaznacza,  że  realność  wyliczenia  kosztów  realizacji  usługi  jest  bezpośrednio  i 

nierozerwalnie  zawiązana  z  przedmiotem  zamówienia.  Zaznaczyć  bowiem  należy,  że 

opisany  przedmiot  zamówienia  nie  jest  kwestionowany,  choć  Odwołujący  wskazuje  na 

naruszenie art. 29 ustawy ale nie wyjaśnia na czym polegałoby uchybienie Zamawiającego, 

nie wykazał wykonawca czego brakuje w dokumentacji postępowania. Odniesienie się przez 

art.  29  ustawy  do  kryteriów  oceny  ofert  w  tym  wypadku  nie  jest  zasadne,  bowiem 

Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny podał w formularzu cenowym dla każdego 

z  zadań  ilość  metrów  kwadratowych  powierzchni  otwartych  i  zamkniętych  jakie  są  objęte 

realizacją  usługi  jak  również  wymaga  podania  stawki  za  1  m

  co  eliminować  powinno  po 

stronie  wykonawcy  jakiekolwiek  wątpliwości  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.  Izba 

zaznacza,  że  czym  innym  jest  prawidłowość  zastosowania  dla  danej  czynności,  rodzaju 

usługi  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  a  czym  innym  w  realiach  rozpoznawanej  sprawy 

przeniesienie czy też umieszczenie kosztów realizacji usługi w kwocie netto w innej pozycji. 

Argumentacja Odwołującego sprowadza się w zasadzie do twierdzenia o „przerzucaniu” czy 

też  „maskowaniu”  danych  usług  pod  usługi  posiadające  odpowiedni  ze  względu  na 

zastosowane  przez  Zamawiającego  kryterium  VAT  w  zasadzie  potwierdza  zasadność  i 

prawidłowość  wprowadzenia  tego  kryterium  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Stanowisko  Odwołującego  pomija  jeden  istotny  aspekt,  że  skoro  wartość 

podatku  VAT  –  co  nie  było  kwestionowane  przez  Odwołującego  –  w  zasadzie  dla 

Zamawiającego jest neutralna to wskazywana przez Odwołującego swego rodzaju inżynieria 

działania  prowadzi  do  wniosku,  że  tego  typu  działania  stanowią  realne  zagrożenie  w  tym 

postępowaniu przekładające się w rzeczywistości na przedmiot zamówienia. Izba zaznacza, 

ż

e  taki  sposób  ukształtowania  kryterium  będzie  powodował,  że  nieopłacalne  po  stronie 

wykonawcy 

będzie 

niedofinansowanie 

usług 

utrzymania 

czystości 

powierzchni 

wewnętrznych  (23%  VAT)  co  przełoży  się  na  faktyczną  realność  jakości  świadczonej  tam 

usługi, która zostanie wyceniona prawidłowo  z  uwzględnieniem  wszystkich przedmiotowych 

założeń,  a  w  efekcie  będzie  prowadziło  również  do  realnej  wyceny  usług  utrzymania 

czystości  powierzchni  zewnętrznych  (7  %  VAT).  Ukształtowany  w  tym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  mechanizm  kryterium  wskaźnika  dotyczącego  podatku  VAT  przez 

Zamawiającego  w  zasadzie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  nie  jest  opłacalne  po  stronie 

wykonawcy „przenoszenie” kosztów realizacji usługi a tym samym niedoszacowanie jednych 

usług (wewnętrznych) i przeszacowanie innych (zewnętrznych). Resumując tę część należy 

podkreślić,  że  przy  tak  ukształtowanym  kryterium  wykonawcom  nie  będzie  się  „opłacało” 

obniżać  w  sposób  sztuczny  kosztów  realizacji  usług  wewnątrz,  a  to  oznacza,  że  usługi  te 

również  nie  będą  niedofinansowane  a  co  za  tym  idzie  jakość  świadczonych  usług  będzie 

odpowiadała  wymaganiom  Zamawiającego.  Wskazał  na  to  również  Zamawiający  w 

argumentacji  przedstawionej  w  czasie  rozprawy,  że  znaczenie  dla  tak  ukształtowanego 

kryterium  ma  to,  że  podstawą  nie  jest  to,  jakiej  usłudze  ma  być  przypisana  jaka  stawka 

podatku  VAT  bo  to  jest  z  góry  przewidziane  (o  czym  była  mowa  wyżej),  a  istotą  jest 

przeciwdziałanie przenoszeniu kosztów netto realizacji usługi z pozycji objętych 23% stawką 

podatku  VAT  do  pozycji  z  8  %  stawką  podatku  VAT  co  umożliwiłoby  wykonawcom  w 

przypadku takiego zabiegu uzyskanie większego przychodu netto przy tej samej cenie brutto. 

Jednocześnie  należy  mieć  na  uwadze,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  prowadzą  dwaj  Zamawiający  odpowiedzialni  przedmiotowo  i  jakościowo  za 

różne  usługi  a  w  konsekwencji  zobowiązani  również  finansowo  za  ich  realizację  w 

odpowiednim  zakresie,  co  dla  jakości  usługi  a  w  konsekwencji  jej  finansowania  ma 

niewątpliwie  znaczenie  uzasadniające  również  tak  ukształtowane  kryterium  oceny  ofert. 

Wydaje  się  za  słuszne  stwierdzenie,  że  tak  ukształtowane  kryterium  nagradza  wykonawcę 

który  gwarantuje  realizację  usługi  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  co  realnie 

przenosi  się  na  wycenę  danych  pozycji  zarówno  tych  z  23%  VAT-em jak  i tych  z  8%  VAT-

em.  Z  opracowania  własnego  Zamawiającego  (dowód  nr  2),  które  zawiera  zestawienie 

dwóch tabel z uprzednio prowadzonego postępowania a w którym nie zostało zastosowane 

kwestionowane obecnie kryterium, wynika, że wykonawca, który zastosował stawkę podatku 

VAT  23%,  precyzyjniej  i  dokładniej  wycenił  usługi  i  przypisał  im  stawki  podatku  VAT  przy 

zastosowaniu  kryterium,  o  którym  mowa,  uzyskałby  wyższą  ilość  punktów.  Wymaga 

podkreślenia,  że  ta  argumentacja  Zamawiającego  oparta  na  zaistniałej  sytuacji  w  sposób 

bardzo  realistyczny  potwierdza  zasadność  tego  kryterium.  Na  względzie  należy  mieć 

również,  że  postępowanie  do  którego  odwoływał  się  Zamawiający  zostało  unieważnione  z 

powodu braku środków finansowych po stronie Zamawiającego na realizację usługi odnośnie 

zewnętrznych  obiektów  gdzie  jest  8  %  stawka  podatku  VAT  (PKP  PLK  S.A)  jednocześnie 

przy  niskich  kwotach  za  realizację  usługi  wewnątrz  przy  23  %  stawce  podatku  VAT  (PKP 

S.A.).  

Odnośnie  argumentacji  zawartej  w  odwołaniu  a  odnoszącej  się  do  wskazanych  tam 

przykładowych  wyliczeń  matematycznych,  z  których  to  jak  twierdzi  Odwołujący  wynika,  że 

nie będzie najkorzystniejszą oferta z najniższą ceną Izba wskazuje, że kryteria pozacenowe 

nie mają za zadanie prowadzić do wyboru oferty najtańszej, ich zadaniem jest prowadzenie 

do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  może  droższej,  ale  najkorzystniejszej  pod  względem 

jakości, sposobu i adekwatności do potrzeb Zamawiającego świadczenia usługi. W zasadzie 

tak  przygotowana  argumentacja Odwołującego  przeczy  w  ocenie  Izby  temu  na  okoliczność 

czego była podniesiona, bowiem skoro Zamawiający w sposób bardzo czytelny przewidział i 

opisał przedmiot zamówienia to ceny ofert, w tym ich rozkład za poszczególne rodzaje usług, 

musi  być  porównywalny  z  uwagi  na  świadczenie  usługi  tzn.  oczywiście  będzie  różnił  się 

cenowo  co  do  kwot  globalnych  ale  proporcje  nie  powinny  zostać  zachwiane,  bowiem  to 

wynika  z  opisu  zamówienia.  Zastosowanie  natomiast  inżynierii  działania  matematycznego 

spowoduje  zachwianie  takiej  „równowagi”  czemu  właśnie  przeciwdziała  wprowadzone 

kryterium  oceny  oferty.  Nie  sposób  zakładać,  ze  wykonawcy  z  góry  przewidują  jakąś 

matematyczną kombinację, która wypacza sen wyceny i nie gwarantuje jakości świadczonej 

usługi  w  poszczególnych  zakresach  ale  przy  takiej  argumentacji  nie  sposób  oprzeć  się 

wrażeniu,  że  wykonawcy  skupiając  się  na  cenie  ogólnej  oferty  poszukują  rozwiązań 

pomijających  w  zupełności  istotę,  czyli  realność  jakości  świadczonej  usługi,  jej  jakość  i 

zakres. Odwołujący wskazywał w tym kontekście na naruszenie zasad (art. 7 ust. 1 ustawy) 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  jednakże  w  ocenie  Izby  nie 

wykazał na czym to naruszenie miało polegać.   

Kryterium  wprowadzone  przez  Zamawiającego  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia, 

bowiem  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  uwzględnieniem  faktu 

ogłoszenia  postępowania  przez  dwóch  Zamawiających,  kryterium  to  urealnia  rzeczywisty 

sposób  świadczenia  usługi  utrzymania  czystości  w  różnych  obiektach  i  miejscach  przez 

pryzmat danej kwoty  z podatku VAT (a nie stawki) odnosi się do realności  wyceny a co  za 

tym  idzie  realności  uwzględnienia  wszystkich  elementów  sposobu  świadczenia  usługi 

opisanych  przez  Zamawiającego.  Izba  podkreśla,  że  w  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  wskazuje  się  na  dalekie  powiązania  pomiędzy  przedmiotem  zamówienia  a 

kryteriami oceny oferty. Podkreślenia wymaga, że kryterium pozacenowe ma urealnić wybór 

oferty  najkorzystniejszej  przedmiotowo,  jakościowo  i  w  tym  wypadku  nie  sposób  odmówić 

takie znaczenia zaproponowanemu przez Zamawiającego kryterium.  

Izba  nie  podziela  również  stanowiska  Odwołującego,  że  takie  kryterium  oceny  oferty 

faworyzuje  któregoś  z  wykonawców,  ponieważ  wszyscy  wykonawcy  w  tym  postępowaniu 

mają dostępny opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego w sposób 

bardzo  przejrzysty  i  przystępny,  a  ponieważ  nie  zostały  do  niego  zgłoszone  żadne  zarzuty 

wydaje się, że również zrozumiały dla  wykonawców. Odwołujący nie  wskazał na czym owo 

faworyzowanie jakiegoś wykonawcy miałoby polegać.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  3  i  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:     

Członkowie: