KIO 1719/16 WYROK dnia 26 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1719/16 

WYROK 

z dnia 26 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  września    2016  r.  przez 

Odwołującego  –  Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Uniwersytet 

Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

B.  wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających  przystąpienie  w  sprawie  KIO  1719/16  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego,

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Odwołującego  na  rzecz  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1719/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Jagielloński,  ul.  Gołębia  24,  31-007  Kraków  –  prowadzi 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  –  dalej:  Pzp  lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Wyłonienie  Wykonawcy  w  zakresie  dostawy, 

montażu  i  uruchomienia  urządzeń  sieciowych,  dla  nowego  budynku  Wydziału  Chemii 

Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego przy ul. Gronostajowej 2 w Krakowie”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 086-152253 z dnia 3 maja 2016 r.   

W  dniu  9  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  rozstrzygnięciu  postępowania 

informując  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty,  oferty  wykonawcy  Zakład  Systemów 

Komputerowych  ZSK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie.  Jednocześnie  Zamawiający 

zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie.  

Powyższa czynność została zaskarżona w dniu 19 sierpnia 2016 r., przez wykonawcę 

Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba 

Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  12  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1561/16,  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Innergo 

Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wezwanie  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  lub  złożenia  wyjaśnień  oraz  nakazała  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  i 

wyboru oferty. 

W toku postępowania odwoławczego  w sprawie KIO 1561/16, Zamawiający dokonał 

następujących  czynności:  w  dniu  25  sierpnia  2016  r.  zawiadomił  o  uchyleniu  decyzji  

o  rozstrzygnięciu  postępowania;  a  w  dniu  30  sierpnia  2016  r.,  przed  rozpoznaniem 

wniesionego  odwołania,  dokonał  ponownej  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

informując  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Krakowie. 

W dniu 9 września 2016 r., Odwołujący – Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. 

z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności,  do  których  był  zobowiązany  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami,  podnosząc,  iż  w  związku  z  dokonanymi  czynnościami  

i  zaniechaniami  niepełnej  oraz  niewłaściwej  oceny 

i  porównania  ofert  oraz 

niewystarczającego  wykazania  zarzutów  i  uzasadnienia  odrzucenia  ofert  dwóch 

wykonawców, 

tj. 

Qumak 

S.A.  

z siedzibą w Warszawie oraz Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uznanych 

za odrzucone, zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Pzp poprzez niewłaściwą ocenę 

ofert,  które  są  niezgodne  z  treścią    Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej  „SIWZ”),  także  w  innych  aspektach  niż  opisane  w  uzasadnieniu  ponownego 

.rozstrzygnięcia, 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  -  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania Wykonawców. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ponownym  rozstrzygnięciu 

postępowania z dnia 30 sierpnia 2016 r.  

dokonanie ponownej czynności oceny i porównania ofert, a w jej efekcie odrzucenie 

ofert  Wykonawców  Qumak  S.A.  oraz  Innergo  Systems  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, jako niezgodnych z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  PZP,  z  uwzględnieniem  wszystkich  podstaw  i  argumentów  stanowiących 

podstawę do ich odrzucenia; 

dokonania  ponownego  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że: 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający,  w  trakcie  ponownej  oceny  i  porównania  ofert 

naruszył  obowiązujące  przepisy  Pzp,  poprzez  ich  niewłaściwe  zastosowanie,  jak  i 

zaniechanie  zastosowania  w  pełni  określonej  normy,  do  której  był  zobowiązany  w  świetle 

postanowień tego aktu prawnego.  

W  szczególności  działania  i  zaniechania  Zamawiającego  naruszyły  art.  91  ust.  1  w 

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż doszło do odrzucenia ofert Wykonawców Qumak 

S.A.  

i  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.,  które  są  niezgodne  z  treścią  SIWZ,  w  zakresie  oferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  jednakże  nie  podnosząc  wszystkich  zarzutów  wobec  treści  ofert 

tych wykonawców.  

Odwołujący  podkreślił,  że  także  w  innych  aspektach  i  zakresach  niż  ocenione  i 

opisane  przez  Zamawiającego,  oferty  tych  wykonawców  nie  odpowiadają  treści  SIWZ  w 

zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.  

Tym  samym  Zamawiający  zaniechał  zastosowania  dyspozycji  wynikającej  

z  przywołanego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  który  jednoznacznie  zobowiązuje  go  do 

odrzucenia,  ofert,  których  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji,  z  podaniem  pełnego 

uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanych czynności. 

Powyższe działania i zaniechania doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp  i  wynikających  z  tych  przepisów  podstawowych  i  fundamentalnych  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców,  gdyż  Zamawiający  dokonując  ponownej 

oceny  i  porównania  ofert,  a  następnie  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

respektował  ustanowionych  przez  siebie  w  SIWZ  reguł,  jak  i  wymagań  technicznych  oraz 

funkcjonalnych  dotyczących,  przedmiotu  zamówienia.  Doprowadziło  to  w  efekcie  do 

nierównego  traktowania  Wykonawców,  gdyż  odrzucono  oferty,  które  podlegają  odrzuceniu 

również  z  innych  przyczyn,  których  Zamawiający  nie  wykazał,  bądź  nie  ocenił  lub  ocenił 

niewłaściwie. 

W konsekwencji Zamawiający naruszył interes Odwołującego, którego ofertę uznano 

za najkorzystniejszą w wyniku ponownej oceny ofert w tym postępowaniu, gdyż w przypadku 

uznania, za niezasadne dotychczasowych, zarzutów, zawartych w uzasadnieniu odrzucenia 

ofert-  firm  Qumak  S.A  z  siedzibą  w  Warszawie  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  jeżeli  wykonawcy  Ci  złożą  odwołanie,  oferta  Odwołującego  może  nie  zostać 

uznana za najkorzystniejszą lub może dojść do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  podkreślił  następnie,  że  faktycznie  oferta  Odwołującego,  jaką  złożył  w 

tym  postępowaniu  jest  najkorzystniejsza,  a  oferty  dwóch  pozostałych  wykonawców  są 

niezgodne z treścią SIWZ i winny zostać odrzucone również w oparciu o inne przesłanki, niż 

tyle te, które wskazał Zamawiający. 

Niewłaściwa i niepełna ocena ofert, a w efekcie zaniechanie Zamawiającego, naraża 

interes  Odwołującego  na  szwank  i  może  doprowadzić  do  zmiany  rozstrzygnięcia  z  dnia  30 

sierpnia 2016 r., a w efekcie niemożności podnoszenia przez Odwołującego na późniejszym 

etapie  kolejnych  argumentów  uzasadniających  niezgodność  treści  ofert  z  treścią  SIWZ 

złożonych przez Qumak S.A z siedzibą w Warszawie i Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  ewentualnie  unieważnienia  postępowania,  co  nie  leży  w  interesie 

Odwołującego. 

Odwołujący przedstawił następnie dodatkowe cztery zarzuty wraz z dowodami, które 

wskazują,  że  treść  oferty  wykonawcy  Qumak  S.A.  oraz  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.,  nie 

odpowiadają  treści  SIWZ,  a  tym  samym  winny  zostać  bezwzględnie  odrzucone  również  z 

tych  przyczyn.  Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  zarzut  1  i  2  dotyczący  dodatkowych 

niezgodności z treścią SIWZ jest wspólny dla firm Qumak S.A. i Innergo Systems Sp. z o.o., 

natomiast zarzuty 3 i 4 dotyczą dodatkowych niezgodności treści oferty Innergo Systems Sp. 

z 

o.o.,  

a w konsekwencji stanowią one również kolejne przesłanki do odrzucenia tych ofert. 

Odwołujący w ramach zarzutu 1 podał, że: 

Zamawiający  zdefiniował  w  punktach  16.6.4,  17.5.9,  18.5.9,  19.3.10,  20.3.9,  21.5.8 

załącznika  A  do  SIWZ  następujące  wymaganie:  RADIUS  and  TACACS+  per-command 

Authentication. 

Zgodnie  z  ofertą  Innergo  Systems  Spl  z  o.o.,  załącznik  nr  12  do  oferty, 

potwierdzeniem  spełnienia  tego  wymagania  są  informacje  zawarte  w  dokumencie  Security 

Configuration Guide. Z informacji zawartych w dokumencie Security Configuration Guide str. 

7 wynika, że realizacja funkcjonalności RADIUS and TACACS+ per-command Authentication 

nie  jest  możliwa,  ponieważ  zgodnie  z  tabelą  nr  3  zawartą  na  str.  7  tego  dokumentu 

autoryzacja komend możliwa jest przy użyciu protokołów RADIUS oraz HWTACACS. 

Zgodnie  z  uzupełnieniem  oferty  Qumak  S.A.  z  dnia  18  lipca  2016  r.  realizacja 

funkcjonalności  RADIUS  and  TACACS+  per-command  Authentication  nie  jest  możliwa, 

ponieważ  zgodnie  z  tabelą  nr  3  zawartą  na  stronie  7  wskazanych  dokumentów  (HPE 

FlexFabric  12900E  §  12900  Security  Configuration  Guide,  HPE  FlexNetwork  7500  Switch 

Series  Security  Configuration  Guide,  HPE  FlexNetwork  5130  HI  Switch  Series  Security 

Configuration Guide) autoryzacja komend możliwa jest przy użyciu protokołów RADIUS oraz 

HWTACACS. Należy z tego rozumieć, że zaoferowany protokół HWTACACS jest protokołem 

równoważnym  do  wymaganego  przez  Zamawiającego  protokołu  TACACS+.  Zgodnie  

z  punktem  10  SIWZ  oferent  w  przypadku  składania  ofert  równoważnych  jest  obowiązany 

wykazać  w  treści  przedkładanej  przez  siebie  oferty,  że  oferowany  przez  niego  przedmiot 

zamówienia  spełnia  wymagania  i  parametry  techniczne  określone  w  SIWZ,  bądź  też 

przewiduje rozwiązania lepsze niż opisywane. Żaden z wykonawców – Innergo oraz Qumak 

–  nie  wykazali  równoważności  proponowanego  rozwiązania  HWTACACS  z  wymaganym 

TCACACS+. Oznacza to, że  zaoferowane przez Innergo Systems przełączniki HPE 12900, 

5510 HI oraz 5130 nie spełniają wymagań SIWZ. Oznacza to, że zaoferowane przez Qumak 

przełączniki HPE 12900, 7500 oraz 5130 nie spełniają wymagań SIWZ. Odwołujący  zawarł 

jednocześnie w odwołaniu wyciąg z dokumentu Security Configuration Guide.  

Odwołujący w ramach zarzutu 2 podał, że: 

Zamawiający  zdefiniował  w punktach 17.5.1.1., 18.5.1.1, 19.3.1.1, 20.3.1.1, 21.5.1.1 

Załącznika A do SIWZ następujące wymaganie: IEEE 802.1x – RFC 3580. 

Zgodnie  z  ofertą  Innergo,  załącznik  12  do  oferty,  potwierdzeniem  spełnienia  tego 

wymagania są informacje zawarte w dokumencie Security Configuration Guide.  

Z  informacji  zawartych  w  dokumencie  Security  Configuration  Guide  str.  63, 

przełączniki HPE 5510 HI oraz 5130 HI wykorzystują standard EAP (Extensible Autentication 

Protol)  do  autentyfikacji  użytkowników.  Autentyfikacja  ta  odbywa  się  z  wykorzystaniem 

pakietów EAPOL (EAP oraz LAN).  

Jednocześnie  na  str.  64  Tabela  4  producent  zamieszcza  informację  o  typie 

obsługiwanych pakietów EAPOL w implementacji protokołu 802.1X realizowanej przez firmę 

HPE. Są to pakiety: EAP-Packet, EAPOL-Start, EAPOL-Logoff. 

Należy stwierdzić, że protokół EAP definiuję większą liczbę pakietów EAPOL – EAP-

Packet,  EAPOL-Start,  EAPOL-Logoff,  EAPOL-Key,  EAPOL-Encapsulated  Alert,  dlatego  też 

implementacja  standard  801.x  zdefiniowanego  przez  RFC  3580  w  wykonaniu  firmy  HP  nie 

zapewnia  wspierania  ww.  standardu,  co  oznacza,  że  nie  jest  zgodna  z  RFC  3580 

wymaganym przez Zamawiającego.  

Odwołujący podniósł następnie, że w  wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2016 r., Innergo 

opisuje  pakiety  RADIUS,  co  do  których  Zamawiający  nie  miał  żadnych  zastrzeżeń. 

Dodatkowo,  należy  zaznaczyć,  że  w  dokumentach  QuickSpec  i  DataSheet  producent 

powołuje się na standard RFC 2865 Remote Authentication Dial In User Service (RADIUS). 

Oznacza  to,  że  producent  oraz  oferent  traktuje  standard  RFC  wybiórczo  –  jeżeli  je  spełnia 

powołuje  się  na  nie,  jeżeli  nie  –  twierdzi,  że  nie  są  to  standardy.  Brak  pełnej  obsługi  RFC 

3580  oznacza,  że  przełączniki  HPE  5510  HI  oraz  5130  HI  zaoferowane  przez  Innergo  nie 

spełniają wymagań zawartych w SIWZ.  

Odwołujący  wskazał również,  że  zgodnie z ofertą Qumak S.A. jako przełączniki Typ 

PM  zostały  zaoferowane  przełączniki  HPE  7500,  jako  przełączniki  Typ  P4  i  P5  zostały 

zaoferowane przełączniki z serii HPE 5130 HI.  

Zgodnie  z  dokumentacją  do  tych  przełączników  zawartą  w  dokumentach  HPE  Flex 

Networks  7500-  Security  Configuration  Guide  oraz  HPE  Flex  Networks 5130  Switch  Series 

Security Configuration Guide oferowane przełączniki wykorzystują standard EAP (Extensible 

Autentication  Protol)  do  autentyfikacji  użytkowników.  Autentyfikacja  odbywa  się  z 

wykorzystaniem pakietów EAPOL (EAP oraz LAN). 

Jednocześnie  na  str.  64  Tabela  4  producent  zamieszcza  informacje  o  typie 

obsługiwanych pakietów EAPOL w implementacji protokołu 802.1X realizowanej przez firmę 

HPE. 

Są to pakiety: 

EAP-Packet 

EAPOL-Start 

EAPOL-.Logoff 

Należy stwierdzić, że protokół EAP definiuje większą liczbę pakietów EAPOL 

EAP-Packet 

EAPOL-Start 

EAPOL-Logoff 

EAPOL-Key 

EAPOL-Encapsulated Alert 

dlatego,  też  implementacja  standard  801.X  zdefiniowanego  przez  RFC  3580  w  wykonaniu 

firmy HP nie zapewnia pełnego wspierania w/w standardu, co oznacza że nie jest zgodna z 

RFC 3580 wymaganym przez Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że brak pełnej obsługi RFC 3580 oznacza, że przełączniki HPE 

7500  oraz  HPE  5130  HI  zaoferowane  przez  firmę  Qumak  S,A.  nie  spełniają  wymagań 

zawartych  w  SIWZ.  Odwołujący  powołał  w  treści  odwołania  wyciąg  z  dokumentu  Security 

Configuration Guide.  

Odwołujący w ramach zarzutu 3 podał, że: 

Zamawiający  zdefiniował  w  punktach  17.1.7,  18.1.8  Załącznika  A  do  SIWZ 

następujące wymaganie: Nieblokująca architektura o wydajności przełączania min. 336 Gb/s 

dla  przełączników  Typ  P2  i  P3.  Jednocześnie  w  punkcie  8  Zamawiający  doprecyzował 

określenie nieblokującej architektury. 

Firma  Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  zaoferowała  jako  przełączniki  typ  P2  i  P3 

urządzenia firmy HPE typ 5510 HI modele JH146A oraz JH148A. 

Zgodnie  z  danymi  zawartymi  w  karcie  katalogowej  znajdującej  się  w  ofercie  firmy 

Innergo Systems w/w przełączniki powinny zapewniać wydajność przełączania na poziomie 

336 Gb/s. Zgodnie z dokumentami znajdującymi się na stronie producenta firmy HPE: 

HPE 5510HI-CMW710-R1120 Release Notes - z dnia 18.04.2016 

HPE 5510HI-CMW710-R1118 Release Notes - z dnia 27.01.2016  

HPE- 5510HI-CMW710-R1118P02 Release Notes - z dnia 18.01.2016  

HPE 5510H1-CMW710-R1111P01 Release Notes - z dnia 01.12.2015  

zaoferowane przełączniki oferują wydajność przełączania na poziomie 176 Gb/s. 

Odwołujący  podkreślił,  że  informacja  ta  jest  określana  jako  Software  features,  czyli 

Funkcje  oprogramowania.  Oznacza  to,  że  oferowane  przełączniki  sprzętowo  są 

przygotowane  do  obsługi  wymaganej  wydajności,  ale  ograniczenia  oprogramowania 

uniemożliwiają osiągnięcie wymaganej wydajności. 

Dokumenty  typu  Release  Notes  są  erratą  do  istniejącej  dokumentacji  technicznej  

i  dostarczają  informacji  o  ograniczeniach,  błędach,  wprowadzonych  zmianach.  Dokumenty 

typu  Release  Notes  publikowane  są  przy  okazji  udostępniania  aktualizacji  do 

oprogramowania. 

Odwołujący  wskazał  na  definicję  Relates  Notes  wg.  producenta  przełączników  firmy 

HPE. Następnie wskazano, że parametry te wzbudziły wątpliwości u Zamawiającego. Firma 

Innergo w swoich wyjaśnieniach z dnia 15.07.2,016 utrzymuje, że: 

Dokument  HPE  „5510HI-CMW710-R1120  Release  Notes”  nie  jest  dokumentem 

opisującym  istniejące  problemy  techniczne  a  dokumentem,  który  przedstawia  zmiany, 

uprawnienia oraz znane błędy występujące w danej wersji oprogramowania. 

Interpretacja statusu dokumentu Release Notes w wykonaniu firmy Innergo Systems 

znacząco odbiega od interpretacji producenta oferowanych przez nich przełączników, 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach  firma  Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  stara  się 

zinterpretować  nie  spełnienie  warunku  dotyczące  wydajności  urządzenia  podając  definicję 

wg., której producent, nie uwzględnił dodatkowego modułów z portami 40 Gb w obliczeniach 

wydajności  określonej  w  Relase  Notes.  Jednocześnie  przedstawiając  oświadczenie 

producenta  o  wystąpieniu  błędu  w  dokumencie  5510HI-CMW710-R1120.  Odwołujący 

podkreślił,  że  przedstawione  oświadczenie  nie  wyjaśnia  wątpliwości,  czy  jest  to  wydajność 

hardware czy software. 

Dodatkowo  zauważono,  że  „błąd”  ten  jest  powielany  we  wszystkich  wersjach 

dokumentu Relase Notes. 

Odwołujący  wskazał  jednocześnie,  że  w  swoich  dokumentach  Release  Notes 

producent  używa  stwierdzenia  „whole  system”,  co  oznacza  że  dotyczy  to  całego  systemu 

czyli jest rozumiane jako, w pełni wyposażony przełącznik. W dokumentach producenta brak 

jest jakiegokolwiek stwierdzenia, że jest to przełącznik bez dodatkowych modułów. Rodzina 

przełączników  HPE  5510  HI  należy  do  serii  przełączników  nazywanych  przez  producenta 

Fixed Port Switches (Przełączniki o stałej liczbie portów), co oznacza, że ich wydajność jest 

stała i nie zależy od ilości obsadzonych portów.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  27.08.2016  r.  firma  HPE  udostępniła  najnowszą 

wersję  dokumentu  HPE  5510HI-CMW710-R1120P10  Release  Notes,  z  której  wynika,  że 

producent zmienił parametry wydajności przełączania i wynoszą one obecnie 336 Gb/s. 

Oznacza  to,  że  w  dniu  składania  ofert  wydajność  przełączania  dla  zaoferowanych 

przełączników Typ P2  i  P3 wynosiła 176 Gb/s, co oznacza, że nie spełniały one  warunków 

SIWZ.  

Odwołujący w ramach zarzutu 4 podał, że: 

Zamawiający  zdefiniował  w  punktach  17.1.8,  18.1.9  Załącznika  A  do  SIWZ 

następujące wymaganie: Szybkość przełączania min. 250 Milionów pakietów na sekundę.  

Wymagana szybkość przełączania mim 250 Milionów pakietów na sekundę, dotyczy 

przełączników typ P2 i P3. 

Firma  Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  zaoferowała  jako  przełączniki  typ  P2  i  P3 

urządzenia firmy HPE typ 5510 HI modele JH146A oraz JH148A. 

Zgodnie  z  danymi  zawartymi  w  karcie  katalogowej  znajdującej  się  w  ofercie  firmy 

Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  w/w  przełączniki  powinny  zapewniać  szybkość  przełączania  na 

poziomie do 250 Milionów pakietów na sekundę (MPPS) 

Zgodnie z dokumentami znajdującymi się na. stronie producenta finny HPE: 

HPE 5510HI-CMW710-R1120 Release Notes - z dnia 18.04.2016  

HPE 5510HI-CMW710-R1118 Release Notes-z dnia 27.01.2016  

HPE 5510HI-CMW710-R1118P02 Release Notes - z dnia 18.01.2016 

HPE 5510HI-CMW710-R1111P01 Release Notes z dnia 01.12.2015  

zaoferowane  przełączniki  oferują  szybkość  przełączania  na  poziomie  130,95  Mpps.  Czyli 

zgodnie  z  Data  Sheet,  który  definiuję  tą  prędkość  jako:  do  250  Mpps,  ale  nie  zgodnie  z 

SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  informacja  tą  jest  określana  jako  Software  features,  czyli 

Funkcje  oprogramowania.  Oznacza  to,  że  oferowane  przełączniki  sprzętowo  są 

przygotowane  do  obsługi  wymaganej  szybkości,  ale  ograniczenia  oprogramowania 

uniemożliwiają osiągnięcie wymaganej szybkości. 

Dokumenty  typu  Release  Notes  są  erratą  do  istniejącej  dokumentacji  technicznej  

i  dostarczają  informacji  o  ograniczeniach,  błędach,  wprowadzonych  zmianach.  Dokumenty 

typu  Release  Notes  publikowane  są  przy  okazji  udostępniania  aktualizacji  do 

oprogramowania. 

Odwołujący  wskazał  na  definicję  dokumentu  Release  Notes  wg.  producenta  firmy 

HPE,  podnosząc  następnie,  że  parametry  te  wzbudziły  wątpliwości  u  Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł,  że  Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia 

15.07.2016 utrzymuje, że: 

Dokument:  HPE.  „5510HI-CMW7l0-R1120  Release  Notes”  nie  jest  dokumentem 

opisującym  istniejące  problemy  techniczne  a  dokumentem,  który  przedstawia  zmiany, 

uprawnienia oraz znane błędy występujące w danej wersji oprogramowania. 

Odwołujący  argumentował,  że  interpretacja  statusu  dokumentu  Ralease  Notes  

w  wykonaniu  firmy  Innergo  Systems  znacząco  odbiega  od  interpretacji  producenta 

oferowanych przez nich przełączników. 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach,  firma  Innergo  Systems  sp.  z  o.o.,  stara  się 

zinterpretować  nie  spełnienie  warunku  dotyczące  szybkości  przełączania  urządzenia, 

podając definicję wg. której producent nie uwzględnił dodatkowego modułów z portami 40 Gb 

w  obliczeniach  szybkości  określonej  w  Relase  Notes.  Jednocześnie  przedstawiając 

oświadczenie  producenta  o  wystąpieniu  błędu  w  dokumencie  5510HI-CMW710-R1120. 

Odwołujący podkreślił, że przedstawione oświadczenie nie  wyjaśnia wątpliwości, czy jest to 

szybkość  hardware,  czy  software.  Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  „błąd”  ten  jest 

powielany we wszystkich wersjach dokumentu Relase Notes. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 27.08.2016 firma HPE udostępniał najnowszą wersję 

dokumentu HPE 5510HI-CMW710-R1120P10 Release Notes, z której wynika, że producent 

zmienił parametry szybkości przełączania i wynoszą one obecnie 336 Gb/s. Oznacza to, że  

w dniu składania, ofert, szybkość przełączania dla zaoferowanych przełączników Typ P2 i P3 

wynosiła 130.95 Mpps co oznacza, że nie spełniały one warunków SIWZ. 

Odwołujący powołał w treści odwołania wyciągi z ww. dokumentów.  

Końcowo  Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  uzasadnienie,  jak  i  załączone  dowody 

potwierdzają  zasadność  wniesienia  odwołania,  jak  i  konieczność  jego  uwzględnienia  w 

całości,  gdyż  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów prawa  zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził  w konsekwencji, że decyzja 

Zamawiającego  

z  dnia  30  sierpnia  2016  r.,  w  której  przedstawiono  ponownie  ocenę  ofert  i  uzasadnienia 

odrzucenia ofert dwóch z  wykonawców, nie może zostać uznana za prawidłową i  w  wyniku 

wniesienia niniejszego odwołania powinna zostać uchylona, gdyż nie uwzględnia wszystkich 

argumentów  stanowiących  podstawę  do  odrzucenia  ofert  Wykonawców  Qumak  Spółka 

Akcyjna oraz Innergo Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy: Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Qumak S.A. z siedzibą 

w  Warszawie.  Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  i  dopuściła  ww. 

wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.  

Pismem  z  dnia  23  września  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  uwzględnieniu 

odwołania wniesionego przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., jak również 

odwołania Innergo Systems Sp. z o.o. (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1693/16). 

W  uzasadnieniu  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  że  decyzja  o  uwzględnieniu  obu 

odwołań  pozostaje  w  związku  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  12  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1561/16  i  koniecznością  jego  wykonania  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał 

jednocześnie,  że  podejmie  stosowne  czynności  w  celu  dokonania  oceny  ofert  i 

rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z ustawą Pzp.  

Pismem z dnia 23 września 2016 r. Przystępujący Innergo Systems Sp. z o.o. wniósł  

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  W  uzasadnieniu  wniosku 

wskazano  m.in.,  że  odwołanie  zostało  wniesione  z  uchybieniem  terminu  określonego  

w  ustawie  ze  względu  na  to,  iż  okoliczności  będące  przedmiotem  odwołania  ZSK  powinny 

były  zostać  podniesione  wcześniej,  tj.  w  terminie  10  dni  od  dokonania  pierwszej  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  9  sierpnia  2016  r.  Z  ostrożności  Przystępujący 

wskazał, 

ż

e  

w  przypadku  uznania,  iż  podniesione  zarzuty  nie  są  spóźnione,  to  należy  uznać,  że 

Odwołujący  ZSK  nie  posiada  obecnie  interesu  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art. 

179 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący, prawidłowo zawiadomiony, nie stawił się na wyznaczone posiedzenie.  

Na  posiedzenie  nie  stawił  się  również  Przystępujący  Qumak  S.A.,  prawidłowo 

zawiadomiony.  

Przystępujący  Innergo  na  posiedzeniu  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.  

Zamawiający na posiedzeniu wskazał, że uwzględnienie zarzutów odwołania o sygn. 

akt  KIO  1719/16  oznacza  to,  że  Zamawiający  zamierza  unieważnić  czynność  z  30.08.2016 

r.,  o  rozstrzygnięciu  postępowania  i  dokonać  ponownej  analizy  ofert  bez  przesądzania  na 

chwilę  obecną  o  wyniku  tej  oceny,  a  więc  również  o  niezgodności  z  treścią  SIWZ  oferty 

Qumak  

i Innergo, gdyż to będzie bowiem możliwe po przeprowadzonych czynnościach i ponownych 

weryfikacjach (vide: protokół z posiedzenia).  

Na  rozprawie  Przystępujący  Innergo  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawił 

merytoryczną argumentację względem zarzutów odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki do odrzucenia odwołania. 

Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba miała na uwadze fakt, że oferta wykonawcy Zakład Systemów 

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, 

tak  więc  wykonawca  ten  nie  miał  interesu  w  kwestionowaniu  czynności  Zamawiającego  z 

dnia 9 sierpnia 2016 r., jak również nie miał obowiązku podnoszenia na  ówczesnym etapie 

postępowania 

zarzutów 

wobec 

ofert 

innych 

wykonawców 

(odrzuconych 

przez 

Zamawiającego).  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  zasługuje  na  aprobatę  wymaganie  od 

wybranego wykonawcy – tak, by nie narażał się na zarzut uchybienia terminu do wniesienia 

odwołania  –  skarżenia  pozytywnej  dla  niego  czynność  zamawiającego  (wybór  oferty  tego 

wykonawcy)  poprzez  wykazywanie  kolejnych,  ewentualnych,  wad  referujących  do  oceny 

oferty  innych  wykonawców  (w  tym  przypadku  wykazywanie,  że  oferty  te  powinny  zostać 

odrzucone  także  z  innych  względów  niż  te  podane  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia 

postępowania). W tym stanie rzeczy, w ocenie składu orzekającego, nie można było uznać 

stanowiska  Przystępującego,  iż  zarzuty  objęte  niniejszym  odwołaniem,  winny  były  zostać 

podniesione na etapie skarżenia pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

O  kierunku  wydanego  rozstrzygnięcia  przesądziło  uznanie  przez  Izbę  braku 

spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Zgodnie  z  tym  przepisem  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  jeżeli  ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.  

Z  normy  prawnej  zawartej  w  tym  przepisie  wynika,  że  dla  uznania  legitymacji 

materialnej  odwołującego  do  skorzystania  z  środków  ochrony  prawnej  muszą  zaistnieć 

kumulatywnie  dwie  przesłanki.  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  ma  niewątpliwie  interes  

w uzyskaniu zamówienia, ubiega się bowiem o nie składając swoją ofertę. Nie wypełniła się 

jednak przesłanka druga w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący jest wykonawcą, którego ofertę Zamawiający ponownie wybrał w ramach 

drugiego  rozstrzygnięcia  postępowania.  Patrząc  na  sprawę  z  tej  perspektywy  nie  można  

w konsekwencji wywodzić, by wybrany wykonawca mógł ponieść szkodę. Należy podkreślić, 

ż

e  między  działaniami  lub  zaniechaniami  zamawiającego,  a  uszczerbkiem  odwołującego 

musi istnieć normalny związek przyczynowo-skutkowy.  

Brak  wykazania  legitymacji  materialnej  z  art.  179  ust.  1  Pzp  stanowi  samodzielną 

przesłankę  oddalenia  odwołania  i  prowadzi  do  braku  potrzeby  merytorycznej  oceny 

zarzutów,  której  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  w  konsekwencji  nie  dokonywał.  Jak 

wskazano  

w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14, „stwierdzenie, że odwołujący nie 

posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania 

bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”.  

Skład  orzekający  wskazuje  jednocześnie,  że  nawet  jeżeliby  spojrzeć  na  sprawę  z 

innej  perspektywy  –  a  więc,  że  wybór  z  30  sierpnia  2016  r.,  nie  może  być  uznawany  za 

wiążący  

i  nadal  istniejący,  gdyż  sprzeciwiałoby  się  to  przede  wszystkim  wyrokowi  Izby  wydanemu  

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1561/16,  gdzie  Izba  nakazała  Zamawiającemu  ponowną  ocenę 

ofert i ponowny wybór (a więc oczywistym jest, że obok tych nakazanych czynności, jeszcze 

nie  wykonanych  przez  Zamawiającego,  nie  powinno  istnieć  rozstrzygnięcie  przetargu)  –  to 

sprawa i tak wygląda w ten sposób, że Zamawiający jest nadal na etapie badania ofert.  

Nie  można  tym  samym  twierdzić  i  uznawać,  że  doszło  już  do  naruszenia  przepisów 

ustawy Pzp skutkujących lub mogących skutkować uszczerbkiem po stronie Odwołującego, 

skoro Zamawiający jeszcze nie zakończył badania i oceny ofert i nie dokonał wyboru oferty, 

m.in. po wykonaniu czynności nakazanych wyrokiem Izby.  

Jeśli  nie  można  obecnie  przypisywać  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów,  gdyż 

jest  nadal  na  etapie  badania  ofert  i  przed  ponownym  wyborem  oferty,  to  nie  można  też 

uznawać,  by  na  tym  etapie  była  możliwość  poniesienia  szkody,  której  wykazanie  jest 

wymagane przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba  podkreśla  jednocześnie,  że  oddalenie  odwołania  nie  oznacza,  że  Zamawiający 

nie  może  badać  oferty  Przystępujących  w  zakresie  objętym  przedmiotem  odwołania.  To 

Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania,  sam  wskazywał  na  potrzebę  ponownej  

i  gruntownej  oceny  wszystkich  ofert  i  w  tych  czynnościach  Izba  nie  ogranicza 

Zamawiającego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  Pzp.  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego,  

a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz wnoszącego 

sprzeciw  wykonawcy  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  na  podstawie 

faktury  złożonej  do  akt  sprawy  –  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  (§  5  ust.  3  pkt  2  w  zw.  z  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      …………………………….