KIO 1756/16 WYROK dnia 11 października 2016 r.

Sygn. akt KIO 1756/16 

WYROK 

z dnia 11 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

    Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

    Protokolant:         Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  września  2016  r.  przez 

wykonawcę: 

Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe „U.” Z. U., ul. Przasnyska 75, 06-200 Maków Mazowiecki 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Skarb  Państwa  -  Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok  

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Z. U.  prowadzący  działalność gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „U.”  Z.  U.,  ul.  Przasnyska  75,  06-200 

Maków Mazowiecki, i 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe „U.” Z. U., ul. Przasnyska 75, 06-200 Maków  Mazowiecki – tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Białymstoku. 

  Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt KIO 1756/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  „Usługi  likwidacji  śliskości 

zimowej  i  odśnieżania  nawierzchni  dróg,  parkingów,  zatok  autobusowych  oraz  ciągów 

pieszo-rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział  w  Białymstoku  Rejon  w  Augustowie,  Białymstoku,  Bielsku  Podlaskim,  Łomży, 

Suwałkach  i  Rejon  w  Zambrowie,  w  sezonach  zimowych  2016-2020”,  nr  sprawy:  O.BI.D.-

3.2413.10.2016, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-136948. 

Wykonawca  –  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

Usługowe 

„U.” 

Z. 

U. 

z 

siedzibą  

w  Makowie  Mazowieckim,

  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  na  podstawie  art.  180  ust.  1  

w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych, 

zwanej 

dalej 

„ustawa 

Pzp”, 

„Pzp” 

lub 

„ustawa”, 

odwołanie 

od 

czynności  

i  zaniechania  czynności  przez  Zamawiającego  podjętych  w  części  V  postępowania, 

polegających na:  

1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,  

2.  wyborze 

oferty 

Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

S. 

P.  

z siedzibą w Łomży, zwany dalej „P.” lub „Wykonawca”, jako oferty najkorzystniejszej;  

3.  zaniechaniu  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  pomimo  że  nie  wykazał  on 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  potencjałem 

technicznym,  

4.  zaniechaniu odrzucenia oferty P.,  

5.  w konsekwencji – zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Zarzucił  Zamawiającemu,  że  podejmując  ww.  czynności  naruszył  w  szczególności 

następujące przepisy ustawy Pzp:  

1.  art.  24  ust.  2  pkt  4  przez  zaniechanie  wykluczenia  P.  z  części  V  postępowania  

i  uznanie,  że  spełnia  on  warunki  określone  w  SIWZ,  pomimo  że  Wykonawca  ten  nie 

wykazał  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym  w  zakresie  wskazanym  

w treści uzasadnienia odwołania,  

2.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  przez  naruszenie  zasady  jednokrotnego 

uzupełniania  dokumentów  w  tym  samym  zakresie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

wykluczenia  P.  z  części  V  postępowania  i  uznanie,  że  spełnia  on  warunki  określone  w 

SIWZ, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał dysponowania odpowiednim potencjałem 

technicznym w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia, 

3.  art.  26  ust.  2a  w  zw.  z  art.  26  ust.  2b  i  26  ust.  3  przez  nieprzedstawienie  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  wykazu  ważnych  na  dzień  składania  ofert  zobowiązań 

podmiotów  trzecich  udostępniających  potencjał  techniczny  Wykonawcy  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia,  przez  co  Wykonawca  nie  spełnił  warunków  udziału  

w postępowaniu,  

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty P., pomimo 

ż

e  złożona  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  

5.  art.  7  ust.  1  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,  

6. ewentualnie, art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania P. do złożenia wyjaśnień, w tym 

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na  wysokość ceny  w 

sytuacji, gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości. 

Odwołujący wniósł o:  

1. uwzględnienie odwołania,  

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części V postępowania,  

3.  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  części  V 

postępowania,  

4.  nakazanie  Zamawiającemu  w  części  V  postępowania  wykluczenia  wykonawcy  P.  z 

postępowania,  

5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 

V postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  w  części  V 

postępowania  złożył  ofertę,  która  znajduje  się  na  drugiej  pozycji  w  rankingu.  Czynności 

Zamawiającego  uniemożliwiają  mu  uzyskanie  zamówienia  pomimo  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  złożenia  prawidłowej  oferty.  Oznacza  to,  że  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  w  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu, 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  nie  uzyskując  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  kryteria 

oceny ofert: cena 90%, czas reakcji 10% oraz uzyskane w tych kryteriach punkty w części V: 

P.  -  100,  Odwołujący  -  81,53,  Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  dokonania  przez 

Zamawiającego  powtórnej  oceny  ofert,  może  zostać  sklasyfikowany  na  pierwszej  pozycji  w 

rankingu  ofert.  Istnieje  realna  możliwość  utraty  zamówienia  przez  Odwołującego,  która 

pozostaje  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  naruszeniami  dokonanymi  przez 

Zamawiającego.  Powyższe  potwierdza,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu 

odwołania.  

Termin: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Pismem 

przesłanym  w  dniu  9  września  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  części  V  postępowania.  Wartość  zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, 

w  związku  z  powyższym,  10  dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  upływał  w  dniu  19 

września 2016 r. 

Uzasadnienie odwołania.  

I. Stan faktyczny - uwagi ogólne.  

W  dniu  19  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących  

w  postępowaniu  o  wynikach  oceny  ofert  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  we  wszystkich 

częściach  zamówienia.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana:  -w  części  II 

postępowania,  na  drugiej  pozycji  z  liczbą  punktów  96,  za  ofertą  Konsorcjum  P.,  której 

Zamawiający  przyznał  97,32  pkt;  -w  części  V  postępowania,  na  drugiej  pozycji  z  liczbą 

punktów 81,53, za ofertą P., której Zamawiający przyznał 100 pkt.  

W dniu  29  lipca  2016  r. Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

niezgodnych z prawem, dokonanych w części II i V postępowania.  

W zakresie części V Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  24  ust.  2  pkt  4  przez  zaniechanie  wykluczenia  P.  z  części  V  postępowania  

i  uznanie,  że  spełnia  on  warunki  określone  w  SIWZ,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie 

wykazał  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym  w  zakresie  wskazanym  

w treści uzasadnienia odwołania,   

2.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  przez  naruszenie  zasady  jednokrotnego 

uzupełniania  dokumentów  w  tym  samym  zakresie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

wykluczenia  P.  z  części  V  postępowania  i  uznanie,  że  spełnia  on  warunki  określone  w 

SIWZ,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

technicznym w zakresie wskazanym w treści niniejszego uzasadnienia,  

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty P., pomimo 

ż

e  złożona  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  

4.  art.  7  ust.  1  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,  

5.  ewentualnie, art, 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania P. do złożenia wyjaśnień, w tym 

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na  wysokość ceny  w 

sytuacji, gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości,  

6.  ewentualnie,  art.  26  ust.  3  przez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  zarówno  P.  do 

uzupełnienia 

wykazu 

urządzeń 

technicznych 

w 

zakresie 

wskazanym  

w uzasadnieniu odwołania, 

7.  ewentualnie,  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  P., 

pomimo  że  złożona  oferta  w  zakresie  wskazanym  w  treści  uzasadnienia  odwołania,  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Zamawiający  w  dniu  3  sierpnia  2016  r.  uwzględnił  w  całości  zarzuty  odwołania, 

wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt 

KIO 1420/16, umorzyła postępowanie odwoławcze.  

W dniu 9 września 2016 r. Zamawiający pismem przesłanym w dniu 9 września 2016 

r. poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części V postępowania. 

Oferta  Odwołującego  ponownie  została  sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  w  części  V 

postępowania  na  drugiej  pozycji  z  liczbą  punktów  81,53,  za  ofertą  P.,  której  Zamawiający 

przyznał 100 pkt. 

II. Uzasadnienie zarzutów.  

1.1.  Bezpodstawne  uznanie,  że  P.  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. 

1. Zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 7.2 pkt 3 lit. a SIWZ o udzielenie  zamówienia mogli 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  wykażą,  że  dysponują  lub  będą  dysponować  sprzętem  

i  nośnikami  wyspecyfikowanymi  w  tabeli  zamieszczonej  w  ww.  punkcie  SIWZ  (dalej  jako 

”Tabela”).  W  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku,  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

przedłożenia  wykazu  urządzeń  technicznych  dostępnych  Wykonawcy  usług  w  celu 

wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją  o  podstawie  dysponowania  tymi  zasobami, 

zgodnie z Formularzem 3.3 (Rozdział 8 ust. 8.1. pkt 8.1.3. SIWZ). We wskazanym wykazie 

Wykonawcy  zobowiązani  byli  określić:  (i)  markę/symbol  (ilość  odpowiadająca  liczbie 

jednostek),  (ii)  nr  rejestracyjny/inwentaryzacyjny  lub  inny  nr  identyfikujący  sprzęt/pojazd 

(ilość  odpowiadająca  liczbie  jednostek),  (iii)  liczbę  jednostek,  oraz  (iv)  podstawę  do 

dysponowania. 

2.  Zgodnie  z  treścią  wskazanego  warunku,  wykonawcy  w  części  V  postępowania 

obowiązani byli m.in. do wykazania, że dysponują lub będą dysponować: 

- spycharką o mocy min. 100kW - 3 szt. (Wiersz nr 9 Tabeli, Rozdział 7 ust. 7.2. pkt 3 lit. a) 

SIWZ),  

- ciągnikiem z pługiem o mocy pow. 80 KM - 6 szt. (Wiersz nr 11 Tabeli, Rozdział 7 ust. 7.2. 

pkt 3 lit a) SIWZ),  

-  do  utrzymywania  chodników  -  ciągnikiem  z  rozsypywarką  i  pługiem  -  7  szt.  (Wiersz  nr  14 

Tabeli, Rozdział 7 ust. 7.2. pkt 3 lit a) SIWZ). 

3.  Wykaz  urządzeń  technicznych,  zawarty  na  str.  11  oferty  P.  (dalej  w  tej  części 

odwołania  jako  „Wykaz”)  zawierał  wiele  braków,  w  związku  z  czym  Zamawiający  

w  dniu  10  czerwca  2016  r.  wezwał  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wszystkich  12  pozycji.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  P. 

udzielił  w  dniu  17  czerwca  2016  r.  wyjaśnień,  w  których  wskazał  część  numerów 

identyfikacyjnych podanych w Wykazie jednostek, a także wymagane przez Zamawiającego 

parametry  pojemności  łyżki,  dopuszczalnej  masy  całkowitej  i  mocy.  Z  uwagi  na  dalsze 

wątpliwości 

Zamawiającego 

co 

do 

wykazania 

spełniania 

warunku 

udziału  

w Postępowaniu, Zamawiający w dniu 22 czerwca 2016 r. ponownie wezwał P. do złożenia 

wyjaśnień 

w 

zakresie 

pozycji 

12  Wykazu.  Wyjaśnienia 

wykonawcy  

w  dalszym  ciągu  wzbudzały  wątpliwości  Zamawiającego,  dlatego  w  dniu  1  lipca  2016  r. 

skierowane  zostało  do  P.  kolejne  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  dot.  pozycji  

1 Wykazu, a w dniu 13 lipca 2016 r. w zakresie pozycji 7, 8 i 12. W odpowiedzi na to czwarte 

wezwanie  Wykonawca  samoczynnie  uzupełnił  wykaz  w  poz.  7,  8,  i  12  o  czym  mowa  

w dalszej części odwołania. Wobec dalszych  wątpliwości, już po uwzględnieniu pierwszego 

postępowania  odwoławczego  Zamawiający  wezwał  go  do  uzupełnienia  Wykazu  w  zakresie 

pozycji 7, 9 i 12.  

4.  Z  informacji  zawartych  w  Wykazie,  a  także  przedstawionych  w  ramach  ww. 

wyjaśnień  i  uzupełnień  składanych  przez  Wykonawcę,  nie  wynika,  że  P.  dysponuje  lub 

będzie dysponował sprzętem, wyszczególnionym w pkt 2 powyżej. 

A. Brak wykazania dysponowania spycharką o mocy min. 100kW - 3 szt. (Wiersz nr 9 

Tabeli. Rozdział 7 ust. 7.2. pkt 3 lit. a) SIWZ).  

1. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, 

P.  w  Wykazie  załączonym  do  oferty  wskazał  następujące  maszyny:  V0LV0  L180F,  CAT 

432E oraz CAT 428E (poz. 7 Wykazu, strona 11 Oferty). Na etapie późniejszych wyjaśnień 

dotyczących  ww.  maszyn,  P.  doprecyzował  nr  seryjne  i  moc  ww.  maszyn  wskazując,  że 

V0LV0  L180F  to  urządzenie  o  numerze  seryjnym  VCEL180FJ00015078  o  mocy  234  KW; 

CAT  432  E  to  urządzenie  o  numerze  seryjnym  JBA01890  o  mocy  110kW,  a  CAT  428E  to 

urządzenie o numerze seryjnym SNL0807 o mocy 105kW (pismo z dnia 17.06.2016 r.). 

2.  W  odpowiedzi  na  kolejne  wezwanie  Zamawiającego,  w  ramach  którego 

Zamawiający  wzywał  do  wyjaśnień  dot.  maszyny  CAT  432E  oraz  CAT  428E,  kwestionując 

ich  moc  (por.  wezwanie  z  dnia  13.07.2016  r.),  P.  w  ramach  pisma  z  dnia  15.07.2016  r. 

dokonał  uzupełnienia  wykazu  w  tym  zakresie  wskazując  na  nowe  urządzenia,  zastępując 

urządzenia  CAT  432E  oraz  CAT  428E.  Rzeczone  urządzenia  zostały  zastąpione 

ładowarkami  V0LV0  L150E  nr  L150EU10556  o  mocy  200  kW  oraz  Stalowa  Wola  Ł34  nr 

6485/5,  moc  162kW/220KM.  Po  dokonaniu  ww.  uzupełnienia,  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  w  omawianym  zakresie  przedstawione  zostały  więc  3  maszyny:  V0LV0  L180F 

(wskazane  w  Wykazie  załączonym  do  oferty),  V0LV0  L150E  oraz  Stalowa  Wola  Ł34 

(wskazane w ramach uzupełnionego w tym zakresie Wykazu).  

3.  Maszyny  V0LV0  L180F,  V0LV0  L150E  oraz  Stalowa  Wola  Ł34  nie  mogły  zostać 

uznane  za  spełniające  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie,  ponieważ  są 

ładowarkami, a nie spycharkami. Kwestia ta była już przedmiotem odwołania z dnia 29 lipca 

2016 r. 

4. W związku z uwzględnieniem odwołania, Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2016 r., 

mimo uprzednio dokonanego przez wykonawcę P. uzupełnienia, wezwał tego wykonawcę do 

uzupełnienia  Wykazu  w  zakresie  pozycji  7.  W  odpowiedzi  P.  uzupełnił  Wykaz  zastępując 

maszyny z pozycji 7 spycharkami, które udostępnił mu Bergerat Monnoyeur sp. z o.o.  

5.  Powyższe  czynności  stanowią  rażącą  obrazę  przepisów  ustawy  Pzp,  gdyż 

Zamawiający,  będąc  świadomym  dokonanego  wcześniej  samouzupełnienia  przez 

wykonawcę P. Wykazu w zakresie pozycji 7, ponownie skorzystał z instytucji z art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. 

6. Naruszona została dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym możliwe 

jest  tylko  jednokrotne  uzupełnienie  dokumentów  i  oświadczeń  w  danym  zakresie. 

Wykonawca  dokonując zamiany  maszyn  wskazywanych  w  pozycji  7 Wykazu  w  odpowiedzi 

na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  dokonał  uzupełnienia  dokumentu  

z własnej inicjatywy w zakresie omawianego warunku udziału w postępowaniu, pozbawiając 

się  możliwości  ponownej  jego  modyfikacji.  Dokonując  uzupełnienia  z  własnej  inicjatywy 

wykonawca ponosi ryzyko nieprawidłowości swojego działania i niemożliwości późniejszego 

uzupełnienia  dokumentu  w  tym  zakresie.  Wyroki:  z  dnia  27  maja  2015  r.  sygn.  akt  KIO 

1009/15, z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 9/15. 

W związku z tym uzupełnienie pozycji 7 Wykazu dokonane pismem z dnia 25 sierpnia 2016 

r.  stanowiło  powtórne  uzupełnienie  Wykazu  w  tym  samym  zakresie,  czyli  w  zakresie 

dotyczącym dysponowania spycharką o mocy min. 100 kW. Tym samym, uzupełnienia te nie 

powinny  być  brane  pod  uwagę,  a  w  konsekwencji  dokonując  oceny  spełniania  warunku  

w  oparciu  o  wykaz  sprzętu  załączony  wraz  z  ofertą  i  uzupełniony  pismem  z  dnia  15  lipca 

2016  r.,  trzeba  uznać,  że  przedstawiony  przez  Wykonawcę  sprzęt  nie  spełnia  wymagań 

SIWZ, ponieważ P. wykazał dysponowanie ładowarkami, a nie spycharkami. Z tej przyczyny 

Wykonawca  powinien  zostać  przez  Zamawiającego  wykluczony  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.   

7.  Ponadto,  gdyby  nawet  uwzględnić  przy  badaniu  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu dokumenty ponownie uzupełnione przez Wykonawcę, nie potwierdził on, że 

spełnia warunki udziału  w postępowaniu na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 2a 

ustawy Pzp  wykonawca  ubiegający się o zamówienie jest zobowiązany  wykazać spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania 

ofert.  Potwierdza  to  dalej  treść  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  myśl  którego  oświadczenia  

i  dokumenty  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  mają  potwierdzać  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  nie  później  niż  na  dzień  składania  ofert.  Natomiast  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego,  tj.  przedsiębiorcy  Bergerat  Monnoyeur  sp.  z  o.o.  do  udostępnienia 

Wykonawcy  spycharek  CAT  zostało  wystawione  dopiero  w  dniu  23  sierpnia  2016  r. 

Brzmienie oświadczenia podmiotu trzeciego jednoznacznie potwierdzają, że zobowiązanie to 

jest  ważne  od  dnia  jego  wystawienia.  Zostało  opatrzone  datą  23  sierpnia  2016  r.  

i sformułowane jest w czasie teraźniejszym. 

8. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć wykonawcę, który nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to brak wykazania spełniania 

warunków  ma  decydujące  znaczenie,  jako  podstawa  wykluczenia  wykonawcy,  a  nie 

okoliczność, czy wykonawca w rzeczywistości spełnia dany warunek, mimo że nie przedłożył 

odpowiednich  dokumentów.  Na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca,  jako  profesjonalista,  winien  dołożyć 

należytej  staranności,  aby  wykazać,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie 

podlega wykluczeniu z postępowania – wyrok z dnia 18 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 7/16.  

9.  Zamawiający  zobligowany  jest  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  tej 

podstawie, stosownie do brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

B. Brak wykazania dysponowania ciągnikiem z pługiem o mocy pow. 80 KM - 6 szt. 

(Wiersz nr 11 Tabeli. Rozdział 7 ust. 7.2. pkt 3 lit. a) SIWZ).  

1. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, 

P. w Wykazie załączonym do oferty (poz. 9 Wykazu, strona 12 Oferty) wskazał następujące 

maszyny: -JCB 4CX - 3 szt., -JCB 403 - 1 szt., -FENDT-BL800T -1 szt., -FENDT -1 szt.  

Na  etapie  późniejszych  wyjaśnień  dotyczących  ww.  maszyn,  P.  doprecyzował  nr 

seryjne 

i 

moc 

ww. 

maszyn, 

dokonując 

jednocześnie 

uzupełnienia 

wykazu  

w  zakresie  omawianego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  na  pismo 

Zamawiającego  z  dnia  10.06.2016  r.,  wskazujące  na  konieczność  wyjaśnienia  numerów 

seryjnych  urządzeń  i  ich  mocy,  Wykonawca  zastąpił  maszynę  JCB  403  innym  (nowym) 

urządzeniem,  wykorzystując  jednokrotną  możliwość  do  uzupełnienia  dokumentów 

(oświadczeń)  dotyczących  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Świadczy  o  tym  treść 

pisma z dnia 16.06.2016 r., w której Wykonawca wskazał na następujące urządzenia mające 

potwierdzać  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie:  -JCB  4CX  nr 

SLP4CXFS5E0963334  moc  100  KM,  -JCB  4CX  nr  AK5109442935847  moc  105KM,  -JCB 

4CX  AEC  nr  4CXAPC02265298  moc  105KM,  -JCB  Fastrac  2170  nr  BSK  09UW  moc  174 

KM, -Fendt BL800T moc 82KM, Fendt BGR AW85 moc 120 KM. 

2.  Ww.  sprzęt  wskazany  w  ramach  wyjaśnienia  i  jednoczesnego  uzupełnienia 

dokumentu był niezgodny z warunkiem ustanowionym w SIWZ, bowiem maszyny JCB 4CX 

są koparko-ładowarkami, a nie ciągnikami z pługiem. Twierdzenie Odwołującego potwierdził 

następnie  Zamawiający,  który  uwzględnił  odwołanie  z  dnia  29  lipca  2016  r.  

i następnie wezwał P. do uzupełnienia Wykazu w tym zakresie.  

3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2016 r. Wykonawca 

przedstawił  nowy Wykaz  w  zakresie  pozycji  9,  przedstawiający  8  maszyn  na  potwierdzenie 

spełnienia tego warunku, tj.: -Massey Ferguson BLM519T - 1 szt., -John Deere BL769T - 1 

szt.,  -JCB  Fastrac  2170  BSK09UW  -  1  szt.,  -Fendt  BL800T  -  1  szt.,  -Fendt  BGRAW85  -  1 

szt.,  -Case  MXU125  BI446L  -  1  szt.,  -New  Holland  T6030  -  BKL6S80  -  1  szt.,  -Kubota 

M128X BKL2S77 - 1 szt. 

4.  Powyższe  wskazuje,  że  także  i  w  tym  zakresie  Zamawiający  w  sposób  rażący 

naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  26  ust.  3)  przez  wielokrotne  uzupełnianie  tego  samego 

dokumentu.  Wykonawca  najpierw  uzupełnił  pozycję  9  Wykazu  w  dniu  16  czerwca  2016  r.,  

a następnie w dniu 25 sierpnia 2016 r. W związku z tym P. nie wykazał spełnienia warunków 

udziału  w  Postępowaniu  także  i  w  zakresie  dysponowania  ciągnikiem  z  pługiem  

o mocy pow. 80 KM.  

5.  Nadto,  analogicznie  do  sytuacji  wykazania  spełnienia  warunku  dysponowania 

spycharką  o  mocy  min.  100kW,  Wykonawca  przekazał  Zamawiającemu  uzupełnione 

zobowiązania  do  udostępnienia  ciągników  z  pługiem  o  mocy  pow.  80  KM,  które  nie 

potwierdzają  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert. 

Zarówno  zobowiązanie  do  udostępnienia  maszyn:  -Case  MXU125  BI446L,  New  Holland 

T6030,  Kubota  M128X  BKL2S77  przez  Firmę  T.U.H.  ”JUSBER”  S.  O.,  jak  

i -Massey Ferguson BLM519T oraz J. D. BL769T przez Handel, Usługi Transportowe K. C., 

zostały  sporządzone  długo  po  terminie  składania  ofert,  tj.  odpowiednio  z  dniem  23  sierpnia 

2016 r. oraz 22 sierpnia 2016 r. Oświadczenia podmiotów trzecich zostały sformułowane  w 

czasie  teraźniejszym  i  w  żaden  sposób  nie  wynika  z  nich,  aby  potwierdzały  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  w  dniu  składania  ofert  (6  czerwca 

2016 r.). 

6. Zamawiający zobligowany jest do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na tej 

podstawie, stosownie do brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

C.  Brak  wykazania  dysponowania  ciągnikiem  z  rozsypywarką  i  pługiem  -  7  szt. 

(Wiersz nr 14 Tabeli. Rozdział 7 ust. 7.2. pkt 3 lit. a) SIWZ). 

1. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, 

P. w Wykazie załączonym do oferty (poz. 12 Wykazu, strona 12 Oferty) wskazał następujące 

maszyny:  -JCB  Fastrac2170  BSK09UW  -  1  szt.,  -CASE  BSK71KR  -  1  szt.,  

-ZETOR 5340BSKU357 - 1 szt., -URSUS C330 BSKU581 - 1 szt. -URSUS C330 BSKT674 - 

1 szt. -URSUS C330 - 2 szt.  

Na  etapie  późniejszych  wyjaśnień  dotyczących  ww.  maszyn,  P.  doprecyzował  nr 

seryjne 

i 

moc 

ww. 

maszyn, 

dokonując 

jednocześnie 

uzupełnienia 

wykazu  

w  zakresie  jednej  z  maszyn  (por.  pismo  z  dnia  16.06.2016  r.  w  ramach  którego  maszynę 

JCB  Fastrac  2170  BSK09UW  zamieniono  na  maszynę  JCB  403  nr  JCB00403E01542663). 

Kolejne  uzupełnienie  ww.  wykazu  w  tym  zakresie  nastąpiło  w  ramach  pisma  z  dnia 

15.07.2016  r.,  w  którym  dokonano  zamiany  ciągnika  ZETOR  5340  nr  rej.  BSKU357  na 

ciągnik  URSUS  3514  nr  rej.  BLM  R333.  Jednocześnie  wykonawca  w  ramach  ww.  pisma 

oświadczył,  że  wykazane  ciągniki  są  zgodne  z  ust  3.3  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia. 

Następnie, po uwzględnieniu odwołania Odwołującego z dnia 29 lipca 2016 r., Zamawiający, 

mimo  uprzedniego  uzupełnienia  przez  Wykonawcę  poz.  12  Wykazu,  wezwał  P.  do 

uzupełnienia  po  raz  kolejny  Wykazu  o  ciągniki  z  rozsypywarką  i  pługiem  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dysponowania  odpowiednim 

potencjałem  technicznym. W  odpowiedzi  na  to  wezwanie Wykonawca  przesłał  uzupełnioną 

część Wykazu  w  pozycji  9,  w  której  wskazał  dysponowanie  ciągnikami  URSUS  C-330  i  C-

330m, udostępnionymi mu przez podmioty trzecie. 

2. Powyższe oznacza, że również i w tym wypadku naruszona została dyspozycja art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  możliwym  jest  tylko  jednokrotne  uzupełnienie 

dokumentów  i  oświadczeń  w  danym  zakresie.  W  tym  miejscu  należy  też  podkreślić,  że 

Wykonawca  dokonując  zamiany  sprzętów  wskazywanych  w  pozycji  12  Wykazu  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  dokonał  uzupełnienia 

dokumentu  z  własnej  inicjatywy  w  zakresie  omawianego  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

pozbawiając  się  możliwości  ponownej  jego  modyfikacji.  Dokonując  uzupełnienia  z  własnej 

inicjatywy  wykonawca  ponosi  ryzyko  nieprawidłowości  swojego  działania  i  niemożliwości 

późniejszego uzupełnienia dokumentu w tym zakresie – wyroki: z dnia 27 maja 2015 r. sygn. 

akt KIO 1009/15, z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 9/15. 

W związku z tym, uzupełnienie pozycji 12 Wykazu dokonane pismem z dnia 15 lipca 2016 r.  

i 25 sierpnia 2016 r. stanowiło powtórne uzupełnienie Wykazu w tym samym zakresie, czyli 

w  zakresie  dotyczącym  dysponowania  ciągnikiem  z  rozsypywarką  i  pługiem.  Tym  samym, 

uzupełnienia  te  nie  powinny  być  brane  pod  uwagę,  a  w  konsekwencji  dokonując  oceny 

spełniania 

warunku 

w 

oparciu 

o 

wykaz 

sprzętu 

załączony 

wraz 

z 

ofertą  

i  uzupełniony  pismem  z  dnia  16.06.2016  r.,  należałoby  uznać,  że  przedstawiony  przez 

Wykonawcę sprzęt nie spełnia wymagań co do jego masy całkowitej. Skoro w odpowiedzi na 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  całkowitej  masy  ciągników,  Wykonawca 

przedstawił  dwukrotnie  nowy  sprzęt,  potwierdził,  że  sprzęt  uprzednio  przez  niego 

przedstawiony w tym zakresie nie spełnia warunku. W związku z tym Wykonawca powinien 

zostać przez Zamawiającego wykluczony  z postępowania na podstawie  art. 24 ust. 2 pkt 4 

ustawy Pzp. 

3.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  datę  wystawienia  zobowiązań  przez  podmioty 

udostępniające  wykonawcy  ciągniki  wskazane  w  uzupełnionej  w  dniu  25  sierpnia  2016  r. 

poz.  12  Wykazu.  Wszystkie  zobowiązania  zostały  podpisane  z  datą  późniejszą  niż  termin 

składania  ofert,  wobec  czego  nie  potwierdzają,  że  P.  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert.  Wszystkie  zobowiązania  podmiotów  trzecich,  tj.:  

-D.  R.  do  udostępnienia  Wykonawcy  ciągnika  URSUS  C-330,  -K.  R.  do  udostępnienia 

Wykonawcy ciągnika URSUS C-330, - J. R. P. do udostępnienia ciągnika URSUS C-330, -M. 

C.  do  udostępnienia  Wykonawcy  ciągnika  URSUS  C-330,  -W.  K.  do  udostępnienia 

Wykonawcy ciągnika URSUS C-330m, -P. K. do udostępnienia Wykonawcy ciągnika URSUS 

C-330m,  przewidują  udostępnienie  Wykonawcy  ciągników  od  dnia  22  sierpnia  2016  r. 

Zostały 

one 

sformułowane, 

jak 

wszystkie 

pozostałe,  

w  czasie  teraźniejszym  i  w  żaden  sposób  nie  wynika  z  nich,  aby  potwierdzały  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę w dniu składania ofert.   

4.  Przez  wzgląd  na  fakt,  że  Wykonawca  dokonał  już  uzupełnienia  w  zakresie 

dotyczącym  ww.  sprzętu,  niezasadnym  jest  skorzystanie  z  dyspozycji  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp,  a  w  konsekwencji  należy  wskazać,  że  Zamawiający  zobligowany  jest  do  wykluczenia 

Wykonawcy z postępowania, stosownie do brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

2.2.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  P.  z  części  V  postępowania  i  uznanie  ceny  za 

realną, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.  

1.  Cena  oferty  wykonawcy  P.,  opiewająca  na  kwotę  4 218  048,00  zł  jest  niższa  o 

40,90% od szacunkowej wartości zamówienia (7 134 444,20 zł), na co uwagę zwrócił także 

Zamawiający  żądając  od  tego  wykonawcy  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. (…). 

7.  Przekładając  powyższe,  na  analizę  wyjaśnień  wykonawcy  P.  z  dnia  16  czerwca 

2016  r.  wskazał,  że  wyjaśnienia  te  charakteryzują  się  ogólnością  i  lakonicznością. 

Wykonawca  ten  nie  przedstawił  żadnej  kalkulacji.  Nie  wiadomo  w  ogóle,  jakie  są  składowe 

ceny  oferty,  a  w  związku  z  tym  nie  wiadomo,  czy  wykonawca  ten  uwzględnił  wszystkie 

koszty. Mimo precyzyjnego wezwania Zamawiającego w tym zakresie (vide: str. 2 wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  10  czerwca  2016  r.)  zawierającego  sformułowania  dotyczące 

konieczności  przedstawienia  wszelkich  informacji  i  dowodów,  które  mają  wpływ  na  sposób 

obliczenia ceny oferty, w wyjaśnieniach wykonawcy P. nie podano wartości poszczególnych 

kosztów  składających  się  na  ofertę.  Wskazuje  się  jedynie  na  bogate  doświadczenie 

wykonawcy,  jego  sytuację  finansową  oraz  na  bliskie  położenie  względem  miejsca 

ś

wiadczenia usług czy posiadanie ekonomicznych w użytkowaniu maszyn. 

8.  W  żaden  sposób  nie  wykazano,  w  jaki  sposób  czynniki,  na  które  powołuje  się 

wykonawca  P.  miały  wpływ  na  obniżenie  ceny.  Wykonawca  przedstawiając  podstawy  dla 

możliwych  do  zastosowania  oszczędności  powołał  się  na  okoliczności,  które  nie  są 

charakterystyczne  tylko  dla  niego,  więc  w  dokonywanej  wycenie  uwzględniane  mogły  być 

również  przez  inne  podmioty  działające  na  rynku,  co  w  konsekwencji  oznacza  brak  waloru 

dowodowego  takich  twierdzeń  w  procedurze  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  (Tak  m.in.  J. 

Pieróg [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015). 

9.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  a  także  szczegółowo  przedstawione  wytyczne 

dotyczące treści wyjaśnień przedstawianych w ramach omawianej procedury oraz charakteru 

czynników  mogących  uzasadniać  zachowanie  oszczędności,  stwierdzić  należy,  że 

wyjaśnienia  przedłożone  przez  Wykonawcę  nie  wyczerpują  wymaganego  minimum  w  tym 

zakresie,  a  Wykonawca  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  dowodowemu. 

Wyjaśnienia te nie wyczerpują znamion szczegółowości oraz rzetelności i nie zostały poparte 

jakimikolwiek  dowodami,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  zrównania  zaistniałej  sytuacji  

z sytuacją braku przedstawienia wyjaśnień i determinuje, że koniecznym i uzasadnionym jest 

odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp. 

3.  Zarzut  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

Opisane  w  treści  odwołania  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  naruszają 

jednocześnie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

stanowiąc  tym  samym  rażącą  obrazę  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał 

uzasadnienie wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2889/12.  

W  postępowaniu  w  części  V  doszło  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  na  równi 

potraktował  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  określone  w  SIWZ  z  wykonawcami, 

którzy tych warunków nie spełniają, a także, którzy nie wykazali, że ich oferty nie zawierają 

rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  może  dowolnie  odstąpić  od  przestrzegania  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  wobec  niektórych  tylko 

wykonawców. Takie działanie zawsze skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie  z  powyższymi  zasadami  wszyscy  wykonawcy  mają  obowiązek  złożenia 

wymaganych  dokumentów  do  upływu  jednego  terminu  -  terminu  składania  ofert.  Instytucja 

uzupełnienia  braków  z  art  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  służy  tworzeniu  przez  wykonawcę 

nowych  dokumentów  po  terminie  składania  ofert,  ale  uzupełnieniu  tych,  które  istniały  przed 

tą  datą.  Wyjątkowo  dopuszcza  się  też  możliwość  złożenia  dokumentów  z  datą  po  terminie 

składania  ofert,  jednakże  musi  to  dotyczyć  takiej  sytuacji,  w  której  z  ich  treści  można  

w  sposób  jasny,  wyraźny  i  niebudzący  wątpliwości  ustalić,  że  spełnienie  warunku  nastąpiło 

nie  później  niż  w  dniu  upływu  terminu  składania  ofert.  W  świetle  sprawy  Zamawiający 

naruszył powyższe zasady. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wniesienie 

odwołania jest konieczne i uzasadnione. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości  

2.  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Wykonawcę  wnoszącego  odwołanie,  

w  tym  zasądzenie  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  

W  uzasadnieniu  pisma  stwierdził,  że  zarzuty  odwołania  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. Odnosząc się do treści zarzutów podniósł, jak niżej: (streszczenie stanowiska 

Zamawiającego  ograniczone  ze  względu  na  szczegółowy  opis  przedstawiający 

chronologicznie  czynności  w  postępowaniu,  wraz  z  opisem  oferowanego,  wyjaśnianego  

i  uzupełnianego  sprzętu,  czynności  dokonanych  w  toku  powtórnego  badania  i  oceny  ofert 

oraz dokładnej analizy ceny zaoferowanej przez wykonawcę S. P.). 

Ad.  1  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia P. z części V postępowania i uznanie, że spełnia on warunki określone w SIWZ, 

pomimo  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

technicznym.  

Zamawiający  wskazał:  Wykonawca  S.  P.  złożył  wraz  z  ofertą  na  część V  Formularz 

Potencjał 

Techniczny 

celem 

potwierdzania 

warunku 

udziału  

w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.  

W toku oceny i badania  oferty, Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp,  wezwał  Wykonawcę  pismem  z  dnia  10.06.2016  r.  do  wyjaśnienia  pozycji  od  1  do  12 

Formularza  3.3.  Wykonawca  pismem  z  dnia  17.06.2016  r.  wskazał  część  numerów 

identyfikujących pojazdy oraz poszczególne parametry techniczne takie jak pojemność łyżki, 

dopuszczalna  masa  całkowita  i  moc.  W  związku  z  kolejnymi  wątpliwościami,  Zamawiający  

w dniu 22.06.2016 r. ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 

1-6  oraz  9-12.  Odpowiedź  Wykonawcy  w  dalszym  ciągu  wzbudzała  wątpliwości 

Zamawiającego,  w  związku  z  powyższym  wystąpił  pismem  z  dnia  01.07.2016  r.  o  kolejne 

wyjaśnienie pozycji 1 Formularza 3.3. oraz w dniu 13.07.2016 r. w zakresie pozycji 7, 8 i 12. 

W dniu 29.07.2016 r. zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę P.H.U. U. Z. U. 

.  Zamawiający  pismem  z  dnia  03.08.2016  r.  skierowanym  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

odwoławczej uznał ww. odwołanie.  

W dniu 05.08.2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie (dostarczone 

do  Zamawiającego  16.08.2016  r.),  w  którym  umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  

W  związku  z  powyższym,  w  dniu  16.08.2016  r.  Zamawiający  dokonał  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  m.in.  V  zamówienia  oraz  podjął 

czynności  powtórzenia/ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  toku,  którego  wezwał 

Wykonawcę  w  trybie  art.  26  ust.  3  do  uzupełnienia  dokumentów  na  Część  V  w  zakresie 

pozycji  nr  7,  9,  12.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  Wykonawca  uzupełnił 

dokumenty  w  zakresie  pozycji  7,  9,  12,  które  potwierdziły  spełnianie  warunku  w  zakresie 

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.  

Zamawiający  przedstawił  opis  pozycji  7,  9  i  12  –  zaoferowanych  w  ofercie 

Wykonawcy urządzeń, wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i wyjaśnieniach składanych 

przez Wykonawcę.  

Zamawiający 

uznał, 

ż

e 

Wykonawca 

S. 

P. 

spełnia 

warunki 

udziału  

w postępowaniu w powyższym zakresie. Wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był 

zobligowany  do  wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  Jest  to  obowiązek  

a nie uprawnienie. Nadmienił, że skorzystał z tego wezwania jednorazowo. 

Ad. 2 zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez 

naruszenie 

zasady 

jednokrotnego 

uzupełniania 

dokumentów 

w 

tym 

zakresie,  

a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia P. z części V Postępowania i uznanie, że spełnia 

on  warunki  określone  w  SIWZ,  pomimo  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  dysponowania 

odpowiednim potencjałem technicznym.  

Zamawiający  wskazał,  że  jedną  z  obowiązkowych  czynności  Zamawiającego  

w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym, jest wezwanie do 

uzupełniania  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wskazał  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  dnia  24 

października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1102/08 oraz KIO/UZP 1530/08; KIO/UZP 1551/10;  

z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1169/11. Podniósł, że Wykonawca był wzywany do 

uzupełnienia  dokumentów  jeden  raz,  pismem  O.BI.D-3.2413.10.2016  z  dnia  19.08.2016  r., 

tym  samym  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  jest 

całkowicie bezzasadny.   

Ad. 3  zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2a w zw. z art. 26 ust. 2b i 26 ust. 3 ustawy Pzp 

przez nieprzedstawienie na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu ważnych na 

dzień składania ofert zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających potencjał techniczny 

Wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  przez  co  wykonawca  nie  spełnił  warunków 

udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  wskazał  treść  przepisu  art.  26  ust.  2b  Pzp  oraz  orzecznictwo  Izby  – 

wyroki:  z  dnia  10  maja  2016  r.  sygn.  akt  639/16;  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

Podniósł, że Wykonawca S. P. na dzień składania ofert, tj. 06.06.2016 r. przedstawił 

jednostki sprzętowe stanowiące jego własność oraz jednostki udostępnione przez podmioty 

trzecie. 

Wykonawca 

został 

wezwany 

do 

uzupełnienia  

w  dniu  19.08.2016  r.,  czyli  po  upływie  dwóch  miesięcy  od  dnia  otwarcia  ofert.  W  dniu 

25.08.2016  r.  Wykonawca  przedstawił  nowy  sprzęt  oraz  wskazał,  że  będzie  korzystał  

z  zasobów  innych  podmiotów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia.  Ze  zobowiązań 

podmiotów, które oddają do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania 

z nich przy wykonywaniu zamówienia, tj. 

-Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  75,  05-092  Łomianki,  Oddział,  16-070, 

Choroszcz  Porosły  (data  zobowiązania  23.08.2016  r.);  -R.  D., Waśki  9,  18-516  Mały  Płock 

(data zobowiązania 22.08.2016 r.); -R. K., Waśki 1, 18-516 Mały Płock, (data zobowiązania 

r.); 

-R. 

J. 

P., 

Grądy 

Małe 

18-420  Jedwabne  (data  zobowiązania  22.08.2016  r.);  -M.  C.,  Drozdowo,  Górna  3,  18-421 

Piątnica (data zobowiązania 22.08.2016 r.); -W. K., Grądy Małe 24, 18-420 Jedwabne (data 

zobowiązania 

r.); 

-P. 

K., 

Grądy 

Małe 

18-420  Jedwabne  (data  zobowiązania  22.08.2016  r.);  -Firma  T.U.H.  „JUSBER”  S.  O.  , 

Czerwone 6, 18-500 Kolno (data zobowiązania 23.08.2016 r.); -Handel, Usługi Transportowe 

K. C., ul. Por. Łagody 5/28, 18-400 Łomża (data zobowiązania 22.08.2016 r.)  

– wynika, że podmioty te oddają swoje zasoby na czas realizacji zamówienia. Mając 

powyższe  na  uwadze  Wykonawca  udowodnił  Zamawiającemu,  że  będzie  dysponował 

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. 

Zamawiający  podniósł,  że  logicznym  jest,  że  zobowiązania  i  oświadczenia  złożone 

przez  powyższe  podmioty  nie  mogły  być  podpisane  na  dzień  składania  ofert,  ponieważ 

Wykonawca powołał się na ich zasoby dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia 

dokumentów  do  dnia  25.08.2016  r.  Złożenie  zobowiązań  na  dzień  składania  ofert,  czyli  

z  datą  wsteczną  byłoby  nieprawdziwe,  a  w  myśl  przepisów  Pzp  Wykonawca  ma  jedynie 

udowodnić,  że  będzie  dysponował  określonymi  zasobami  w  okresie  wykonywania 

zamówienia, co w niniejszej sprawie zostało wykazane.  

Ad.  4  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  90  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  P.,  pomimo  że  złożona  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  zacytował  treść  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przedstawił 

tabelaryczne  zestawienie:  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  części  V;  średnią 

arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert  (5 249 452,32  zł);  wielkości  %  -  o  ile  cena 

oferty  badanej  jest  niższa/wyższa  od  średniej  ceny  ze  wszystkich  ofert  (cena  oferty 

wykonawcy  S.  P.  -17,2;  odwołującego  4,2);  wartość  szacunkową  zamówienia  (netto) 

7 134 444,20  zł;  oraz  %  -  o  ile  cena  oferty  badanej  jest  niższa/wyższa  od  wartości 

szacunkowej zamówienia (wykonawcy S. P. -40,9; odwołującego -25,6).  

Wskazał,  że  dwie  oferty  zawierały  ceny  niższe  o  więcej  niż  30%  od  wartości 

zamówienia – S. P. i Rector Sp. z o.o. Natomiast żadna z cen złożonych ofert nie była niższa 

o 

od 

ś

redniej 

arytmetycznej 

cen 

wszystkich 

ofert 

złożonych  

w postępowaniu. 

Zamawiający  podniósł,  że  będąc  zobligowanym  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy, 

zwrócił 

się 

do 

wykonawcy 

S. 

P. 

pismem 

z 

dnia 

czerwca 

r.  

o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

Wykonawca złożył wyjaśnienia – zacytowana treść wyjaśnień z dnia 17 czerwca 2016 r. 

Zamawiający  uznał,  że  złożone  przez  Wykonawcę  S.  P.  wyjaśnienia  nie  budziły 

wątpliwości  co  do  braku  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi w SIWZ.  

Zamawiający  określił  wartość  szacunkową  zamówienia  na  podstawie  cen 

jednostkowych  z  umów  zawartych  w  roku  2013  i  2014,  pomnożonych  o  średnioroczny 

wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  opublikowany  przez  GUS  w  2014  r.  - 

100,9%, w 2015 r. - 100,0%. 

Łączna  kwota  jaką  zamawiający  przewidział  na  realizację  zamówienia  na  część  V 

wynosi brutto 7 705 199,74 zł.  

Wzywając  Wykonawcę  -  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  S.  P.,  którego  oferta 

przedstawiała  najniższą  cenę,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający miał na względzie różnice matematyczne 

w wielkościach ustalonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Wskazał, że ocena wyjaśnień 

należy  do  Zamawiającego  i  w  badanej  sprawie  wypadła  pomyślnie.  Zamawiający  przyjął 

wyjaśnienia wykonawcy, w tym wskazane okoliczności: -niskie koszty związane z dojazdem 

do  miejsca  świadczenia  usług  –  firma  miejscowa;  -zastosowanie  nowych,  bardziej 

ekonomicznych w użytkowaniu środków transportu i maszyn, m.in. spalających mniej paliwa; 

-niższe 

koszty 

diet 

i 

delegacji; 

-korzyści 

z 

obniżenia 

kosztów  

w  związku  z  posiadaniem  własnego  warsztatu  mechanicznego  na  terenie  wykonywanych 

usług;  -przyjęty  minimalny  zysk  w  celu  zapewnienia  ciągłości  pracy  zatrudnionej  załodze;  

-zmniejszenie kosztów stałych.  

Ponadto uznał na rzecz Wykonawcy, że dokładna znajomość przedmiotu zamówienia 

i  doświadczenie  w  wykonywaniu  usług  stwarza  możliwość  poczynienia  oszczędności. 

Wykonawca  udokumentował  wysokość  wynagrodzeń  przewyższającą  minimalny  poziom 

płac, niskie koszty związane z dojazdem do miejsca świadczenia usługi, własny, miejscowy 

warsztat  mechaniczny.  Zamawiający  stwierdził,  że  zasadnie  uznał  wyjaśnienia  Wykonawcy 

za przekonujące, a jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać w sposób obiektywny, że 

cena  jest  rażąco  niska,  oparta  na  nierzetelnych  kalkulacjach,  co  mogłoby  stworzyć 

zagrożenie nienależytego wykonania zamówienia. Podniósł również, że do odrzucenia oferty 

niezbędne  jest  wykazanie  ceny  oferty  nie  tyle  niskiej,  co  rażąco  niskiej.  Wykonawca  S.  P. 

potwierdził,  że  wziął  pod  uwagę  cały  zakres  zamówienia  i  dokonał  rzetelnej  kalkulacji  ceny 

oraz 

przedstawił 

stosowne 

wyjaśnienia, 

czego 

Odwołujący 

nie 

był  

w stanie podważyć.   

Podkreślił, że konsekwencje w postaci odrzucenia oferty można  zastosować jedynie 

wówczas,  gdy  istnieją  prawne  i  faktyczne  podstawy  do  uznania,  że  cena  jest  rażąco  niska. 

Za  trafny  uznał  pogląd  wyrażony  w  wyroku  KIO  z  dnia  24  czerwca  2010  r.  (KIO/UZP 

1135/10, KIO/UZP 1136/10):  „Biorąc pod uwagą doniosłość czynności odrzucenia oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  Zamawiający  winien  wykazać  przy  użyciu  dostępnych 

ś

rodków  dowodowych  w  sposób  bezsprzeczny,  że  w  konkretnym  stanie  faktycznym  każdy 

podmiot uznałby taką ceną za rażąco niską”. 

Zamawiający  stwierdził,  że  oceniając  wyjaśnienia,  nie  może  rozstrzygać 

ewentualnych wątpliwości na niekorzyść Wykonawcy udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest 

w  stanie  obiektywnie  podważyć  jego  wyjaśnień,  gdyż  byłoby  to  przejawem  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców.  Tym  samym  brak  jest 

jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych dla odrzucenia skarżonej oferty. 

Ad 5. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych  

w uzasadnieniu.  

Zamawiający  stwierdził,  że  zarówno  etap  przygotowania,  jak  i  przeprowadzenia 

postępowania  realizowane  były  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp,  tj.  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  a  wszelkie 

czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 

Ad.  6  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  S.  P.  do 

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na  wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  budzą 

wątpliwości.  

Zamawiający  uznając  jak  w  odniesieniu  do  poprzednich  zarzutów,  że  zarzut  ten  nie 

zasługuje również na uwzględnienie, wskazał: działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

Zamawiający  zwrócił  się  w  dniu  10.06.2016  r.  do Wykonawcy  o  udzielenie  wyczerpujących 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanych 

przez  Wykonawców  cen.  Złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  nie  budziły  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  braku  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. Wniósł jak na wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Wykonawca – S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  S.  P.  z  siedzibą  w  Łomży,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  nie  stał  się  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  Zgłoszenie  przystąpienia  z  dnia  23  września  2016  r.  zostało  doręczone 

Prezesowi 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

tym 

dniu  

(z zachowaniem ustawowego terminu) w formie elektronicznej, bez opatrzenia bezpiecznym 

podpisem  elektronicznym  (…),  o  którym  stanowi  przepis  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Natomiast  doręczenie  zgłoszenia  w  formie  pisemnej  nastąpiło  w  dniu  26  września  2016  r.,  

w sytuacji, gdy termin zgłoszenia upłynął w dniu 23 września 2016 r. 

Odwołujący  spełnił  przesłanki  legitymacji  czynnej  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jego oferta została oceniona na drugiej pozycji. 

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie uznając, że podlega ono oddaleniu. 

Odwołanie  jest  drugim  odwołaniem  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

w  części  V  przedmiotu  zamówienia,  dotyczącym  powtórzonych  czynności  wobec 

uwzględnienia 

przez 

zamawiającego 

zarzutów 

przedstawionych 

w 

odwołaniu,  

i  w  konsekwencji  umorzenia  postępowania  odwoławczego  wszczętego  odwołaniem 

wniesionym w dniu 29 lipca 2016 r. przez obecnego odwołującego – co ma istotny wpływ na 

rozpoznanie i ocenę zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. W poprzednim odwołaniu 

odwołujący  przedstawił  te  same  zarzuty  jak  w  aktualnym  odwołaniu,  za  wyjątkiem  zarzutu 

oznaczonego cyfrą 3, tj. naruszenie art. 26 ust. 2a w  zw.  z art. 26 ust. 2b i 26 ust. 3 przez 

nieprzedstawienie na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu ważnych na dzień 

składania  ofert  zobowiązań  podmiotów  trzecich  udostępniających  potencjał  techniczny 

wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  przez  co  wykonawca  nie  spełnił  warunków 

udziału w postępowaniu.   

Przedmiotem  poprzednich  zarzutów  odwołania  były  czynności  i  zaniechania 

czynności  przez  zamawiającego,  począwszy  od  wezwania  wykonawcy  S.  P.  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  odnośnie  wykazu  sprzętu  przedstawionego  dla 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania 

odpowiednim  potencjałem  technicznym  (pismo  z  dnia  10  czerwca  2016  r.),  a  skończywszy 

na wyborze oferty wykonawcy S. P. jako najkorzystniejszej (pismo z dnia 19 lipca 2016 r.). 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  z  wyłączeniem 

zaniechania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  z  uwagi  na  niemożność 

uwzględnienia  żądania  wobec  obowiązku  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  

w  zaskarżonej  części  postępowania  (pismo  zamawiającego  z  dnia  3  sierpnia  2016  r.  – 

odpowiedź na ówczesne odwołanie). Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie 

art. 186 ust. 2 ustawy Pzp (postanowienie z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1420/16). 

Zamawiający  na  mocy  wskazanego  przepisu  był  zobowiązany  do  wykonania,  powtórzenia 

lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Żą

dania zawarte w ówczesnym odwołaniu, to (z ograniczeniem w części V): 

1.  „uwzględnienie odwołania, 

2.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części V Postępowania, 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  części  

V Postępowania, 

4.  (…), 

5.  nakazanie  Zamawiającemu  w  części  V  Postępowania  wykluczenia  Wykonawcy  P., 

ewentualnie  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  technicznego  oraz  odrzucenia 

oferty Wykonawcy P., 

6.  nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 

V Postępowania” (z zastrzeżeniem zamawiającego).  

Zamawiający  unieważnił  wybór  najkorzystniejszej  oferty  (pismo  z  dnia  16  sierpnia 

2016 r.), powtórzył czynności badania i oceny ofert, w tym wykonując żądanie alternatywne 

zawarte w pkt 5 żądań przedstawionych w odwołaniu z dnia 29 lipca 2016 r., wezwał S. P. na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wykazu urządzeń technicznych dostępnych 

Wykonawcy 

usług 

w 

celu 

wykonania 

zamówienia 

wraz  

z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami na Część V w zakresie pozycji 7, 9, 

12 (pismo zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2016 r.).  

Wykonawca  złożył  wykaz  urządzeń  technicznych,  załączając  zobowiązania  innych 

podmiotów  udostępniających  swoje  zasoby  na  podstawie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp, 

sporządzone  wg Formularza 3.4.- Propozycja wzoru zobowiązania, stanowiącego załącznik 

do SIWZ, do wykorzystania przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, z jedynym 

miejscem wskazanym w formularzu na wpisanie daty, tj. daty sporządzenia zobowiązania. 

Podważone  w  odwołaniu  zobowiązania  w  zakresie  daty  ich  wystawienia,  to 

przedstawione  również  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  pełnym  opisem,  zobowiązania 

podmiotów: -Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o.; Firma T.U.H. „JUSBER" S. O.; Handel, Usługi 

Transportowe K. C.; D. R.; K. R.; R. J. P.; M. C.; W. K.; P. K. . 

W  zakresie  żądania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S.  P.,  zawartego  w  pkt  5  żądań 

przedstawionych  w  odwołaniu  z  dnia  29  lipca  2016  r.,  odwołujący  wskazał  

w zarzutach również w pkt 5 – ewentualność naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wezwania  P.  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe 

wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości.  

W  aktualnym  odwołaniu  odwołujący  powtórzył  ten  zarzut  jako  ewentualny  – 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  P.  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  budzą 

wątpliwości – pkt 6, obok również podniesionego zarzutu: 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4  

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  P.,  pomimo  że 

złożona  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia – wnosząc w żądaniach o nakazanie Zamawiającemu w części V Postępowania  

wykluczenia  Wykonawcy  P.  (pkt  4),  wykazując  tym  samym  brak  adekwatności  

w relacji zarzut – żądanie.  

Zarzuty  i  żądania  stanowią  dwie  odrębne  kategorie  prawne  –  art.  180  ust.  3  ustawy 

oraz  §  4  ust.  1  pkt  6  i  7  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz. 

964)  –  wymagane  jest  przedstawienie  w  odwołaniu:  zarzutów  oraz  żądań  co  do  sposobu 

rozstrzygnięcia odwołania.  

Przy  rozpoznawaniu  odwołania  Izba  związana  jest  wyłącznie  zarzutami,  nie  zaś 

żą

daniami  odwołania,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp.  Żądania  odwołania  wiążą 

zamawiającego  w  przypadku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu. 

Uwzględnienie  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  umorzenie  postępowania 

odwoławczego 

spowodowało 

zniesienie 

czynności 

zamawiającego 

zaskarżonych 

odwołaniem wniesionym w dniu 29 lipca 2016 r. oraz powstanie obowiązku zamawiającego 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

w  tym  oceny  podmiotowej  wykonawcy  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  

i przedmiotowej dotyczącej ceny przedstawionej w ofercie.  

I. Powtórzone czynności badania i oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz badanie ceny oferty 

wykonawcy P. i w konsekwencji ocena ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, były to 

czynności  zamawiającego  podjęte  na  nowo  w  postępowaniu  i  podlegające  ocenie  Izby  w 

granicach  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  19  września  2016  r. 

Skutki  tych  czynności  –  wybór  oferty  po  uprzednim  wezwaniu  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  oraz  uznanie  ceny  oferty  za  cenę  realną,  stanowiły  przedmiot  rozpoznania  w 

postępowaniu  odwoławczym.  Zarzut  dotyczący  czynności,  które  zamawiający  wykonał 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 29 lipca 2016 r. (wezwanie wykonawcy do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

udziału  

w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego), z mocy przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 

ustawy  Pzp,  podlegał  odrzuceniu,  nie  stanowił  przedmiotu  rozpoznania.  „Wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  potencjału  technicznego”  z  dnia  19  sierpnia  2016  r.  zostało  podjęte  zgodnie  

z  alternatywnym  żądaniem  odwołującego  –  pkt  5  żądań  zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  29 

lipca 2016 r. 

Odwołujący  nie  podważył  merytorycznej  oceny  uzupełnienia  dokonanego  pismem  

z dnia 25 sierpnia 2016 r., kwestionując wyłącznie daty wystawienia zobowiązań przez inne 

podmioty udostępniające swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy oraz niezasadnie 

podnosząc  w  świetle  powtórzonych  przez  zamawiającego  czynności,  że  jest  to  kolejne 

wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.   

Przepis  art.  26  ust.  2b  Pzp  stanowi,  że  Wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  

i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących  

go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  

zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  

w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. 

Udowodnienie  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  w  przedmiocie  m.in. 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  należy  do  zakresu  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami 

w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów 

wynikającego z regulacji ustawowej.  

Niezależnie  od  przepisu  art.  26  ust.  2b  ustawy,  zamawiający  opisał  w  SIWZ  w  pkt 

8.2.a sposób wykazania polegania na zasobach innych podmiotów, włącznie z załączeniem 

wzoru proponowanego zobowiązania, podkreślającego gwarancję rzeczywistego dostępu do 

zasobu (Formularz 3.4.). 

W  drodze  wykładni  celowościowej  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  dotyczącego 

wezwania  wykonawców,  którzy  w  określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez 

zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  albo  którzy 

złożyli  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa  w  art. 

25  ust.  1,  zawierające  błędy,  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  potwierdzających 

spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  później  niż  w  dniu,  

w którym upłynął termin składania ofert – przyjmuje się również uzupełnianie oświadczeń lub 

dokumentów stanowiących zobowiązania innych podmiotów na tej podstawie prawnej. 

Potwierdzenie spełniania warunków udziału  w postępowaniu, nie później niż  w dniu,  

w  którym  upłynął  termin  składania  ofert,  nie  wynika  z  daty  sporządzenia  dokumentu  lecz  

z  jego  treści.  Szczególnie  w  sytuacji,  jak  w  tym  postępowaniu,  gdy  wykonawca  został 

wezwany do  złożenia wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu 

wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją  o  podstawie  dysponowania  tymi  zasobami,  po 

upływie dwóch miesięcy od upływu terminu składania ofert. 

Izba nie podzieliła sugestii odwołującego, że możliwość uzupełniania oświadczeń lub 

dokumentów  dotyczy  sytuacji,  gdy  wykonawca,  co  do  zasady,  dysponował  oświadczeniami  

i  dokumentami,  lecz  ich  nie  złożył  wraz  z  ofertą.  Ograniczenie  takie  nie  wynika  z  przepisu 

ustawy i nie służy jego celowi. 

Logicznym jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, 

ż

e  zobowiązania  i  oświadczenia  złożone  przez  podmioty  udostępniające  zasoby  nie  mogły 

być podpisane na dzień składania ofert, ponieważ wykonawca powołał się na zasoby dopiero  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  do  dnia  25.08.2016  r.  Złożenie 

zobowiązań  na  dzień  składania  ofert,  czyli  z  datą  wsteczną  byłoby  nieprawdziwe. 

Zobowiązania  uzyskane  przez  wykonawcę  w  celu  złożenia  na  wezwanie  zamawiającego, 

wskazują  daty  rzeczywistego  sporządzenia  dokumentów,  nie  mogły  być  wystawione  

z datą wsteczną. 

Złożenie  dokumentów  (oświadczeń)  z  datami  późniejszymi  niż  upływ  terminu 

składania  ofert  nie  dyskredytuje  tych  dokumentów,  jeżeli  z  ich  treści  wynika  spełnianie 

warunku  na  dzień  składania  ofert  (wyroki:  z  23  lutego  2011  r.  sygn.  akt  KIO  293/11,  z  20 

grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2585/11). W drugim wyroku Izba wskazała: Dopuszczalne jest 

także  uzupełnianie  na  wezwanie  zamawiającego  w  celu  wykazania  się  posiadaniem 

odpowiedniego  potencjału  –  nowym,  niezaprezentowanym  wcześniej  w  wykazach 

załączonych  do  oferty  wykazem,  np.  sprzętu. W wyroku  z  dnia  19  marca  2013  r.  sygn.  akt 

KIO 529/13 Izba stwierdziła: Przepis art. 26 ust. 3 zdanie 2 Prawa zamówień publicznych nie 

odnosi  się  do  daty  wystawienia  dokumentu  lub  oświadczenia  składanego  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Data  wystawienia  takiego  dokumentu  jest 

obojętna na gruncie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, istotne jest natomiast to, czy 

z  treści  tego  dokumentu  wynika,  że  wykonawca  przedstawiający  dokument  spełniał 

najpóźniej  w  dacie  upływu  terminu  składania  ofert  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Taka 

wykładnia wynika wprost z literalnego brzmienia zdania 2 art. 26 ust. 3 ustawy. 

W  opinii  UZP  zamieszczonej  na  stronie  www.uzp.gov.pl  pt.  „Zakres  dokumentów, 

jakie  przedstawia  wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych,  

w  sytuacji,  w  której  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego”

,  w  konkluzjach  wskazano: 

„1.  Obowiązkiem  wykonawcy  w  przypadku,  gdy  korzysta  z  potencjału  podmiotów  trzecich, 

jest rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował. 2. Treść zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  powinna  określać:  kto  jest  podmiotem  przyjmującym  zasoby,  zakres 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  czego  konkretnie  dotyczy  zobowiązanie  oraz  w  jaki 

sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji gdy przedmiotem 

udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do 

samodzielnego  obrotu  i  dalszego  udzielenia  ich  bez  zaangażowania  tego  podmiotu  

w  wykonanie  zamówienia,  taki  dokument  powinien  zawierać  wyraźne  nawiązanie  do 

uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.” 

Zobowiązania  innych  podmiotów  do  udostępnienia  wykonawcy  S.  P.  zasobów  w 

postaci  urządzeń  technicznych  zostały  sporządzone  na  Formularzach  3.4.  –  Propozycja 

wzoru,  załącznik  do  SIWZ.  W  formularzach  określono:  podmioty  udostępniające  zasoby; 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  do  dyspozycji  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  S.  P.;  nazwę  zamówienia,  przy  którego  wykonywaniu  zasoby  będą 

wykorzystane, w szczególności wskazano wykonywanie zamówienia w sezonach zimowych 

2016-2020;  zakres  zasobów  i  sposób  ich  wykorzystania;  charakter  stosunku  łączącego 

podmiot  udostępniający  zasoby  z  wykonawcą  (najem  sprzętu  w  sezonach  zimowych,  bez 

operatora, umowa cywilna, podwykonawstwo, również z obsługą sprzętu, załączone dowody 

rejestracyjne  pojazdów)  oraz  oświadczenie  dotyczące  solidarnej  odpowiedzialności  z 

wykonawcą – powyższe świadczy o realności udostępnienia zasobów, czego odwołujący nie 

kwestionował. Daty wystawienia zobowiązań – 22 i 23 sierpnia 2016 r., to daty sporządzenia 

dokumentów 

przygotowanych 

w 

związku  

z  wezwaniem  zamawiającego  w  toku  powtórzonego  badania  i  oceny  ofert,  do  uzupełnienia 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, stosowanego jedyny raz w postępowaniu.  

Treść  zobowiązań  odpowiada  treści  przepisu  art.  26  ust.  2b  ustawy  oraz  opisu 

zamawiającego  przedstawionego  w  SIWZ  –  wykonawca  udowodnił  zamawiającemu 

dysponowanie 

zasobami 

w 

trakcie 

realizacji 

zmówienia, 

wykazał 

podkreślaną  

w  orzecznictwie  i  doktrynie  realność  dysponowania  zasobami  –  począwszy  od  sezonu 

zimowego  2016  r.  Wykazanie  udostępnienia  sprzętu  technicznego  do  wykonywania  usługi 

będącej  przedmiotem  zamówienia  w  sezonach  zimowych  (od  początku  jej  realizacji),  

stanowi w okolicznościach sprawy, potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SIWZ.  

Zatem, zarzuty naruszenia w szczególności przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 

3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a w zw. z art. 26 ust. 2b i 26 ust. 3 ustawy Pzp nie 

podlegały uwzględnieniu. 

II.  W  zakresie  ceny  oferty,  do  której  należało  odnieść  żądanie  odwołującego 

zamieszczone  w  pkt  5  żądań  zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  29  lipca  2016  r.  „nakazanie 

Zamawiającemu w części V Postępowania (…) odrzucenia oferty Wykonawcy P.”, wobec nie 

dokonania tej czynności w toku powtórzonych czynności – Izba oceniła na rozprawie zarzuty 

przedstawione  w  rozpoznawanym  odwołaniu,  tj.  4.  naruszenie:  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z 

art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  P.,  pomimo  że  złożona 

przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz 6. 

ewentualnie,  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  P.  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  budzą 

wątpliwości  

– uznając ich niezasadność. 

Zamawiający w toku badania ofert ustalił w zakresie cen – zestawienie tabelaryczne 

zamieszczone  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  niepodważone  przez  odwołującego, 

przedstawiające:  

- nr oferty,  

- cena oferty i nazwa wykonawcy, 

- % - o ile cena oferty badanej jest niższa/wyższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert,  

- % - o ile cena oferty badanej jest niższa/wyższa od wartości zamówienia  

–  przy  uwzględnieniu,  że  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  to 

kwota  5 249 452,32  zł,  a  wartość  zamówienia  ustalona  zgodnie  z  art.  32  ust.  1  Pzp  dla 

porównania  matematycznego  cen  ustanowionego  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  jest  to  wartość  

w kwocie: 7 134 444,20 zł:  

1. 6 256 353,60   Zaberd S.A. 

3. 4 218 048,00   PW S. P.   -17,2           -40,9  

4. 4 593 931,20   Rector Sp. z o.o.   

5. 5 307 076,80   PHU Z. U.          4,2 

7. 5 871 852,00   Top 2001 Sp. z o.o.                11,9 

Z zestawienia wynika, że cena oferty wykonawcy P. jako jedna z dwóch była niższa o 

więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia,  co  uzasadniało  zastosowanie  procedury 

wyjaśnienia  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Żadna  ze  złożonych  ofert  nie  zawierała  ceny 

niższej  o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  co  wskazuje  na 

ewentualne niższe ceny rynkowe w stosunku do szacunku zamawiającego.  

Na  zwrócenie  się  przez  zamawiającego  w  dniu  10.06.2016  r.,  na  podstawie  art.  90 

ust. 1 Pzp, o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  wykonawca  S.  P.  pismem  z  dnia  17.06.2016  r. 

udzielił wyjaśnień o treści:  

„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe S. P. prowadzi działalność gospodarczą od 1998 r. Jest to 

firma stabilna finansowo przynosząca zyski.  

Przychody ogółem firmy w latach 2014-2015 wg. PIT - 36 wynosiły:  

1. 2014 r. 5 104 965,24 PLN, a dochód brutto 621 730,00 PLN   

2. 2015 r. 5 546 540,39 PLN, a dochód brutto 814 499,00 PLN  

Wypracowane zyski są inwestowane w rozwój potencjału technicznego firmy.  

Posiadamy  doświadczenie  usług  likwidacji  śliskości  zimowej  i  odśnieżania  na  rzecz 

GDDKiA/O  Białystok.  Wieloletnia  współpraca  w/w  zakresie  świadczy  o  tym,  że  jesteśmy 

sprawdzonym  partnerem  o  odpowiednim  potencjale  technicznym  i  kadrowym  do  realizacji 

zadania objętego przetargiem.  

Główne źródła przychodów ze sprzedaży w firmie to:  

- wydobycie i sprzedaż z dostawą wykopalin z własnych 3 żwirowni  

- świadczenie usług ziemnych i budowlano - drogowych.  

Generują  one  ponad  80%  przychodu  (2014  r.  -  82,9%,  2015  r.  -  85,58%)  i  są  głównym 

ś

rodkiem  zysku  w  firmie.  Jest  to  działalność  sezonowa  prowadzona  głównie  w  miesiącach 

IV-X.  

Poza  sezonem  wydobywczo  -  budowlanym  chcemy  wykorzystać  posiadany  potencjał 

techniczny i kadrowy w celu świadczenia usług zimowego utrzymania dróg.  

Poszerzenie  działalności  o  usługi  zimowego  utrzymania  dróg  pozwala  efektywnie 

wykorzystać zasoby techniczne (np.: ładowarki, spycharki, środki transportu) poza sezonem 

oraz  zapewnić  ciągłość  pracy  doświadczonej  załodze.  Ma  to  wpływ  na  rozkład  kosztów 

stałych w firmie. 

Strukturę przychodów ze sprzedaży w latach 2014-2015 prezentuje poniższa tabela: 

Lp;  Przychody  netto;  Przychody  PLN;  Struktura  przychodów  %,  w  latach  2014  –  2015,  

w zakresie:  

1. Roboty ziemne:    177 524,80;    458 137,60;    3,51;    8,82 

2. Roboty budowlane:    2 353 762,52;    1 420 073,90;     46,53;    27,33  

3. Usługi odśnieżania:    347 979,12;    540 541,88;    6,88;    10,40  

4. Pozostałe usługi:    2 250,00;    5 000,00;    0,04;    0,1  

5. Sprzedaż wykopalin:    1 666 908,08;    2 568 869,31;    32,95;     49,43  

6. Usługi transportowe:    352 964,79;    162 837,77;    6,98;    3,13  

7. Najem budynków:    60 508,30;    0,00;    1,20;    0,00  

8. Inne:     96 904,35;    41 425,00;    1,92;    0,8 

Razem:    5 058 801,96;    5 196 885,46;    100,00;    100  

Pragniemy  podkreślić,  że  nasza  oferta  cenowa  wykonania  usług  objętych  przetargiem  jest 

tylko  o  375  883,20  PLN  (tj.  ok.  8,18%)  niższa  od  oferty  konkurencyjnej  firmy  RECTOR  Sp.  

z o.o., która ma siedzibą w Warszawie.  

Jesteśmy  firmą  miejscową.  Dobrze  znamy  warunki  terenowe  i  obszar  działania  objęty 

zadaniem przetargowym. Mamy niskie koszty związane z dojazdem do miejsca świadczenia 

usług. Ponosimy niższe koszty diet i delegacji. Mamy na miejscu własny dobrze wyposażony 

warsztat mechaniczny. Nasza cena została skalkulowana w oparciu o stawkę wynagrodzenia 

dla pracownika w wysokości 25 zł brutto/roboczogodzinę i jest wyższa od stawki wynikającej 

z wynagrodzenia zasadniczego.  

W celu zapewnienia ciągłości pracy zatrudnionej załodze założyliśmy na wykonaniu zadania 

przetargowego minimalny zysk co przełożyło się na wysokość zaproponowanej ceny.  

W skład potencjału technicznego  zostały włączone nowe środki transportu i maszyny, które 

spalają mniej paliwa i są ekonomiczne w użytkowaniu. Ich ciągła całoroczna praca pozwała 

na zmniejszenie stałych kosztów rzeczowych.  

Byliśmy  beneficjentami  projektu  nr  WND-RPPD.01.04.01-20-039/08  pt.  „Dywersyfikacja 

działalności  firmy  P.”  wg  umowy  nr  UDA-RPPD.01.04.01-20-039/08-00  zawartej  dnia 

01.07.2009 współfinansowanego przez UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego 

Województwa  Podlaskiego  na  lata  2007-2013.  W  ramach  tego  projektu  została  zakupiona 

część nowych środków transportu oraz sprzętu (np. ładowarki).  

Uważamy,  że  jesteśmy  gotowi  wykonać  zadanie  za  cenę  4  218  048,00  zł  bez  ponoszenia 

strat finansowych.  

Doświadczenie  oraz  posiadany  potencjał  techniczno-kadrowy  pozwoli  nam  na  solidne  

i dokładne wykonanie zadania.” 

Oceniając powyższe, Izba uwzględniła, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia 

złożone  na  wezwanie  zamawiającego  ocenia  zamawiający  i  stosownie  do  wyniku  oceny, 

podejmuje czynności: uznaje cenę za niestanowiącą ceny rażąco niskiej lub, zgodnie z art. 

90  ust.  3  ustawy,  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi 

dowodami 

potwierdza, 

ż

e 

oferta 

zawiera 

rażąco 

niska 

cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuca również ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy, jeżeli zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie do obowiązku dowodowego w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 

190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 

1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego;  2)  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 

uczestnikiem postępowania. 

W  postępowaniu  dowodowym,  Izba  oceniła  czynności  zamawiającego  dotyczące 

oceny  wyjaśnień  wykonawcy  oraz  ustalenia,  że  wybrana  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  –  pkt  Ad.  4,  str.  9-13  oraz  

w wyjaśnieniach złożonych na rozprawie.   

Izba uznała, że uzasadnienie zamawiającego m.in.: „Złożone przez Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  S.  P.  wyjaśnienia  nie  budziły  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  braku 

możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. 

W niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający określił wartość szacunkową 

zamówienia  na  podstawie  cen  jednostkowych  z  umów  zawartych  w  roku  2013  i  2014, 

pomnożonych o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowany 

przez GUS w 2014 r. - 100,9 %, w 2015 r. - 100,0%. 

Łączna  kwota  jaką  zamawiający  przewidział  na  realizację  zamówienia  na  część  V 

wynosi brutto 7 705 199,74 zł. 

Zamawiający  wzywając  Wykonawcę  -  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  S.  P., 

którego oferta przedstawiała najniższą cenę do  złożenia wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty, mających wpływ na wysokość ceny miał na względzie, że cena całkowita w tej ofercie 

jest  niższa  o  ponad  30%  w  stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  a  więc 

wskazywał na arytmetyczną rozbieżność tej ceny z kwotą wartości szacunkowej zamówienia. 

Arytmetyczna  rozbieżność  ceny  oferty  z  kwotą  wartości  szacunkowej  zamówienia, 

czy  do  średniej  cen  ofert,  stwarza  jedynie  podstawy  do  żądania  wyjaśnień,  natomiast  nie 

może  automatycznie  przesądzać  o  uznaniu  ceny  badanej  oferty  za  rażąco  niską.  Dopiero 

negatywny wynik oceny przez  zamawiającego  złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz  

z  dowodami  mającymi  potwierdzać  realność  przedstawianych  kalkulacji  -  daje  ewentualne 

podstawy do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp. 

Jednocześnie należy podkreślić, iż wszystkie ceny w złożonych ofertach na Część V 

są  niższe  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  i  wynoszą  odpowiednio:  -12,3%,  -17,7%,  

Badana  oferta  P.  nie  jest  natomiast  niższa  o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, wynosi bowiem -17,2%. 

Ustawa  Pzp  wymaga,  aby  wyjaśnienia  Wykonawcy  odnośnie  braku  ceny  rażąco 

niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do Zamawiającego. W niniejszej 

sprawie  wypadła  ona  pomyślnie  dla  Wykonawcy  składającego  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  badał  czy  przedstawiona  argumentacja  oraz  załączone  dowody 

pozwalają  na  uznanie  ceny  za  realną.  Zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  P.,  

w tym takie przywoływane okoliczności jak: 

• niskie koszty związane z dojazdem do miejsca świadczenia usług - firma miejscowa,  

• zastosowanie  nowych,  bardziej  ekonomicznych  w  użytkowaniu  środków  transportu  

i maszyn, m.in. spalających mniej paliwa, 

• niższe koszty diet i delegacji,  

• korzyści  z  obniżenia  kosztów  w  związku  z  posiadaniem  własnego  warsztatu 

mechanicznego na terenie wykonywanych usług, 

•  przyjęty  minimalny  zysk  w  celu  zapewnienia  ciągłości  pracy  zatrudnionej  załodze, 

• zmniejszenie kosztów stałych. 

Ponadto 

dokładna 

znajomość 

przedmiotu 

zamówienia 

i 

doświadczenie  

w  wykonywaniu  przedmiotowych  usług  stwarza  możliwość  zaoszczędzenia  pewnych 

kosztów  związanych  z  ich  nieponoszeniem,  np.  kosztów  dostosowawczych  potencjału 

technicznego,  kosztów  materiałowych,  przeglądów  technicznych  itp.  Firma  P.,  która  złożyła 

ofertę  z  najniższą  ceną  zna  sposób  i  zakres  wykonywanych  usług,  gdyż  je  wcześniej 

wykonywała,  potrafiła  skalkulować  w  cenie  ryzyka  związane  z  wykonaniem  tej  usługi  na 

realnym poziomie. 

Wykonawca  wezwany  do  wyjaśnień  udokumentował  wysokość  wynagrodzeń, 

przewyższającą  poziom  płac  minimalnych.  Oprócz  kosztów  osobowych  drugi  znaczący 

czynnik  wpływający  na  cenę  oferty  to  niskie  koszty  związane  z  dojazdem  do  miejsca 

ś

wiadczenia usług, własny, miejscowy warsztat mechaniczny. 

W przedmiotowej sprawie Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez 

P.  były  przekonywujące,  a  jednocześnie  brak  było  podstaw,  aby  wykazać  faktycznie,  w 

sposób obiektywny, że cena wskazana przez ww. Wykonawcę była rażąco niska, oparta na 

nierzetelnych  kalkulacjach,  co  mogłoby  stwarzać  zagrożenie  należytego  wywiązania  się 

przez wykonawcę z umowy. 

Poza tym, należy także podkreślić, że przepisy ustawy Pzp wymagają dla odrzucenia 

oferty,  aby  cena  była  nie  tylko  niska,  ale  wręcz  rażąco  niska.  Wykonawca  P.  udzielający 

wyjaśnień  potwierdził,  że  brał  pod  uwagę  cały  zakres  zamówienia  i  dokonał  rzetelnej 

kalkulacji  ceny  oraz  przedstawił  stosowne  wyjaśnienia,  czego  odwołujący  nie  był  

w stanie obiektywnie podważyć.”  – zasługiwało na uwzględnienie.  

Izba  uznała  również,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  udzielone  w  granicach  wezwania 

zamieszczonego w piśmie zamawiającego z dnia 10 czerwca 2016 r. wskazującego zakres 

odpowiadający  treści  art.  90  ust.  1  ustawy,  wykazały  elementy  oferty  mające  wpływ  na 

wysokość ceny, takie jak: stabilność finansowa firmy, w tym przychody i  dochody osiągane  

w ostatnich 2 latach, główne źródła przychodów i zysku, sprzyjające warunki w świadczeniu 

usługi  –  niskie  koszty  dojazdu,  delegacji  (diet),  wyposażenie  w  miejscowy  warsztat 

mechaniczny,  skalkulowanie  ceny  z  uwzględnieniem  wynagrodzenia  pracowników  

w  wysokości  25  zł  brutto  za  roboczogodzinę,  wyposażenie  firmy  w  nowe  środki  transportu  

i  maszyny,  udział  firmy  w  projekcie  pozwalającym  na  inwestycje  sprzętowe,  doświadczenie  

firmy i potencjał kadrowy. 

O  istocie  wyjaśnień  nie  świadczy  ich  obszerność  lecz  przedstawione  konkretne 

okoliczności  mające  wpływ  na  sposób  kształtowania  ceny  oferty,  i  w  tym  przypadku 

wykonawca  przedstawił  okoliczności  pozwalające  na  pozytywną  ocenę  możliwości 

wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego. W ślad za wyrokiem z dnia 

25  lutego  2015  r.  sygn.  akt  KIO  178/15,  KIO  197/15,  KO  198/15  można  przyjąć,  że 

wykonawca: podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest ich przełożenie na uchwytne 

i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  a  także  możliwa  ich  weryfikacja  oraz  ocena 

wiarygodności.  

Odnośnie  dowodów,  Izba  podzieliła  stanowisko  przedstawione  w  opinii  UZP  pt. 

„Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo 

zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.”, zamieszczonej na 

stronie  www/uzp.gov.pl  –  „(…)  aktualne  pozostaje  twierdzenie  zawarte  w  uzasadnieniu 

uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU 40/14), wydane 

na  gruncie  stanu  prawnego  sprzed  ostatniej  nowelizacji  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko; za dowód 

może  być  uznane  także  oświadczenie  samego  wykonawcy.  W  tym  kontekście  warto  też 

przytoczyć tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 

2015  r.  (sygn.  akt  KIO  132/15),  w  myśl  których  o  tym,  czy  dany  dowód  jest  możliwy  do 

uzyskania, decyduje charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one 

obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez 

podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy 

wykraczający  poza  samą  treść  wyjaśnień  wykonawcy  (np.  zaświadczenie  o  zwolnieniu 

podmiotowym,  uzyskanych  upustach  od  dostawców,  i  inne  wpływające  na  cenę).  Jeżeli 

natomiast  okoliczności,  jakie  przywołuje  wykonawca  w  wyjaśnieniach  dotyczą  wyłącznie 

założeń  przyjętych  do  kalkulacji  ceny,  wówczas  trudno  jest  oczekiwać  od  wykonawcy,  aby 

posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy.” 

Cena wybranej oferty:  

-stanowi  59,12%  wartości  zamówienia  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  32  ust.  1 

ustawy; 80,35% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 79,48% ceny oferty 

odwołującego  oraz  91,80%  ceny  oferty  drugiej  w  kolejności  spośród  ofert  złożonych  

w postępowaniu, w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zawierają ceny w wyraźny sposób 

niższe od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia,  

-jest ofertą z najniższą ceną w postępowaniu w części V  

–  jednakże  przy  uwzględnieniu  wyjaśnień  udzielonych  przez  wykonawcę,  brak  jest 

podstaw by uznać, że jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, to jest 

taką, za którą nie można wykonać przedmiotu zamówienia. 

Brak jest uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp.  

Ponowne zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, stanowi 

uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego wynikający z ustawy, więc z uwagi na przepis 

art.  180  ust.  1  Pzp  nie  mogłoby  stanowić  przedmiotu  nakazu  Izby,  nawet  w  przypadku 

uzasadnionych wątpliwości dotyczących treści udzielonych wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp  postępowanie  odwoławcze  jest postępowaniem 

kontradyktoryjnym, 

polegającym 

na 

rozstrzyganiu 

sporu 

pomiędzy 

odwołującym  

a  zamawiającym,  z  ewentualnym  udziałem  uczestników  postępowania  (przystępujących 

po stronie odwołującego lub zamawiającego).  

Przepis  ten  stanowi,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani  wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  

i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

Z przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a Pzp wynika, że w postępowaniu 

odwoławczym  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia 

odwołującego,  który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania  

i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 

190  ust.  1  ustawy,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  oferty  (wyrok  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  447/16).  Przepis  art. 

190 ust. 1a Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na 

samych  twierdzeniach  i  przerzucić  na  uczestnika  postępowania  (zamawiającego)  ciężar 

dowodowy  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  198/16),  podobnie  w  wyrokach:  

z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, 

KIO 1172/16, KIO 1173/16.  

Odwołujący  przedstawiając  zarzut  –  pkt  2.2  –  wskazał  wyłącznie:  cenę  wybranej 

oferty i wartość zamówienia, nie dokonując żadnej analizy ceny w odniesieniu chociażby do 

cen pozostałych ofert; zamieścił obszerny wywód na temat przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy; 

wskazał,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  charakteryzują  się  ogólnością  i  lakonicznością  oraz 

zarzucił  brak  w  nich  kalkulacji,  informacji  o  składowych  cenach  oferty,  wartości 

poszczególnych  kosztów  składających  się  na  ofertę,  pomijając  przy  tym  wyjaśnienia 

wykonawcy  wskazujące  elementy  adekwatne  do  opisu  zamieszczonego  w  wezwaniu 

zamawiającego.  Na  podstawie  jedynego  dowodu  złożonego  na  rozprawie  –  informacji: 

„Wynajem maszyn Informacja handlowa” firmy Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 04.10.2016 

r., dotyczącej wynajmu maszyn w sezonie budowlanym 2016 r., ważnej do 31.10.2016 r. lub 

do  wyczerpania  zapasów,  kwestionował  cenę  jednostkową  najmu  spycharki.  Na  podstawie 

złożonej  informacji  brak  było  uzasadnienia  do  uznania  zasadności  zarzutu  –  rażąco  niskiej 

ceny oferty wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  nie  wykazał  i  nie  udowodnił  okoliczności  uzasadniających  zarzut 

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P. w części V postępowania na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

III.  Nie  został  potwierdzony  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców. W granicach zarzutów podlegających rozpoznaniu, czynności zamawiającego 

nie naruszyły zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Dowód  złożony  przez  zamawiającego  –  zawiadomienia  odpowiednich  organów  

o  okolicznościach  dotyczących  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie 

dotyczył zarzutów odwołania.  

Reasumując  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

podniesionych zarzutów i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238),  zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego 

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł. 

Przewodniczący: …………………………………