KIO 183/18 WYROK dnia 14 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 183/18 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Danuta Dziubińska   

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu na  rozprawie  w  dniu 13  lutego 2018  r.  odwołania  wniesionego do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2018  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie:  BPM  Group  spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

ul. Różana 5, 32-087 Zielonki oraz MEGALIT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 

ul.  Jana  Brzechwy  17/2,  31-

478  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  

ul. Nowohucka 1, 31-

580 Kraków  

przy udziale wykonawc

ów prowadzących działalność gospodarczą: B. Ż., K. Ż. KATEL s.c., ul. 

Druhny  Hanki  8/1,  30-

427  Kraków  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  BPM  Group  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  MEGALIT 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BPM  Group  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  oraz MEGALIT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BPM 

Group  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  MEGALIT  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  na  rzecz  Miejskiego  Przedsiębiorstwa 

Oczyszczania  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie  kwotę  

3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt KIO 183/18 

Uzas adnie nie  

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  postępowanie  o  zamówienie  publiczne  pod  nazwą  „Utrzymanie 

ekranów, obiektów inżynierskich, pomników, miejsc pamięci narodowej i innych powierzchni 

na  terenie  Miasta  Krakowa  w  zakresie  mycia  i  usuwania  graffiti”.  Wartość  zamówienia  nie 

przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

8  grudnia  2017  r.,  numer  629327-N-2017. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. 

W  dniu  25  stycznia  2018 

r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  KATEL  s.c.  K.  Ż.,  B.  Ż.  (dalej:  „KATEL  s.c.)  oraz  o 

odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie biegających się o zamówienie: BPM 

Group sp. z o.o. z siedzibą w Zielonkach oraz MEGALIT sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.  

W dniu 30 stycznia 2018 r. wykonawca -  konsorcjum: BPM Group sp. z o.o. oraz MEGALIT 

sp. z o.o. ( dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KATEL s.c., zarzucając Zamawiającemu: 

1)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp popr

zez jego błędne zastosowanie i odrzucenie 

oferty Odwołującego na tej podstawie, 

naruszenie art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie sposobu obliczenia 

ceny, 

3)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  

w  stosunku  do  wykonawcy  KATEL  s.c.

, mimo  że oferta  złożona przez  tego  wykonawcę 

zawiera rażąco niską cenę, 

4)  naruszenie  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  mimo,  że  wykonawca  KATEL  s.c.  złożył  wyjaśnienia  potwierdzające,  że 

istotne części składowe ceny stanowią rażąco niską cenę, 

5)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania mimo, 

że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  KATEL  s.c.  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

co  skutkowało  zaniechaniem  wyboru  złożonej  przez  Odwołującego,  jako  oferty 

najkorzystniejszej oraz zaniechaniem odrzu

cenia oferty złożonej przez wykonawcę KATEL s.c. 

W

skazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oceny oferty Odwołującego, 

2)  d

okonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

3)  odrzucenie oferty 

złożonej przez wykonawcę KATEL s.c.,  

oraz 

4)  o przeprowadzenie wskazanych w 

odwołaniu dowodów, 

5)  o  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniu przed 

K

rajową Izbą Odwoławczą. 

Wykazując interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, 

iż  na  skutek  niesłusznego  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty  zamiast  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej,  został  on  pozbawiony  możliwości  wykonania  zamówienia.  W  ocenie 

Odwołującego  jego  oferta  jest  prawidłowa,  spełnia  wszystkie  wymogi  wskazane  w  SIWZ  

i  stanowi  ofertę  ekonomicznie  najkorzystniejszą.  Jednocześnie  interes  Odwołującego  

w  złożeniu  odwołania  odnosi  się  do  konieczności  stwierdzenia,  że  oferta  złożona  przez 

wykonawcę KATEL s.c. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy 

Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także na podstawie art. 89 ust.1 

pkt 4 w zw

iązku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako oferta, w której istotne części zamówienia 

zawierają rażącą niską cenę.    

W 

uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał, iż w przedmiotowym postepowaniu cena 

stanowi  jedyne  kryterium 

oceny  ofert.  Cena  brutto  złożonej  przez  niego  oferty  wynosi 

550,00 zł, zaś cena oferty KATEL s.c. wynosi 706 750,00 zł. Pismem z dnia 25 stycznia 

2018 r. został zawiadomiony o odrzuceniu przez Zamawiającego jego oferty z powodu błędu 

w  obliczeniu  ceny 

oferty,  w  związku  z  czym,  w  dniu  26  stycznia  2018  r.  złożył  wniosek  

o  udo

stepnienie  mu  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający  pismem  z  dnia  29  stycznia 

2018 r. poinformował go, że wgląd w dokumenty będzie możliwy w dniu 31 stycznia 2018 r.,  

a  wiec  po  up

ływie  terminu  na  złożenie  odwołania.  Z  uwagi  na  to,  iż  na  dzień  wniesienia 

odwołania  nie  miał  możliwości  zapoznania  się  z  przebiegiem  oceny  ofert  dokonanej  przez 

Zamawiającego, Odwołujący zastrzegł sobie możliwość złożenia dalszych pism.   

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  wadliwy  dokonał  oceny  jego  oferty  

i  niesłusznie  uznał,  że  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny,  skutkiem  czego  bezzasadnie 

zastosowa

ł  art.  89  ust.  1  pkt.  6  ustawy  Pzp.    Odwołujący  podał,  iż  w  treści  uzasadnienia 

za

wartego  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  zasugerował,  że 

Odwołujący winien “rozpisać cenę ofertową” i “nadwyżkę" powyżej kwoty wolnej od podatku 

obliczyć z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT.  Zdaniem Odwołującego nie sposób 

się zgodzić s takim stanowiskiem, ponieważ formularz kalkulacji ceny oferty zawiera pozycję 

“cena  wykonania  szacunkowej  ilości  prac  [brutto]"  i  nie  ma  w  nim  miejsca  na  to,  aby 

Wykonawca  wskazywał  wysokość  podatku,  Zamawiający  również  nie  oczekiwał  od 

wykonawc

ów, aby taką informację zawierali. Nadto sam Zamawiający wskazuje, że założona 

w formularzu ilość pracy ma charakter "szacunkowy", a zatem złożenie oferty wskazującej, że 

od - 

przykładowo - 851 m2 usuwania graffiti usługa będzie opodatkowana podatkiem 23%, jest 

kompletnie  nieracjonalne  i  nie  ma  żadnego  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  

Z informacji powziętych przez Odwołującego wynika, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, 

łączna wartość prac zleconych przez Zamawiającego wykonawcy analogicznego zamówienia 

w poprzednich latach, tj. Wykonawcy KATEL s.c. 

nie przekroczyła 400.000 zł., tj. kwoty, do 

której Odwołujący będący konsorcjum może korzystać ze zwolnienia podmiotowego, o którym 

mowa  w  art.  113  ust.  1  u

stawy  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Odwołujący  dodał,  iż 

n

iezwłocznie  po  uzyskaniu  informacji  publicznej  dotyczącej  zakresu  prac  realnie  zlecanych 

przez Zamawiającego w poprzednich latach, informacja ta zostanie dołączona do odwołania.  

Jako  kolejny  argument  za  uzasadnieniem  zarzutu  naruszenia  prze

z  Zamawiającego  art.  89 

ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  Odwołujący  wskazał,  iż  z  punktu  widzenia  podatkowego,  będąc 

podatnikiem korzystającym ze zwolnienia wskazanego w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od 

towarów  i  usług,  nie  jest  uprawniony  do  oferowania  usług  ze  stawką  inną  niż  „zw”. 

Zamawiający  nie  może  oczekiwać  od  wykonawców,  aby  dokonywali  symulacji  i  kalkulowali 

cenę  oferty  w  ramach  zwolnienia  oraz  cenę  “nadwyżki”,  gdyż  zwolnienie  ma  charakter 

podmiotowy,  przysługuje  podatnikowi  i  każda  inna  usługa,  zlecana  przez  podmiot  trzeci 

jednemu  z  konsorcjantów,  będzie  obniżała  limit  przysługujący  Odwołującemu.  Zdaniem 

Odwołującego jedynym sposobem na prawidłową kalkulację VAT jest wskazanie stawki „zw.", 

gdyż jedynie taką stawkę Odwołujący na dzień składania ofert może oferować. Odwołujący nie 

ma  możliwości  zaoferowania  stawki  23%,  gdyż  dopóki  korzysta  ze  zwolnienia,  nie  może 

wystawić faktury VAT z podatkiem w kwocie 23%. Odwołujący zauważył również, iż ratio legis 

przyjętej  linii  orzeczniczej,  co  do  błędnej  stawki  podatku  VAT,  było  zapewnienie 

porównywalności  ofert.  W  przedmiotowej  sprawie  jedynie  wskazanie,  jako  stawki  podatku 

„zw.”  pozwoli  na  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Podatnik  zwolniony  z  podatku  VAT  na 

podstawie  art.  113  ust.  1  oferuje  swoje  usługi  bez 

obciążania ich podatkiem VAT, ale jednocześnie nie może obniżać podatku należnego o kwotę 

z

apłaconego podatku naliczonego, tj. koszty wykonania każdej usługi do wysokości zwolnienia 

są  dla  niego  wyższe.  Koszty  materiałów,  jakie  Odwołujący  będzie  musiał  zakupić  w  celu 

wykonania  usługi,  będą  wyższe  o  23%,  podobnie  wyższe  będą  koszty  zakupu  paliwa, 

używania  samochodów  etc.  Tym  samym  zobligowanie  Wykonawcy  do  tego,  aby  pomimo 

istnienia  zwolnienia,  w  ofercie  ws

kazywał  na  fikcyjną  stawkę  VAT  prowadziłoby  do  jego 

dyskryminacji.    P

rzyjęcie  linii  interpretacyjnej,  zgodnie,  z  którą  wskazanie  w  ofercie  na 

okoliczność zwolnienia podmiotowego z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, 

stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowi jawne i bezpośrednie ograniczanie przedsiębiorcom 

możliwości  korzystania  ze  zwolnienia,  która  została  zagwarantowana  ustawowo.  Nie  do 

przyjęcia  jest,  zdaniem  Odwołującego,  sytuacja,  w  której  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, błędnie wywodzona z sentencji uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 

2011  roku  i 

zawęża przedsiębiorcom, którzy  chcieliby  ubiegać  się  o udzielenie zamówienia 

publicznego, zakres możliwych do wyboru form opodatkowania.  

Zdaniem  Odwołującego,  za  bezzasadne  w  przedmiotowej  sprawie,  należy  uznać  

odwoływanie się do uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, III CZP 53/11. 

Dotyczy ona bowiem 

takich sytuacji, w których wykonawca wskazał w ofercie błędną stawkę 

podatku VAT, a więc np. stawkę 8% mimo, że dla danej usługi właściwa stawka tego podatku 

wynosiła  23%.  Odwołujący  stwierdził,  iż  Sąd  Najwyższy,  rozstrzygając  przedstawione  mu 

zagadnienie prawne stwierdził jedynie, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem 

nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie 

ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Sąd Najwyższy podkreślił, powołując się na 

art.  7  P

zp,  zasadę  równości  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji,  że  oferty 

zawierające  skalkulowane  przez  wykonawców  ceny  netto  stają  się  porównywalne,  jeżeli 

ostateczną  wartość  (cenę  brutto)  uzyskano  przy  zastosowaniu  jednolitej,  wynikającej  z 

obowiązujących  przepisów,  stawki  podatku  VAT.  Tylko  oferty  równoważne  w  zakresie 

obiektywnie  sprawdzalnych  e

lementów,  a  takim  elementem  jest  stawka  podatku  VAT 

wynikająca  z  obowiązujących  przepisów,  stwarzają  możliwość  porównania  i  tym  samym 

równego traktowania oferentów. Jak dalej wypowiedział się Sąd Najwyższy, oferta zawierająca 

niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami  stawkę  podatku  VAT,  wpływającego  na  wysokość 

ceny  brutto,  niewątpliwie  zaburza  proces  porównywania  cen  i  musi  być  kwalifikowana  jako 

zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, powołując się na opracowanie E. Kawa, R. 

Tetzlaff 

„Stawka podatku VAT w orzecznictwie KIO, SO i SN” [w:] M. Stręciwilk, M. Rakowska 

(red.), X-

lecie Funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej. Monografia, Warszawa 2017, s. 

194,  wskazał  również,  iż  w  literaturze,  podjęcie  tej  uchwały  było  następstwem 

przedstawionego  do  ro

zstrzygnięcia  Sądowi  Najwyższemu  zagadnienia  prawnego 

wynikającego  z  rozbieżności  w  orzecznictwie,  dotyczącego  możliwości  utożsamiania  błędu  

w obliczeniu ceny z przyjęciem nieprawidłowej stawki VAT. W ocenie Odwołującego kontekst 

historyczny tego orzeczen

ia wskazuje, że dotyczyło ono błędnego zastosowania stawki VAT 

przez  wykonawcę,  z  różnych  przyczyn,  w  tym  z  uwagi  na  wydanie  określonej  interpretacji 

podatkowej  dotyczącej  właściwej  stawki  bądź  z  uwagi  na  rozbieżności  stanowisk  literatury  

i orzecznictwa c

o do opodatkowania daną stawką i jego konsekwencji, w postaci możliwości 

potraktowania tego jako oczywistej omyłki etc., a nie kwestii prawidłowego skalkulowania ceny 

przez  wykonawcę  zwolnionego  na  podstawie  art.  113  ust.  1  ustawy  o  podatku  od  towarów  

i u

sług, w sytuacji gdy zwolnienie to jest bezsporne. 

Odwołujący podał, iż zastosował prawidłowo zwolnienie z podatku, gdyż przysługiwało mu 

ono  w  momencie  składania  ofert  i  przysługuje  nadal  oraz,  że  nie  ma  on  możliwości 

zastosowania 

stawki VAT 23%, jak tego oczekiwałby Zamawiający.  Trudno wyobrazić sobie, 

zdaniem  Odwołującego,  „rozbicie"  oferty,  na  które  Zamawiający  wskazuje  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty i to nie tylko ze względu na brak dostosowania formularza w tym zakresie, 

a  t

eż  z  uwagi  na  to,  iż  Odwołujący  nie  ma  żadnych  podstaw  by  przewidywać,  które  

z  wyszczególnionych  czynności  zostaną  zlecone,  w  jakim  czasie,  jeśli  w  ogóle  zostaną 

zlecone. Nawet, 

więc gdyby umowa zawarta z Zamawiającym miałaby być jedynym źródłem 

dochodu 

obu członków konsorcjum, to nie mogą oni przewidzieć, w którym momencie zacznie 

ich dotyczyć (o ile w ogóle) obowiązek naliczania 23% VAT. Obranie w tym zakresie dowolnych 

założeń  stanowiłoby  wprowadzenie  do  kalkulacji  będących  podstawą  wyliczenia  ceny, 

ok

oliczności  nieprzewidzianych  w  SIWZ  i  doprowadziłoby  do  nieporównywalności  ofert.  

Odwołujący  stwierdził  również,  iż  zastosowane  przez  niego  rozwiązanie  było  najbardziej 

uzasadnione 

w  danym  stanie faktycznym,  pozostałe zaś,  tj.  zastosowanie stawki  23%  albo 

rozbicie ceny na część bez podatku VAT i z podatkiem VAT 23%, prowadzić musiałyby albo 

do  szybkiej  zmiany  sposobu  opodatkowania  konsorcjantów,  co  nie  może  być  wymuszane 

przez  Zamawiającego,  albo  do  sytuacji,  w  której  oferta  Odwołującego  nie  byłaby 

porównywalna z innymi złożonymi w postępowaniu i to z przyczyn leżących po jego stronie.    

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz 

art. 90 ust. 1 i ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż sposób sformułowania przez niego tych 

zarzutów  wynika  z  nieudostępnienia  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postepowania  

i  związanego  z  tym  braku  wiedzy  Odwołującego  czy  Zamawiający  wezwał  KATEL  s.c.  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  Odwołujący 

zauważył, iż zgodnie z § 4 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.  

w  sprawie  protokołu  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zasadą  jest,  iż 

przekazanie  protokołu  postępowania  lub  załączników  następuje  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej,  a  zgodnie  z  §  4  ust.  5  Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy 

protokół lub załączniki niezwłocznie. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin zapoznania 

się  z  wnioskowaną  dokumentacją  postępowania  dopiero  na  środę  31  stycznia  2018  roku,  

a uczynił to dopiero 29 stycznia 2018 roku. Termin został, więc wyznaczony na niemal tydzień 

po  złożeniu  odpowiedniego  wniosku  przez  Odwołującego  i  na  dzień  po  upływie  terminu  na 

wniesienie  odwołania.  Odwołujący  postrzega  takie  działanie  Zamawiającego,  jako  próbę 

zniechęcenia go do obrony swoich praw i zaniechania wniesienia odwołania, tym bardziej, że 

wyznaczenie  odległego  terminu  na  zapoznanie  się  z  protokołem  i  załącznikami  nie  zostało 

przez Zamawiającego racjonalnie uzasadnione.  Odwołujący na chwilę wniesienia odwołania 

nie może odnieść się do wyjaśnień konkurenta w przedmiocie wyliczenia ceny, ponieważ nie 

wie  czy 

w  ogóle  były  złożone.  Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  zastrzegł  sobie  prawo 

rozszerzenia  przedstawionej  argumentacji  w  te

rminie  późniejszym,  w  szczególności  przez 

odniesienie się do wyjaśnień złożonych przez KATEL s.c. w toku postępowania, jeżeli okaże 

się, że dokument taki jest w dokumentach postępowania. Niezależnie jednak od ewentualnej 

treści wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, nie mogły one przekonać Zamawiającego, że cena 

zaoferowana  przez  KATEL  s.c.  w  siedmiu  z  piętnastu  pozycji  „Formularza  kalkulacji  ceny 

oferty” nie jest rażąco niska i możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy jej 

zastosowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  ofercie  KATEL  s.c.,  w  „Formularzu  kalkulacji  ceny  oferty"  

w  pozycjach  1.1,1.2,  I.3,11.1,  II.3,  II.4  i  III.2,  wykonawca  ten  zaoferował  cenę  jednostkową 

brutto  1  złoty  za  usuwanie  graffiti  z  1  metra  kwadratowego,  określonych  w  tych  punktach 

powierzchni.  W  tym  samym  dokumencie,  poniżej  tabeli  uzupełnianej  przez  wykonawców 

Zamawiający  wskazał  jednoznacznie,  że  przy  kalkulacji  ceny  należy  uwzględnić  cenę 

robocizny,  ceny  materiałów,  ceny  pracy  sprzętu,  zysk,  podatek  VAT  oraz  -    w  niektórych 

przypadkach  - 

nadzór  konserwatora  zabytków  z  uprawnieniami.  Zapis  ten  koresponduje  

z postanowieniami punktu 14 SIWZ, dotyczącego sposobu obliczania ceny. Biorąc więc pod 

uwagę, że KATEL s.c., jako stawkę podatku VAT, wskazał 23%, to zgodnie z jego ofertą 81 

groszy wystarczyć ma na pokrycie wszystkich kosztów związanych z usuwaniem graffiti z 1 

metra  kwadratowego  dowolnego  obiektu,  z  dowolnej  powierzchni,  niezależnie  od  tego  czy 

wymagany  jest  przy  tym  nadzór  konserwatora  zabytków  ani  czy  powierzchnia  była 

zaim

pregnowana,  ani  też  czy  usunięcie  graffiti  ma  nastąpić  przez  odczyszczenie  danej 

powierzchni, czy przez zamalowanie graffiti farbą. Zaoferowana cena usuwania graffiti nie jest 

bowiem zróżnicowana w odniesieniu do żadnego z wyżej wskazanych czynników, które muszą 

mieć wpływ przynajmniej na pracochłonność oraz zużycie materiałów i sprzętu, a co za tym 

idzie  na  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę.    Zdaniem  Odwołującego  brak  zróżnicowania 

ceny  usunięcia  graffiti  niezależnie  od  wszystkich  uwarunkowań  dotyczących  tego  procesu, 

powinien  wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego,  które  KATEL  s.c.  byłoby 

niezwykle  trudno  przekonująco  wyjaśnić.    Odwołujący  podał,  iż  z  prawdopodobieństwem 

graniczącym z pewnością, może stwierdzić, że KATEL s.c., jeżeli składał wyjaśnienia w tym 

zakresie,  to nie  mógł  być  w  stanie  tego  dokonać  tak,  by  obalić  domniemanie zaoferowania 

rażąco niskiej ceny.  Nadto brak zróżnicowania ceny usunięć graffiti w całym formularzu, nie 

jest  jedynym  poważnym  sygnałem,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską.  Cena  usunięcia 

graffiti zgodnie z ofertą KATEL s.c. jest także niższa niż cena umycia tej samej powierzchni, 

co

,  w  ocenie  Odwołującego,  przeczy  zasadom  logiki  i  doświadczenia  życiowego.  Zdaniem 

Odwołującego,  tylko  w  jednym  wypadku  cena  mycia  pokrywa  się  z  ceną  usunięcia  graffiti 

(mycie za 1 zł brutto zaoferowano tylko w punkcie I.5), w każdym pozostałym wypadku mycie 

jest droższe, podczas gdy mycie, o jakim jest mowa, w zasadzie nie wymaga zastosowania 

żadnych  środków  chemicznych  i  najczęściej  wykorzystuje  się  w  jego  toku  tylko  wodę.   

W  wypadku  oferty  KATEL  s.c.,  w  zależności  od  tego,  czego  dotyczą  prace,  umycie  danej 

powierzchni jest droższe od usunięcia z niej graffiti o 10% - 1000%. Doskonale oddaje to pkt 

III  „Formularza  kalkulacji  ceny  oferty”,  z  którego  wynika,  iż  za  usunięcie  graffiti  z  pomnika 

zaoferowano  cenę  brutto  1  zł  (za  1m2  powierzchni),  podczas  gdy  jego  umycie  wyceniono 

dziesięć razy drożej, pomimo, iż oczyszczenie z napisu wykonanego trwałym i odpornym na 

wiele  środków  czyszczących  sprayem  wiąże  się  koniecznością  zastosowania  środków 

chemicznych  przeznaczonych  do  usuwania  graffi

ti  oraz  odpowiednich działań.    Odwołujący 

dodał,  iż  np.  dla  powierzchni  gładkiej,  należy  nałożyć  odpowiednią  ilość  środka 

przeznaczonego do usuwania graffiti z po

wierzchni gładkich. Przykładowo może być to „AGS 

5 SR", co do którego wg producenta zużycie wynosi 0,2-0,5 litra na 1 m2 a według innych 

źródeł  -    0,1-0,3  litra  na  1  m2  i  to  te  dane  jako  korzystniejsze  cenowo  zostaną  wzięte  pod 

uwagę przy kalkulacji minimalnej ceny. Jego cena, i to przy zakupie w odpowiednio dużym 

opakowaniu,  wynosi  55,90  zł  netto  za  litr.  A  więc  przy  zastosowaniu  mniejszego  ze 

wskazanych wyżej zalecanych zużyć, koszt samego środka chemicznego do usuwania graffiti 

wynosi  od  5,59  zł  do  16,77  zł  na  każdy  metr  kwadratowy  czyszczonej  powierzchni.  Nawet 

zakładając znaczne rabaty uzyskane przez KATEL s.c. od dostawców, zejście do poziomu 1 

zł  brutto  za  1  m2  jest,  zdaniem  Odwołującego,  niemożliwe.  Tym  bardziej,  że  oprócz 

minimalnego zużycia środka chemicznego, doliczyć należy koszty spłukania rozpuszczonego 

graffiti  gorącą  wodą  pod  ciśnieniem  (ok.  10-20  litrów  wody),  co  -  biorąc  pod  uwagę,  że  do 

zasilenia myjki ciśnieniowej potrzebne jest paliwo (ok. 5 litrów na godzinę pracy) - powoduje, 

że  sam  koszt  spłukania  jednego  metra  kwadratowego  rozpuszczonego  graffiti  przekroczy 

zaoferowaną przez KATEL s.c. złotówkę. Na dodatek, po oczyszczeniu powierzchni z graffiti, 

producent zaleca umycie czyszczonej powierzchni w celu neutralizacji produktu do usuwania 

graffiti,  a koszty  mycia  sama  KATEL  s.c.  wycenia, 

w przytłaczającej większości wypadków, 

drożej  niż  cały  proces  usunięcia  graffiti.  Odwołujący  wskazał,  iż  nie  można  pominąć  także 

kosztów transportu sprzętu i pracownika oraz jego wynagrodzenia. Jeżeli chodzi o usuwanie 

graffiti  przez  pokrywanie  go  farbą,  to  również  nie  jest  możliwe  zamknięcie  się  z  samymi 

kosztami w kwocie 1 zł za 1 m2 dowolnej powierzchni.  Odwołujący przykładowo wskazał, iż 

farba fasadowa do betonu, elewacyjna, biała w opakowaniu 10 litrowym kosztuje 108 złotych 

brutto. Jak wskazuje sprzedawca, jej maksymalna wydajność wynosi 9m2/l, co oznacza, że 

na  1m2  przypadać  musi  0,11  I  farby.  Oznacza  to,  że  pomalowanie  jedną  warstwą  1  metra 

kwadratowego  kosztuje  w  tym  przykładzie  1,18  zł.  Odwołujący  przyznał,  iż  możliwe  jest 

uzyskiwanie różnych rabatów przez KATEL s.c., jednak, żeby skutecznie pokryć graffiti należy 

pokryć je przynajmniej dwoma warstwami farby. Ponadto poza samą czynnością malowania 

pracownik  musi  również  m.in.  dobrać  kolor,  zabezpieczyć  inne  elementy  obiektu,  a  po 

malowaniu usunąć zabezpieczenia, nadto doliczyć trzeba koszty wynagrodzenia pracownika, 

transportu etc. 

Na dowód twierdzeń w tym zakresie Odwołujący wskazał na wydruki ze stron 

producenta środka do czyszczenia graffiti oraz ze strony internetowej sprzedawcy farby. 

Zdaniem Odwołującego kalkulacja KATEL s.c. jest zupełnie nieadekwatna do przedmiotu 

zamówienia,  biorąc  pod  uwagę  koszty  każdego  z  zabiegów  usunięcia  graffiti.  W  żadnym 

wypadku  nie  jest  możliwym  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  usuwania  graffiti  za  cenę 

zaoferowaną  przez  KATEL  s.c.  Postępowanie  dotyczy  utrzymania  różnych  obiektów  

w  zakresie  mycia  i  usuwania  graffiti. 

Nawet  jeżeli  powierzchniowo  zakres  prac  związanych  

z  usuwaniem  graffiti  będzie  mniejszy  niż  tych  związanych  z  myciem,  to  w  ocenie 

Odwołującego, nie można tracić z pola widzenia faktu, że około połowy wyszczególnionych  

w „Formularzu kalkulacji ceny oferty” prac dotyczy usuwania graffiti Sprawne usuwanie graffiti, 

wydaje  się,  zadaniem  Odwołującego,  nawet  ważniejszym  aniżeli  regularne  mycie  

i  utrzymywanie  miejskich  obiektów  w  ogólnie  pojętej  czystości.  Z  tych  względów  usuwanie 

graffiti stanowi istotną część składową zamówienia i tym samym cena oferowana za tę usługę 

stanowi istotną część składową ceny, a skoro jest zaniżona, stanowi przesłankę by wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny.    Odwołujący  zauważył,  iż 

wskutek nowelizacji ustawy Pzp

, która weszła w życie 28 lipca 2016 roku, ustawodawca wprost 

przewidział  obowiązek  zwrócenia  się  o  wyjaśnienie  dotyczące  ceny,  jeżeli  istotna  część 

składowa  ceny  wydaje mu  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W poprzednim 

stanie prawnym, wzmianki o „istotnej części składowej" nie było, co ma doniosłe znaczenie, 

jeśli chodzi o wykładnię tego przepisu co do tego w jaki sposób rażąco niskie istotne części 

składowe  ceny  rzutować  mają  na  całkowitą  cenę  oferty.  Odwołujący  stwierdził,  iż  celem 

instytucji przewidzianej w art. 90  ustawy Pzp jest  zbadanie,  czy niska cena, 

jaką proponuje 

wykonawca  nie  grozi  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zamówienia,  a  to,  że 

ustawodawca  z

decydował  się  zmienić  brzmienie  ustępu  1  art.  90  Pzp,  oznacza,  że  ceny 

zaoferowane na poszczególne części zamówienia powinny podlegać refleksji z perspektywy 

ich poprawnej kalkulacji przez pryzmat przepisów dotyczących oferowania przez wykonawców 

ceny rażąco niskiej.  Odwołujący zwrócił uwagę, że, jak wynika z informacji z otwarcia ofert, 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  w  wysokości 

1.070.000 zł brutto, zaś KATEL s.c. zaoferował cenę 706.750 zł, a więc ponad 30% mniejszą 

niż  kwota  wskazana  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  podał,  co  prawda  wartości 

przedmiotu zamówienia i nie udostępnił dokumentacji postępowania Odwołującemu, można 

jednak  zakładać,  że  oscylowała  ona  w  pobliżu  sumy,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinans

owanie zamówienia. Mogło, więc, zdaniem Odwołującego, dojść do sytuacji, w której 

Zamawiający zobligowany był do wezwania KATEL s.c. do złożenia wyjaśnień ceny z uwagi 

na art. 90 ust. 1a ustawy P

zp, bowiem rozbieżność w żaden sposób nie wynika z okoliczności 

oczywistych.  Niemniej  jednak, 

zdaniem  Odwołującego,  zaoferowanie  wszystkich  usług 

usuwania graffiti za 1 zł brutto za 1 m2 dowolnej powierzchni, powinno zmusić Zamawiającego 

do  wezwania  KATEL  s.c.  do  złożenia  wyjaśnień  niezależnie  od  wystąpienia  30%  różnicy,  

o której mowa wart. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Niedopełnienie tego obowiązku, jest naruszeniem 

art. 90 ust. 1 ustawy P

zp. Jeżeli zaś Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w trybie art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp, to konsekwenc

je zwrócenia się Zamawiającego określają przepisy. Zgodnie 

z art. 90 ust. 2 ustawy P

zp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym, po zwróceniu się przez Zamawiającego do 

wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, z mocy prawa powstaje domniemanie 

zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  W  ocenie  Odwołującego  domniemania  tego  KATEL  s.c.  

w żaden sposób nie mógł obalić, a więc Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp . 

Na poparcie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego  art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, 

Odwołujący  wskazał,  iż  perspektywa rażąco  niskiej  ceny  nie może być  jednak  jedyną, jaką 

należy  w  niniejszej  sprawie  zastosować  do  nierealnie  ukształtowanych  istotnych  części 

składowych ceny całkowitej. Odwołujący, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  18  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1205/15,  LEX  nr  1808560

,  wskazał,  iż  sztuczne 

zaniżanie  cen  jednostkowych  należy  rozpatrywać  również  w  kategorii  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Dodał, iż także na gruncie poprzednich przepisów, gdy w art. 90 ust. 1 ustawy 

P

zp  nie  było  wprost  mowy  o  częściach  składowych  ceny,  w  uzasadnionych  przypadkach, 

obowiązek  badania  dotyczył  poszczególnych  cen  jednostkowych  czy  też  elementów,  które 

służyć  będą  do  ustalenia  wynagrodzenia,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu 

zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. W ocenie Odwołującego, 

ceny  zaoferowane  przez  w

ykonawcę  KATEL  s.c.  w  zakresie  usuwania  graffiti,  są 

nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia 

przy ich zastosowaniu, przy czym 

oferta KATEL s.c. została przygotowana w ten sposób, aby 

przez  manipulowanie  cenami 

jednostkowymi  zaproponować  atrakcyjną  cenę  całościową.  

Z historii zamówień udzielanych przez Zamawiającego wynika, bowiem, że zlecenia dotyczące 

usuwania graffiti trafiają się rzadko, zaś mycie obiektów zlecane jest regularnie. Częściowo 

znajduje to odzw

ierciedlenie w szacunkach Zamawiającego, jednak i te szacunki zrobione są 

na wyrost I przewidują raczej znaczne zwiększenie się liczby przypadków graffiti niż trzymanie 

się skali tego zjawiska na poziomie z lat poprzednich. Zgodnie z zamysłem KATEL s.c., nawet 

t

racąc na usuwaniu graffiti, co zdarza się sporadycznie, w ogólnym rozrachunku wykonawca 

ten 

osiągnie z realizacji zamówienia z zysk, skoro straty w tej części zostaną skompensowane 

przez  większy  zysk  z  innej  części  zamówienia,  a  to  mycia  obiektów.  Takie  manipulowanie 

cenami  jednostkowymi  opiera  się  jednak  na  założeniach,  których  Zamawiający  nie 

przewidywał,  a nawet  nie mógł  przewidywać formułując  postanowienia SIWZ.  Zamawiający 

założył  określoną  ilość  prac  do  wykonania  w  okresie  związania  umową  i  tylko  uczciwe 

zaproponowanie cen przez wszystkich wykonawców może doprowadzić do stanu, w którym 

oferty  będą  porównywalne  i  możliwe  będzie  wyłonienie  zwycięzcy  przetargu.    Zdaniem 

Odwołującego  KATEL  s.c.  celowo  oferował  rażąco  niskie  ceny  poniżej  kosztów  własnych  

w częściach dotyczących usuwania graffiti, ponieważ, opierając się na swoim doświadczeniu 

uznał,  że  rzadko  zdarza  się,  aby  prace  w  tych  częściach  były  wykonywane  w  ilości 

skalkulowanej  przez  Zamawiającego.  Dlatego  też,  aby  oferta  tego  wykonawcy  była 

k

orzystniejsza  od  ofert  wykonawców  konkurujących  z  nim  w  postępowaniu,  zastosował  on 

metodę sztucznego zaniżania ceny przy zadaniach, które rzadko występują, natomiast przy 

zadaniach  które  występują  z  największym  prawdopodobieństwem,  ustalił  cenę  z  bardziej 

dopasowaną  do  realiów  rynkowych  kalkulacją.  Jest  to  działanie  nieuczciwe  w  stosunku  do 

pozostałych wykonawców, stanowi także naruszenie postanowień SIWZ dotyczących sposobu 

kalkulowania ceny. 

Odwołujący podniósł, iż stosownie do pkt 14.2. SIWZ, cena brutto podana w formularzu 

oferty  winna  zawierać  wykonanie  szacunkowej  ilości  prac,  obejmującą  w  szczególności 

utrzymanie  ekranów  akustycznych,  obiektów  inżynierskich,  pomników,  miejsc  pamięci 

narodowej  i  innych  powierzchni.  Podana  cena  ofertowa  musi  uwzględniać  wszystkie 

wymagania  Zamawiającego  określone  w  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie 

Wykonawca  poniesie  z  tytułu  należytego  oraz  zgodnego  z  umową  i  obowiązującymi 

przepisami wykonania 

przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 14.3. SIWZ, cena brutto podana 

w  formularzu  oferty  winna  zawierać  wszystkie  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  oraz 

zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty, ubezpieczenia, 

opłaty  transportowe,  itp.  Zdaniem  Odwołującego  nie  może  być  tak,  że  co  do  części  cen 

podanych  w  formularzu, 

stanowiących    prawie  połowę  wszystkich  pól  formularza,  jeden  

z  wykonawców  stosuje  swoje  własne  metody  oceny  prawdopodobieństwa  zlecenia  danych 

prac i nie obejmuje tymi cenami wszystkich kosztów pośrednich, bezpośrednich oraz zysku. 

Odwołujący,  który  prawidłowo,  zgodnie z  wymogami  SIWZ  i  przepisami  prawa,  skalkulował 

ceny jednostkowe, nie mógł zaoferować niższej ceny niż KATEL s.c.  Przyjęte przez KATEL 

s.c., jako podstawa kalkulacji ceny, 

założenie, że zlecenia na usuwanie graffiti pozostaną na 

podobnym poziomie jak w poprzednich okresach, doprowadziło do zaoferowania ceny przez 

tego  Wykonawcę,  z  której  nie  byłby  w  stanie  pokryć  nawet  kosztów  pracy  pracowników 

wykonujących określone prace, kosztów środków czyszczących i zużycia sprzętu. Tymczasem 

jedynie 

oparcie  się  przez  wszystkich  wykonawców  na  warunkach  określonych  przez 

Zamawiającego,  zagwarantować  może  porównywalność  złożonych  ofert  i  uczciwą 

konkurencję pomiędzy wykonawcami. 

W  ocenie  Odwołującego  nawet,  gdy  Zamawiający  wezwał  KATEL  s.c.  do  wyjaśnienia 

wyliczenia ceny, w 

szczególności w zakresie usuwania graffiti, a wykonawca ten skutecznie 

obalił powstałe w ten sposób domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający 

winien odrzucić ofertę wykonawcy KATEL s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący powołując się na wyroki o sygnaturach: KIO 2184/14 i KIO 2185/14, stwierdził, iż 

d

okonywane  przez  wykonawców  „optymalizacje”  SIWZ  i  przyjmowanie  do  kalkulacji  cen 

założeń alternatywnych wobec SIWZ jest oceniane negatywnie również w orzecznictwie KIO, 

stojącej na stanowisku, że wykonawca powinien wykazać, że bez uwzględnienia optymalizacji 

jest  w  stanie  zamówienie  wykonać.  Jeśli  zaś  nie  przedstawił  okoliczności  pozwalających 

zaoferować  niską  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  projektem 

Zamawiającego, to nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.  Jeśli KATEL s.c. 

uznałby,  że  usuwanie  graffiti  nie  będzie  w  przyszłości  dotyczyło  takiej  powierzchni,  jaką 

wskazał w SIWZ Zamawiający i dlatego skalkulowałby cenę na podstawie założeń, być może 

nawet  uzasadnionych  historyczną  wiedzą,  ale  jednak  swoich  własnych,  zamiast 

przedstawionych przez Zamawiającego, to oferta podlegać musi odrzuceniu. Znaczenie ma 

też  tutaj  to,  że  Zamawiający  nie  mógł  zakładać  w  SIWZ  zbyt  niskiego  pułapu  zleceń  na 

usuwanie graffiti, 

bowiem nawet lekki wzrost liczby graffiti wpłynąłby na tempo ich usuwania  

i wizerunek miasta. Stąd też oczekiwał - i ujął to w postanowieniach SIWZ - że cena brutto 

podan

a w formularzu oferty zawierać będzie wykonanie szacunkowej ilości prac.  

W  podsumowaniu  argumentacji  tego  zarzutu, 

Odwołujący  stwierdził,  iż  manipulowanie 

cenami 

przez  KATEL  s.c.  co  do  poszczególnych  części  zamówienia,  stanowi  działanie 

sprzeczne  z  dobrym

i  obyczajami  i  narusza  interes  Odwołującego,  który,  stosując  się  do 

postanowień SIWZ i realnie wyceniając swoje usługi, mimo posiadanej wiedzy o przeciętnej 

liczbie  zleceń  usuwania  graffiti,  nie miał  szans  konkurować  ze  sztucznie  zaniżającym  ceny 

wykonawcą.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie,  jako 

bezzasadnego.  Zamawiający  podkreślił,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  błąd  w  obliczeniu 

ceny i dlatego podlega odrzuceniu. 

Odwołujący złożył ofertę wskakując jako podatek VAT „zw”  

z powołaniem się na przepis art. 113 ustawy o VAT. W myśl art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, 

zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży 

nie  przekroczyła  łącznie  w  poprzednim  roku  podatkowym  kwoty  200  000  zł.  Zamawiający 

działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  prawa  do  zastosowania  zwolnienia  podmiotowego.  W  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego, wykonawca wyjaśnił, że każdy z podmiotów występujących wspólnie korzysta 

z prawa do zastosowania zwolnienia podmiotowego, 

wynikającego z art. 113 ustawy o VAT. 

Jednakże wartość oferty złożonej przez Odwołującego została określona na kwotę 632 550,00 

zł  i  cała  ta  wartość  została  objęta  zwolnieniem  podatkowym.  Tym  samym  już  tylko  ta 

okoliczność,  zdaniem  Zamawiającego,  powoduje,  że  występuje  błąd  w  obliczeniu  ceny, 

bowiem  nie  jest  możliwe  zastosowanie  zwolnienia  podatkowego  od  kwoty  wyższej  niż  

00 zł, a w skrajnym przypadku, gdyby uznać, że każdy z podmiotów może skorzystać 

z takiego prawa, od kwoty wyższej niż 400.000,00 zł, co jednak nie jest możliwe. Zamawiający 

p

odkreślił,  że  zgodnie  z  art.  113  ust.  5  ww.  ustawy,  w  przypadku,  gdy  wartość  sprzedaży 

zwolnionej  od  podatku  na  podstawie  ust.  1  przekroczy  kwotę,  o  której  mowa  w  ust.  1, 

zwolnienie traci moc począwszy od czynności, która  spowodowała przekroczenie tej kwoty.  

W takim przypadku 

świadczenie powodujące przekroczenie wartości wskazanej w art. 113 ust. 

1  ustawy  o  VAT, 

podlegać  będzie  opodatkowaniu  podatkiem  w  wysokości  zgodnej  

z  przepisami  prawa.   

Zamawiający  wskazał,  iż  do  oferty  Odwołującego  zostało  załączone 

pełnomocnictwo  dla  Lidera  Konsorcjum,  z  którego  wynika,  że  to  Lider  będzie  wystawiał 

Zamawiającemu  faktury  VAT  oraz  odbierał  należności  przewidziane  umową.  Tym  samym 

każda faktura za realizację tego zamówienia ponad 200 000,00 zł będzie  musiała zawierać 

podatek  VAT  w  wysokości  wynikającej  z  ustawy.  Nadto  wzór  umowy  nie  przewiduje 

wystawiania faktury przez różne podmioty. W treści załącznika nr 3 do SIWZ „Umowa” w § 4 

wskazuje  m.in.: 

„(...)  3.  Wynagrodzenie  będzie  przekazywane  na  rachunek  bankowy 

Wykonawcy, wskazany w treści dostarczanej Zamawiającemu faktury, jeden raz w miesiącu, 

po  protokolarnym  odbiorze  prac,  w  terminie  do  30  dni  od  dnia  otrzymania  przez 

Zamawiającego  prawidłowo  wystawionej  faktury.  4.  Na  pisemne  żądanie  Zamawiającego 

Wykonawca przedłoży fakturę stanowiącą rozliczenie usługi za okres krótszy niż jeden miesiąc 

kalendarzowy. W przypadku rozliczenia usługi za niepełny miesiąc kalendarzowy, kwoty cen 

jednostkowych  zostaną  proporcjonalnie  pomniejszone.  (...)  6.  Do  faktury  Zamawiający  jest 

zobowiązany  dołączyć:  a)oryginał  protokołu  odbioru  prac  podpisany  przez  uprawnionych 

pracowników  Zamawiającego  i  Wykonawcy;  b)  kosztorys  powykonawczy  zgodny  ze 

zleceniem, o którym mowa w § 1 pkt. 3.  7. Zamawiający oświadcza, że jest zarejestrowanym 

i  czynnym  podatnikiem  podatku  od  towarów  i  usług  VAT.  Wykonawca  oświadcza,  że  jest 

zarejestrowanym  i  czynnym  podatnikiem  podatku  od  towarów  i  usług  VAT.”  W  ocenie 

Zamawiającego  nie  ma  możliwości  odrębnego  wystawiania  faktur  przez  poszczególnych 

członków  konsorcjum,  tym  bardziej,  że  załączone  do  oferty  pełnomocnictwo  jednoznacznie 

wskazuje w jaki sposób Odwołujący zamierzał rozliczać się z Zamawiającym. Badając oferty 

Zamawiający  ma  obowiązek  zbadać  wysokość  stawki  podatku  VAT.    Przywołana  w  treści 

informacji o odrzuceniu oferty 

uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. 

akt  III  CZP  52/11),  ostatecznie  przesądziła  kwestię  obowiązku  weryfikacji  przez 

Zamawiającego  stawki  podatku  VAT  pod  kątem  prawidłowości  jego  zastosowania,  

a w konsekwencji uznania, czy oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Wynika z niej, iż 

podatek VAT jest elementem cenotwórczym, a tym samym bezwzględnej kontroli i ocenie musi 

podlegać  przyjęcie  przez  wykonawców  prawidłowej  stawki  podatku  VAT.  Przyjęcie 

nieprawidłowej stawki VAT, tj. nieuprawnione skorzystanie ze zwolnienia, jest równoznaczne 

z  nieprawidłowym  ustaleniem  ceny.  W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  mógłby  przyjąć 

zwolnienie z podatku, jedynie wówczas, gdyby cena jego oferty nie przewyższała wartości jaka 

wynika z art. 113 ust. 1 ustawy VAT. W 

przypadku gdy wartość oferty znacznie przekracza 

dopuszczalny  limit

,  aby  można  było  uznać  jej  prawidłowość  musiałaby  zostać  obliczona  

z  zastosowaniem  o

bowiązującej  stawki  podatku.  Samo  przyjęcie  przez  Odwołującego 

konstrukcji Konsorcjum, w sytuacji, gdy jak wynika z treści oferty, obie spółki są ściśle ze sobą 

powiązane osobowo poprzez tożsamość wspólników (zarówno w jednej jak i drugiej spółce 

jedynymi  lub  wielkościowymi  wspólnikami  są  pan  Piotr  A.  M.,  oraz  pani  B.  M.)  budzi 

wątpliwości co do celu zawarcia konsorcjum, a tym samym uczciwego działania Wykonawcy 

celem  uzyskania  zamówienia.  Zamawiający  stwierdził,  iż  przyjęcie  przez  Odwołującego 

zwolnienia  podatkowego  do  wartości  przekraczającej  trzykrotnie  wartość  pozwalającej  na 

zastosowania art. 113 ustawy 

o VAT jest błędem. Tym bardziej, że rozliczenie kosztów między 

partnerami wspólnego przedsięwzięcia, będącymi podatnikami podatku VAT, w stosunku do 

ich udziału, stanowi wynagrodzenie za świadczone usługi, podlegające opodatkowaniu VAT. 

Zamawiający wyraził pogląd, że za nieuprawnione należy uznać stanowisko, Odwołującego, 

wskazujące na to, że w dacie składania oferty określił prawidłową stawkę podatku VAT z uwagi 

na  nieznajomość  zakresu świadczenia. Wynika to z faktu,  iż  część  przedmiotu  zamówienia 

jest  st

ałym  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  a  wartość  tej  części  przedmiotu  zamówienia  to 

kwota 90.000,00 zł, nadto znacząca część dotyczy istniejących obiektów i pewności zlecenia 

prac  w  zakresie  mycia  ekranów  akustycznych  i  obiektów  inżynieryjnych,  co  daje  kwotę 

415.600,00  zł,  których  zlecenie  nie  zależy  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych  tak  jak 

usuwanie  graffiti. 

Wykonawca  był  zobowiązany  przy  kalkulacji  ceny  oferty,  wziąć  tę 

okoliczność pod uwagę i obliczyć cenę w części z zastosowaniem zwolnienia podmiotowego, 

a w części z uwzględnieniem obowiązku naliczenia prawidłowego VAT-u. Oferta zawierająca 

niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami  stawkę  podatku  VAT,  wpływającego  na  wysokość 

ceny  brutto,  uniemożliwia  prawidłowe  porównanie  złożonych  ofert  w  ramach  ustalonego, 

jedynego w tym postępowaniu, tj. kryterium ceny. Tym bardziej, że zastosowanie prawidłowej 

stawki podatku VAT powodowałoby zmianę w rankingu wykonawców. 

Zdaniem Zamawiającego nie miał on obowiązku wzywać Odwołującego do przedstawienia 

wyjaśnień  co  do  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  bowiem  fakt  zastosowania  niewłaściwej 

stawki  podatku  VAT  skutkuje  wprost  odrzuceniem  oferty  i  żadne  wyjaśnienia,  nie  mogą 

prowadzić  do  zmian  w  tym  obszarze.  Bezzasadny  jest  również,  zdaniem  Zamawiającego 

zarzut  bra

ku  możliwości  „rozbicia”  ceny  z  uwagi  na  treść  formularza  ofertowego.  To 

wykonawca  składający  ofertę  posiada  wiedzę,  że  charakteryzuje  go  odmienny, 

niestandardowy  sposób  kształtowania  oferty.  Posiadając  tę  wiedzę,  wykonawca  był 

zobowiązany do ewentualnego zadania pytań, które rozwiałyby jego wątpliwości co do tego  

w jaki sposób wpisać cenę w formularzu oferty, lub do wniesienia o dopuszczenie dokonania 

zmiany  formularza  w  sposób,  który  byłby  dla  niego  odpowiedni.  Zamawiający  nie  ma 

obowiązku  przewidywać  sytuacji,  że  którykolwiek  z  wykonawców  korzysta  z  przywilejów. 

Obwiązek  dołożenia  należytej  staranności,  a  więc  staranności  podwyższonej  z  uwagi  na 

zawodowy  charakter  prowadzonej  działalności  przez  Odwołującego  zobowiązywał  go  do 

ewentualnego  zadania  pytań  do  SIWZ.  W  ocenie  Zamawiającego,  nie  można  zgodzić  się 

również z twierdzeniem Odwołującego, że formularz cenowy nie zawiera informacji na temat 

VAT. Wartość określona przez Wykonawców w formularzu cenowym miała zawierać wartość 

m.in. z podatkiem VAT, należnym i właściwym z punktu widzenia przepisów prawa, a to jaką 

wartość podatku VAT zastosował Wykonawca do wyliczenia ceny swojej oferty jasno wskazał 

w  treści  formularza  ofertowego,  jak  również  w  treści  złożonych  wyjaśnień.  Z  ostrożności 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  ma  możliwości  uznania,  że  podana  w  ofercie  wartość  jest 

wartością brutto i nawet przy przekroczeniu limitu uprawniającego do zwolnienia podatkowego, 

nie  zwiększy  się  wartość  należna  do  zapłaty  na  rzecz  Wykonawcy,  bowiem  również  taka 

okoliczność  prowadziłaby  do  konieczności  uznania,  że  oferta  zawiera  błąd  

w  obliczeniu ceny,  bowiem  błąd  został  popełniony  przy  kształtowaniu treści  oferty,  poprzez 

przyjęcie nieprawidłowego czynnika cenotwórczego, jakim jest podatek VAT. 

Zamawiający  wyraził  pogląd,  że  w  przypadku  uznawania  za  prawidłowe  jego  działania  

w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, dalsze merytoryczne rozstrzyganie Odwołania 

co do wyboru oferty najkorzystniejszej jest bezprzedmiotowe, bowiem wykonawca odrzucony 

nie posiada interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do k

westionowania czynności wyboru 

oferty innego podmiotu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 1 pkt. 3 ustawy 

Pzp, 

Zamawiający stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy zawiera cenę wyższą niż cena 

oferty  Odwołującego.  Natomiast  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem,  rażąco  niska  cena 

występuje wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  realizując 

obowiązek, wynikający ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, dotyczący wezwania w sytuacji, 

gdy zachodzi chociażby jedna z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, zwrócił się do 

wybranego, wykonawcy o złożenie wyjaśnień, bowiem zaszła okoliczność w której cena oferty 

wybranego  wykonawcy  je

st  niższa  o  ponad  30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia, 

chociaż  cena  ta  nie  odbiega  od  średniej  cen  złożonych  ofert  i  nie  budzi  zastrzeżeń 

Zamawiającego co do należytego wykonania zamówienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień 

miało  na  celu  spełnienie  obowiązku  formalnego,  celem  uniknięcia  zarzutu  zaniechania 

wezwania  w  sytuacji  zaistnienia  ustawowej  okoliczności  do  dokonania  takiej  czynności. 

Złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  utwierdziły  Zamawiającego,  że  oferta  tego 

wykonawcy 

została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy.  Wykonawca  przedstawił 

szczegółową  kalkulację  dotyczącą  całego  zakresu  robót  z  rozbiciem  na  poszczególne 

składowe  wynagrodzenia,  kalkulacja  ta  zgodnie  ze  stanowiskiem  Wykonawcy  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

i  z  tego  p

owodu  nie  została  udostępniona  Odwołującemu.  Dokonana  kalkulacja,  w  ocenie 

Zamawiającego,  została  oparta  na  wiarygodnym  materiale  dowodowym,  do  którego  należy 

zaliczyć  kosztorys  powykonawczy  ubiegłorocznych  prac  związanych  z  realizacją 

analogicznego 

zamówienia,  oraz  szczegółową  kalkulację  ceny  oferty  złożonej  

w niniejszym postępowaniu. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zakres  zamówienia  dotyczący  usuwania  graffiti,  stanowi 

marginalną część przedmiotu zamówienia. W ubiegłym roku wartość usuwania graffiti wyniosła 

0,7%  w  stosunku  do  wartości  innych  prac  zleconych  wykonawcy,  których  ostateczny  koszt 

zamknął się kwotą 744.000,00 zł. brutto. Tym samym nie może być mowy o istotnej części 

składowej wynagrodzenia, o której jest mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O braku istotności 

zakresu  zakwestionowanego  w  odwołaniu  świadczy  również  zestawienie  powierzchni 

wskazanych w formularzu cenowym. Usuwanie graffiti ma o

dbywać się na powierzchni 4.250 

m2,  podczas  gdy  mycie  na  powierzchni  524.500  m2,  co  stanowi  ok  0,7%  zakresu 

stanowiącego przedmiot zamówienia. Ceny zaoferowane w postępowaniu, jak wynika z ofert 

składanych w innych postępowaniach, są cenami rynkowymi. Na rynku realizuje się usługi za 

cenę wynoszącą nawet 0,5 zł za usunięcie graffiti z ekranów akustycznych i innych obiektów 

inżynierskich,  na  co  wskazuje  oferta  z  postępowania  w  Gdańsku  w  latach  2017-2019 

załączona do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, iż takie ceny od 

kilku  lat 

funkcjonują  również  u  niego,  wskazując  dla  przykładu,  iż  za  wskazaną  w  poz.  1.3 

„Usuwanie  graffiti  z  ekranów  akustycznych  typu  „zielona  ściana”  stalowych  i  metalowych, 

trocinozrębkobetonowych itp. usługę Zamawiający w 2015 r, płacił 4,00 zł  za m2, w 2016 r 

płacił 3,00 zł za m2, a w 2017 r. płacił 1,00 zł za m2. Z tego względu, zdaniem Zamawiającego, 

niezrozumiała jest cena 15,00 zł m2, jaka została przyjęta w przez Odwołującego, tym bardziej, 

że w ofercie z roku 2016 wykonawca ten zaoferował tę usługę za 4 zł za m2. Zamawiający nie 

zgodz

ił się z Odwołującym, jakoby oferta wybranego wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej 

konkurencji poprzez dokonywanie jakichkolwiek „optymalizacji”, bowiem cena oferty kształtuje 

się w zależności od ilości prac jakie należy wykonać w ramach niniejszego zamówienia oraz 

przewidywalności  ich  wykonania,  przy  czym  mycie  istniejących  obiektów  jest  zakresem 

przewidywalnym,  zaś  usuwanie  graffiti  które  dopiero  mogą  się  pojawić  jest  działaniem 

zdecydowanie nieprzewidywalnym, które może, ale nie musi  się zdarzyć,  a dodatkowo jest 

marginalną ilością z całego zakresu i nie stanowi istotnego elementu kalkulacji ceny. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  istnienia  w  ofercie  Przystępującego 

rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał na czym miałby polegać ewentualny czyn nieuczciwej 

konkurencji, 

w tym w szczególności, nie wskazał, który przepis ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałby zostać naruszony. W ocenie Zamawiającego 

ustalony  w  ustawie  Pzp 

rozkład  ciężaru  dowodu  nie  zwalnia  Odwołującego,  który  podnosi 

okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które 

czyni  podstawą  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy,  zwłaszcza  

w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Zamawiający 

przywołał  na  poparcie  swojego  stanowiska  wyroki  KIO  1756/16  z  dnia  11.10.2016  r.  i  KIO 

2068/16 z dnia 10.11.2016 r. 

Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 r. KATEL 

s.c. (dalej 

również: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania po stronie 

Zamawiającego.  Przystępujący  wskazał,  iż  ma  interes  w  zgłoszeniu  przystąpienia  do 

postępowania  po  stronie  Zamawiającego,  ponieważ  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu 

podważają  czynności  dokonane  przez  Zamawiającego,  tj.  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

i  wybór  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  i  tym  samym 

uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, po 

przeprowadzeniu  rozprawy  i  wysłuchaniu  stanowisk  i  oświadczeń  stron  i  uczestnika 

postępowania,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych,  nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  o  których 

stanowi  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz,  że  wpis  

w  prawidłowej  wysokości  został  wniesiony  w  ustawowym  terminie.  Tym  samym  odwołanie 

podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.  

Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  

w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  z  uwagi  na  to,  iż  została 

wypełniona  materialnoprawna  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  według  przyjętych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  

w 

przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, 

co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego 

i w

ybór oferty Przystępującego skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania 

zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody. Izba nie podziela stanowiska 

Zamawiającego o braku interesu Odwołującego w kwestionowaniu czynności wyboru oferty 

Przystępującego, z uwagi na to, iż oferta Odwołującego została odrzucona. W przedmiotowym 

postepowaniu zostały złożone dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego została odrzucona, 

zaś  oferta  Przystępującego  została  wybrana  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza. 

Odwołujący w odwołaniu kwestionuje obie czynności Zamawiającego. W związku z tym, mając 

na  uwadze 

prounijną  wykładnię  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  (  por.  wyrok  Krajowej  izby 

Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16), Izba uznała, iż Odwołujący 

posiada interes prawny w rozpatrzeniu odwołania w pełnym zakresie.   

Izba  stwierdziła,  iż  stosownie  do  art.  185  ust.  3  ustawy  Pzp,  Przystępujący  stał  się 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Przystąpienie  nastąpiło  z  zachowaniem 

wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  tym  z  wykazaniem  interesu 

Przy

stępującego  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego.  Oferta 

Przystępującego  została  wybrana,  jako  najkorzystniejsza.  Uwzględnienie  odwołania  może 

spowodować odrzucenie jego oferty, a tym samym może uniemożliwić uzyskanie przez tego 

wykonawcę zamówienia. 

Następnie, uzupełniająco w stosunku do przytoczonych powyżej szczegółowych informacji 

zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Izba ustaliła, co następuje:  

Z postanowień SIWZ wynika, iż cena brutto podana w formularzu oferty winna zawierać 

wykonanie szacunkowej 

ilości prac, obejmujących usługi dotyczące: 

ekranów akustycznych, w tym usuwanie graffiti oraz mycie,  

obiektów  inżynierskich,  w  tym  usuwanie  graffiti,  wykonywanie  bezbarwnej  odnawialnej 

powłoki ochronnej zabezpieczającej przed graffiti,  

pomników oraz miejsc pamięci narodowej, w tym usuwanie graffiti oraz  mycie,  

utrzymanie powierzchni w obrębie Ronda Mogilskiego oraz kładek M1, M2 przy ul. Marcika.  

Podana  cena  ofertowa  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  oraz 

obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  Wykonawca  poniesie  z  tytułu  należytego  oraz  zgodnego  

z  umową  i  obowiązującymi  przepisami  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Cenę  oferty 

wykonawcy  b

yli  obowiązani  podać  na  podstawie  formularza  kalkulacji  ceny  oferty,  zgodnie  

z  załącznikiem  nr  5  do  SIWZ.  Cena  brutto  podana  w  formularzu  oferty  winna  zawierać 

wszystkie koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  oraz  zysk. W  cenie  powinny  być  również 

uwzględnione wszystkie podatki, opłaty, ubezpieczenia, opłaty transportowe, itp.  

Pkt 1 formularza ofertowego, 

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ został przygotowany 

przez Zamawiającego w brzmieniu: 1. Całkowita wartość przedmiotu niniejszego zamówienia 

(cena oferty): 

Netto:  …zł(słownie: …) VAT:…% tj. …zł, Brutto:  …zł(słownie:  …)  Cena  ta 

została obliczona na podstawie formularza kalkulacji ceny oferty stanowiącego załącznik nr 5 

do SIWZ.  

Załącznik nr 5 do SIWZ zawiera formularz kalkulacji ceny oferty, w którym występuje 

wyszczególnienie  prac,  wskazanie  jednostki  miary  oraz  szacunkowej  ilości  jednostek  do 

wykonania  w  ciągu  roku.  Wypełniając  formularz  wykonawcy  winni  podać  w  zł  brutto  cenę 

jednostkową oraz cenę wykonania szacunkowej ilości prac.  

Stosownie  do  pkt 

4  SIWZ  termin  wykonania  zamówienia  został  określony  od  dnia 

podpisania umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.  

Z 

§  4  ust.  1  i  2  wzoru  umowy  wynika,  iż  wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  z  tytułu 

wykonania  przedmiotu 

umowy  w  wysokości  nieprzekraczającej kwoty  wskazanej  w  umowie 

oraz,  że  wynagrodzenie  za  dany  miesiąc  wypłacane  będzie  na  podstawie  zleconych  prac  

i  kosztorysów  powykonawczych,  sporządzanych  w  oparciu  o  składowe  ceny  jednostkowe 

brutto określone w formularzu cenowym Wykonawcy. 

Pismem  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  w  tym  do  podania  podstawy  prawnej  wpisania  „zw”  

w formularzu ofertowym w rubryce VAT oraz  do podania

, który z podmiotów występujących 

wspólnie i na jakiej podstawie korzysta ze zwolnienia z VAT, a także do podania zakresu usług 

dla  członków  konsorcjum,  jak  również  o  podanie  czy  konsorcjum  zostało  zawiązane  celem 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jeśli tak, to jakich. 

W  odpowiedzi,  za  pismem  z  dnia  11  stycznia  2018  r., 

Odwołujący  udzielił  wyjaśnień, 

wskazując,  iż  obydwa  podmioty  wspólnie  ubiegające  się  o  zamówienie  korzystają  ze 

zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o pod

atku od towarów i usług, 

oraz, że konsorcjum zostało zawiązane w celu wspólnego wykonania umowy i każdy z jego 

członków będzie samodzielnie realizował ustalone części zamówienia, zaś na obecnym etapie 

brak jest podstaw do żądania zakresu usług dla każdego z podmiotów. Zakres ten zostanie 

przedłożony po wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ trwają jeszcze uzgodnienia w tym 

zakresie. 

Wezwaniem z dnia 17 stycznia 2018 

r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy KATEL s.c.  

o wyjaśnienia w związku z tym, iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od 

wartości zamówienia. Przystępujący w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia zastrzegając, 

iż  w  części  dotyczącej  przedstawionych  kalkulacji,  stanowią  one  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa. Wykonawca ten załączył dowody na okoliczność potwierdzenia rynkowości 

zaoferowanych przez niego cen, w postaci czterech 

ofert złożonych przez podmioty trzecie,  

w 

tym  dwóch  w  postępowaniu  na  utrzymanie  ekranów  akustycznych  i  zadaszeń  tuneli  na 

terenie Miasta Gdańska w zakresie mycia i usuwania graffiti w okresie 04.2017 – 03.2019 oraz 

dwóch  w  postępowaniu  na  utrzymanie  czystości  ekranów  akustycznych,  obiektów 

inżynierskich, pomników, miejsc pamięci narodowej i innych powierzchni w 2016 r. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ze względu na zastrzeżenie przez Wykonawcę 

KATEL s.c., jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa części złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  Izba  nie może  w  uzasadnieniu  wyroku  w  sposób  szczegółowy  odnieść  się  do 

zastrzeżonych dokumentów. Nie wpływa to jednak na możliwość oceny zasadności zarzutów 

odwołania. 

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

6  ustawy  Pzp,  zgodnie, 

z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zwiera  ona  błędy  

w obliczeniu ceny lub kosztu. 

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, błąd 

w obliczeniu ceny oferty Odwołującego polega na tym, iż nieprawidłowo zastosował zwolnienie 

z 

podatku od towarów i usług do ceny oferty, która znacznie przekracza kwotę uprawniającą 

do zwolnienia z tego podatku. B

łąd ten nie podlegał poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 

ustawy Pzp

, z uwagi na brak wypełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. 

Stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług  

t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.), odnoszącego się do drobnych przedsiębiorców, 

na  podstawie, 

którego,  według  oświadczenia  Odwołującego,  korzysta  on  ze  zwolnienia  

z podatku VAT, z

walnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których 

wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 

zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Stosownie do ust. 5 tego przepisu, 

j

eżeli  wartość  sprzedaży  zwolnionej  od  podatku  na  podstawie  ust.  1  przekroczy  kwotę,  

o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę 

kwotę.  

Skoro 

cena oferty Odwołującego wynosi 632 550,00 zł, zaś umowa ma być zawarta do 31 

grudnia  2018  r.,  to,  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący  bezzasadnie  przyjął,  do  takiej  ceny  oferty, 

zwolnienie  z  podatku.  Bez  znaczenia  w  tym  przypadku  jest  to,  czy  w  odniesieniu  do 

Odwo

łującego  próg  uprawniający  do  zwolnienia  wynosi  200 000,00  zł,  jak  twierdzi 

Zamawiający,  czy  wynosi  on  400 000,00  zł,  jak  twierdzi  Odwołujący,  przyjmując,  iż  każdy  

z członków konsorcjum korzysta ze zwolnienia. Dla takiej oceny nie ma również znaczenia, 

cz

y pełny zakres usług przewidziany w SIWZ i ofercie zostanie w rzeczywistości zrealizowany. 

Jak  wynika,  bowiem  z 

zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  stanowiska 

Zamawiającego,  którego  nie  podważył  Odwołujący,  uwzględniając  tylko  część  przedmiotu 

zamówienia, objętą stałym miesięcznym wynagrodzeniem oraz tę część, która dotyczy mycia 

istniejących  obiektów  i  pewności  zlecenia  prac  w  zakresie  mycia  ekranów  akustycznych  

i  obiektów  inżynieryjnych,  wartość  zamówienia,  która  na  pewno  będzie  zrealizowana 

przekracza kwotę 400 000,00 zł.  

T

wierdzenie  Odwołującego  zawarte  w  odwołaniu,  iż  przesadzające  jest  to,  że  na  dzień 

składania oferty korzystał ze zwolnienia, z uwagi na przepis art. 113 ust. 5 ustawy o podatku 

od towarów i usług, również nie może zostać uznane za przekonujące. Po pierwsze, w dniu 

składania  oferty  Odwołujący  miał  wiedzę,  że  tylko  ma  tym  zamówieniu  przekroczy  kwotę 

uprawniającą  do  zwolnienia  z  podatku  VAT,  a  zatem  gdyby  nawet  nie  uzyskiwał 

wynagrodzenia z innych źródeł, to musiał liczyć się z utratą prawa do zwolnienia z podatku 

VAT  w  trakcie  realizacji  umowy

,  co  oznacza,  że  powinien  brać  pod  uwagę  uprawnienie  do 

korzystania ze zwolnienia w czasie 

realizacji zamówienia, przewidzianego do końca 2018 r.,  

a nie jedynie w momencie składania oferty. Po drugie Odwołujący nie wykazał, iż rzeczywiście 

przysługiwało  mu  uprawnienie  do  zwolnienia  z  tego  podatku.  Jakkolwiek  należy  podzielić 

stanowisko 

Odwołującego  zaprezentowane  na  rozprawie,  iż  Zamawiający  w  swoim 

wystąpieniu przed podjęciem czynności odrzucenia jego oferty, nie żądał wykazania takiego 

uprawnienia,  to  jednak  w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  kwestionuje  decyzję  Zamawiającego 

dotyczącą odrzucenia jego oferty, mając na uwadze przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który 

st

anowi,  iż  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne,  przy  czym  dowody  na 

poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  

i  uczestnicy  pos

tępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy, 

pow

inien udowodnić swoje twierdzenia w tym zakresie.  Odwołujący natomiast nie tylko nie 

przedstawił  dowodów  na  to,  że  korzysta  ze  zwolnienia  z  podatku  VAT,  ale  na  rozprawie 

stwierdził,  iż  nie  da  się  przewidzieć,  w  którym  momencie  nastąpiłaby  utrata  zwolnienia 

podatkowego  i  jest  bez  znaczenia, 

na  jakim  poziomie  Odwołujący  by  to  wskazał,  bowiem  

w żadnym wypadku nie jest możliwe, aby przyszłe faktury pokryły w 100% to, co ewentualnie 

w  sposób  dzielony  byłoby  zaoferowane  oraz,  że  gdyby  doszło  do  przekroczenia  progu 

uprawniającego do zwolnienia, to jest to objęte jego ryzykiem i faktury musiałyby być przez 

niego  wystawiane  w  kwocie  brutto.  O

znacza  to,  że  w  takim  przypadku  musiałyby  one 

obejmowa

ć  podatek  VAT,  a  zatem  w  toku  realizacji  zamówienia  zmniejszona  zostałaby 

wartość  netto  tych  faktur.    Tymczasem  stosownie  do  postanowień  SIWZ  wykonawcy  winni 

podać cenę oferty, która określała maksymalne wynagrodzenie wykonawcy i która podlegała 

ocenie. 

Zatem  oferty  winny  uwzględniać  wszystkie  okoliczności  mające  wpływ  na  cenę,  

w tym także utratę zwolnienia z podatku VAT. W innym, bowiem przypadku występuje błąd  

w  obliczeniu  ceny  oferty

,  skutkujący  nieporównywalnością  złożonych  ofert,  z  których  jedna 

za

wiera należny 23% podatek VAT, a druga takiego podatku nie zawiera, pomimo, iż według 

twierdzeń Odwołującego, w trakcie realizacji umowy, miałby być uwzględniany w fakturach. 

W ocenie Izby wykonawca 

chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia 

publicznego

, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej 

sprzedaży,  nie  powodowałaby  przekroczenia  progu  uprawniającego  do  zwolnienia  

z  VAT. 

Nie  chodzi  przy  tym  o  to,  aby  zawężać  wykonawcom  możliwość  wyboru  formy 

o

podatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja 

zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą. 

W 

odniesieniu do przedmiotowego błędu nie znajduje zastosowania przepis art. 87 ust. 2 

ustawy  Pzp,  który  nakazuje  zamawiającemu  poprawienie  wskazanych  w  nim  omyłek 

występujących w ofercie. W ocenie Izby błąd ten nie może być uznany za oczywistą omyłkę 

pisarską, jak również nie można go uznać za oczywistą omyłkę rachunkową. Nie stanowi on 

także innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany 

oferty. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  stawki  VAT.  W  związku  z  tym  nie  znajduje 

zastosowania wykładnia zawarta w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r. 

sygn. akt III CZP 52/11

, z której wynika możliwość poprawienia przez zamawiającego stawki 

podatku  VAT  w  ofercie  wykonawcy,  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  

w sytuacji, gdy Zamawiający wskazał stawkę tego podatku w SIWZ, a wykonawca zastosował 

w ofercie inną stawkę. Nadto ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że 

zastosowanie  przez  niego  w  ofercie  zwolnienia  podatkowego

,  pomimo,  iż  cena  oferty 

przekraczała  ustawowy  próg  uprawniający  do  takiego  zwolnienia,  nie  było  wynikiem  jego 

omyłki, lecz świadomego działania.  

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w związku  

z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż  w  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert,  przy  czym  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  negocjacji  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie  w  niej 

jakichkolwiek zmian, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2. Z przepisu tego wynika, że wyjaśnienia nie 

mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty.  Odwołujący  jednoznacznie  wskazał  w  ofercie,  że 

stosuje do podanej w niej ceny zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy 

o podatku od towarów  

i  usług.  W  ocenie  Izby,  Zamawiający,  po  analizie  wypełnionego  przez  Odwołującego 

formularza ofertowego i jego załącznika w postaci formularza kalkulacji ceny oferty, mógł nie 

mieć  wątpliwości  dotyczących  sposobu  obliczenia  przez  Odwołującego  ceny  oferty.  Tym 

samym brak wystąpienia o wyjaśnienia w tym zakresie nie może być uznany za naruszenie 

ww.  przepisów  przez  Zamawiającego.  Na  marginesie  należy  zauważyć,  iż,  jak  wyżej  Izba 

ustaliła, Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia m.in. w zakresie, który z konsorcjantów i na jakiej 

podstawie  korzysta  ze  zwolnienia 

z  podatku  VAT,  tj.  o podanie informacji, które wprost  nie 

wynikały z oferty, a miały znaczenie dla jej oceny.   

N

ie potwierdziły się także zarzuty naruszenia oraz art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3,  

a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał Wykonawcę 

KATEL s.c. do złożenia wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny, a wykonawca ten udzielił tych 

wyjaśnień, które Zamawiający zasadnie ocenił, iż nie potwierdzają, iż istotne części składowe 

ceny  oferty  są  rażąco  niskie  oraz  nie  wskazują,  że  oferta tego  wykonawcy  zawiera  rażąco 

niską cenę. 

Ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje 

się,  że  występuje  ona  m.in.,  gdy  jest  nierealistyczna,  gdy  nie  budzi  wątpliwości,  że  przy 

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, 

gdy  różnica  cen  nie  będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi  okolicznościami 

pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania 

wykonania zamówienia z  innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 – LEX nr 52013). 

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko 

przedstawić  zastosowaną  kalkulację  oferty,  ale  też  przedłożyć  dowody,  które  uzasadniają 

przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. W przypadku złożenia wyjaśnień przez 

wykonawcę,  jeżeli  zamawiający  nie  stwierdzi  rażąco  niskiej  ceny,  to  w  sporze  z  innym 

wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 kc, zgodnie, z którym ciężar 

udowodnienia  faktu  spoczywa  na  tym,  kto  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  (por.  wyrok 

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Ciężar 

dowodu 

w  zakresie  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego, 

dokonanej  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  istnienia  w  ofercie  Przystępującego 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywał  na  Odwołującym.  Wobec  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, Odwołujący miał w tym zakresie utrudnione zadanie, jednakże z uwagi na 

to, iż jako tajemnicą przedsiębiorstwa została objęta jedynie kalkulacja powykonawcza z rok 

2017  r.  i  kalkulacja  ceny  ofertowej  na  2018  r.  Odwołujący  mógł  i  podjął  próbę  wykazania,  

z  jakich  powodów,  oferta  Przystępującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  z  jakich  względów 

wyjaśnienia  przedstawione  przez  Przystępującego,  nie  mogły  służyć  uznaniu,  że  oferta 

Przystępującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Jednakże  argumentacja  przedstawiona 

przez Odwołującego, koncentrująca się na cenie za jeden z elementów zamówienia, tj. cenie 

za  usuwanie  graffiti  określonej  przez  Przystępującego  na  poziomie  1  zł  i  wywodzenie,  iż 

usuwanie graffiti stanowi istotną część składową i w związku z tym cena zaoferowana za tę 

usługę  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  przytoczonej  powyżej  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na 

rozprawie,  za  sprawą  przedstawionych  dowodów,  w  szczególności  w  postaci  zestawienia 

dotyczącego realizacji umowy TZ/II/6/2017 z dnia 21 lutego 2017 r., Zamawiający wykazał, iż 

usługi usuwania graffiti nie stanowią istotnej części składowej przedmiotu zamówienia, skoro 

wynagrodzenie  z  tego  tytułu  stanowiło  0,7%  wynagrodzenia  wypłaconego  w  ramach  tej 

umowy, 

wynoszącego  744 000,00  zł.  Ponadto  usuwanie  graffiti  odnosi  się  do  powierzchni 

4 250 m2, natomiast mycie do powierzchni 524 

500 m2, co również stanowi niewielki udział  

w  przedmiocie  zamówienia,  wynoszący  mniej  niż  1%.  Nawet,  zatem  jeśli  założyć  wzrost 

potrzeb  w  tym  zakresie  w  ra

mach  przedmiotowego  zamówienia,  to  przy  uwzględnieniu,  iż 

wynagrodzenie określone w ofercie jest maksymalnym, jakie może zostać wypłacone oraz, że 

zawierają się w nim stałe usługi objęte wynagrodzeniem ryczałtowym jak również inne usługi, 

w  tym  mycie  znacznych  powierzchni, 

w  tym  obiektów  inżynierskich,  nie  można  przyjąć,  iż 

usuwanie  graffiti  stanowi  istotn

ą  część  składową  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  sam 

Odwołujący w odwołaniu, z tym, że na uzasadnienie postawionego zarzutu naruszenia przez 

Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  przyznał,  że  usuwanie  graffiti  zdarza  się 

sporadycznie,  a  sposób  kalkulacji  ceny  oferty  Przystępującego,  zapewnia  mu  osiągnięcie 

zysku 

na tym zamówieniu. 

Nadto 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  jest  ceną 

nierynkową.  Przedstawione  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  ogólne  argumenty  w  tym 

zakresie,  np.  dotyczące  ogólnodostępnych  cen  środków  do  usuwania  graffiti,  przy 

jednoczesnym  przyznaniu  możliwości  posiadania  uprawnienia  do  rabatów,  nie  mogą  być 

uznane za przekonujące. Przystępujący natomiast w swoich wyjaśnieniach przedstawił m.in. 

dowód na to, iż za wykonanie takich usług pojawiają się także ceny niższe, niż zaoferowane 

przez  niego,  tj. 

wynoszące  0,5  zł.  Również  Zamawiający  wskazał,  iż  w  2017  r.  płacił  ze  tę 

usługę kwotę 1 zł. 

W

yjaśnienia złożone przez Przystępującego, wskazują m.in. na zysk wykonawcy osiągany 

na  zamówieniu  oraz  zawierają  dowody  wskazujące,  iż  istnieje  duże  zróżnicowanie  wśród 

wykonawców,  co  do  wyceny  podobnych  czy  analogicznych  usług.  We  wskazanych  przez 

Przystępującego  przypadkach  usługi  usuwania  graffiti  są  zdecydowanie  wyżej  wycenione, 

przez  Odwołującego,  niż  są  wyceniane  przez  innych  wykonawców.  Pokazuje  to,  że  wbrew 

stanowisku  Odwołującego,  zaprezentowanemu  na  rozprawie,  w  ocenie  Izby,  ewentualnej 

istotności  tego  elementu  składowego  przedmiotu  zamówienia,  nie  można  wiązać  

z 

przedstawioną przez niego wyceną tych usług. 

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, na uwagę zasługuje również to, iż cena oferty 

netto Przystępującego jest jedynie o 57 956,50 zł niższa niż cena netto oferty Odwołującego. 

R

óżnica  ta  mogłaby  być  zasadniczo  zmniejszona  lub  całkowicie  zlikwidowana,  w  sytuacji 

uwzględnianej przez samego Odwołującego, co wynika z jego oświadczenia na rozprawie, tj. 

w  przypadku 

przekroczenia  progu  uprawniającego  do  zwolnienia  z  podatku  VAT,  skutkiem 

czego  dotychczasowa  cena  przestałaby  być  ceną  zarówno  netto  jaki  i  brutto,  bowiem 

uwzględniony byłby w niej podatek VAT. Tym samym cena netto uległaby zmniejszeniu. Skoro 

Odwołujący liczy się z takim zmniejszeniem ceny netto, to należy przyjąć, iż również on ocenia, 

iż jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zbliżoną, a nawet niższą niż cena netto zawarta 

w ofercie Przystępującego. 

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  oferta  złożona  przez  Przystępującego  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wiąże czyn nieuczciwej konkurencji ze sztucznym, jego zdaniem, zaniżeniem 

przez KATEL s.c. ceny za usuwanie graffiti, przy jednoczesnym ustaleniu cen 

zbliżonych do 

rynkowych  dla  innych  usług  objętych  zamówieniem.  Według  Odwołującego  Przystępujący 

wykorzystuje  swoją  wiedzę  wynikającą  z  jego  doświadczenia,  iż  usługa  usuwania  graffiti 

występuje rzadko i dlatego oferuje jej wykonanie za niską kwotę, w celu obniżenia ceny oferty, 

ponieważ wie, że i tak osiągnie zysk na zamówieniu.   

Uzupełniająco  należy  wskazać,  iż  na  rozprawie  Odwołujący  zaprezentował  stanowisko,  

z którego wynika, iż przy kalkulacji ceny oferty Odwołujący może odwoływać się do okresów 

minionych i wcześniej udzielonych zamówień, ponieważ tylko na tej podstawie może dokonać 

oceny  ryzyka  kalkulacji  swojej  oferty,  bowiem 

wiąże  się  to  w  jego  przypadku  ze  stroną 

podatkową i ewentualnym utrzymaniem zwolnienia z podatku VAT, natomiast Przystępujący 

nie ma takiego uprawnienia.  

Należy  stwierdzić,  iż  wbrew  stanowisku  Odwołującego  okoliczność,  iż  uwzględnia  on 

korzystanie  ze  zwo

lnienia  podatkowego,  nie  może  wyłączać  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Każdy  z  wykonawców  może  czerpać  z  własnego  doświadczenia,  

z  zastrzeżeniem,  że  musi  to  dotyczyć  działań  zgodnych  z  obowiązującymi  przepisami  

i dobrymi obyczajami.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  nie  potwierdza  stawianego  przez  niego 

zarzutu.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  jest  dzia

łanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał, aby 

działanie  Przystępującego  wyczerpywało  te  przesłanki,  jak  również  nie  wykazał,  aby  np. 

utrudniało innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. 

Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie 

zostały zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba nie rozpatrywała, przedstawianych na rozprawie, 

kwestii czynu nieuczciwej konkurencji, dotyc

zącej tworzenia przez Odwołującego z osobami 

powiązanymi różnych konfiguracji konsorcjów, dla wykorzystania przysługujących im zwolnień 

z podatku VAT oraz wykorzystyw

ania powstałej w ten sposób przewagi konkurencyjnej. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstaw

ie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  orzekła jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  postępowania  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp, 

stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa 

prawnego Zamawi

ającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,  

w  wysokości  określonej  w  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r. 

Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący:      …………………………….