KIO 2068/16 WYROK dnia 16 listopada 2016 roku

Sygn. akt: KIO  2068/16 

WYROK 

z dnia 16 listopada 2016  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Marzena Teresa Ordysińska 

Anna Packo 

Protokolant:             Aneta Górniak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 14 listopada 2016 roku, w Warszawie, odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 roku przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  M.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Włocławku  (pełnomocnik)  oraz  M.  Spółka  Akcyjna    z 

siedzibą w Chodeczy  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Aquanet  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  WUPRINŻ  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  (pełnomocnik),  SANIMET  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jarocinie,  M.P.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  PTHU  Hydro-Marko  M.P.  z  siedzibą  w  Jarocinie,  HYDRO-MARKO  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie zgłaszających 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2068/16  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna  z siedzibą w Chodeczy i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  M.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Włocławku  (pełnomocnik)  oraz  M.  Spółka 

Akcyjna  z siedzibą w Chodeczy tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO  2068/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Aquanet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pod  nazwą  „Kolektor  sanitarny 

Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul. Głogowskiej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 12 kwietnia 2016 roku pod numerem 2016 S/71-124776. 

31  października  2016  roku  działając  na  podstawie  art.  179  ust.  1  w  związku    z  art. 

180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami;  dalej:  „ustawa”  lub  „Pzp”)  Odwołujący  –    wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  we  Włocławku  (pełnomocnik)  oraz  M.  Spółka  Akcyjna    z  siedzibą  w  Chodeczy 

(dalej: „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum  M.”),  wnieśli  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:  

1)  art. 7 ust.1 i ust. 3 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie  zamówienia  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  w  związku  z  dokonaniem  wyboru  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie WUPRINŻ Spółka Akcyjna z 

siedzibą 

w 

Poznaniu 

(pełnomocnik), 

SANIMET 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jarocinie,  M.P.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  PTHU  Hydro-Marko  M.P.  z  siedzibą  w  Jarocinie,  HYDRO-

MARKO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka komandytowa  z  siedzibą 

w Jarocinie (dalej: „Konsorcjum WUPRINŻ”), która powinna zostać odrzucona, 

2)  art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z brakiem wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ 

z  uwagi  na  brak  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadanego doświadczenia, 

3)  art.  90  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  w  związku  art.  90  ust.  2  ustawy,  przez 

dokonanie wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  a  złożone  wyjaśnienia  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  są 

niewystarczające  dla  stwierdzenia  prawidłowej  kalkulacji  ceny  dającej  podstawę  do 

uznania, że oferta Konsorcjum WUPRINŻ nie jest ofertą z rażąco niską cenę, 

4)  w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 

ust. 1 pkt 1 uznk, przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo że 

złożenie  oferty  przez  tego  wykonawcę  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający  na  skalkulowaniu  ceny  ofertowej  w  sposób  naruszający  dobre  obyczaje 

(tj.  poniżej  kosztów  wytworzenia)  oraz  w  sposób  utrudniający  dostęp  innym 

wykonawcom do rynku, 

5)  art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy oraz art, 30 ust. 5 ustawy w 

związku  z  brakiem  odrzucenia  ofert  pomimo  zaoferowania  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  wymogami  SIWZ  w  zakresie  zaproponowanych 

rozwiązań  materiałowych,  w  tym  w  szczególności  przez  niewykazanie,  że 

zaproponowane 

rozwiązania 

są 

równoważnymi 

dopuszczonymi 

przez 

Zamawiającego, 

6)  art. 89 ust, 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy a także art. 24 ust. 2 pkt  

3) w związku z informacjami w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 9.1.2., 

7)  innych przywołanych w treści odwołania. 

Odwołujący wniósł o:   

1)  uwzględnienie odwołania w całości, 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, 

3)  nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ z postępowania oraz 

odrzucenia Jego oferty, 

4)  nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

5)  nakazanie dokonania wyboru Oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania,  wyjaśniając,  

ż

e  w interesie każdego Wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego 

jest  przeprowadzenie  postępowania  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Interes  Odwołującego 

polega  na  tym,  że  złożył  on  ofertę  spełniającą  wszystkie  wymogi  SIWZ,  która  w  związku  z 

postawionymi  zarzutami  w  stosunku  do  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ  powinno  zostać 

uznana  za  najkorzystniejszą.  Dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

WUPRINŻ,  godzi  w  interes  Odwołującego  powodując  uszczerbek  oraz  realne  poniesienie 

szkody na skutek braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zamawiający pismem z dnia 21 października 2016 roku (nr pisma DW/RP/492/60639/2016) 

poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia pod nazwą „Kolektor Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul. 

Głogowskiej", Odwołujący w zakresie tej czynności Zamawiającego wskazał: 

I. 

Wybrany  wykonawca  podlega  wykluczeniu,  bowiem  nie  spełnił  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  części  9  IDW  pkt.  9.1.2.W  odniesieniu  do  wiedzy  i  doświadczenia  w  tiret  4 

zamawiający  postawił  następujący  warunek:  „co  najmniej  1  obiekt  przepompowni  ścieków 

sanitarnych  lub  ogólnospławnych  lub  deszczowych,  w  konstrukcji  żelbetowej  o  wydajności 

minimum  400  l/s".  Wykonawca  Konsorcjum  WUPRINŻ  w  odniesieniu  do  tej  realizacji 

wskazał na wykonanie przez jednego z konsorcjantów P.T.H.U. Hydro-Marko M.P. realizacji 

pn.  „Budowa  elementów  kanalizacji  deszczowej  rejony  Zawarcia  (…)”.  Zdaniem 

Odwołującego realizacja ta nie potwierdza spełnienia warunków, jak bowiem wynika z treści 

załączonej referencji w ramach przedmiotowej realizacji pompownię ścieków wyposażano w 

dwa  agregaty  pompowań  które  łącznie  posiadały  wydajność  700  l/s.  Tak  więc  brak  jest 

potwierdzenia  ,  że  wydajność  chociażby  jednego  z  nich  była  nie  mniejsza  nić  400  l/s. 

Odwołujący podkreślił, że w tego typu inwestycjach jeden z agregatów stanowi co do zasady 

agregat zastępczy, który jest agregatem tzw. rezerwowym dla stale pracującego. W związku 

z  czym  nie  może  być  zsumowania  wydajność  agregatu  niepracującego.  Zamawiający 

postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu  na  poziomie  realizacji  w  której  zastosowano 

pompę  o  wydajności  min.  400  l/s  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia,  bowiem  w  tym 

postępowaniu  niezbędne  do  zainstalowania  są  agregaty  wydajności  580  l/s.  Tak  więc 

zdaniem  odwołującego  wskazana  w  poz.  6  realizacja  nie  potwierdza  spełnienia 

postawionego warunku. 

Zamawiający  w  sposób  niewłaściwy  dokonał  również  oceny  oferty  Konsorcjum 

WUPRINŻ  w  zakresie  realizacji  wskazanej  w  pozycji  1  wykazu.  Konsorcjum  WUPRINŻ  w 

treści  opisu  realizacji,  którą  się  legitymuje  wskazał,  że  przedmiotem  realizacji  były  roboty 

budowlane  polegające  na  wykonaniu  metodą  bezwykopową  mikrotunelingu  kolektorów 

sanitarnych.  Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  że  w  zakresie  realizacji  „Budowa  Centrum 

handlowego Łacina w Poznaniu" nie wykonywano kanalizacji sanitarnej. Tak więc informacje 

zawarte w treści oferty są nieprawdziwe. 

Wykonawca Konsorcjum WUPRINŻ w okresie po złożeniu oferty, wskutek udzielenia 

przez  wyjaśnień  Zamawiającemu,  dokonał  istotnej  zmiany  treści  oferty  w  zakresie  sposobu 

wykonania zamówienia.  

W  odniesieniu  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  pkt.  9,1.2.  tiret  3  dot.  posiadanego 

doświadczenia  na  wykonanie  jednej  roboty  budowlanej  dotyczącej  wykonania  w  terenie 

zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  o  średnicy  minimum  DN  600  mm  i 

łącznej  długości  minimum  500  m  Konsorcjum  WUPRINŻ  nie  posiadając  doświadczenia  w 

tym  zakresie  posłużył  się  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  słusznie 

zakwestionował prawo do posłużenia się doświadczeniem, bowiem z załączonego na str. 33 

zobowiązania  spółki  AQUA  S.A.  wynikało  jedynie,  że  podmiot  ten  zapewni  Konsorcjum 

WUPRINŻ  wsparcie  w  zakresie  doradztwa,  czy  konsultacji.  Stanowisko  orzecznictwa  i 

doktryny jednoznacznie już przesądziło, że w przypadku robót budowlanych udział podmiotu 

trzeciego,  który  udostępnia  swoje  zasoby  musi  być  realny  i  musi  polegać  na  faktycznym 

wykonywaniu  części  przedmiotu  zamówienia, W  szczególności  nacisk kładzie  się  na  to,  że 

wykonawca  udostępniający  szczegółowy  zakres  robót  specjalistycznych  winien  właśnie  te 

roboty  realizować  z  uwagi  na  brak  doświadczenia  wykonawcy  który  korzysta  z 

doświadczenia podmiotu trzeciego jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie 

zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  o  średnicy  minimum  DN  600  mm  i 

łącznej  długości  minimum  500  m.  Bez  wątpienia  żaden  z  członków  Konsorcjum WUPRINŻ 

nie  posiadał  wymaganego  doświadczenia.  Zamawiający  zakwestionował  zobowiązanie  i 

wezwał  do  uzupełnienia  załącznika  nr  5  -  wykazu  wykonanych  robót  budowlanych  wraz  z 

dowodami potwierdzającym ich wykonanie w zakresie co najmniej jednej roboty budowlanej 

dotyczącej  wykonania  w  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  o 

ś

rednicy  minimum  DN  600  mm  i  łącznej  długości  minimum  500  m.  Odpowiadając  na 

wezwanie  Konsorcjum  WUPRINŻ  polemizował  z  Zamawiającym  przedstawiając  szerokie 

stanowisko  co  do  rzekomego  posiadania  doświadczenia  przez  udostępniające  zasoby 

spółkę  AQUA.  Odwołujący  podkreślił,  że  ze  stanowiska  Konsorcjum  WUPRINŻ 

jednoznacznie  wynika,  brak  zaangażowania  tego  podmiotu  w  realizację  przedmiotowego 

zadania  inwestycyjnego,  o  czym  pisze  w  pkt  4  swojego  wywodu.  Konsorcjum  WUPRINŻ 

stwierdził  zatem,  że  jedynie  wola  udzielenia  zasobu  wyrażona  w  treści  zobowiązania  a  nie 

realne  uczestnictwo  w  realizacji  robót  budowlanych  gwarantują  uzyskanie  doświadczenia 

innego  podmiotu.  Stanowisko  takie  jest  absolutnie  nieuprawnione  nie  można  nabyć 

doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym zakresie w sposób teoretyczny 

poprzez doradztwo czy konsultację.  

W  konsekwencji  wezwania,  Konsorcjum  WUPRINŻ  zmieniło  sposób  realizacji  przedmiotu 

zamówienia i po terminie składania ofert zaangażowało do realizacji niniejszego zamówienia 

w  charakterze  podwykonawcy  Przedsiębiorstwo  „PEK-MEL",  który  to  podmiot  ma  na  rzecz 

Konsorcjum  realizować  część  robót  związanych  z  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie 

wykonana  na  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej.  Odwołujący 

podniósł,  że  jeśli  faktycznie  Konsorcjum  WUPRINŻ  zamierza  realizować  część  przedmiotu 

zamówienia  z  udziałem  podmiotu  PEK-MEL  to  doszło  do  zmiany  treści  oferty  w  zakresie 

sposobu  realizacji  zamówienia  publicznego.  Na  etapie  składania  oferty  Konsorcjum 

WUPRINŻ nie przewidywało udziału w zakresie realizacji kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 

przez  podwykonawcę.  Treść  oferty  jak  i  składane  oświadczenia  (poza  zobowiązaniem, 

którego  treść  została  niejako  wymuszona  przez  Zamawiającego)  nie  świadczą  o  udziale 

Przedsiębiorstwo  „PEK-MEL"  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Co  w  dalszym  ciągu 

ś

wiadczy o pozorności udostępnionego zasobu.  

O  pozorności  złożonego  oświadczenia,  a  tym  samym  udzielonego  zasobu  dowodzi  treść 

złożonych  pismem  z  dnia  30  września  2016  r.  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy. W 

części 3 wyjaśnień dotyczących „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia 

dostępnych  dla  Wykonawcy"  Konsorcjum  WUPRINŻ  zawarł  informacje  na  temat  sposobu 

realizacji  zamówienia.  W  żadnym  miejscu  wyjaśnień  nie  powołuje  się  na  udział  podmiotu 

PEK-MEL  w  zakresie  realizacji  części  zamówienia.  Co  więcej  wskazuje  na  posiadane 

doświadczenia,  wykwalifikowanej  kadry  oraz  niezbędnych  do  realizacji  zasobów  członków 

konsorcjum. Zdaniem Odwołującego również w zakresie załączonych do wyjaśnień z dnia 30 

września  2016  r.  dowodów  nie  znajduje  się  oferta  na  zakres  podwykonawstwa  od 

Przedsiębiorstwa  PEK-MEL.  (Z  uwagi  na  utajnienie  załączników  -  wnoszę  o  weryfikację 

Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie). Konsorcjum WUPRINŻ nie przedstawił oferty dla 

realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a zatem nie jest prawdą, że 

zamierza  wykorzystać  tę  firmę  do  realizacji  zamówienia,  co  stanowi  dowód  dla  tezy  braku 

realności udostępnionego zasobu. 

Faktycznie  oferta  podwykonawcy  PEK-MEL  jest  dowodem  na  pozorne  udzielenie  zasobu  

w  postaci  doświadczenia,  a  złożone  oświadczenie  o  udziale  tego  podmiotu  w  charakterze 

podwykonawcy jest nieprawdziwe i zostało złożone jedynie celem wykazania się spełnienia 

warunków.  Z  drugiej  strony  jeśli  Konsorcjum  WUPRINŻ  byłoby  w  stanie  udowodnić  realny 

udział  Przedsiębiorstwa  PEK-MEL  przy  realizacji  tego  zadania  inwestycyjnego, to  oznacza, 

ż

e  doszło  do  zmiany  treści  oferty,  bowiem  w  odniesieniu  do  zakresu  robót  związanych  z 

kanalizacją  sanitarną  w  terenie  zurbanizowanym  na  etapie  składania  ofert  Konsorcjum  nie 

przewidywało  realizacji  tego  zamówienia  z  udziałem  innych  podmiotów.  Artykuł  87  ust.  1 

ustawy zdanie drugie  zawiera zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza 

zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym samym wszelkie próby takiej zmiany są 

bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było. Dotyczy to również okoliczności w której 

deklaracja  wykonawcy  dotycząca  podwykonawców  jest  powiązana  z  korzystaniem  z 

potencjału  danego  podmiotu  przy  spełnianiu  warunków.  Pierwotna  Deklaracja  o  spełnieniu 

warunków  bez  konieczności  angażowania  w  realizację  zamówienia  przez  podmiot  trzeci  z 

uwagi  na  specyfikę  udostępnianego  potencjału  (doświadczenie  przy  robotach  budowlanych 

),  gdzie  w  praktyce  musi  być  podwykonawcą,  a  następnie  zmiana  tego  stanowiska  jest 

zmianą treści oferty. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wszystkie ww. dokumenty, a 

więc  zobowiązania,  wykaz  w  zakresie  poz.  5  dostarczony  w  wyniku  uzupełnienia  i  zawarte 

tam informacje - Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji złożonej oferty, a informacje 

tam zawarte są nieprawdziwe. Odwołujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum 

WUPRINŻ zamierza na etapie złożonej oferty jak i po jej uzupełnieniu posłużyć się tę samą 

realizacją  (zmieniając  jedynie  podmiot  jaki  wykonywał  roboty).  Tym  niemniej,  w  treści 

pierwotnie  załączonego  wykazu  i  referencji  uwidocznione  zostały  daty  rozpoczęcia  i 

zakończenia  robót  poprzez  wskazanie  1  czerwca  2012  r.  –  18  kwietnia  2013  r.  Również 

pierwotne  referencje  wydane  przez  Zamawiającego  wskazują  na  ww.  daty.  W  dokumencie 

uzupełnionym znajdują się jako data rozpoczęcia 22 luty 2011 r. a data zakończenia 20 maja 

2013 r. Uzupełniony wykaz zawiera również nieprawdziwe informacje w zakresie Odbiorcy i 

wykonawcy  -  gdzie  w  obu  rubrykach  wykazu  wskazano  ten  sam  podmiot.  Zamawiający  w 

odniesieniu  do  tak  złożonych  dokumentów  miał  obowiązek  zbadać  rozbieżności.  Nie  jest 

bowiem możliwe aby oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała błędy lub niejasności. 

II. 

Oferta  wybranego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  nie  spełniająca  wymagań 

Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy  wykonawca, który powołuje 

się  na  rozwiązania  równoważne  opisywane  przez  Zamawiającego,  jest  zobowiązany 

wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez 

Zamawiającego.  Ocena  równoważności  musi  zostać  dokonana  na  etapie  badania  i  oceny 

ofert,  z  uwagi  na  obowiązek  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji.  W  każdym  przypadku  ocena  ta  powinna  być,  dokonywana  przez  pryzmat 

uzyskania  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  efektu  jako  wyznacznika  równoważności. 

Wykazanie  równoważności  nie  polega  na  dowodzeniu,  że  zaoferowany  produkt  jest  lepszy 

czy  że  nie  jest  gorszy  niż  ten,  którego  wymaga  zamawiający:  ale  że  umożliwia  uzyskanie 

efektu  założonego  przez  zamawiającego  za  pomocą  innych  rozwiązań  technicznych  -  KIO 

1587/10,  wyrok  z  dnia  11  sierpnia  2010  r.  Zwrot  „równoważne”  oznacza  możliwość 

uzyskania  efektu  założonego  przez  zamawiającego  za  pomocą  innych  rozwiązań 

technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach (tak m.in, 

w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010 r.). 

Zastosowanie  rozwiązań  innych  niż  wymagane  w  SIWZ  po  pierwsze  nie  zostało 

udowodnione  jako  rozwiązanie  równoważne,  bowiem  Wykonawca  nie  udowodnił,  że 

zaproponowane rozwiązanie spełnia oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy wnioskujący 

o  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  (pyt.  10  i  23  -  pismo  z  dnia  7  czerwca  2016  r.) 

dopuścił  pod  warunkiem  spełnienia  wszystkich  wymagań,  odpowiednich  parametrów 

technicznych  i  technologicznych,  wytrzymałościowych  oraz  popartych  stosownymi 

obliczeniami.  W  treści  złożonej  oferty,  brak  jest  jakichkolwiek  informacji  o  zastosowaniu 

rozwiązań  równoważnych,  a  także  załączenia  jakichkolwiek  dokumentów  na  poparcie 

równoważności  co  do  osiągnięcia  efektu  założonego  w  dokumentacji  technicznej. 

Odwołujący wskazał, że już sama ta okoliczność powinna stanowić podstawę do odrzucenia 

oferty. 

Zamawiający  o  przyjętych  rozwiązaniach  równoważnych  dowiedział  się  bowiem  dopiero  w 

dniu  30  września  2016  r.,  kiedy  to  Konsorcjum  WUPRINŻ  wyjaśniając  rozbieżność  w 

zakresie  ceny  stwierdziło,  że  różnica  ta  wynika  z  zastosowania  rozwiązań  równoważnych. 

Powyższe  podobnie  jak  kwestię  opisaną  wyżej  należy  traktować  jak  zmianę  treści  oferty. 

Ponadto nie jest możliwe aby z treści samej oferty nie wynikały informacje niezbędne dla jej 

prawidłowej  weryfikacji  pod  kątem  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy.  Brak  jednoznacznego 

wskazania  i  deklaracji  o  zastosowaniu  rozwiązań  równoważnych,  brak  przedstawienia 

jakichkolwiek dowodów na równoważność winna skutkować odrzuceniem oferty. 

Zamawiający  dokonując  oceny  założonych  wyjaśnień  Konsorcjum  WUPRINŻ  (L.dz. 

TP/74/09/2016 z dnia 30 września 2016r.) w którym ujawniono, że zastosowano rozwiązania 

równoważne  powinien  jednoznacznie  stwierdzić,  że  zastosowane  rozwiązania  stanowią 

sprzeczność z treścią SWIZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz wytycznych 

niezbędnych  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  z  oferty 

Konsorcjum  (Przedmiar  robót  w  zakresie  pozycji:  198-  200,  224)  oraz  wyjaśnień  do  oferty 

zgodnie  z  odpowiedziami  Zamawiającego  nr  10  i  nr  23  z  dnia  7  czerwca  2016  r.  przyjęto 

optymalizację  metody  wykonania  zakładającą  realizację  rurociągu  tłocznego  z 

zastosowaniem  bezpośrednio  rur  ciśnieniowych  GRP  PN  10  przeznaczonych  do 

mikrotunelingu  z  jednoczesną  rezygnacją  z  montażu  rur  osłonowych  DN  1000mm. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ,  w  ofercie  wyzerował  pozycję  dotyczącą 

ułożenia metodą mikrotunelingu rur osłonowych przewiertowych DN 1000 mm. Jednocześnie 

w  wyjaśnieniach  WUPRINŻ  potwierdził,  iż  do  wykonania  rurociągu  tłocznego  założył 

wyłącznie  rury  GRP  DZ  750  mm  PN  10  /  GRP  DZ  850  mm.  Odwołujący  wskazuje,  iż 

wyzerowanie  pozycji  w  ofercie  w  zakresie  ułożenia  metodą  mikrotunelingu  rur  osłonowych 

przewiertowych  DN  1000  oraz  jednoczesne  założenie  realizacji  kolektora  tłocznego  z 

zastosowaniem  bezpośrednio  rur  ciśnieniowych  GRP  przeznaczonych  do  mikrotunelingu 

pozostaje  w  sprzeczności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  przy  jednoczesnym 

uwzględnieniu  pytania  i  odpowiedzi  nr  23  z  dnia  7  czerwca  2016r.  Na  pytanie  nr  23  w 

brzmieniu:  Czy  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  rur  GRP  przeciskowych 

ciśnieniowych  jako jedynego  przewodu  w  miejsce  osobno  rur  osłonowych  i  przewodowych. 

Rury  osłonowe  zostałyby  zachowane  jedynie  w  miejscach  skrzyżowań  z  drogami. 

Wykonawca  przedstawi  obliczenia  potwierdzające  odpowiednie  parametry  rur  wraz  z 

referencjami  materiałowymi.  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający 

dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w technologii bezwykopowej z zastosowaniem rur 

GRP odpornych na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi z włókien szklanych 

typu  EC-R.  Zaproponowane  rury  muszą  posiadać  odpowiednie  obliczenia  statyczno-

wytrzymałościowe  zaakceptowane  przez  Zamawiającego  oraz  Aprobatę  Instytutu  Techniki 

Budowlanej  jako  materiał  równoważny  do  rozwiązań  przedstawionych  w  Dokumentacji 

Projektowej STWiOR. Odwołujący wskzał, że żaden z wymienionych dokumentów nie został 

załączony  do  oferty.  Dodatkowo  udzielone  wyjaśnienia,  jednoznacznie  określają,  iż  w 

miejscach skrzyżowania kolektora tłocznego z drogami należy stosować rury osłonowe. Brak 

zastosowania  rur  osłonowych  skutkować  musi  odrzuceniem  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ, 

brak  ten  jest  nieusuwalny  a  potwierdzeniem  niezgodności  jest  jednoznaczne  oświadczenie 

Konsorcjum  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  30  września  2016  r.  w  brzmieniu:  „(...)  wykonanie 

rurociągu  tłocznego  w  technologii  mikrotunelingu  bezpośrednio  z  rur  ciśnieniowych  GRP  z 

jednoczesną  rezygnacją  z  rur  osłonowych  przewiertowych  żelbetowych  i  rur  ciśnieniowych 

przewodowych  PE,  pozwoli  na  znaczne  zmniejszenie  kosztów  wykonania  inwestycji  w 

stosunku  do  technologii  wskazanej  w  dokumentacji  projektowej.”  Powyższe  oświadczenie, 

należy  rozpatrywać  w  kontekście  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  w  związku  z  wadliwym 

zastosowaniem  rozwiązań  technologicznych.  Ponadto  okoliczność  ta  i  brak  wyceny 

wszystkich niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia elementów (rur osłonowych), 

jest potwierdzeniem, że oferta jest ofertą zawierającą rażąco niska cenę. 

Oferta Konsorcjum WUPRINŻ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 

ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w związku z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki 

Przestrzennej i Budownictwa z dnia 1 października 1993r. (Dz.U. 1993, Nr 96, poz. 437) w 

związku z zastosowaniem rozwiązań dotyczących zastosowanych rur GRP. Zamawiający w 

dokumentacji  projektowej  stanowiącej  załącznik  do  SIWZ,  przewidział  wykonanie  kolektora 

kanalizacji tłocznej po tuku poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04 - Kt05, Kt$8 - Kt08, KtS9 

-  Kt09,  KtS  10  -  Kt09,  KtSl  1  -  KtOlO,  KtS12  -  KtOl2)  o  długości  ok.  1090  m.  Wykonanie 

rurociągu  po  łuku  powoduje  konieczność  nieprzerwalnego  namierzania  i  monitorowania 

trajektorii  budowanego  kolektora,  co  wiąże  się  z  koniecznością  wykonywania  cyklicznych 

pomiarów  kontrolnych  w  środku  zabudowywanego  rurociągu,  co  z  kolei  wskazuje  na 

konieczność wejścia obsługi geodezyjnej do rurociągu na całej jego długości. Przyjęta przez 

Konsorcjum WUPRINŻ metoda wykonania kolektora tłocznego polegająca na zastosowaniu 

bezpośrednio przewiertowych rur ciśnieniowych GRP o średnicach DZ 750 mm / DZ 850 mm 

- z pominięciem rur osłonowych DN 1000 mm - zakłada realizację robót mikrotunelingowych 

z  narażeniem  utraty  życia  lub  zdrowia  pracowników  wykonujących  te  prace,  z  uwagi  na 

konieczność  przebywania  wewnątrz  rurociągu  w  związku  z  koniecznością  namierzania  i 

monitorowania  trajektorii  tuku  rurociągu  wewnątrz  kolektora.  Jak  wynika  z  Rozporządzenia 

Ministra  Gospodarki  Przestrzennej  i  Budownictwa  z  dnia  1  października  1993r.  w  sprawie 

bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy  eksploatacji,  remontach  i  konserwacji  sieci 

kanalizacyjnych  w  części  par.  6  pkt  1  „Wprowadzanie  ludzi  do  kanału  o  wysokości  lub 

ś

rednicy  poniżej  1  m  jest  zabronione".  Uwzględniając  powyższe  Konsorcjum  WUPRINŻ, 

chcąc wyjaśnić rażąco niską cenę jednocześnie informuje Zamawiającego o realizacji robót 

mikrotunelingowych  z  naruszeniem  obowiązujących  przepisów  prawa.  Odwołujący  jako 

doświadczony wykonawca robót mikrotunelingowych, z ostrożności wskazuje, iż niemożliwe 

jest wykonanie kolektora w technologii mikrotunelingu po łuku poziomym, bez konieczności 

cyklicznego namierzania, monitorowania i sprawdzeń wewnątrz budowanego kolektora. Tak 

więc oferta Konsorcjum WUPRINŻ powinna zostać odrzucona. 

Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego, jest to że wyjaśnienia, 

w  których  sam  Wykonawca  potwierdza,  że  zamierza  realizować  zamówienie  w  sposób 

sprzeczny z wymogami SWIZ oraz przepisami prawa zostało założone w ramach procedury 

art.  90  ust.  1  ustawy.  W  trakcie  oceny  oferty  Zamawiający  ma  bowiem  obowiązek 

weryfikowania  wszelkich  oświadczeń  pod  kątem  wszystkich  okoliczności  dotyczących 

złożonej  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  złożone  oświadczenia  co  do  doboru  technologii  i 

materiałów  zarówno  potwierdzają  tezę  o  istnieniu  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  konieczności 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  i  89  ust.  1  pkt.  8  roporzadzenia  w 

związku z wyżej przywołanym Rozporządzeniem. 

III. 

Oferta  Konsorcjum  WUPRINŻ  jest  ofertą  z  rażąco  niską  ceną,  a  złożone  na  wezwanie 

Zamawiającego  wyjaśnienia  są  niewystarczające  dla  udowodnienia  prawidłowości 

dokonanej kalkulacji. 

Odwołujący wskazał, jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Celem  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy    jest  ustalenie,  czy  wykonawca  za 

cenę  podaną  w  złożonej  ofercie  wykona  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Wystosowanie 

wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  oznacza  dla Wykonawcy  obowiązek  wykazania,  w 

dacie  złożenia  wyjaśnień  wyznaczonej  przez  Zamawiającego,  że  zaproponowana  przez 

niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej.  Konsekwencją  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  jest  obowiązek  Wykonawcy  wykazania  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i  sposobu,  w  jaki  dokonano  kalkulacji  ceny,  a  więc 

udowodnienia,  że  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  przypadku 

nieudowodnienia,  że  cena  oferty,  ustalona  z  uwzględnieniem  okoliczności  wymienionych  w 

art.  90  ust.  1  ustawy,  nie  jest  rażąco  niska,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia 

oferty  wykonawcy,  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.Wyjaśnienia  Wykonawcy  powinny  umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji, 

co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Wykonawca,  składając  wyjaśnienia  odnoszące  się 

do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również 

stopień,  w  jakim  cena  została  obniżona  dzięki  wskazanym  czynnikom.  Wielkość  redukcji 

ceny  może  bowiem  wynikać  wyłącznie  z  czynników,  które  zostaną  przez  niego 

przedstawione  (W.  Dzierżanowski,  Komentarz  do  art.  90  ustawy  z  29.1.2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. Nr 164,poz. 1163), LEX/el. 2007).  

W  odniesieniu  do  złożonych  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  wyjaśnień  stwierdzić  należy,  że 

Wykonawca  nie  dowiódł,  że  przyjęta  przez  niego  optymalizacja  pozwoliła  na  uzyskanie 

znacznych  oszczędności,  a  przedmiotowe  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  lakoniczne  i  nie 

pozwalały  

Zamawiającemu  na  dokonanie  ich  oceny  tak  aby  dojść  do  wniosku,  że  wykonawca  jest  w 

stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ za podaną w ofercie cenę. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  stwierdził,  że  cena  oferty  Wykonawcy  Pol- 

Aąua  Sp.  z  o.o.  w  kwocie  33  810  227,70  złotych  brutto  nosiła  znamiona  rażąco  niskiej  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Uznał  jednak  za  prawidłowo  skalkulowaną  cenę 

Konsorcjum WUPRINŻ w wysokości 33 441 240,00 zł brutto tj. oferty na kwotę niższą o 368 

987,70 złotych brutto w stosunku do oferty Wykonawcy Pol-Aqua,  która została odrzucona z 

powodu rażąco niskie ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem,  dla  zakwalifikowania  oferty 

do  dalszego  postępowania,  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz 

wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealna. Zaistnienie po stronie wykonawcy 

obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. 

„Wykonawca,  który  składa  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powinien  bowiem 

wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, rak również to w jakim stopniu wskazany czynnik 

wpłynął na jej obniżenie” (zob. wyrok KiO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). 

Konsorcjum WUPRINŻ w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w 

tym  złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

złożył lakoniczne wyjaśnienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  chwilą  otrzymania  żądania  wyjaśnień  na  Wykonawcy  ciąży 

obowiązek  udowodnienia,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Odpowiedź  wykonawcy  aby  można  ją  było 

potraktować,  jako  wyczerpującą  i  rozwiewającą  wątpliwości,  nie  może  być  lakoniczna  i 

powierzchowna.  Aby  odpowiedź  złożona  na  wezwanie  wystosowane  na  podstawie  art.  90 

ustawy  posiadała  walor  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

musi  być  bardziej  szczegółowa  w  zakresie  elementów  składających  się  na  zaoferowaną 

cenę  aniżeli  sama  oferta.  Odwołujący  powołał  w  tym  miejscu  orzeczenia  wyrok  KIO  z  dnia 

14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1287/13, wyrok KIO z dnia 9 października 2012 r., sygn. 

akt KIO 2031/12, wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2712/12, wyrok KIO z 

dnia 26 listopada 2010 r„ sygn. akt KIO 2498/10.  

Zdaniem  Odwołującego  w  treści  złożonych  wyjaśnień  Konsorcjum  WUPRINŻ  sam 

potwierdził,  że  nie  wycenił  wszystkich  elementów  mających  wpływ  na  cenę  ofertową  przez 

nie  zaoferowanie  rur  osłonowych.  Podobne  stanowisko  należy  odnieść  w  związku  z 

zastosowanie  rur  GRP  a  wymogiem  wykonania  kolektora  kanalizacji  tłocznej  po  łuku 

poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04-Kt05, KtS8 - Kt08, KtS9 - Kt09, KtSIO- Kt09, KtSl 1 - 

KtOlO, KtS12 — KtOl 2) o długości ok. 1090 m. 

Konsorcjum  M.  -  Odwołujący  podnosi,  że  jak  wynika  z  treści  wyjaśnień WUPRINŻ  metoda 

wykonania zamówienia przyjęta w ofercie tego wykonawcy zakłada, że „zaoferowana przez 

w/w  Konsorcjum  firm  cena  ofertowa  zawiera  wszystkie  składniki  oraz  koszty  niezbędne  do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  niniejszego  zamówienia  w  zakresie  zgodnym  ze 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  OPZ,  dokumentacja  techniczną,  STWiORB 

oraz  odpowiedziami  zamawiającego  na  etapie  przygotowania  oferty  przetargowej". 

Odwołujący  w  odniesieniu  do  oświadczenia  Konsorcjum  WUPRINŻ  wskazującego 

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, wyłącznie z ostrożności podniósł, że w 

przypadku  oświadczenia  Konsorcjum  WUPRINŻ  określającego  wykonanie  rurociągu 

tłocznego  w  technologii  mikrotunelingu  po  linii  prostej  tj.  z  wyłączeniem  łuków  poziomych 

oraz  bez  konieczności  namierzania  i  monitorowania  trajektorii  wewnątrz  rurociągu, 

przedmiotowe  oświadczenie  wiązać  się  będzie  z  istotną  zmianą  zakresu  przedmiotu 

postępowania przetargowego. 

W  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego,  Zamawiający  dokonuje  czynności  oceny  zaoferowanej  w  postępowaniu 

przez  wykonawcę  ceny  w  oparciu  o  dostępne  mu  informacje,  które  uzyskuje  w  wyniku 

przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia 

opisana  w  art.  90  ustawy. Wykonawca  winien  podać  Zamawiającemu  wszystkie  informacje 

dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny 

oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące 

przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny  a  dowodzące  możliwości  zaoferowania  cen  obniżonej  w  stosunku  do  wartości 

zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  określenie  ceny  wykonania  danego  zamówienia  w  wysokości  0  zł 

oznacza  niepobranie  przez  wykonawcę  zapłaty  za  jego  wykonanie.  Cena  została 

zdefiniowana w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r, o cenach [tekst jedn.: Dz. U. z 

2013 r. poz. 385). Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustaw ceną jest cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 

i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z 

2014  r.  poz.  915)  to  wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest 

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od 

towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż 

towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem 

akcyzowym.  Przez  cenę  rozumie  się  również  stawkę  taryfową.  Za  nieuprawnione  uznać 

należy stanowisko, że konsekwencją zaoferowania wykonania zamówienia za cenę 0 zł musi 

być  stwierdzenie,  iż  w  ogóle  nie  może  być  mowy  o  zamówieniu  publicznym  w  rozumieniu 

nadanym  art.  2  pkt  13  ustawy,  ponieważ  ewentualna  umowa  zawarta  pomiędzy 

Zamawiającym  a  wykonawcą  pozbawiona  będzie  waloru  odpłatności  będącego  warunkiem 

sine  qua  non  uznania  umowy  za  zamówienie  publiczne.  Stosownie  do  treści  art.  2  pkt  13 

ustawy  zamówieniem  publicznym  jest  odpłatna  umowa  zawierana  między  zamawiającym  a 

wykonawcą,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  W  tym 

rozumieniu,  dla  wskazania,  że  zawarcie  określonej  umowy  jest  udzieleniem  zamówienia 

publicznego,  wymagane  jest  spełnienie  następujących  warunków:  umowa  musi  być 

odpłatna,  jej  stronami  muszą  być  co  najmniej  Zamawiający  i  wykonawca,  przedmiotem  tej 

umowy  muszą  być  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane.  W  doktrynie  prawa  cywilnego 

przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda 

ze  stron  uzyskuje  jakąś  korzyść  majątkową.  (...)  odwołując  się  do  definicji  zamówienia 

publicznego  można  stwierdzić,  że  jest  ono  umową  zawieraną  między  Zamawiającym  a 

wykonawcą,  w  wykonaniu  której  korzyść  majątkową  otrzymują  zarówno  zamawiający  -  na 

jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną oraz wykonawca - w 

postaci  zapłaty  lub  w  innej,  niekonieczne  pieniężnej,  formie  (usługi,  rzeczy,  wierzytelności, 

inne prawa) mającej wartość majątkową. Pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i 

obejmuje  ono  zarówno  świadczenia  pieniężne,  jak  i  każdy  rodzaj  korzyści,  które 

Zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru 

umowy  powinna  być  zatem  zgodnie  z  dyspozycją  art.  139  ust.  1  ustawy,  dokonywana  z 

uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego (zob. KIO 2542/11). Zgodnie z 

art.  90  ust.  1  ustawy  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z 

odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny (...). Należy zauważyć, że celem przepisu art. 90 ust, 1 ustawy jest ustalenie, 

czy wykonawca za cenę podaną w złożonej ofercie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

także w sytuacji, gdy wykonawca w złożonej ofercie zaoferuje cenę 0 zł. 

Odwołujący  w  podsumowaniu  swojego  stanowiska  wskazał,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem 

wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie KIO celem postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie,  lecz 

dokonanie  wyboru  oferty  z  najniższą  ceną  lub  oferty  przedstawiającą  najkorzystniejszy 

bilans zarówno ceny jak i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Jak 

wykazano powyżej oferta Konsorcjum WUPRINŻ jak i złożone wyjaśnienia w postępowaniu, 

stanowi istotną niezgodność z SIWZ. Przedmiotowa niezgodność w rozumieniu art.89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które  przy  złożeniu  swojej  oferty 

zamierza  zaciągnąć  Wykonawca  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje 

Zamawiający,  które  opisał  w  SIWZ,  Odwołujący  wskazuje,  że  jak  wskazano  powyżej  oferta 

Konsorcjum  WUPRINŻ  jest  nie  zgodna  z  wymogami  Zamawiającego.  Odwołując  powołał 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt 499/15 oraz wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  czerwca  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  893/14.  Odwołujący 

wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 

1293/14  w  którym  pokreślono  znaczenie  staranności  wykonawcy  w  składaniu  wyjaśnień,  o 

których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa 

jest  ceną  rażąco  niską,  w  przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  takich 

wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Powyższe tezy 

dotyczące  wymaganej  zawartości  i  „jakości"  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu  zostały 

sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. 

W  obecnym  stanie  prawnym  ustawodawca  właściwie  przesądził  ich  słuszność,  wprost 

wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy, że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, 

iż  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  i  udowodnić  to  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona 

w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu 

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku 

uznania,  iż  są  to  wyjaśnienia  niewystarczające  do  wykazania  legalnego  charakteru  jego 

ceny.  Bez  wątpienia  można  sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie 

wyjaśnień  wykonawców  powinien  być  bezwzględnie  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny 

być  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  określonego  przedmiotu  zamówienia. 

Przedstawione  przez  wezwanego  Konsorcjum  WUPRINŻ  wyjaśnienia  podlegają  ocenie 

Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena 

została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej w odniesieniu do 

SIWZ. Istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane 

przez  wykonawcę  jest  przekonujące,  zaś  dopełnieniem,  uszczegółowieniem  tego 

wyjaśnienia, mogą być - stosownie do potrzeb i możliwości w danym postępowaniu - dowody 

potwierdzające  wysokość  określonych  wydatków  i  ponoszonych  kosztów  względem  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  odwołał  się  w  tym  miejscu  do  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 547/15. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  uczestnika  postępoania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i 

stanowisk  Stron    oraz  uczestnika  postępoania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; 

dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2016 roku oraz została przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na 

posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  tj.  WUPRINŻ  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Poznaniu  (pełnomocnik),  SANIMET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PTHU Hydro-

Marko  M.P.  z  siedzibą  w  Jarocinie,  HYDRO-MARKO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Jarocinie  (dalej:  „Konsorcjum 

WUPRINŻ”), który zgłosił swoje przystąpienie w dniu 3 listopada 2016 roku wezwany do jego 

zgłoszenia w dniu 2 listopada 2016 roku.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępoania  odwoławczego  złożone  ustnie  

do protokołu.  

Odwołujący  złożył  pismo  procesowe  z  dnia  11  listopada  2016  roku  Pismo 

przygotowawcze Odwołującego.  

Uczestnik  postępoania  odwoławczego  –  Konsorcjum  WUPRINŻ  złożył  pismo 

procesowe z dnia 10 listopada 2016 roku Pismo Przystępującego. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  na  rozprawie  przez  Odwołującego  i  przeprowadziła 

dowód z następujących dokumentów: 

-  (dowód  nr  1)  –  w  zakresie  inwestycji  „Budowa  elementów  kanalizacji  deszczowej  rejonu 

Zawarcia  -    przebudowy  kanalizacji  deszczowej  na  wylocie  do  rzeki  Warty  z  wykonaniem 

robót  budowlanych  polegających  na  zainstalowaniu  urządzeń  podczyszczających  wody 

przed  wprowadzeniem  ich  do  rzeki  Warty  i  przepompowni  wód  opadowych  (a  agregatem 

prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”: 

− 

(dowód  1a)  decyzja  nr  321/11  Urzędu  Miasta  Gorzowa  Wlkp.  Wydział  Administracji 

Budowlanej    –  o  zatwierdzeniu  projektu  budowlanego  i  udzieleniu  pozwolenia  na 

budowę  inwestycji:  przebudowy  kanalizacji  deszczowej  na  wylocie  do  rzeki Warty  z 

wykonaniem  robót  budowlanych  polegających  na  zainstalowaniu  urządzeń 

podczyszczających  wody  przed  wprowadzeniem  ich  do  rzeki Warty  i  przepompowni 

wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów 

rzeki  Warty,  w  ramach  zadania:  „Budowa  elementów  kanalizacji  deszczowej  rejonu 

Zawarcia” (3 karty), 

− 

(dowód 1b) umowa nr 84/WIN/2011 wraz z Aneksem 1/WIN/2012 (8 kart), 

− 

(dowód 1c) dokumentacja powykonawcza – Projekt wykonawczy „Budowa elementów 

kanalizacji  deszczowej  rejonu  Zawarcia  -    przebudowy  kanalizacji  deszczowej  

na  wylocie  do  rzeki  Warty  z  wykonaniem  robót  budowlanych  polegających  

na  zainstalowaniu  urządzeń  podczyszczających  wody  przed  wprowadzeniem  ich  

do  rzeki  Warty  i  przepompowni  wód  opadowych  (a  agregatem  prądotwórczym) 

działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty” (6 kart), 

− 

(dowód  1d)  rysunek  techniczny  S2  (projekt  wykonawczy)  lokalizacji  trzech 

przepompowni,  z  uwagami  naniesionymi  przez  Kierownika  Budowy  –  zainstalowana 

pompa w pompowni P2 (1 karta), 

− 

(dowód  1  e)  rysunek  techniczny  S4  (projekt  wykonawczy)  przekrój  pompowni  P1,  z 

uwagami  naniesionymi  przez  Kierownika  Budowy  –  brak  elementów  określonych  na 

rysunku i wypisanych w tym brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3  (1 karta), 

− 

(dowód  1f)  rysunek  techniczny  E4  (projekt  wykonawczy)    z  uwagami  naniesionymi 

przez Kierownika Budowy – brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3 (1 karta), 

− 

(dowód 1g) Instrukcja eksploatacji/montażu zainstalowanej pompy Amacan P (6 kart) 

− 

(dowód  1h)  Karta  Gwarancyjna  nr  102/04/2012  pompy  Amacan  PA4 600-350/324 

UAG1-S wmontowanej w pompowni P2 (2 karty), 

− 

(dowód  1j)  Oświadczenie  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  z  dnia  30  maja  2012 

roku, 

-  (dowód  nr  3)  –  Pismo  z  dnia  9  listopada  2016  roku  Herrenknecht  AG  (1  karta)  wraz  z 

pismem z dnia 7 listopada 2016 roku firmy M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1 

karta),  wydruki  ze  strony  internetowej  (4  karty  w  języku  polskim  i  2  karty  w  języku 

angielskim), 

-  (dowód  nr  4)  –  pismo  z  dnia  10  listopada  2016  roku  z  Państwowej  Inspekcji  Pracy, 

Okręgowy Inspektor Pracy w Bydgoszczy Oddziały we Wrocławiu (1 karta) wraz z pismem z 

dnia 8 listopada 2016 roku  M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1 karta), 

-  (dowód  nr  8)  –  wydruk  korespondencji  mailowej  z  14  listopada  2016  roku  –  wskazanie 

wydajności pompy Amacan P 600-350 typ silnika 324UAG (1 karta). 

Izba nie dopuściła dowodu nr 1i – Deklaracja zgodności z dnia 16 kwietnia 2016 roku  

dla  wyrobu    o  nazwie  –  prefabrykowane  elementy  betonowych  studni  rewizyjnych  

i  podłączeniowych  HABA-BETON    z  uwagi  na  to,  że  okoliczności,  na  wykazanie  których 

został złożony dokument nie były objęte zarzutami odwołania.  

Izba nie dopuściła dowód nr 2 – Szkic połączenia dwóch rur o DZ850 różnych sztywnościach 

(1 karta), z uwagi na to, że okoliczności, na wykazanie których został złożony dokument nie 

były objęte zarzutami odwołania. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  na  rozprawie  przez  uczestnika  postępoania 

odwoławczego  –  Konsorcjum  WUMPRIŻ  i  przeprowadziła  dowód  z  następujących 

dokumentów: 

- (dowód nr 5): 

− 

(dowód  5a)  -  Oświadczenie  z  dnia  9  listopada  2016  roku  złożone  przez 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Inżynieryjnych 

PRInż 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością (1 karta),  

− 

(dowód  5b)  korespondencja  mailowa  z  panem  Grzegorzem  Kotem  projektantem 

branży  sanitarnych  inwestycji  „Budowa  elementów  kanalizacji  deszczowej  rejonu 

Zawarcia  -    przebudowy  kanalizacji  deszczowej  na  wylocie  do  rzeki  Warty  z 

wykonaniem  robót  budowlanych  polegających  na  zainstalowaniu  urządzeń 

podczyszczających  wody  przed  wprowadzeniem  ich  do  rzeki Warty  i  przepompowni 

wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów 

rzeki Warty”, 

-  (dowód  nr  6)  Oświadczenie/oferta  PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka  Jawna  dla  WUPRINŻ 

Spółka Akcyjna z dnia 16 sierpnia 2016 roku (1 karta) zawierające wykaz robót, które będzie 

realizował  PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka  Jawna  w  ramach  realizacji  inwestycji  jako 

podwykonawca  –  dowód  ten  w  części  /  zakresie  kwoty  został  objęty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, 

-  (dowód  nr  7)  informacja  do  wszystkich  zainteresowanych  od  Centerline  GmbH  (1  karta  

w  języku  niemieckim  i  1  karta  w  języku  polskim)  oraz  tabele  z  treścią  w  języku  niemieckim  

i danymi technicznymi oraz zdjęcie (11 kart), 

-  (dowód  nr  9)  –  Oświadczenie  z  dnia  9  listopada  2016  roku  złożone  przez    KSB  Pompy  

i  Armatura  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  odnośnie  inwestycji  „Budowa 

elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia -  przebudowy kanalizacji deszczowej na 

wylocie  do  rzeki  Warty  z  wykonaniem  robót  budowlanych  polegających  na  zainstalowaniu 

urządzeń  podczyszczających  wody  przed  wprowadzeniem  ich  do  rzeki  Warty  i 

przepompowni wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich 

stanów rzeki Warty” (1 karta), 

- (dowód nr 10) – charakterystyka pompy Amacan PA4 600-350/324 UAG1 (1 karta). 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I.  

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –   Zamówienia udziela się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, 

- z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

- art. 90 ustawy czytamy:  

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  

w szczególności w zakresie:  

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);  

pomocy 

publicznej 

udzielonej 

na 

podstawie 

odrębnych 

przepisów.  

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy.  

3.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również 

wykonawców,  którzy:  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na 

wynik prowadzonego postępowania. 

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również 

wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

-  art.  30  ust.  5  ustawy  –  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

opisanym  przez  zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. 

-  art.  87  ust.  1  –  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.    

- art. 89 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

1) jest niezgodna z ustawą, 

2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3, 

3)  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji,  

(…) 

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 

z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.): 

 art.  3  ust.  1  -  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta  

art. 15 ust. 1 pkt 1 – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:    1)  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów 

ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu 

eliminacji innych przedsiębiorców.  

II. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks 

cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu 

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki 

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis 

art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje 

podjęte 

przez 

Zamawiającego 

decyzje 

w 

zakresie 

oceny 

ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o  istnieniu  danego  faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu  zaprzecza  (…). 

Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza  odwołujący,  gdyż  

w  większości  przypadków  to  on  będzie  wywodził  z  faktu  skutki  prawne.  Podkreślenia 

wymaga w tym miejscu, że to na Odwołującym, który kwestionuje czynności Zamawiającego 

spoczywa  obowiązek  wykazania,  dowiedzenia  tych  okoliczności  również  w  zakresie 

podnoszonego  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  i  nie  jest 

wystarczające  samo  wskazanie  na  naruszenie  tego  przepisu  lecz  odwołanie  musi  zawierać 

dla swojej skuteczności poza podaniem podstawy prawnej również argumentację faktyczną.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust  1a  ustawy  dotyczącym  postępowania  odwoławczego, 

wprowadzającym  szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar 

dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją 

złożył,  jeżeli  jest  stroną albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego;  2)  zamawiającym, 

jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania.  Ustalony  w  ten 

sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  odwołującego,  który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej 

ceny,  od  obowiązku  wykazania  i  udowodnienia  okoliczności,  które  czyni  podstawą  zarzutu 

rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający 

nie  miał  wątpliwości  co  do  realności  ceny  oferty  (wyrok  z  dnia  11  października  2016  roku 

sygn. akt KIO 1756/16; wyrok  dnia 13 kwietnia  2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art. 

190 ust. 1a Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na 

samych  twierdzeniach  i  przerzucić  na  uczestnika  postępowania  (zamawiającego)  ciężar 

dowodowy  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  198/16,  podobnie  w  wyrokach:  z 

dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 

1172/16, KIO 1173/16).  

III.  

W  zakresie  zarzutów  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  posiadania  wiedzy  

i doświadczenia przez Konsorcjum WUPRINŻ – Izba uznała zarzuty za niezasadne. 

Izba ustaliła 

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), Część I Instrukcja 

dla  Wykonawców  (dalej:  IDW)  pkt  9  Warunki  udziału  w  postępowaniu  i  niepodleganie 

wykluczeniu  z  postępowania  oraz  opis  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu Zamawiający wskazał: 

9.1  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

wynikające z art.22 ust.1 Ustawy PZP, dotyczące: 

9.1.2  Posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w tym okresie wykonali: 

− 

co  najmniej  2  roboty  budowlane,  polegające  na  wykonaniu  metodą  bezwykopową 

mikrotunelingu  kolektorów  sanitarnych  lub  ogólnospławnych  lub  deszczowych  o 

ś

rednicy minimum DN 1000 mm

 i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej 

jedna wykonana w terenie zurbanizowanym, 

− 

co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  wykonaniu  w  terenie 

zurbanizowanym  kolektora  lub  kolektorów  sanitarnych  lub  ogólnospławnych  lub 

deszczowych  o  średnicy  minimum  DN  1000  mm  i  łącznej  długości  minimum  500  m 

metodą wykopu otwartego; 

− 

 co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  dotyczącą  wykonania  w  terenie 

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm 

i łącznej długości minimum 500 m; 

− 

 co  najmniej  1  obiekt  przepompowni  ścieków  sanitarnych  lub  ogólnospławnych  lub 

deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s. 

Konsorcjum  WUPRINŻ  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

złożyło wraz z ofertą Załącznik nr 5 do SWIZ Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych 

wraz  z  wymaganymi dokumentami oraz  w odpowiedzi na  wezwanie Zamawiającego z dnia 

13  września  2016  roku  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  przesłało  dokumenty  odnośnie  wykazania  doświadczenia  

w  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  dotyczącej  wykonania  w  terenie 

zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  o  średnicy  minimum  DN  600  mm  

i  łącznej  długości  minimum  500  m  wraz  ze  Zobowiązaniem  podmiotu  do  udostępnienia 

wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  oraz  Referencją  z  dnia  

31 stycznia 2014 roku. 

Izba zważyła: 

Odnośnie  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wykonania co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków sanitarnych lub ogólnospławnych lub 

deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s. 

Odwołujący wskazał inwestycję „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia 

-    Przebudowa  kanalizacji  deszczowej  na  wylocie  do  rzeki  Warty  z  wykonaniem  robót 

budowlanych  polegających  na  zainstalowaniu  urządzeń  podczyszczających  wody  przed 

wprowadzeniem  ich  do  rzeki  Warty  i  przepompowni  wód  opadowych  (a  agregatem 

prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”: 

Izba  wskazuje,  że  z  treści  ukształtowanego  warunku  nie  wynikało,  do  czego  odwoływał  się  

w uzasadnieniu odwołania Odwołujący, że wykonawca ma się wykazać realizacją inwestycji 

w  której  zastosowano  pompę  o  wydajności  minimum  400l/s.  Zgodnie  z  ukształtowanym 

warunkiem  wykonawca  miał  wykazać  realizację  co  najmniej  1  obiektu  przepompowni.  

W  przedstawionych  na  rozprawie  dokumentach  zarówno  przez  Odwołującego  jak  

i  Konsorcjum  WUPRINŻ  używane  są  pojęcia  przepompownia  i  pompowania,  tym  samym 

należy dla poprawności  oceny spełnienia  warunku rozróżniać te pojęcia, mając na uwadze, 

ż

e:  przepompowania  to  zespół  urządzeń  do  przepompowywania  cieczy  jak  również  

to  budowla  w  której  mieści  się  ten  zespół  urządzeń,  natomiast  pompownia  to  stacja  pomp 

czyli  pomieszczenie,  w  którym  znajdują  się  pompy  przetaczające  ciecz  (Słownik  języka 

polskiego  PWN).  Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  strony  postępowania  jak  również 

uczestnik  postępoania  odwoławczego  nie  odwołali  się  w  trakcie  rozprawy  do  żadnych 

definicji  technicznych  używanych  określeń.  Tym  samym  postanowienia  w  zakresie  opisu 

sposobu dokonania oceny spełnienia  warunków udziału  w postępowaniu oraz wymaganych 

dokumentów  potwierdzających  warunki  należy  interpretować  zgodnie  z  wykładnią 

gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego 

brzmienia  ogłoszenia  i  SIWZ  (porównaj:  wyrok  Sadu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  07 

października  2008  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga  446/08).  Ocena  spełnienia  wymagań  winna 

zostać  dokonana  w  oparciu  o  literalne  brzmienie  ukształtowanych  przez  Zamawiającego 

wymagań.  Uwzględniając  powyższe  wykonawca  należy  uznać,  że  wykonawca  aby  wykazał 

się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu musiał odnieść się do realizacji co najmniej 

1  obiektu  przepompowni.  W  ocenie  Izby  wskazane  uzyskane  doświadczenie  w  realizacji 

inwestycji  „Budowa  elementów  kanalizacji  deszczowej  rejonu  Zawarcia  (…)  potwierdza 

spełnienie  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  postawionych  przez  Zamawiającego  wymagań  

a  potwierdzają  to  dowody  złożone  na  rozprawie  zarówno  przez  Odwołującego  jak  i 

uczestnika postępoania odwoławczego. Dodatkowo odnosząc się do argumentacji zwartej w 

treści  odwołania,  to  należy  zaznaczyć,  że  sam  Odwołujący  przyznał  wykazanie  warunku 

przez  Konsorcjum  WUPRINŻ,  bowiem  stwierdził,  że  wykazana  inwestycja  nie  potwierdza 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  i  odwołując  się  do  złożonych  referencji 

Odwołujący  wskazał  „w  ramach  przedmiotowej  realizacji  pompownie  ścieków  wyposażono  

w  dwa  agregaty  pompowań  które  łącznie  posiadały  wydajność  700  l/s”.  Tym  samym 

Odwołujący nie kwestionował tego, że w ramach tej inwestycji zostały już zamontowane dwie 

pompy o wydajności 700l/s lecz kwestionował fakt, że żadna z nich pojedynczo nie spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  argumentując,  że  jedna  z  nich  jest  zastępcza  –  jednakże 

na  tą  okoliczność  nie  przedstawił  dowodów,  z  którego  wynikałoby  w  sposób  jednoznaczny, 

ż

e  jedna  z  zainstalowanych  pomp  stanowi  li  tylko  urządzenie  zastępcze.  Za  nietrafiony 

należy  również  uznać  argument  Odwołującego,  którego  źródłem  jest  informacja  z  projektu 

wykonawczego  –  dokumentacja  powykonawcza  a  odnoszący  się  do  naprzemiennej  pracy 

pomp.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  poczynionymi  na  rozprawie,  jak  również  wynikającymi  

z oświadczeniem autora projektu budowlanego (dowód nr 9) „naprzemienność pracy pomp, 

założona  w  projekcie  ma  na  celu  taki  algorytm  pracy  urządzeń,  aby  pompownia  „czekając” 

na  opad  maksymalny,  mogła  pracować  na  pompach  naprzemiennie,  powodując 

równomierne ich zużywanie się. W każdym jednym przypadku, kiedy wydajność pojedynczej 

pompy nie będzie w stanie sprostać napływowi, włączy się kolejna pompa. Naprzemienność 

nie jest tu synonimem zamienności”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że pompy mogą 

pracować  jednocześnie  jak  również  raz  jedna  raz  druga  a  Zamawiający  nie  zawarł  w  tym 

zakresie  żadnego  ograniczenia  w  opisie  sposobu  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.    

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  (dowód  nr  1a,  1b)  

na  okoliczność  wykazana,  że  inwestycja  do  której  będzie  referował  nazywała  się  tak  jak  

ta  wskazana  przez  Konsorcjum WUPRINŻ,  co  nie  było  to  kwestionowane  między  stronami 

postępowania.  Dokument  umowy  (dowód  nr  1b)  przedstawiony  przez  Odwołującego 

potwierdza  dodatkowo  fakt  tego,  że  wykonawcą  tej  inwestycji  było  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych  „PRInż”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  tym  samym  dowód  ten 

urealnia  złożone  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  oświadczenie  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych  „PRInż”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (dowód  nr  5a),  z  którego 

treści  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że  wydajność  przepompowni  ścieków  (wód) 

opadowych wynosiła minimum 700 l/s. W przedstawionym wydruku korespondencji mailowej 

(dowód  nr  5b)  autor  projektu  budowlanego  podał,  że  obecnie  inwestor  zainstalował  dwie 

pompy,  a  charakterystyka  zaprojektowanych  pomp  pozwala  uzyskać  wydajność  każdej 

pompy do 440 dm3/s, czyli łączna wydajność 880 dm3/s.  

Nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołujący,  że  podanie  w  ww.  dokumentach  wydajności 

przepompowni  jako „minimum  700  l/s”  (dowód  nr  5a)  i  łączna  wydajność pomp  „880dm3/s” 

(dowód  nr  5b)  potwierdza,  że  w  ofercie  zostały  złożone  informacje  nieprawdziwe.  Ze 

złożonych  wraz  z  ofertą  oraz  na  rozprawie  informacji  wynika,  że  minimalna  wydajność 

przepompowni  jest  na  poziomie  700  l/s,  co  uzależnione  jest  od  parametru  wysokości 

podnoszenia a na co sam w trakcie rozprawy zwrócił uwagę Odwołujący. Izba podkreśla, że 

w  trakcie  rozprawy  Odwołujący  przyznał,  że:  z  dokumentów  wynika,  że  podana  wydajność 

418 l/s dotyczy wysokości podnoszenia 3,3 m natomiast przy 6,1 m wydajność spada do 355 

l/s. Takie oświadczenie Odwołującego, przy barku określenia przez Zamawiającego w opisie 

sposobu  spełnia  warunku  wymagań  w  zakresie  określenia  wydajności  przepompowni  przy 

określonej  wysokości  podnoszenia  (H)  powoduje,  świadczy  o  przyznaniu  przez 

Odwołującego,  że  inwestycja  z  wmontowaną  jedną  pompą  typu  Amacan  PA4 600-350/324 

UAG1  (dowodził  w  trakcie  rozprawy,  że  wmontowana  jest  jedna  pompa)  potwierdza 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum WUPRINŻ.  Korespondencja 

emaliowa  wskazując  na  wydajność  pompy  przy  określonych  wysokościach  podnoszenia 

(dowód nr 8), która została zawnioskowana przez Odwołującego na okoliczność wykazania, 

ż

e  przy  założeniu  wysokości  podnoszenia  wody  do  6,1  m  wydajność  wynosi  355  l/s  Izba 

uznała za nieprzydatny przy rozpoznaniu tej sprawy, bowiem odnosił się do parametrów oraz 

ich konfiguracji, które nie zostały określone przez Zamawiającego. Natomiast złożona przez 

Konsorcjum WUPRINŻ charakterystyka (dowód nr 10) zgodna z tą zawartą w dokumentach 

przedstawionych przez Odwołującego obrazuje wydajność pompy przy określonej wysokości 

podnoszenia i wynika z niej wydajność pompy 418,8 l/s przy wysokości podnoszenia 3,94 m.  

Również  oświadczenie  producenta  i  dostawcy  pomp  tj.  KSB  Pompy  i  Armatura  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  (dowód  nr  9)  potwierdza,  że  pompy  zostały  dostarczone  i 

uruchomione. Istotne również jest, że dowód ten wskazuje na wydajność każdej pompy 418 

dm3/s  przy  wysokości  podnoszenia  H=3,94  m  oraz  okres  w  jakim  pompy  (agregaty 

pompowe  typu  Amacan  PA4 600-350/324  UAG1  z  silnikiem  32  kW)  były  dostarczane,  a 

mianowicie  lata  2012  i  2013.  W  tym  miejscu  Izba  odwołuje  się  do  dowodów 

zawnioskowanych  przez  Odwołującego  (dowód  1c-h,  i)  na  podstawie  których  Odwołujący 

dowodził, że została zamontowana ww. inwestycji tylko jedna pompa o wydajności mniejszej 

niż  wymagana  przez  Zamawiającego.  Zaznaczyć  należy,  co  wynikało  z  oświadczeń  jak 

również  dokumentów,  że  inwestycja  realizowana  była  w  etapach  czego,  co  nie  jest 

niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego,  bowiem  nie  określił  Zamawiający  w  opisie 

sposobu  spełnienia  warunku    zakazu  realizacji  inwestycji  w  etapach.  Dokumentacja 

powykonawcza  (dowód  nr  1c-f)  odnosi  się  do  realizacji  pierwszego  etapu,  w  którym 

zamontowana została tylko jedna pompa, co potwierdzają adnotacje na rysunkach (choć bez 

daty,  to  jednoznacznie  wskazują  na  zainstalowanie  tylko  jednej  pompy)  jak  również 

potwierdza  to  zawnioskowane  przez  Odwołującego  oświadczenie  Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego  z  dnia  30  maja  2012  roku  (dowód  nr  1f)  –  co  w  świetle  (dowód  nr  9) 

oświadczenia  producenta  i  dostawcy  pomp,  który  wskazał  na  dostarczenie  pomp  w  latach 

2012  i  2013  –  potwierdza  jedynie  fragmentaryczną  realizację  inwestycji.  Izba  wskazuje 

również,  że  nie  może  być  mowy  o  jakichkolwiek  pomyłkach  co  do  dostarczonych  pomp 

bowiem sam Odwołujący złożył  instrukcję eksploatacji (dowód nr 1g) oraz kartę gwarancyjną 

(dowód 1h) z których wynika po pierwsze, o jaką pompę chodziło (nazwa urządzenia), która 

jest  zbieżna  z  innymi  dokumentami,  po  drugie  w  karcie  gwarancyjnej  podana  została  data 

sprzedaży  16  kwiecień  2012  roku,  co  potwierdza  zainstalowanie  pierwszej  pompy  w  2012 

roku.  

Odnośnie  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wykonania co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu metodą bezwykopową 

mikrotunelingu  kolektorów  sanitarnych  lub  ogólnospławnych  lub  deszczowych  o  średnicy 

minimum DN 1000 mm

 i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej jedna wykonana 

w terenie zurbanizowanym. 

Odwołujący wskazał inwestycję: „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”. 

Izba  stwierdziła,  że  zgodnie  z  tym  co  podnosił  Odwołujący  w  odwołaniu  w  wykazie 

sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SWIZ w tabeli, w kolumnie „Opis” wskazanie 

jest  na  wykonanie  metodą  mikrotunelingu  kolektorów  sanitarnych.  Odwołujący  podniósł,  

ż

e  w  zakresie  ww.  inwestycji  nie  wykonano  kanalizacji  sanitarnej,  a  informacje  zawarte  

w treści oferty są nieprawdziwe. 

Izba podkreśla, że Odwołujący w rozpoznawanym zakresie nie odniósł się w przedstawionej 

argumentacji faktycznej do tego, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wykazało spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby  wyspecyfikowane  przez  Odwołującego  naruszenie 

art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści  odwołania  w  zakresie 

inwestycji „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”. W ramach środków ochrony 

prawnej  następuje  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola 

poprawności  działania  Zamawiającego  (podejmowanych  przez  niego  czynności  w 

postępowaniu  bądź  bezprawnych  zaniechań),  pod  względem  zgodności  z  przepisami 

ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony 

zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie 

Zamawiającemu  wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  O  treści  zarzutu  decyduje 

przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności 

faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna.  Taka 

wykładnia  podnoszona  jest  w  orzecznictwie  sądów  powszechny,  i  tak  dla  przykładu  w 

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 czytamy 

„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę 

ś

cisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12:  „W  zakresie 

postępowania  odwoławczego  art.  180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do  zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej  z przepisami ustawy czynności  zamawiającego,  

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  

dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd 

są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

W  zakresie  podnoszonej  przez  Odwołującego  argumentacji  dotyczącej  złożenia  w  treści 

oferty,  w  wykazie  wykonanych  robót  budowlanych  Konsorcjum  WUPRINŻ  nieprawdziwej 

informacji z uwagi na podanie, że „przedmiotem realizacji były roboty budowlane polegające 

na  wykonaniu  metodą  bezwykopową  mikrotunelingu  kolektorów  sanitarnych”  natomiast  

w  zakresie  wskazanej  inwestycji  nie  wykonano  kanalizacji  sanitarnej.  Izba  wskazuje,  że  

z  treści  zawartego  w  odwołaniu  uzasadnienia  wynika,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje 

wykonania przez  WUPRINŻ Spółka Akcyjna wskazanej inwestycji, nie kwestionuje również 

wykonania  robót  metodą  bezwykopową  mikrotunelingo,  jak  również  nie  kwestionuje 

wskazanej  roboty  odnośnie  spełnienia  minimalnych  wartości.  Ustalenia  wymaga  w  tym 

miejscu,  że  w  ramach  inwestycji    „Budowa  Centrum  Handlowego  Łacina  w  Poznaniu” 

zrealizowano  roboty  dotyczące  kolektorów  deszczowych,  co  potwierdził  w  piśmie 

procesowym  uczestnik  postępoania  odwoławczego  jak  również  na  co  wskazywał 

Zamawiający.  Zgodnie  z  ukształtowanym  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  wykonawca 

miał  wykazać  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  metodą 

bezwykopową mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych 

a wymaga podkreślenia w tym miejscu, że jedynie te trzy wymienione przez Zamawiającego 

rodzaje  kanalizacji  istnieją,  i  jedynie  w  zakresie  którejś  z  nich  mógł  się  wykazywać 

doświadczeniem  wykonawca.  Z  załączonego  do  oferty  Listu  referencyjnego  wynika 

potwierdzenie  wykonania  tej  inwestycji  budowy  kanalizacji  w  zakresie  technologii 

mikrotunelingu z określonych rur o określonej długości.  

W  ocenie  Izby,  fakt  podania  w  wykazie  wykonanych  robót  budowlanych  dla    pozycji  1 

zamiast  wykonania  kolektorów  deszczowych  wykonanie  kolektorów  sanitarnych  nie  jest 

zgodny  z  tym  co  zostało  faktycznie  wykonane,  jednakże  nie  ma  to  wpływu  na  wynik 

postępowania,  bowiem  Odwołujący  niekwestionował  faktycznego  wykonania  wskazanej 

inwestycji a w zakresie rodzaju kolektorów, które zostały wykonane w ramach zrealizowanej 

inwestycji pokreślić należy, że Zamawiający w warunku dopuścił wszystkie istniejące rodzaje 

kanalizacji  jakie  można  wykonać  metodą  mikrotunelingu.  Weryfikacja  wykonawców  

w postępowaniu pod kątem oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma na celu 

wybór  wykonawcy  posiadającego  doświadczenie,  co  stanowi  maksymalną  gwarancję 

należytej  realizacji  zamówienia  jaką  może  Zamawiający  osiągnąć  na  etapie  realizacji 

postępowania o zamówienie.  

Odnośnie  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wykazania wykonania: co najmniej jedną robotę budowlaną dotyczącą wykonania w terenie 

zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  o  średnicy  minimum  DN  600  mm  

i łącznej długości minimum 500 m. 

Konsorcjum  WUPRINŻ  przedstawił  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  13 

września  2016  roku  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  inwestycję:  „Budowa  przepompowni  ścieków  Hetmańska”  wraz  

z  rurociągami  tłocznymi  w  Poznaniu”  zrealizowaną  przez  PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka 

Jawna  siedzibą  w  Obornikach  wraz  z  załączonym  Zobowiązaniem  podmiotu  do 

udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz Referencją 

z dnia 31 stycznia 2014 roku. 

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia wykonawcy 

zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  ww.  podmiot  na  podstawie  umowy 

podwykonawczej  –  umowy  na  roboty  budowlane    (pkt  3  zobowiązania)  będzie  realizował 

zakres  obejmujący  wykonanie  części  robót  związanych  z  przedmiotem  zamówienia  

w  zakresie  roboty  budowlanej  dotyczącej  wykonania  w  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji 

sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i łącznej długości minimum 500 m 

(pkt  2  i  4  zobowiązania)  oraz  podał,  że  udział  przy  wykonaniu  zamówienia  nie  jest 

ograniczony czasowo i obejmuje cały okres realizacji zamówienia.  

W Formularzu oferty – zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWIZ – w punkcie 13 Konsorcjum 

WUPRINŻ  wskazał  części  zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  w  tym 

„część robot budowlano-montażowych”.  

Zgodnie  z  argumentacją  przedstawioną  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  udział  w  charakterze  podwykonawcy  PEK-MEL  W.C.,  K.C. 

Spółka Jawna siedzibą w Obornikach jest zgodne z oświadczeniem złożonym w ofercie (str. 

5) a dotyczące powierzenia podwykonawcom części realizacji zamówienia odnoszących się 

do  wykonania  „część  robot  budowlano-montażowych”,  bowiem  wykonanie  części  robót 

związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania 

w  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  stanowi  część  robót 

budowlano-montażowych. Konsorcjum WUPRINŻ w trakcie rozprawy wskazał, odnosząc się 

do argumentacji Odwołującego, że informacja jak została zawarta w wyjaśnieniach z dnia 30 

września  2016  roku    (str.4)  a  odnosząca  się  do  tego,  że  Sanimed  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością wykona zakres robót odnoszący się do wykonania rurociągu tłocznego w 

technologii  mikrotunelingu,  nie  jest  sprzeczne  i  nie  eliminuje  udziału  podwykonawcy  PEK-

MEL  W.C.,  K.C.  Spółka  Jawna  siedzibą  w  Obornikach,  który  będzie  realizował  zakres 

obejmujący  wykonanie  części  robót  związanych  z  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie 

roboty  budowlanej  dotyczącej  wykonania  w  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji  sanitarnej 

ciśnieniowej – te roboty nie wykonaniem robót w technologii mikrotunelingu a należą do nich 

wykonanie  robót  ziemnych,  montaż  rurociągu  tłocznego  na  długości  komór,  połączenia 

rurociągu  tłocznego,  montaż  komór  odpowietrzenia  wraz  ze  studzienkami  nawiewnymi  i 

skroplin  i  montaż  armatury  w  komorach.  Z  przedstawionego  prze  Konsorcjum  WUPRINŻ 

dokumentu oświadczenia/oferty  PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna z dnia 16 sierpnia 2016 

roku (dowód nr 6) wynika zakres prac jakie ww. podmiot będzie realizował. Izba zaznacza, 

ż

e  nie  wynika  ze  złożonych  dokumentów,  czy  to  zawierających  wyjaśnienia  z  dnia  30 

września 2016 roku odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czy też 

złożonych  na  rozprawie,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  że  tylko  Sanimed  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  będzie  realizował  roboty  budowlano-montażowe. 

Odwołanie się przez Odwołującego do braku wskazania informacji na temat PEK-MEL W.C., 

K.C.  Spółka  Jawna  w  wyjaśnieniach  z  września  nie  stanowi  w  ocenie  Izby  dowodu  na 

pozorność  złożonego  oświadczenia  –  zobowiązania  tego  podmiotu  do  udziału  w  realizacji 

inwestycji  w  charakterze  podwykonawcy.  Wyjaśnienia  jakie  zostały  złożone  przez 

Konsorcjum WUPRINŻ w tym postępowaniu zostały przygotowane zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego określającymi w sposób jednoznaczny i bardzo precyzyjny zakres informacji 

jakie  chciał  uzyskać  Zamawiający.  Również  należy  mieć  na  uwadze  to,  jaki  mają  cel 

składane  wyjaśnienia  w  zakresie  elementów  ceny,  które  mają  wpływ  na  jej  wysokość. 

Słusznie  podniósł  uczestnik  postępowania  odwoławczego  powołujące  się  na  ofertę  PEK-

MEL W.C., K.C. Spółka Jawna, że wartość robót jaka została powierzona podwykonawcy nie 

jest znacząca w odniesieniu do kwoty oferty Konsorcjum WUPRINŻ. Dodatkowo zaznaczyć 

należy, że roboty te nie należą, nie stanowią robót głównych w tej inwestycji, są robotami w 

zasadzie pobocznymi, nie stanowią sedna tej inwestycji. Podkreślenia wymaga również, że 

w  tym  zakresie  Zamawiający  wskazał  na    załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  Konsorcjum 

WUPRINŻ z dnia 30 września 2016 roku (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), a który dotyczy 

wyceny  poz.  225  kosztorysu  ofertowego  –  rurociąg  tłoczny.  Odwołujący  nie  wykazał  w 

ocenie 

Izby, 

ż

e 

w 

treści 

wyjaśnień 

z 

dnia  

30  września  2016  roku  Konsorcjum  WUPRINŻ  musiało,  było  zobowiązane  powołać  udział 

tego  podwykonawcy,  nie  wykazał  Odwołujący,  że  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  niezbędne  było  przedstawienie  w  wyjaśnieniach  elementów  ceny 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  oferty  dla  realizacji  części  zamówienia  przez 

podwykonawcę,  oraz  nie  wykazał,  że  to  świadczy  o  nierealności  udostępnienia  zasobów 

tego podmiotu na czas realizacji zamówienia.   

W  ocenie  Izby  nie  doszło  do  zmiany  treści  oferty,  nie  doszło  do  zmiany  sposobu  realizacji 

zamówienia, ponieważ Konsorcjum WUPRINŻ przewidywało realizację części zamówienia w 

zakresie  robót  budowlano-montażowych  przy  udziale  podwykonawców,  a  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  zakres  prac  przewidzianych  do  realizacji  przez  PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka 

Jawna nie stanowi robót budowlano – montażowych, czyli że nie mieści się w zakresie jaki 

uczestnik 

postępoania 

odwoławczego 

przewidział 

do 

realizacji 

przy 

udziale 

podwykonawców.  Odwołujący  nie  wskazał  również  w  trakcie  rozprawy  w  jaki  

to sposób z treści oferty miał wynikać udziału podwykonawcy PEK-MEL  W.C., K.C. Spółka 

Jawna  w  realizacji  inwestycji;  podkreślić  należy,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  wskazało  w 

sposób 

jednoznaczny 

w 

Formularzu 

oferty 

w 

punkcie 

zakres  

w  jakim  będzie  realizował  inwestycję  przy  udziale  podwykonawców.  Odwołujący  podniósł,  

ż

e  oświadczenie  zawarte  w  złożonym  Zobowiązaniem  podmiotu  do  udostępnienia 

wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  było  „niejako  wymuszone 

przez  Zamawiającego”.  Jednakże  nie  wyjaśnił  na  czym  owo  wymuszenie  miało  polegać. 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  w  SIWZ  w  IDW  w  pkt  9.4  –  9.6  wskazał,  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  przedstawić  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego swoje zasoby jednocześnie wskazując na zakres informacji jakie 

miały  być  zawarte  w  tym  oświadczeniu.  Nie  sposób  czynić  zarzut  Zamawiającemu  z  tego,  

ż

e  postąpił  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  Natomiast  zobowiązanie  jakie  zostało 

przedstawione  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  wskazuje  na  realność  udostępnienia  

i dysponowania określonymi zasobami PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna na czas realizacji 

zamówienia.  

Izba  nie  podziela  również  argumentacji  Odwołującego  jakoby  „pierwotna  deklaracja  o 

spełnieniu  warunku  bez  konieczności  angażowania  w  realizację  zamówienia  przez  podmiot 

trzeci  z  uwagi  na  specyfikę  udostępnianego  potencjału  (doświadczenie  przy  robotach 

budowlanych),  gdzie  w  zasadzie  musi  być  podwykonawcą,  a  następnie  zmiana  tego 

stanowiska  jest  zmianą  treści  oferty”.  Konsorcjum  WUPRINŻ  dla  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  posłużyło  się  pierwotnie  zasobami Aqua  Spółka Akcyjna, 

który  to  podmiot  miał  zapewnić  wykonawcy  wsparcie  w  zakresie  doradztwa  czy  też 

konsultacji.    Zamawiający  uznał,  że  taki  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia 

nie  spełnia  wymagań    co  do  realności  udziału  w  realizacji  tej  inwestycji,  czyli  uznało,  że 

uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Konsorcjum WUPRINŻ na wezwanie Zamawiającego uzupełniło dokumenty i 

złożyło  zobowiązanie  PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka  Jawna,  który  wskazał  na  realność 

udostępnienia  swoich  zasobów  na  czas  realizacji  inwestycji  oraz  wykazał  się  odpowiednim 

posiadanym  doświadczeniem.  Odwołujący  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  że  doszło  do 

zmiany  treści  oferty  z  uwagi  na  uzupełnienie  dokumentów  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Fakt,  że  dokumenty  przedstawione  wraz  z  ofertą  nie 

potwierdziły 

spełnienia 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu 

nie 

przesądza  

o  tym,  że  w  wyniku  ich  uzupełniania  wskazany  zostanie  przez  wykonawcę  inny  sposób 

udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  inwestycji  nie  przesądza  o  zmianie  treści  oferty. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  przewidział  w  ofercie  realizację 

zamówienia  przy  udziale  podwykonawców  (pkt  13  Formularza  oferty)  a  Odwołujący  nie 

wykazał, że w zakresie robót budowlano – montażowych wskazanych w ofercie nie mieszczą 

się  prace  obejmujące  wykonanie  części  robót  związanych  z  przedmiotem  zamówienia  

w  zakresie  roboty  budowlanej  dotyczącej  wykonania  w  terenie  zurbanizowanym  kanalizacji 

sanitarnej ciśnieniowej. 

Izba  nie  podziela  stanowiska,  że  informacje  dotyczące  pozycji  5  uzupełnionego  wykazu 

zawarte  w  złożonych  dokumentach  są  nieprawdziwe  w  zakresie  złożenia  informacji 

dotyczących Odbiorcy i Wykonawcy. Niewątpliwie faktem jest, że w obu kolumnach podano: 

„PEK-MEL  W.C.,  K.C.  Spółka  Jawna”,  jednakże  z  treści  załączonego  dokumentu  pn. 

Referencje  w  sposób  jednoznaczny  wynika  kto  jest  odbiorcą  zrealizowanej  inwestycji  pn.: 

„Budowa 

przepompowni 

ś

cieków 

Hetmańska” 

wraz 

z 

rurociągami 

tłocznymi  

w Poznaniu”. Niewątpliwie dokument wykazu wraz z załączonymi referencjami należy czytać 

wspólnie,  bowiem  dopiero  w  takim  zakresie  można  dokonać  prawidłowej  oceny 

przedstawionych  informacji.  Prawidłowo  zatem  dokonał  Zamawiający  oceny  złożonych  

na  wezwanie  dokumentów  w  zakresie  wykazu  i  referencji.  Odwołujący  wskazał  

w uzasadnieniu odwołania na daty rozpoczęcia i zakończenia robót w uzupełnionym wykazie 

wykonanych  robót  budowlanych  oraz  załączonej  referencji  jak  również  w  pierwotnie 

złożonych  dokumentach,  jednakże  w  tym  zakresie  nie  powołał  żadnej  argumentacji  

oraz  nie  wskazał  na  okoliczności  dlaczego  odniósł  się  do  tych  dat  jak  również  nie  wskazał  

co chciał wykazać wskazując te daty.   

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy,  nie  wykazał,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  

nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  wykazał,  

ż

e  niezgodności  informacji  z  istniejącym  stanem  rzeczy  miała  wpływa  na  wynik 

postępowania o udzielnie zamówienia, dlatego też Izba nie uznała  zarzutów podnoszonych 

przez  Odwołującego  a  odnoszących  się  do  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu. 

IV.  

W  zakresie  zarzutu  braku  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ  pomimo 

zaoferowania  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  wymaganiami 

określonymi  w  SIWZ  w 

zakresie  zaproponowanych  rozwiązań  materiałowych,  

w  szczególności  przez  niewykazanie,  że  zaproponowane  rozwiązania  są  równoważnymi 

dopuszczonymi przez Zamawiającego  – Izba uznała zarzuty za niezasadne. 

W  przedmiocie  rozpoznania  w  tym  zarzucie  Odwołujący  skupił  swoją  argumentację  

na  wykazaniu,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  równoważną  w  stosunku  do  określonych  przez 

Zamawiającego wymagań przedmiotowych i nie udowodnił równoważności złożonej oferty.    

Izba  wskazuje  na  wstępie,  że  powołana  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  odwołania 

regulacja  art.  30  ust.  5  ustawy  funkcjonuje  w  relacji  z  innymi  obowiązującymi  przepisami. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  3  ustawy  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  

„lub  równoważny”  –  taka  regulacja  stanowi  wyjątek  od  reguły,  która  wskazana  została  

w  art.  29  ust.  1  ustawy,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  

Z  powyższego  w  sposób  jednoznaczny  wynika, że  Zamawiający  obowiązany  jest  dopuścić, 

w  wyjątkowych  okolicznościach  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie 

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, rozwiązanie równoważne. Podkreślić należy 

w  tym  miejscu,  że  postanowienia  z  art.  29  ust.  3  ustawy  nie  powinny  być  interpretowane 

rozszerzająco  jako  że  stanowią  wyjątek  od  zasady.  Wykładania  art.  29  ust.  3  ustawy  

nie  pozostawia  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wątpliwości,  że  po  stronie  Zamawiającego  

w  przypadku,  gdy  sporządza  opis  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  że  obowiązany  jest  poza  wskazaniem  określenia 

„lub  równoważne”  również  podać  wyznaczniki  dopuszczonej  równoważności,  które  będą 

stanowiły  wytyczne  przy  dokonywaniu  oceny  ofert,  Zamawiający  powinien  zatem  wskazać 

opis równoważność  w sposób jasny, zrozumiały i precyzyjny tj. opis tego co będzie uważał 

za  ofertę  równoważną.  Tym  samym  pomimo,  że  w  ustawie  nie  wyartykułowano  wprost 

przepisu  nakazującego  Zmawiającemu  opisanie  sposobu  potwierdzania  równoważności 

oferowanych  rozwiązań,  to  jednak  wobec  obowiązku  jednoznacznego  i  wyczerpującego 

opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 

i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny 

(art.  36  ust.  1  pkt  10  i  13  ustawy),  należy  przyjąć  na  podstawie  zarówno  doktryny,  jak  i 

ugruntowanego orzecznictwa w tej materii,  że Zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane 

rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, 

musi  je  odnieść  do  co  najmniej  minimalnych  wymagań  opisanych  w  SIWZ.  (za  wyrokiem 

sygn. akt KIO 2734/16). Zgodnie z powyższym wykonawca składając ofertę z rozwiązaniem 

równoważnym  w  stosunku  do  tego,  które  przewidział  Zamawiający  powinien  złożyć  ofertę  

o  cechach  technicznych,  jakościowych  lub  funkcjonalnych  które  będą  odpowiadały  tym 

samym cechą cechom wskazanym w sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia ale będą 

miały  inne  pochodzenie,  będą  oznaczone  innymi  znakami  towarowymi  lub  inne  patenty. 

Zgodnie  z  art.  30  ust.  5  ustawy,  to  na  wykonawcy,  który  powołuje  się  na    rozwiązania 

równoważne tym opisanym przez Zamawiającego ciąży obowiązek wykazania, że oferowany 

przedmiot spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2016 roku wyjaśnił 

postanowienia SWIZ i udzielił odpowiedzi na skierowane do niego pytania, w tym na pytanie 

10 i 23, do których treści referuje w swoim odwołaniu Odwołujący i tak: 

Pytanie nr 10:  

W związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, prosimy o odpowiedź 

czy Zamawiający dopuszcza,  zgodnie  ze Standardami Materiałowymi Sieci Kanalizacyjnych 

w  Obszarze  Działania  Aquanet  S.A.  –  Załącznik  nr  2  do  opracowania  Aquanet  S.A.  pt.: 

„Projektowanie,  wykonawstwo  sieci  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  oraz  przyłączy. 

Wymagania  ogólne”  punkt  3.3.2  pt.”Rury  z  żywic  poliestrowych  wzmocnionych  włóknem 

szklanym  typu  ECR  i  z  wypełniaczem  z  pisaku  kwarcowego,  odpornymi  na  korozję,  dla 

przepływu  ciśnieniowego”  –  cytat:  „w  uzasadnionych  technicznie  i  ekonomicznie 

przypadkach,  zaleca  się  stosowanie  metody  przeciskowej  zużyciem  specjalnych  rur  do 

przecisku, o parametrach wytrzymałościowych wg obliczeń” – jako materiał równoważny do 

wykonania rurociągu ciśnieniowego z rur przewiertowych osłonowych żelbetowych DN 1000 

mm wraz  z  rurami  przewodowymi  PE100  RC  SDR17  dz  x  e  =  710  x  42,1 mm  oraz  PE100 

RC  SDR17  dz  x  e  =  800  x  47,4  mm,  wykonanie  rurociągu  tłocznego  przewiertem/ 

mikrotunelingiem odpowiednio z rur przewiertowych ciśnieniowych nawojowych GRP DN600 

PN10  i  DN700  PN10,  spełniających  wszystkie  wymagania  oraz  odpowiednie  parametry 

techniczne, technologiczne i wytrzymałościowe, poparte stosownymi obliczeniami?   

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10: 

Zamawiający  dopuszcza  wykonanie  rurociągu  tłocznego  w  zaplanowanej  technologii 

bezwykopowej. 

Zaproponowane  rury muszą  posiadać  odpowiednie  obliczenia  statyczno-  wytrzymałościowe 

zaakceptowane  przez  Zamawiającego  oraz  Aprobatę  Instytutu  Techniki  Budowlanej  jako 

materiał  równoważny  do  rozwiązań  przedstawionych  w  Dokumentacji  Projektowej  i 

Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót.  Zaproponowany  materiał  i  metoda 

wykonania  nie  mogą  spowodować  pogorszenia  warunków  hydraulicznych  układu  oraz 

muszą  zapewnić  parametry  techniczne,  technologiczne  i  wytrzymałościowe  wskazane  w 

Dokumentacji  Projektowej  i  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych. Ww. parametry muszą być poparte stosownymi obliczeniami.  

Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą 

Techniczną i wymaganiami Zamawiającego. 

Wykonawca  powinien  założyć,  że  w  przypadku  wystąpienia  uszkodzenia  końcówek  rur  lub 

powstania nieszczelności, należy  zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy 

te  nie  mogą  powodować  pogorszenia  warunków  hydraulicznych  przepływających  ścieków  i 

nie mogą powodować zatorów.  

Za  wszystkie  wprowadzone  zamiany  w  technologii  wykonania  oraz  związane  z  tym  zmiany 

dokumentacji  projektowej  i  wszelkich  uzgodnień  oraz  za  wszelkie  koszty  z  tym  związane 

pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.  

Pytanie 23: 

Czy  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  rur  GRP  przyciskowych  ciśnieniowych  jako 

jednego  przewodu  w  miejsce  osobno  rur  osłonowych  i  przewodowych.  Rury  osłonowe 

zostałyby  zachowane  jedynie  w  miejscach  skrzyżowań  z  drogami.  Wykonawca  przedstawi 

obliczenia potwierdzające odpowiednie parametry rur wraz z referencjami materiałowymi. 

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 23: 

Zamawiający  dopuszcza  wykonanie  rurociągu  tłocznego  w  technologii  bezwykopowej  

z zastosowaniem rur GRP odpornymi na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi 

z  włókien  szklanych  typu  EC-R.  Zaproponowane  rury  muszą  posiadać  odpowiednie 

obliczenia statyczno – wytrzymałościowe akceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę 

Instytutu  Techniki  Budowlanej  jako  materiał  równoważny  do  rozwiązań    przedstawionych w 

Dokumentacji  Projektowej  i  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót. 

Zaproponowany materiał i metoda wykonania nie mogą spowodować pogorszenia warunków 

hydraulicznych  układu  oraz  muszą  zapewnić  parametry  techniczne,  technologiczne  i 

wytrzymałościowe  wskazane  w  Dokumentacji  Projektowej  i  Specyfikacji  Technicznej 

Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych.  Ww.  parametry  muszą  być  poparte  stosownymi 

obliczeniami.  

Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą 

Techniczną i wymaganiami Zamawiającego. 

Wykonawca  powinien  założyć,  że  w  przypadku  wystąpienia  uszkodzenia  końcówek  rur  lub 

powstania nieszczelności, należy  zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy 

te  nie  mogą  powodować  pogorszenia  warunków  hydraulicznych  przepływających  ścieków  i 

nie mogą powodować zatorów.  

Za  wszystkie  wprowadzone  zamiany  w  technologii  wykonania  oraz  związane  z  tym  zmiany 

dokumentacji  projektowej  i  wszelkich  uzgodnień  oraz  za  wszelkie  koszty  z  tym  związane 

pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.  

Izba  wskazuje  również  na  udzielone  w  dniu  8  lipca  2016  roku  wyjaśnienia  Zamawiającego, 

gdzie na pytanie 1: 

W  nawiązaniu  do  odpowiedzi  Zamawiającego  z  dnia  7  czerwca  2016  roku  i  dopuszczenia 

przez  Zamawiającego  wykonania  rurociągu  tłocznego  w  zaproponowanej  technologii  

tj.  wykonanie  rurociągu  tłocznego  przewiertem  /  mikrotunelingiem  odpowiednio  z  rur 

przewiertowych  ciśnieniowych  nawojowych  GRP  DN600  PN10  i  DN700  PN10  proszę  

o  modyfikację  Przedmiaru  Robót  w  celu  umożliwienia  wyceny  robót  w  dopuszczonej  przez 

Zamawiającego  w  dniu  7  czerwca  br.  technologii.  W  obecnej  postaci  przedmiar  robót 

uniemożliwia uwzględnienie w wycenie dopuszczonej przez Zamawiającego technologii. (…) 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

W przypadku zmiany technologii i rezygnacji z realizacji rury osłonowej należy: 

-  nie  wyceniać  pozycji  z  punktów  2.1,  3.1,  4.1  pod  nazwą:  rura  osłonowa  rurociągu 

tłocznego, 

- wycenić pozycję z punktów 2.2, 3.2, 4.2 pod nazwą: rurociąg tłoczny.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający,  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dokonał  modyfikacji  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia  i  dopuścił  realizację  z  użyciem  innego  materiału  (rury  GRP)  

niż pierwotnie (rury PE umieszczonej w betonowej rurze stanowiącej technologiczną osłonę) 

wskazany  w  dokumentacji  technicznej  pozostając  przy  tej  samej  metodzie  wykonania,  

to  jest  technologii  bezywkopowej,  na  co  wskazywał  Zamawiający  i  uczestnik  postępoania 

odwoławczego  w  trakcie  rozprawy.    Konsorcjum  WUPRINŻ  zaoferowało  realizację 

zamówienia  w  technologii  bezwykopowej  przy  użyciu  jednego  ze  wskazanych  przez 

Zamawiającego  materiałów.  Podkreślić  należy,  że  udzielone  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi  stają  się  częścią  SWIZ  a  zgodnie  z  nimi  Zamawiający  dopuścił  wykonanie 

rurociągu  tłocznego  przy  użyciu  rur  GRP  w  technologii  bezwykopowej  czego  nie  sposób 

traktować jako dopuszczenia  złożenia oferty z rozwiązaniem równoważnym. Rozwiązanie  z 

użyciem  rur  GRP  zostało  w  sposób  jednoznaczny  podane,  wskazane  i  dopuszczone  w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający 

nie  określi  jakichkolwiek  minimalnych  wymagań,  które  mogłyby  stanowić  podstawę  oceny 

zaoferowanych  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  rozwiązań  materiałowych  (które  to 

rozwiązania materiałowe – co należy podkreślić – na moment prowadzenia postępoania nie 

są  określane  przez  Zamawiającego  i  mogą  mu  nawet  nie  być  znane)  i  stwierdzenia  ich 

równoważnego  charakteru  do  podstawowego  określonego  przez  Zamawiającego 

rozwiązania. Tym samym za błędne należy uznać założenie poczynione przez Odwołującego 

w  uzasadnieniu  odwołania  a  przyjmujące  za  podstawę  swych  twierdzeń,  że  to  w  wyniku 

pytań  i  odpowiedzi  nr  10  i  23  doszło  do  dopuszczenia  złożenia  oferty  z  rozwiązaniami 

równoważnymi.    Zamawiający  dopuścił  możliwość  złożenia  oferty  z  wykorzystaniem  innego 

materiału, jednoznacznie określonego czemu dał wyraz również w odpowiedzi na pytanie 1, 

wyjaśniając jak przy zastosowaniu innego, określonego przez Zamawiającego materiału ma 

zostać sporządzony kosztorys ofertowy.   

Niezasadna jest również argumentacja Odwołującego odnośnie konieczności przedstawiania 

w  ofercie  jakichkolwiek  dokumentów,  innych  niż  wskazane  w  SWIZ  w  pkt 

15.3.1.Zamawiający w żadnym miejscu nie nałożył na wykonawcę obowiązku przedstawiania 

dodatkowych dokumentów i  nie można  wywodzić tego obowiązku z faktu wskazania przez 

Zamawiającego  aby  dopuszczony,  określony  inny  materiał  (rury  GRP)  posiadał  określone 

dokumenty. 

Wymaga  również  podkreślenia  w  tym  miejscu,  że  nieprawdziwa  jest  argumentacja 

Odwołującego  wskazująca  na  uzyskanie  informacji  przez  Zamawiającego  co  przedmiotu 

oferty Konsorcjum WUPRINŻ dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień z 30 września 2016 

roku.  Izba  wskazuje,  że  wykonawcy  wraz  z  ofertą  składali  Wyceniony  Przedmiar  Robót  – 

Kosztorys  ofertowy  –  sporządzony  na  podstawie  załączonego  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia  Przedmiaru  Robót  (zgodnie  z    15.3.1  IDW)  i  uwzględniając  w  tym  miejscu,  

ż

e treści odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 8 lipca 2016 roku w sposób jednoznaczny mógł 

stwierdzić  Zamawiający  jaki  zastosował  wykonawca  materiał,  ponieważ  zgodnie  z  tym  

co  podał  Zamawiający  w  przypadku  zastosowania  rur  GRP  wykonawca  miał  nie  wyceniać 

pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego. Jednocześnie 

Izba  zauważa,  że  i  sam  Odwołujący  miał  wiedzę  o  tym,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  nie 

wyceniło tych pozycji jak również, że zaoferował rozwiązanie oparte na rurach GRP, czemu 

dał wyraz w innej części uzasadnienia odwołania, dlatego też twierdzenia Odwołującego nie 

mogą zostać uznane za trafne. 

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  nie  znajduje  również  uzasadnienia  przez 

odniesienie się do powołanych dokumentów tj. specyfikacji technicznej  PW/JUN/ST-00 oraz 

w  przywołanych  tam    wytycznych  Aquanet  SA  „Projektowanie,  wykonawstwo  sieci 

wodociągowych  i  kanalizacyjnych  oraz  przyłączy”.  Z  dokumentów  tych  nie  wynika,  że 

Zamawiający  nie  może  dopuścić  innego  rozwiązania,  innych  materiałów,  niż  te  które 

przewidział  na  początku,  czyli  ogłaszając  postępowanie  o  zamówienie.  Zamawiający 

dopuścił  inny  materiał  do  wykonania  rurociągu  w  technologii  be  wykopowej,  natomiast  

z  w  powołanych  dokumentów  w  żadnym  wskazanym  miejscu  nie  ma  odniesienia  

co do rozwiązania materiałowego jakie dopuścił Zamawiający w tym postępowaniu. Słusznie 

wskazywał  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  że  udzielona  przez  Zamawiającego 

odpowiedź na pytanie a odnosząca się do niewyceniania pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod 

nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego przy zastosowaniu bezpośrednio rur GRP byłoby 

bezprzedmiotowe gdyby chcieć to rozumieć tak jak rozumie to Odwołujący. Jak również, że 

ww. wytyczne Zamawiającego stanowią dokument o charakterze ogólnym a Zamawiający w 

ramach  prowadzonego  postępowania  dopuścił  inne  rozwiązania  stanowiące  szczegółowe 

uregulowania,  które  maja  pierwszeństwo  przed  ogólnymi  rozwiązaniami.  Izba  zgadza  się 

również z argumentem, że dokumentacja przedstawiona na rozprawie wskazuje na logiczny 

ciąg  zmian  będący  efektem  dopuszczenia  przez  Zamawiającego  zastosowania  innego 

materiału  z  którego  zostanie  wykonany  rurociąg  (rur  GRP)  w  technologii  bezwykopowej, 

którą  to  technologię  określił  Zamawiający  zgodnie  z  poczynionymi  uzgodnieniami  z 

Zarządem Dróg Miejskich co wynikało z faktu, że prace w 100% będą prowadzone w pasie 

drogowym z tego 90% w drodze.  

Izba  podziela  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  wniósł  o 

pominięcie  przedstawionej  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  argumentacji  odnośnie 

ś

rednicy rur jakie oferuje Konsorcjum WUPRINŻ, bowiem stanowi to nowy  zarzut, który nie 

został  podniesiony  w  odwołaniu,  odwołanie  w  tym  zakresie  nie  zawiera  żadnej  fatycznej 

argumentacji.  

Podnoszona  przez  Odwołującego  argumentacja,  a  mająca  dowodzić  niezgodność 

oferty  z  treścią  SIWZ,  w  zakresie  rezygnacji  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  z  montażu  rur 

osłonowych  DN  1000mm  przy  czym  wskazał  Odwołujący,  że  będzie  realizowany  rurociąg 

tłoczny  z  zastosowaniem  bezpośrednio  rur  ciśnieniowych  GRP  PN10  przeznaczonych  

do  mikrotunelingu  w  ocenie  Izby  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Podkreślić  należy,  

ż

e  zgodnie  z  tym  co  zostało  stwierdzone  przez  Izbę  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia 

wykonawcy  mogli  zaoferować  wykonanie  rurociągu  ciśnieniowego  z  rur  przewiertowych 

osłonowych  żelbetowych  DN  1000  mm  wraz  z  rurami  przewodowymi  –  co  stanowiło 

podstawowy  materiał  wskazany  przez  Zamawiającego  w  SWIZ,    lub  też  mogli  zaoferować 

wykonanie  rurociągu  tłocznego  przewiertem/  mikrotunelingiem  z  rur  przewiertowych 

ciśnieniowych  nawojowych  GRP.  Dodatkowo  Zamawiający  wyjaśnił  wykonawcom  w  jaki 

sposób mają złożyć kosztorysy ofertowe w przypadku, gdy oferują realizację rurociągu z rur 

GRP tzn. nie wyceniać pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu 

tłocznego (odpowiedź na pytanie 1 z dnia 8 lipca 2016 roku). 

Nie  znajduje  uzasadnienia  również  argumentacja  Odwołującego  a  odnosząca  się  do  treści 

pytania  nr  23,  podkreślić  należy,  że  treść  pytania  nie  tworzy  wymagań  Zamawiającego  a 

wymagania  Zamawiającego  określone  w  SWIZ  i  odpowiedziach  na  pytania  nie  stawia 

ż

adnego  wymagania  w  zakresie  konieczności  pozostawienia  rur  osłonowych  w  miejscach 

skrzyżowań z drogami. Słusznie zauważył uczestnik postępowania odwoławczego, że gdyby 

wolą  Zamawiającego  było  utrzymanie  wymagania  w  zakresie  użycia  rur  osłonowych  przy 

realizacji rurociągu przy użycia rur GRP to w pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura 

osłonowa  rurociągu  tłocznego  wymagał  by  wyceny  mniejszej  ilości  a  nie  wskazałby  na 

niewycenianie tych pozycji.  

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  wskazywał  na  wyjaśnienia  z  dnia  19  lipca  2016  roku 

jednakże  i  w  tym  zakresie  pominął  fakt,  że  źródło  tego  pytania  dotyczy  realizacji  inwestycji  

z  zastosowaniem  podstawowego  wskazanego  w  SWIZ  rozwiązania  tj.  wykonania  rurociągu  

z  rur  przewiertowych  osłonowych  żelbetowych  wraz  z  rurami  przewodowymi  PE100  RC 

SDR,  co  oczywistym  czyni  wskazanie  zarówno  pytającego  jak  i  odpowiadającego.  

Nie  zmienia  również  istniejącego  stanu  rzeczy  wskazanie  przez  Odwołującego  

na  wyjaśnienia  Zamawiającego  z  dnia  26  lipca  2016  roku,  która  jednoznacznie  przesądza,  

ż

e Zamawiający nie zmienił swojego stanowiska w nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 23 

z dnia 7 czerwca 2016 roku – w pytaniu było odniesienie do zastosowania rur osłonowych, 

jednakże  treść  odpowiedzi  nie  traktuje  o  rurach  osłonowych  przy  realizacji  rurociągu 

tłocznego  w  technologii  bezwykopowej  zastosowaniem  rur  GRP;  tym  samym  nierozłączne 

traktowanie  pytania  i  odpowiedzi  nie  może  prowadzić  do  logicznego  wniosku,  że  rury  GRP 

należy  układać  w  rurach  osłonowych  w  miejscach  skrzyżowań  z  drogi.  Zamawiający  w 

trakcie  rozprawy  podał,  wyjaśnił,  że  w  technologii  bezwykopowej  realizacja  inwestycji  przy 

użyciu  rury  PE  umieszczonej  w  betonowej  rurze  stanowiącej  technologiczną  osłonę,  której 

zadaniem  nie  jest  osłona  rury  PE  tylko  zastosowana  jest  do  wprowadzenia  rury,  lub  tez  za 

pomocą rur GRP do wprowadzenia których nie jest potrzebna rura osłonowa. 

W  zakresie  argumentacji  Odwołującego  odnoszącej  się  do  wykonania  kolektora 

kanalizacji  tłocznej  po  łuku  poziomym,  Izba  uznała,  że  i  ta  argumentacja  nie  jest  zasadna  

a  tym  samym  Odwołujący  nie  potwierdził  naruszenia  obowiązujących  przepisów  prawa. 

Odwołujący swoje twierdzenia oparł na tym, że zastosowanie rur GRP DZ 750mm / DZ 850 

mm z pominięciem rur osłonowych DN 1000mm powodować będzie narażenie pracowników 

na  utratę  zdrowia  bądź  życia  z  uwagi  na  obowiązujące  przepisy  rozporządzenia  zgodnie  

z  którym  zabronione  jest  wprowadzanie  ludzi  do  kanału  o  wysokości  lub  średnicy  poniżej  

1 metra.  

Twierdzenia  Odwołującego  pomijają  jednakże  w  ogóle  odniesienie  się  do  sytuacji  w  której 

nie ma konieczności wprowadzania do kanału ludzi. W celu zachowania właściwej trajektorii 

toru - łuku nie jest wymagane wprowadzanie do kanału ludzi, ponieważ w tym celu używa się 

przeinaczonych do tego urządzeń tj. żyrokompasu i poziomicy elektronicznej, na co wskazał 

w  swojej  argumentacji  uczestnik  postępoania  odwoławczego.  Konsorcjum  WUPRINŻ 

odwołało  się  w  swoim  stanowisku  na  rozprawie  do  złożonego  dokumentu  (dowód  nr  7) 

informacja  do  wszystkich  zainteresowanych  od  Centerline  GmbH  w  celu  wskazania 

technologii przy użyciu jakiej będą realizowane roboty oraz wykazania, że realizowane były 

takie  roboty  przy  użyciu  żyrokompasu  (żyrokompasu  MK20)  i  poziomicy  elektronicznej. 

Odwołujący nie zakwestionował takiej możliwości, takiej technologii, realizacji robót, tzn. przy 

użyciu  wyżej  wymienionych  urządzeń,  natomiast  w  trakcie  rozprawy  odnosząc  się  

do  wskazanego  dowodu  sam  przyznał,  że  prace  takie  zostały  wykonane  zaznaczając 

jednocześnie,  że  w  dwóch  wykazywanych  w  tabeli  przypadkach  wykonywane  były  

na  długości  łuku mniejszej  niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej  

i  o  średnicy  rur  zaoferowanych  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ.  Izba  nie  zgadza  się  

z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  są  to  Tylku  próby  prowadzenia  takich  prac  przy 

wykorzystaniu 

tej 

technologii 

bowiem 

z 

przedstawionego 

dokumentu 

wynika,  

ż

e  zrealizowano  ich  co  najmniej  kilkadziesiąt  w  tym  kilka  uwzględniając  średnicę 

oferowanych  rur  w  tym  postępowaniu.  Uczestnik  postępowania  odwoławczego  wskazywał, 

ż

e  prace  te  wykona  jeden  z  konsorcjantów,  który  posiada  wskazaną  technologię  

a  technologia  ta  nie  ogranicza  długości  łuku,  którą  można  wykonać.  Przedstawiona  przez 

Odwołującego  informacja,  pismo  (dowód  nr  3)  nie  przesądza  niemożliwości  stosowania 

wskazanego  w  pytaniu  postawionym  przez  Odwołującego  GNS-P  żyroskopowego  systemu 

nawigacyjnego,  jednocześnie  nie  nawiązuje  do  niekwestionowanych  przez  Odwołującego 

ż

yrokompasu  (żyrokompasu  MK20)  i  poziomicy  elektronicznej  jakie  będą  stosowane  przy 

realizacji robót. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  prawa,  nie  wykazał,  że  Konsorcjum WUPRINŻ  złożyło 

ofertę niezgodną z treścią SWIZ w zakresie zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia 

w sposób sprzeczny z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami odnośnie rozwiązań 

materiałowych  czy  też  przyjętych  technologii,  sposobów  realizacji  robót,  dlatego  też  Izba  

nie  uznała  zarzutów  podnoszonych  przez  Odwołującego  w  wyżej  omówionym  szczegółowo 

zakresie.  

V. 

W  zakresie  zarzutów  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty 

również z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji  – Izba uznała 

zarzuty za niezasadne. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  wskazał  na  lakoniczność  i  ogólnikowość 

złożonych  wyjaśnień  jednocześnie  podnosząc,  że  takie  wyjaśnienia  nie  są  wystarczające  

a  zaistnienie  obiektywnych  czynników  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  

nie  powinno  zostać  udowodnione  przez  składającego  wyjaśnienia.  Izba  zaznacza,  

ż

e  Odwołujący  nie  wykazał  dlaczego  uznaje  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum 

WUPRINŻ  za  niewystarczające  i  uznaje  je  za  lakoniczne  i  ogólnikowe.  Taka  argumentacja 

pojawia  się  dopiero  w  piśmie  procesowym  złożonym  przez  Odwołującego  na  posiedzeniu, 

jednakże  w  ocenie  Izby  uzasadnienie  nie  może  być  uwzględnione  przez  Izbę  z  uwagi  na 

przedstawienie  argumentacji  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania.  Stanowisko 

Odwołującego,  które  zostało  zawarte  w  piśmie  stanowić  mogłoby,  gdyby  zostało  zawarte  

w  uzasadnieniu  odwołania,  uzasadnienie  faktyczne  wskazanego  naruszenia  przepisu 

ustawy,  jednakże  głoszenie  ich  na  postępowania  odwoławczego  nie  może  wywierać 

skutków.  

Podkreślenia wymaga, że wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2016 roku w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  było  bardzo  precyzyjne  i  wskazywało  konkretne  pozycje  kosztorysu  

co  do  których  wykonawca  miał  przedstawić  informacje  co  do  szczegółów  kalkulacji. 

Jednocześnie  w  tym  zakresie  Zamawiający  przygotował  propozycję  przedstawienia  ww. 

informacji w przedstawionej w wezwaniu formie tabelarycznej. W odpowiedzi na ta wezwanie 

Konsorcjum  WUPRINŻ  przedstawiło  pismem  z  dnia  30  września  2016  roku  wyjaśnienia 

zawierające  informacje  wstępne  oraz  szczegółowe  informacje  w  tym  zestawienia  w  formie 

tabelarycznej wraz z załączonymi dokumentami w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołującemu  dostępny  był  kosztorys  ofertowy  złożony  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ 

jednakże  nie  wskazał  w  uzasadnieniu  odwołania  na  żadną  z  pozycji,  która  w  jego  ocenie 

byłaby  zaniżona  poza  odniesieniem  się  do  niewycenionej  pozycji,  co  potwierdza  fakt 

zweryfikowania  kosztorysu  ofertowego.  Słusznie  zauważył  uczestnik  postępoania 

odwoławczego,  że  również  mógł  Odwołujący  składać  dowody  obalające  twierdzenia  w 

złożonych  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  wyjaśnieniach,  lecz  nie  uczynił  tego.    Podkreślić 

ponownie  należy,  że  to  na  Odwołującym  ciąży  obowiązek  wykazania  i  udowodnienia 

okoliczności,  które  czyni  podstawą  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  z  art.  190  ust.  1 

ustawy,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  realności  ceny 

oferty.  

W zakresie podniesionego argumentu odnośnie niewycenienia rur osłonowych jak również w 

zakresie  podniesionego  argumentu  odnoszącego  się  do  wykonania  kolektora  tłocznego  po 

łuku  poziomym,  co  miało  świadczyć  o  cenie  rażąco  niskiej  złożonej  oferty,  

z  uwagi  na  oddalenie  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  oraz  uznania 

przez Izbę poprawności oferty Konsorcjum WUPRINŻ, nie znajduje uzasadnienia. Wymaga 

również  podkreślenia,  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  nie  podało  kwoty  0  zł,  jak  twierdzi 

Odwołujący (przy czym nawet nie wskazuje w zakresie jakiej bądź jakich pozycji kosztorysu) 

lecz określone pozycje kosztorysu nie zostały przez uczestnika postępowania odwoławczego 

w  kosztorysie  uzupełnione,  co  jest  zgodne  z  wytycznymi  Zamawiającego  zawartymi  

w wyjaśnieniach z dnia 8 lipca 2016 roku. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w wezwaniu 

do  złożenia  wyjaśnień  Zamawiający  nie  pytał  o  technologie  realizacji  zamierzenia  albo 

realizację  zadania  budowlanego.  W  odwołaniu  brak  jest  argumentacji,  faktycznego 

uzasadnienia 

odnośnie 

PEK-MEL 

W.C., 

K.C. 

Spółka 

Jawna  

w  kontekście  elementów  ceny  oferty,  które  miały  wpływ  na  jej  wysokość,  podniesione 

uzasadnienie  odwołujące  się  do  wyjaśnień  z  dnia  30  września  2016  roku  odnosi  się  

do realności udostępnionego zasobu.  

W ocenie Izby w zakresie wskazanego we wstępnej części odwołania naruszenia art. 

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  związku  z  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustaw  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie  odrzucenia  Konsorcjum  WUPRINŻ,  pomimo  

ż

e złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający 

na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje (tj. poniżej kosztów 

wytworzenia)  oraz  w  sposób  utrudniający  dostęp  innym  wykonawcom  do  rynku  brak  jest  

w tym zakresie argumentacji w uzasadnieniu odwołania. W tym zakresie pozostaje aktualna 

argumentacja  Izby  odnośnie  tego  czym  jest  zarzut,  a  mianowicie  o  treści  zarzutu  decyduje 

przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności 

faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna  a  szeroko 

omówiona we wcześniejszej części uzasadnienia.  

VI. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Izba  uznała,  że 

działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady 

zamówień  publicznych  w  tym  w  szczególności  podnoszonych  przez  Odwołującego  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Zasada  równego 

traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe 

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale 

także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich  właściwości.  Jej 

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących 

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: 

Postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  17  marca  2008  roku  sygn.  akt  VIII  Ga 

22/08).  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  wskazuje  więc  na  obowiązek 

jednakowego  traktowania  wykonawców  bez  ulg  i  przywilejów  zaś  zasada  zachowania 

uczciwej  konkurencji  związana  jest  z  obowiązkami  jakie  nakłada  ustawodawca  na 

Zamawiającego  w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  w  tym  dokonania  rzetelnej  oceny  ofert  (porównaj:  Wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).  

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy 

określona  w  art.  7  ust.  3,  uwzględniając  znaczenie  powyżej  przywołanych  zasad  oraz 

racjonalność  przepisów,  dotyczy  zakazu  dokonywania  cesji  praw  lub  przejęcia  długów  na 

rzecz  podmiotów  lub  przez  podmioty  nieuczestniczące  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne.  Tym  samym  Zamawiający,  wywodząc  to  z  zasady  legalizmu  działania 

Zmawiającego,  zobowiązany  jest  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  uczestniczył  

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz  został  wybrany  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  –  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  doszło  do  naruszenia  wskazanej 

zasady. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący:…………………………………………… 

Członkowie:…………………………………………………. 

…………………………………………………..