KIO 1795/16 WYROK dnia 11 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1795/16 

WYROK 

z dnia 11 października 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Emil Kuriata 

Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  października  2016  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2016  r.  przez 

wykonawcę:  SITA  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  5,  02-981  Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego: Zarząd Oczyszczania Miasta,  Aleje 

Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  –  Konsorcjum  firm: 

REMONDIS  Sp.  z

o.o.,  POLSUPER  Sp.  z  o.o.  ul.  Zawodzie  16,  02-981  Warszawa 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  SITA  Polska  Sp.  z  o.o.,  

ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,

i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

SITA  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  5,  02-981  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1795/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Zarząd  Oczyszczania  Miasta  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługę  

w zakresie: „Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. Warszawy". Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  11 

sierpnia 2016 r. pod nr 2016/S 154-278662. 

Wykonawca SITA Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec 

czynności  oceny  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  firm:  REMONDIS  Sp.  z

o.o.  z

siedzibą  

w  Warszawie  i  POLSUPER  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwane  dalej  „Konsorcjum 

REMONDIS”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. Konsorcjum na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  pomimo  niewniesienia  wadium,  a  także  wobec 

zaproszenia  Konsorcjum  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  pomimo  złożenia  oferty,  która 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z

2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”: 

a) 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

REMONDIS pomimo niewniesienia wadium; 

b) 

art.  91b  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

Konsorcjum REMONDIS pomimo złożenia oferty podlegającej odrzuceniu; 

c) 

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zamówienie 

w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  i  zaproszenie  Konsorcjum  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  pomimo 

istnienia ustawowych przesłanek odrzucenia ww. oferty i braku podstaw do zaproszenia ww. 

wykonawcy do udziału w aukcji. 

Odwołujący wniósł o: 

-   odrzucenie oferty Konsorcjum REMONDIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp; 

-  unieważnienie  czynności  zaproszenia  Konsorcjum  REMONDIS  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, 

-  dokonanie  oceny  ofert  po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej  z  wykluczeniem  oferty 

Konsorcjum  REMONDIS,  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  przedmiotowa  oferta  podlega 

odrzuceniu. 

Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta złożona 

przez  Odwołującego  jest  najkorzystniejszą  ofertą  niepodlegającą  odrzuceniu,  która  po 

przeprowadzeniu  aukcji  zajmuje  drugą  pozycję,  zaraz  po  podlegającej  odrzuceniu  ofercie 

Konsorcjum  REMONDIS.  Uwzględnienie  odwołania  prowadzi  zatem  do  uzyskania 

zamówienia przez Odwołującego.  

W  postępowaniu złożono 6 ofert. Pismem z dnia 15 września 2016 r. Zamawiający, 

zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp, zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i z tą 

chwilą  Odwołujący  powziął  wiadomość  o  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

REMONDIS wbrew przepisom Pzp.  

Zgodnie  z  punktem  VIII  SIWZ,  wykonawcy  składający  ofertę  zobowiązani  byli  do 

wniesienia  wadium  w  wysokości  240  000,00  zł.  Jedną  z  dopuszczalnych  form  wniesienia 

wadium jest złożenie dokumentu gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. 

Do  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  dwóch  wykonawców  (REMONDIS 

i  POLSUPER)  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  został  załączony  dokument 

Ubezpieczeniowej  Gwarancji  Zapłaty  Wadium  Nr  02GG02/0168/0097  wydany  przez 

InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  Vienna  Insurance  Group  Oddział  Bydgoszcz.  

Z treści tego dokumentu wynika, iż gwarancja została wystawiona w dniu 7 września 2016 r. 

na  wniosek  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  tytułu  wadium  w  przetargu 

prowadzonym przez Zamawiającego.  

Treść  Gwarancji  ubezpieczeniowej  jest  bezsprzeczna,  jednoznaczna  i  nie  budzi 

ż

adnych  wątpliwości.  Towarzystwo  ubezpieczeń  InterRisk  udzieliło  zabezpieczenia  zapłaty 

wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  rzecz  spółki  REMONDIS,  zaś 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest konsorcjum firm  -  dwa 

podmioty działające wspólnie tj. REMONDIS i POLSUPER. 

W konsekwencji, oferta Konsorcjum REMONDIS nie została na dzień składania ofert 

zabezpieczona  wadium.  Załączony  do  oferty  dokument  Gwarancji  ubezpieczeniowej  nie 

określa  w  sposób  właściwy  wykonawcy,  którego  działania  lub  zaniechania  mogą  stanowić 

podstawę  roszczeń  Zamawiającego  o  wypłatę  kwot  z  Gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Dokument  ten  dotyczy  wyłącznie  jednego  z  dwóch  podmiotów,  które  złożyły  ofertę  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER 

stanowiącego co do zasady podstawę do żądania przez Zamawiającego wypłaty z Gwarancji 

ubezpieczeniowej, w świetle brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający nie 

będzie miał podstaw do skorzystania z zabezpieczenia załączonego do oferty. 

W  żadnym  miejscu  Gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  odnosi  się  do  wykonawcy, 

członka  Konsorcjum  -  POLSUPER  Sp.  z  o.o.  ani  nie  wskazuje,  iż  zabezpieczenie  jest 

udzielone  dla  dwóch  podmiotów  łącznie,  tj.  dla  REMONDIS  i  POLSUPER.  Treść  tego 

dokumentu nie wskazuje, iż Towarzystwo Ubezpieczeń wydało przedmiotowy dokument dla 

REMONDIS  jako  Lidera  Konsorcjum.  Gwarancja  ubezpieczeniowa  wskazuje  na  jednego 

konkretnego  wykonawcę  -  REMONDIS.  Treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  przez 

REMONDIS  nie  tylko  nie  wymienia  wykonawcy  POLSUPER,  ale  też  nie  wskazuje,  by 

wnioskodawca Gwarancji ubezpieczeniowej składał ofertę w ramach Konsorcjum. 

Rozszerzająca  interpretacja  treści  Gwarancji  ubezpieczeniowej  polegająca  na 

przyjęciu,  iż  wskazanie  jednego  z  konsorcjantów  w  treści  przedmiotowego  dokumentu 

zabezpiecza interes Zamawiającego w toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje 

jakiegokolwiek uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa ani tym bardziej w istocie 

i charakterze przedmiotowego dokumentu. Tylko treść dokumentu gwarancji określa zakres 

zobowiązania  gwaranta.  Gwarancja  to  zobowiązanie  o  charakterze  abstrakcyjnym, 

„oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które 

doprowadziły  do  powstania  tego  zobowiązania.  Rozszerzająca  interpretacja  gwarancji,  

z  uwagi  na  jej  formalizm,  nie  może  mieć  zastosowania,  co  zostało  już  wielokrotnie 

stwierdzone  i  podkreślone  zarówno  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych,  jak  i  w 

orzeczeniach  Krajowej  izby  Odwoławczej  (uchwała  SN  z  dnia  16.04.1993  r.,  sygn

.  akt:  III 

CZP 16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: I CKN 37/96). 

Zatem,  Gwarancja  ubezpieczeniowa  wydana  na  zlecenie  REMONDIS,  dla 

zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  REMONDIS  nie  stanowi  zabezpieczenia  zapłaty 

wadium  Konsorcjum,  które  złożyło  ofertę.  Okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium 

poprzez wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmują wszystkich zdarzeń, które 

mogą  wystąpić  i  uzasadniać  roszczenie  o  wypłatę  wadium  po  stronie  Zamawiającego. 

Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż 

nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów, tj. spółki POLSUPER.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  iż  na  etapie  składania  ofert  i  wnoszenia  wadium  

w  przypadkach  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia  nie  ponoszą  za  swoje  działania  i  zaniechania  solidarnej 

odpowiedzialności  wobec  Zamawiającego.  Solidarna  odpowiedzialność  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wynika  z  art.  141  Pzp,  który  stanowi, 

iż jest to odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej 

wykonania  (tj.  zabezpieczenia  udzielanego  po  wyborze  oferty,  w  formie,  wysokości  i  celu 

wskazanym  w  art.  147  -  150  Pzp  oraz  w  SIWZ).  Solidarna  odpowiedzialność  wykonawców 

wspólnie  składających  ofertę  powstaje  dopiero  na  późniejszym  etapie  postępowania,  tj.  na 

etapie realizacji zamówienia. (Wyrok KIO z dnia 05.02.2016 r., sygn. akt: KIO 82/16).  

Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  REMONDIS  na  dzień  wydania  przez 

Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk, a więc również na dzień złożenia dyspozycji i ustalania 

warunków  Gwarancji  ubezpieczeniowej,  nie  był  umocowany  do  działania  w  powyższym 

zakresie,  w  imieniu  i  na  rzecz  POLSUPER.  Z  treści  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą 

Konsorcjum wynika, iż Gwarancja ubezpieczeniowa wydana została w dniu 7 września 2016 

r.,  zaś  pełnomocnictwo  do  reprezentowania  Konsorcjum  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zostało udzielone REMONDIS z dniem 8 września 2016 r. (strona nr 4 i 5 oferty 

Konsorcjum).  Powyższe  okoliczności  wskazują,  iż  Gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  stanowi 

wniesienia  wadium  przez  Konsorcjum  i  nie  zabezpiecza  oferty  Konsorcjum.  "Reasumując 

przeprowadzone  rozważania,  skonstatować  należy,  że  objęcie  gwarancją  bankową  tylko 

jednego  wykonawcy  wspólnie  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  spowoduje,  

iż  gwarant  będzie  miał  możliwość  uchylenia  się  od  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  w  sytuacji, 

gdy  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  po  stronie  drugiego  

z wykonawców" (Wyrok SO w Warszawie z dnia 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15). 

Konsorcjum  REMONDIS  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego.  

Wykonawca  D.  A.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  PARTNER  D.  A. 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Zamawiający  wniósł  na  rozprawie  o  oddalenie  odwołania.  Wyjaśnił,  że  nie  miał 

podstaw  do  uznania,  że  wadium  nie  zostało  przez  Przystępującego  wniesione,  ponieważ 

złożona w ofercie gwarancja ubezpieczeniowa spełnia warunki wynikające z obowiązujących 

przepisów  i  SIWZ.  Gwarancja  zabezpiecza  interes  Zamawiającego  w  postępowaniu  

w  związku  ze  złożoną  ofertą.  Zamawiający  opowiedział  się  za  poglądem,  iż  wykonawcą  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  konsorcjum  jako  podmiot 

zbiorowy,  świadczenie  takiego  wykonawcy  jest  świadczeniem  niepodzielnym,  co  skutkuje 

odpowiedzialnością  solidarną  uczestników  konsorcjum.  Wskazał  również,  że  gwarancja 

ubezpieczeniowa  ma  charakter  bezwarunkowy  –  w  przypadku  żądania  zapłaty  kwoty 

wadium, gwarant nie bada stosunku podstawowego, a jedynie kwestie formalne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp.  Uwzględnienie  odwołania 

prowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. 

Konsorcjum  REMONDIS  skutecznie  przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki w zakresie przystąpienia, zgodnie z art. 185 

ust. 2 i 3 Pzp.  

Izba  uznała,  że  wykonawca  D.  A.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PARTNER  D.  A.  nieskutecznie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Odwołującego.  Wykonawca  w  zgłoszonym  przystąpieniu  nie  przedstawił  żadnego 

uzasadnienia interesu w przystąpieniu, a tym samym nie wykazał interesu w rozstrzygnięciu 

odwołania  na  korzyść  Odwołującego,  tj.  na  korzyść  strony,  do  której  zgłosił  swoje 

przystąpienie. 

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie  

z art. 192 ust. 7 Pzp.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum REMONDIS z powodu niewniesienia wadium. 

W  pkt  VIII  SIWZ  Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  składających  ofertę  do 

wniesienia  wadium  w  wysokości  240  000,00  zł.  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ 

szczególnych  postanowień  w  odniesieniu  do  formy  lub  sposobu  wniesienia  wadium  przez 

wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum). 

W  szczególności  Zamawiający  nie  wprowadził  żadnych  wymagań  wykraczających  poza 

regulacje  ustawowe  w  zakresie  dopuszczalnych  form  wniesienia  wadium,  w  tym  gwarancji  

bankowej  lub  gwarancji ubezpieczeniowej,  nie  określił,  czy  gwarancja  ubezpieczeniowa  ma 

być  wystawiona  na  jednego  czy  też  kilku  bądź  wszystkich  członków  konsorcjum 

składającego  ofertę.  Zamawiający  przewidział  możliwość  wniesienia  wadium  w  formach 

określonych w ustawie Pzp (art. 45 ust. 6 Pzp).  

W  postępowaniu  zostało  złożonych  6  ofert.  Pismem  z  dnia  15  września  2016  r., 

stosownie do postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zgodnie z art. 91b ust. 1 

Pzp,  przesłał  do  wykonawców  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  informując  

o  pozycjach  złożonych  przez  nich  ofert  oraz  o  uzyskanej  liczbie  punktów.  Zamawiający  nie 

odrzucił żadnej ze złożonych ofert. 

W  ramach  Konsorcjum  REMONDIS  wspólną  ofertę  złożyło  dwóch  wykonawców,  tj. 

REMONDIS  Sp.  z  o.o.  i  POLSUPER  Sp.  z  o.o.  ubiegających  się  wspólnie  o  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia.  Na  mocy  umowy  konsorcjum  z  dnia  5  września  2016  r.  oraz 

pełnomocnictwa z dnia 8 września 2016 r., pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum 

REMONDIS  (wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  w  rozumieniu  art.  23 

ust.  1  Pzp)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  do  zawarcia  umowy  

w sprawie  zamówienia publicznego, zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, został ustanowiony jeden 

 z  dwóch  członków  konsorcjum,  tj.  wykonawca  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  Umowa  konsorcjum 

zawarta przez obu członków konsorcjum w dniu 5 września 2016 r. w §2 ust. 1 i w §5 ust. 3 

umocowuje  i  zobowiązuje  zarazem  firmę  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  do  wniesienia  wadium  

w imieniu Konsorcjum. Na podstawie ww. umowy, w dniu 8 września 2016 r. POLSUPER Sp. 

z  o.o.  działając  wspólnie  z  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  udzieliła  pełnomocnictwa  wykonawcy 

REMONDIS  Sp.  z  o.o.  do  reprezentowania  Konsorcjum  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia oraz do zawarcia umowy  z Zamawiającym. Z treści pełnomocnictwa 

wynika również jednoznacznie umocowanie Lidera Konsorcjum do wniesienia wadium. 

Konsorcjum  REMONDIS  załączyło  do  oferty  dokument  pn.  „Ubezpieczeniowa 

Gwarancja  Zapłaty  Wadium  Nr  02GG02/0168/0097  wydany  przez  InterRisk  Towarzystwo 

Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Bydgoszcz”.  

Z treści ww. Gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że została ona wystawiona w dniu 7 

września 2016 r. na wniosek spółki REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu 

wadium  w  przetargu  „Prowadzenie  Pogotowia  Porządkowego  na  terenie  m.st.  Warszawy" 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  celu  udzielenia  zamówienia.  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  InterRisk  udzieliło  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  dla  Zamawiającego, 

działając  na  wniosek  spółki  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  (zwanego  w  treści  gwarancji  również 

„Zobowiązanym”),  gwarantując  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo,  na  każde  pisemne  żądanie, 

zapłatę  kwoty  240 000,00  zł  z  tytułu  zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem  co 

najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.  

W  ustalonym  stanie  faktycznym  Izba  nie  podziela  stanowiska,  że  ww.  dokument 

Gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  określa  w  sposób  właściwy  wykonawcy,  którego  działania 

lub  zaniechania  mogą  stanowić  podstawę  roszczeń  Zamawiającego  o  wypłatę  kwoty  

z  Gwarancji  ubezpieczeniowej.  Co  prawda  dokument  ten  wskazuje  jednego  z  dwóch 

uczestników Konsorcjum REMONDIS, jednak wykonawcy będący uczestnikami Konsorcjum 

nie  działają  w  przedmiotowym  postępowaniu  samodzielnie.  Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  

ż

e obaj wykonawcy, tj. REMONDIS Sp. z o.o. i POLSUPER Sp. z o.o. złożyli wspólną ofertę, 

a zatem stosownie do brzmienia art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące  wykonawcy stosuje 

się  odpowiednio  do  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wykonawcy  składając  jedną  wspólną  ofertę,  wspólnie  (łącznie)  ponoszą  

w  postępowaniu  przed  Zamawiającym  skutki  prawne  czynności  i  zaniechań  związanych  ze 

złożeniem tej oferty i wspólnym udziałem w postępowaniu. 

W konsekwencji, w sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER, stanowiącego co 

do  zasady  podstawę  do  żądania  przez  Zamawiającego  wypłaty  kwoty  wadium  z  Gwarancji 

ubezpieczeniowej, skutki prawne będą również odnosić się wprost do drugiego wykonawcy, 

tj.  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  i  odwrotnie.  Zatem  nie  może  być  wątpliwości,  że  w  świetle 

brzmienia  treści  Gwarancji  ubezpieczeniowej,  Zamawiający  zawsze  będzie  miał  w  takim 

przypadku podstawę do skorzystania z powyższego zabezpieczenia i żądania wypłaty kwoty 

wadium. 

Odwołujący przyznał jednoznacznie w odwołaniu, że gwarancja ubezpieczeniowa jest 

zobowiązaniem  o  charakterze  abstrakcyjnym,  „oderwanym"  i  niezależnym  od  jakichkolwiek 

stosunków  prawnych  oraz  relacji  faktycznych,  które  doprowadziły  do  powstania  tego 

zobowiązania.  Dla  wypłaty  kwoty  wadium  nie  ma  znaczenia  stosunek  podstawowy  łączący 

zleceniodawcę  z  beneficjentem,  będący  przyczyną  udzielenia  gwarancji.  Powyższe  nie 

wynika  zatem  z  dopuszczenia  „rozszerzającej  interpretacji”  treści  gwarancji,  lecz  z 

abstrakcyjnej  natury  zobowiązania  gwarancyjnego,  co  wielokrotnie  podkreśla  się  w 

orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak i Krajowej izby Odwoławczej (uchwała SN 

z  dnia  16.04.1993  r.,  sygn.  akt: III  CZP  16/93, Wyrok  SN  z  dnia  07.01.1999  r.,  sygn.  akt:  I 

CKN 37/96). 

Nie  mamy  też  do  czynienia  z  nieprecyzyjnym  określeniem  w  gwarancji  okoliczności,  

w  jakich  Zamawiającemu  przysługiwać  będzie  skuteczne  żądanie  wypłaty  kwoty  wadium. 

Okoliczności  te  zostały  jednoznacznie  bowiem  określone  w  czterech  punktach  w  treści 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  ze  wskazaniem  „Zobowiązanego”,  a  jednocześnie  niezależnie 

od  tego,  który  z  uczestników  Konsorcjum  faktycznie  przyczyni  się  do  powstania  danej 

sytuacji uprawniającej Zamawiającego do zatrzymania wadium.  

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że interes zamawiającego jest w tym 

przypadku  w  pełni  zabezpieczony.  Tym  samym  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie,  że 

„Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż 

nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów tj. spółki POLSUPER.”  

Nie  jest  również  prawdziwe  twierdzenie,  że  wykonawca  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  na 

dzień  wydania  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń  InterRisk  nie  był  umocowany  do  działania  

w  powyższym  zakresie,  w  imieniu  i  na  rzecz  uczestnika  Konsorcjum  –  spółki  POLSUPER. 

Jak  wynika  z  treści  umowy  konsorcjum  zawartej  w  dniu  5  września  2016  r.  przedłożonej 

przez  Przystępującego  na  rozprawie,  przedmiotowa  Gwarancja  ubezpieczeniowa  wydana 

została w dniu 7 września 2016 r., tj. po ustanowieniu lidera Konsorcjum REMONDIS, który 

został  umocowany  i  jednocześnie  zobowiązany  do  wniesienia  wadium  w  przedmiotowym 

postępowaniu  w  imieniu  obu  uczestników  Konsorcjum  (§2  ust.  1  i  §5  ust.3  umowy). 

Pełnomocnictwo  do  reprezentowania  Konsorcjum  REMONDIS  w  toku  postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  zostało  sporządzone  w  dniu  8  września  2016  r.  na  podstawie 

i  w  oparciu  o  postanowienia  uprzednio  zawartej  umowy  konsorcjum,  jako  dokument 

wymagany na potrzeby postępowania przed Zamawiającym, stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.  

W  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wadium  uznaje  się  za 

wniesione  skutecznie  wówczas,  gdy  pokrywa  i  zabezpiecza  interesy  zamawiającego  w 

postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w przypadkach określonych w 

ustawie  Pzp  (art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp).  W  świetle  art.  23  Pzp,  obowiązki  wykonawcy 

wynikające  z  treści  przepisów  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp,  odpowiednio  dotyczą  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  którzy  są  traktowani  w  określonych 

sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak, jak jeden wykonawca.  

Zgodnie  z  art.  45  ust.  6  pkt  4  Pzp,  wadium  może  być  wnoszone  przez  wykonawcę  

w postaci gwarancji ubezpieczeniowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez  

wykonawców  w  ramach  konsorcjum  oznacza,  że  wadium  (gwarancja  ubezpieczeniowa) 

powinno być wniesione przez konsorcjum złożone z wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie posiada jednak podmiotowości prawnej, a przez to 

jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji 

wadialnej,  jako  konsorcjum.  Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  z  żadnego  przepisu  prawa 

powszechnie  obowiązującego,  w  tym  przepisów  ustawy  Pzp,  nie  wynika  wymóg  wskazania  

w  treści  gwarancji  wszystkich  członków  konsorcjum.

Bezspornym  jest  również,  

ż

e  w  badanym  postępowaniu  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawiera 

obowiązku  wskazania  w  treści  gwarancji  wszystkich  członków  konsorcjum,  jako 

wykonawców.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych,  występuje 

rozbieżność  poglądów,  co  do  skuteczności  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji 

wadialnej  wystawionej  na  zlecenie  jednego  z  uczestników  konsorcjum.  Izba  podziela  ten 

pogląd,  zgodnie  z  którym,  gwarancja  wadialna  wystawiona  na  jednego  z  członków 

konsorcjum,  będącego  prawidłowo  umocowanym  pełnomocnikiem,    uprawnionym  do 

działania 

w 

imieniu 

i 

na 

rzecz 

współkonsorcjantów, 

nawet 

bez 

wskazania  

w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania pozostałych wykonawców, 

którzy  składają  wspólną  ofertę,  spełnia  wymogi  ustawowe  i  stanowi  skutecznie  wniesienie 

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zabezpieczając interesy zamawiającego.  

W  ocenie  Izby,  z  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  REMONDIS  

i  załączonego  do  niej  pełnomocnictwa  dla  lidera  Konsorcjum  wynika  jednoznacznie,  

ż

e  podmiot,  na  zlecenie  którego  gwarancja  ubezpieczeniowa  została  wystawiona,  nie  jest 

samodzielnym  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  ma 

tym  samym  żadnych  wątpliwości  co  do  możliwości  identyfikacji  oferty,  która  została 

zabezpieczona  gwarancją  ubezpieczeniową  wystawioną  na  zlecenie  lidera  Konsorcjum 

REMONDIS.

Nie  można  przy  tym  pominąć  okoliczności,  że  udzielone  liderowi  konsorcjum 

pełnomocnictwo umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich czynności 

prawnych ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.).  

Gwarancja  ubezpieczeniowa  jest  dokumentem,  którego  treść  określa  kształt 

zobowiązania  umownego,  a  tym  samym  zakres  uprawnień  i  obowiązków  stron:  gwaranta, 

beneficjenta  (zamawiającego)  oraz  zleceniodawcy  (uczestnika  przetargu,  na  którego 

zlecenie  wystawiana  jest  gwarancja).  W  przypadku  oferty  złożonej  wspólnie  przez 

konsorcjum nie ma znaczenia który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące 

koniecznością  zatrzymania  wadium.  W  sytuacji  wystąpienia  po  stronie  Konsorcjum 

REMONDIS  okoliczności  faktycznych  opisanych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp  warunkujących 

zapłatę  wadium,  niezależnie  od  tego  który  z  uczestników  Konsorcjum  przyczyni  się  do 

powstania  tych  okoliczności,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  żądania  od  InterRisk  TU 

S.A.  Vienna  Insurance  Group  zapłaty  sumy  gwarantowanej,  gdyż  okoliczności  te  będą 

wywoływały skutek bezpośrednio po stronie lidera – REMONDIS Sp. z o.o.  Zgodnie bowiem  

z  art.  23  ust.  3  Pzp,  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do 

wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę 

ponoszą  wspólną  (łączną)  odpowiedzialność  za  zobowiązania  zaciągnięte  w  związku  

z  uczestnictwem  w  postępowaniu  przetargowym,  jako konsorcjum.  Prawidłowo  umocowany 

pełnomocnik  konsorcjum,  wskazany  w  treści  gwarancji  wadialnej,  ponosi  zatem 

odpowiedzialność  z  gwarancji  za  wszystkie  działania  innych  członków  konsorcjum,  które 

mogą  skutkować  obowiązkiem  zatrzymania  wadium.  Powyższe  stanowisko  zostało 

potwierdzone  m.in.  w  treści  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  12  maja  2006  r. 

sygn..  akt  II  Ca  489/06,  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Słupsku  z  dnia  23  lipca  2015  r.  

w  sprawie  o  sygn.  akt  IV  Ca  357/15,  a  także  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).

W  ocenie  Izby,  nie  można  pomijać  przy  tym  natury  abstrakcyjnego  stosunku 

zobowiązaniowego,  jaki  powstaje  w  wyniku  złożenia  zobowiązania  przez  Gwaranta  do 

wypłaty  kwoty  wadium,  opatrzonego  klauzulą  „nieodwołalnie  i  bezwarunkowo”  wobec 

beneficjenta,  niezależne  od  stosunków  wewnętrznych  łączących  bank  z  dłużnikiem  oraz 

dłużnika  z  wierzycielem.  Zgodnie  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  abstrakcyjny  charakter 

tego  zobowiązania  uniemożliwia  skuteczne  podniesienie  zarzutów  przeciw  wierzycielowi 

(beneficjentowi  gwarancji)  ze  stosunku  podstawowego,  a  Gwarant  zobowiązany  jest  do 

ś

wiadczenia  już  z  momentem  przedstawienia  przez  beneficjenta  żądania  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja prawidłowo  wskazywała zamawiającego 

oraz  postępowanie  w  jakim  wadium  jest  wnoszone  w  celu  zabezpieczenia  roszczeń  

o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.  

Ponadto,  podmiot  zlecający  wystawienie  gwarancji  był  umocowany  na  podstawie 

umowy  konsorcjum  do  działania  w  tym  zakresie  na  rzecz  drugiego  członka  konsorcjum,  

a  Gwarant  wystawił  gwarancję  do  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu,  bez 

badania  treści  oferty,  tj.  niezależnie  od  tego  czy  podmiot  zlecający  wystawienie  gwarancji 

złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.  

Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie 

w  wyroku  o  sygn.  akt    XXIII  Ga  1313/15,  który  w  podobnym  stanie  faktycznym  wskazał,  

ż

e

„Niezależnie  od  powyższego  należy  zaznaczyć,  iż  przedmiotowa  gwarancja  wadialna 

także z tego względu w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego, albowiem 

odpowiedzialność  konsorcjantów  za  wykonanie  obowiązków  związanych  z  udziałem  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odbywa  się  na  zasadach  solidarności 

dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c., zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub 

z  czynności  prawnej.  W  zakresie  zabezpieczonego  przez  wadium  obowiązku  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  odpowiedzialność  solidarną  ustanawia  art. 

141  ustawy  PZP.  Niemniej  powyższe  nie  oznacza,  iż  w  pozostałym  zakresie 

zabezpieczonym  przez  wadium  odpowiedzialność  współkonsorcjantów  nie  jest  solidarna, 

albo  przynajmniej  ukształtowana  na  wzór  odpowiedzialności  solidarnej.  Zdaniem  Sądu 

Okręgowego  całkowicie  bezpodstawny  jest  pogląd  opierający  się  na  rozumowaniu  a 

contario,  iż  w  zakresie  wykraczającym  poza  art.  141  ustawy  PZP  brak  jest  podstaw  do 

przyjmowania  solidarności  współkonsorcjantów.”  Sąd  stwierdził  ponadto,  że  „Wreszcie 

zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy  PZP  wszelkie  obowiązki,  których  niewykonanie  może 

spowodować  powstanie  po  stronie  zamawiającego  prawa  zatrzymania  wadium  spoczywają 

łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na 

podstawie art. 70

 § 3zd. 2 k.c. w zw. z art. 70

 §3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w 

razie  wyboru  oferty  konsorcjum  łącznie  obciąża  obowiązek  zawarcia  umowy.  Zwłaszcza  w 

tym  ostatnim  kontekście  należy  zaznaczyć,  iż  wybór  oferty  złożonej  przez  konsorcjum 

zobowiązuje  zamawiającego  do  zawarcia  umowy  ze  wszystkimi  uczestnikami  konsorcjum 

łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. 

w  sytuacji  gdyby  po  wyborze  oferty  konsorcjum  doszło  do  zerwania  umowy  konsorcjum 

przez  któregokolwiek  z  jego  uczestników.  W  ocenie  Sądu  Okręgowego  w  tych 

okolicznościach  i  uwarunkowaniach  prawnych  nie  budzi  wątpliwości,  iż  świadczenia 

obciążające  konsorcjum  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  a 

zwłaszcza  świadczenie  polegające  na  złożeniu  oświadczenia  o  zawarciu  umowy  mają 

charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 

380  §  1  k.c.,  zgodnie  z  którym  dłużnicy  zobowiązani  do  świadczenia  niepodzielnego  są 

odpowiedzialni  za  spełnienie  świadczenia  jak  dłużnicy  solidarni.  Przyjmując  powyższy  tok 

rozumowania  również  należy  stwierdzić,  iż  odpowiedzialność  konsorcjum  za  wykonanie 

ś

wiadczeń,  których  uchybienie  może  spowodować  zatrzymanie  wadium  odbywa  się  na 

zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż 

każdy  z  dłużników  uznawanych  za  odpowiadających  jak  dłużnik  solidarny  może  wykonać 

zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum 

nie  wykonuje  świadczenia,  może  być  ono  spełnione  przez  innego  uczestnika,  w  tym 

zwłaszcza  przez  lidera  konsorcjum.  Niespełnienie  zaś  świadczenia  przez  którekolwiek  z 

uczestników  konsorcjum,  bez  względu  na  przyczynę  zaniechania,  będzie  oznaczać 

niewykonanie  go  przez  każdego  z  uczestników  konsorcjum  z  osobna,  a  więc  będzie 

umożliwiać  zamawiającemu  zaspokojenie  się  z  gwarancji  wadialnej  w  której  treści  jako 

wykonawca  został  wymieniony  jedynie  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego.” 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  REMONDIS  

w  formie  Gwarancji  ubezpieczeniowej  wydanej  na  wniosek  lidera  Konsorcjum  zabezpiecza 

ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum  oraz  daje  Zamawiającemu  gwarancję  zaspokojenia 

przysługujących  mu  roszczeń.  W  ocenie  Izby  nie  ma  podstaw  do  kwestionowania 

skuteczności wniesionej gwarancji wadialnej.  

Nie  potwierdził  się  zatem  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  REMONDIS  z  powodu  niewniesienia    wadium. 

Uznając,  że  charakter gwarancji  wynika  wyłącznie  z  treści  dokumentu gwarancyjnego, Izba 

nie

brała  pod  uwagę  treści  oświadczenia  InterRisk  Vienna  Insurance  Group  –  TU  z  dnia  7 

października  2016  r.,  które  złożył  na  rozprawie  Przystępujący.  Oświadczenie  powyższe  nie 

może  mieć  żadnego  znaczenia  dla  oceny  skuteczności  wniesienia  wadium  w  niniejszej 

sprawie,  ponieważ  ocenie  takiej  podlegać  może  jedynie  dokument  gwarancji  wadialnej 

złożony do upływu terminu składania ofert.  

Ze  względu  na  niepotwierdzenie  się  zarzutu  co  do  niewniesienia  wadium,  Izba  nie 

znalazła  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia  art.  91b  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaproszenie 

Konsorcjum  REMONDIS  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Izba  nie  stwierdziła  

w  konsekwencji  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

……………………………………. 

……………………………………. 

…………………………………….