KIO 11/19 WYROK dnia 18 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 11/19

WYROK

z dnia 18 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Luiza Łamejko

Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019

r. w Warszawie odwołania

wniesio

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez

wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital

Im. dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź

przy udziale wykonawcy

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie

6B, 01-531 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie,

2. kosz

tami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,

ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b,

02-676 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt: KIO 11/19

U z a s a d n i e n i e

Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (dalej:

„Zamawiający”)

prowadzi

w

trybie

przetargu

nieograniczonego

postępowanie

o udzi

elenie zamówienia publicznego na dostawę odczynników i dzierżawę analizatora do

Pracowni Biochemii i Immunochemii.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018

poz. 1986 ze zm.),

zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 26 grudnia 2018 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

pozycją 2018/S 248-572688.

W dniu 4 stycznia 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. zasady równego traktowania wykonawców

oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję;

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez określenie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie”

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz

wymuszaniu na kl

ientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu

u określonego przedsiębiorcy;

naruszenie art. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą

konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający

na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego

kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;

naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania, albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono

obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

naruszeni

e art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. poprzez

bezprawne dok

onanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;

t

akowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8

ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483

ze

zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności

gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes

publiczny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje

określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, czym

uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały

naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził,

że Zamawiający poprzez tendencyjne zestawienie parametrów granicznych jednoznacznie

wskazuje na możliwość złożenia ważnej oferty wyłącznie jednej firmie.

Wobec pow

yższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi

z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp,

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia

o zamówieniu oraz treści SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący, zablokowanie możliwości złożenia oferty konkurencyjnej

dokonane poprzez manipulację nieistotnymi parametrami opisywanego sprzętu oraz

odczynn

ików naraża Odwołującego na szkodę, a tym samy, Odwołujący posiada interes w

skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że owa manipulacja polega w

szczególności na tym, że istnieją analizatory, które posiadają parametry spełniające

poszczególne kwestionowane w odwołaniu zapisy SIWZ. Jednak wszystkie zapisy SIWZ

łącznie w obecnym kształcie dyskwalifikują jakąkolwiek konkurencję - nie ma analizatora,

poza analizatorami firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.,

który spełniałby wszystkie

zapisy SIWZ.

Odwołujący zaznaczył, że analizatory firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.

jako jedyne spełniają wymagania SIWZ w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich

punktów SIWZ, zatem wszystkie te części może wygrać tylko jeden wykonawca.

Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku tzw. parametrów odcinających ma

się także sytuacja z tzw. parametrami ocennymi. Zdaniem Odwołującego, tutaj także

Z

amawiający dokonuje manipulacji poprzez taki ich dobór, aby zmaksymalizować korzyści z

góry wskazanego wykonawcy. Odwołujący kwestionuje, aby za ich kompilacją stało

uzasadnienie merytoryczne wynikające z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. Tym

samym,

ich dobór jest prostym wynikiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dlatego

podobnie jak w przypadku

tzw. parametrów odcinających, Odwołujący wniósł o nakazanie

ich zmiany w sposób opisany w odwołaniu.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące

okoliczności:

Zgodnie z punktem 8.2 SIWZ Zamawiający wymaga, aby:

Dostarczon

e platformy muszą mieć możliwość wykonania pełnego panelu badań

w zależności od potrzeb Zamawiającego. Jednak, jak zauważył Odwołujący, Załącznik nr 4

wskazuje, że część parametrów ma być wykonywana tylko na platformie głównej, a część

tylko na platformie

dodatkowej, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie chce, aby

obie platformy były jednakowe i stanowiły dla siebie backup. Odwołujący stwierdził, że taki

układ parametrów wykonywanych na platformach wskazuje jako wykonawcę tylko jedną

firmę — firmę Roche i nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie zmian możliwości wykonywanych oznaczeń pomiędzy

pla

tformą główną i pomocniczą, co pozwoli na złożenie oferty innym firmom.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w następujący

sposób:

Dostarczone platformy muszą mieć możliwość wykonania badań wskazanych w załączniku

numer 2 z możliwością dowolnej konfiguracji testów pomiędzy platformą główną

i pomocniczą.

Zamawiający poprzez arbitralny rozkład testów pomiędzy analizator biochemiczny

i immunochemiczny w sposób jednoznaczny określa wykonawcę i wskazuje firmę Roche

jako jedynego w

ykonawcę.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w Załączniku nr 1 dla testów:

NGAL

— możliwość oznaczania w części immunochemicznej

IgE, Digoksyna -

możliwość oznaczania w części biochemicznej

W Załączniku numer 4 Zamawiający wymaga, aby test do oznaczania PTH był III

generacji, co jednoznacznie wskazuje firmę Roche, jako jedynego możliwego wykonawcę,

gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania PTH III generacji.

W przekonaniu Odwołującego, wymaganie dostarczenia testu III generacji nie ma

uzasadnienia merytorycznego, gdyż zgodnie z literaturą, korzyści z pomiaru PTH testem II

generacji oraz zakresy refe

rencyjne dla tego testu nie zostały jeszcze zdefiniowane. Obecnie

opublikowane zakresy referencyjne są ustalone dla testów drugiej generacji i nie mogą być

stosowane dla testów trzeciej generacji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w Załączniku nr 1

pozycja nr 43 na intactPTH.

Zamawiający wymaga w punkcie nr 10 Załącznika nr 4: Zestawienie parametrów

granicznych systemu Biochemiczno-Immunochemicznego, aby parametry Cholesterol

całkowity, LDH, Amylaza były wykonywane w płynach z jamy otrzewnej.

Odwołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:

Możliwość wykonywania badań w surowicy, osoczu, moczu, PMR, płyn z jamy otrzewnej

(Cholesterol całkowity, LDH, Amylaza w oparciu o aplikację i odczynniki dla surowicy ) i krwi

pełnej (HbA1C).

Zdan

iem Odwołującego, taki sposób oznaczenia umożliwi prawidłową diagnostykę

różnicowania płynów z jam ciała (przesięk/wysięk) w oparciu o literaturowe standardy

„diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof. dr hab. A.

Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski.

Zamawiający w punkcie 34 i 35 Załącznika nr 1 w sposób arbitralny domaga się

diagnostyki zakażenia HAV poprzez ocenę przeciwciał anty-HAV total czyli łącznie antyHAV

IgG plus IgM oraz antyHAV IgM.

Odwołujący stwierdził, że taki zapis jednoznacznie wskazuje firmę Roche jako

jedynego możliwego wykonawcę, gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania HAV

total i HAV IgM.

Odwołujący zaproponował zastosowanie zalecanej obecnie oceny obecności

przeciwciał osobno antyHAV IgG oraz w klasie IgM (antyHAV IgM).

Odwołujący wyjaśnił, że dowodem zakażenia HAV jest stwierdzenie przeciwciał anty

HAV IgM w surowicy, które pojawia się 18 do 41 dni po zakażeniu i utrzymuje się przez kilka

miesięcy. W okresie zdrowienia pojawiają się antyHAV IgG, które początkowo współistnieją

z antyHAV IgM, ale później nie znikają, do końca życia stanowiąc dowód na odporność

przed HAV („Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof.

dr bab. N

. Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski). Oznaczenie anty HAV w klasie IgG

a nie Total jest zatem bardziej klinicznie użytecznym testem służącym nie tylko do oceny

zakaźności, ale i do odporności na HAV w fazie późniejszej.

Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w punkcie 34 Załącznika nr 1 na HAV IgG lub HAV total.

Zamawiający wymaga w punkcie 13 Wymogi dla platformy biochemiczno-

immunochemicznej

wiodącej

oraz

Wymogi

dla

platformy

biochemiczno-

immunochemicznej

pomocniczej Załącznika nr 4: Eliminacja kontaminacji w części

immunochemicznej

— jednorazowe końcówki dozującej.

Jak wskazał Odwołujący, firmy produkujące analizatory mają różne rozwiązania

eliminujące kontaminację w swoich analizatorach. Mogą to być końcówki jednorazowe, tak

jak ma w swoim analizatorze firma Roche lub system mycia sond,

tak jak ma to Odwołujący.

Odwołujący stwierdził, że poprzez określenie sposobu eliminacji kontaminacji, Zamawiający

ogranicza konkurencję i możliwość złożenia oferty firmom, które również mają systemy

eliminujące kontaminację.

Od

wołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:

Eliminacja kontaminacji w części immunochemicznej poprzez końcówki jednorazowe lub

system mycia sond. Efekt przeniesienia z sondy próbkowej ≤ 0.10 ppm (surowica, osocze,

mocz lub płyn mózgowo-rdzeniowy) — potwierdzone w instrukcji analizatora.

Zamawiający wymaga w punkcie 1 w Zestawieniu parametrów ocenianych Załącznika nr 4

i przyznaje 10 punktów Troponinie T.

Jak podał Odwołujący, zgodnie z wytycznymi ETK oraz PTK, zarówno Troponina T,

jak i Troponina I,

mają równocenną wartość diagnostyczną. Aktualnie również podkreśla się

wady Troponiny T wynikające z cech analitycznych oraz ich potencjalny wpływ na

postępowanie kliniczne. Wysokoczuły test do oznaczania Troponiny I posiada punkty

odcięcia dla zawału (99-ty percentyl URL) specyficzne dla obu płci, co jest zgodne z IV

Uniwersalną Definicją Zawału. Ponadto, zgodnie z informacjami zawartymi w najnowszych

wytycznych „Nie odnotowano wzrostu Troponiny I w następstwie uszkodzenia tkanek poza

sercem. Sytuacja jest bardzi

ej złożona w przypadku Troponiny T. Dane biochemiczne

wykazały, że uszkodzone mięśnie szkieletowe wykazują ekspresję białek, które są

wykrywane przez testy do oznaczania Troponiny T, prowadząc do sytuacji gdzie wzrosty

Troponiny T mogą pochodzić z mięśni szkieletowych. Ostatnie dane wskazują, że częstość

występowania tych wzrostów bez istnienia choroby niedokrwiennej serca może być wyższa

niż początkowo uważano”.

Odwołujący podał, że testy do oznaczania Troponiny T charakteryzują się mniejszą

swoistością narządową w diagnostyce OZW. Swoistość narządowa, Troponiny I jest

szczególnie istotna, dla prawidłowego rozpoznania AMI już na poziomie Szpitalnego

Oddziału Ratunkowego, do którego trafiają pacjenci niewyselekcjonowani pod względem

kardiologicznym, często z urazami wielonarządowymi, gdzie istotne jest posiadanie

możliwości odróżnienia pochodzenia troponiny, obecnej w surowicy pacjenta (np. czy

pochodzi z mięśniówki, zmiażdżonej podczas wypadku samochodowego, czy jest

konsekwencją uszkodzenia mięśnia sercowego w przebiegu zawału serca). Odwołujący

stwierdził, że wpisanie do SIWZ Troponiny I ma na celu wyeliminowanie wpływu

uszkodzonych mięśni szkieletowych na diagnostykę różnicową na SOR.

Ponadto,

jak uzasadniał Odwołujący, Troponina I jest mniej wrażliwa na obniżoną

funkcję nerek. Ta cecha analityczna jest szczególnie ważna przy interpretacji wyników

Troponiny u pacjentów z niewydolnością nerek, ponieważ stężenia Troponiny T mogą u tych

pacjentów przekraczać wartości decyzyjne bez wystąpienia zawału. Jak wykazało badanie

Twerenbold i wsp. u pacjentów z zaburzeniami czynności nerek, ale bez zawału, mogą

występować znacznie wyższe wyjściowe stężenia cTn niż ogólnie przyjęty 99. percentyl

URL. Ogólnie, odsetek pacjentów z podwyższonymi stężeniami hs-cTn, którzy ostatecznie

zostali zdiagnozowani bez AMI, wynosił od 17% przy użyciu testu Abbott hs-cTnl i 71%, gdy

stosowano test Roche hs-

cTnT. Najniższą różnicę wyrażoną jako wielokrotność 99.

percentyla URL wykazano przy zastosowaniu testu Abbott hs-cTnl, natomiast n

ajwyższą

w teście Siemens hs-cTnl. Niemniej jednak, wszystkie zbadane testy hs-cTn

charakteryzowały się porównywalną wartością diagnostyczną dla wczesnego rozpoznania

AMI.

Odwołujący wniósł o zmianę ww. punktu na Troponinę T i I i przyznanie 10 punktów dla obu

Troponin.

W nawiązaniu do zapisu SIWZ w przedmiocie ustalenia przez Zamawiającego

maksymalnej stawki czynszu dzierżawnego za platformy analityczne, w nieprzekraczalnej

kwocie 500,00 zł netto miesięcznie Odwołujący oświadczył, że zapis ten jest absolutnie

sprzeczny z prawem i niedopuszczalny.

Po pierwsze,

w sposób nieusprawiedliwiony i abuzywny ingeruje w swobodę

wykonawcy co do sposobu kalkulowania ceny, która w całości jest swobodnym i wyłącznym

prawem wykonawcy,

a nie Zamawiającego. Po drugie, pozostaje w rażącej sprzeczności

z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp

, która stanowi, że zamówienie publiczne to odpłatna umowa, która

poprzez art. 14 ustawy Pzp

i odniesienie do przepisów kc, ma charakter tzw. umowy

wzajemnej, gdzie świadczenia mają charakter umowy wzajemnej, o ekwiwalentnych

wartościach. Odwołujący stwierdził, że zapis, że czynsz dzierżawny nie może przekroczyć

kwoty 500,00 z

ł netto miesięcznie za dzierżawę platform o wartości 1,5 miliona zł nie

pozwala zachować owej ekwiwalentności. Po trzecie i najważniejsze, w ocenie

Odwołującego, naraża Zamawiającego na odpowiedzialności karno-skarbową, gdyż to

Zamawiający, a nie wykonawca ponosi w takim przypadku ewentualną odpowiedzialność

karno-

skarbową za zaniżenie należnego podatku VAT z tytułu dzierżawy, która to wysokość

podatku powinna być proporcjonalna do dzierżawionej wartości sprzętu, który generuje

dochód po stronie wykonawcy. Nie ma bowiem innego logicznego uzasadnienia dla

kwestionowanego zapisu, jak właśnie chęć i usiłowanie zaniżenia należnego podatku VAT

w wysokości 23% i „przerzucenia” go na koszt odczynników opodatkowanych stawką

preferencyjna 8%, ergo

Zamawiający naraża się w ten sposób na ww. odpowiedzialność.

Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu, który jest sprzeczny z prawem i pociąga za

sobą daleko idące skutki prawne.

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

podkreślając, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,

który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który

potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jak zauważył Odwołujący, zakaz ten

nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego

potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów

technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi

spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania

dostępu do niego. Jednocześnie jednak, jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający swobodę

precyzowania swoich

wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą

mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący

wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga

Odwołujący podał, że jako przykłady działań sprzecznych z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie

katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części) tak, że wszystkie produkty

w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie

przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych

rynkach) tak,

by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem

utru

dniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący podkreślił też, że dokonywanie opisu

przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych

potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.

Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości

złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie

podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę

i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,

finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7

ust 1 i art. 29 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że

„Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia

nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do

stwierdzenia fak

tu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym

sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji

poprzez zastosowanie

określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego

uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,

sygn. akt II Ca 693/5)”. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów

z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub

parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie

można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot

zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt

ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla

przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden

konkretny produkt.

Odwołujący powołał się także na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu

Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, wyroku

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, wyroku Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyroku Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący

zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/1502/08,

w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/02/09, w wyroku o sygn. akt

KIO/UZP 361/10, wyroku z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 30/09, jak

również

w uchwale KIO o sygn. akt KIO/KD 2/09.

Odwołujący opierając się na ww. stanowisku wyrażonym w orzecznictwie podniósł, że

wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych

parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując

jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów, co niewątpliwie,

w ocenie Odwołującego, ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Przyjmuje się, jak

zauważył Odwołujący, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu

zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji

poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego

uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia,

zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały

na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić

o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony

jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być

nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu

zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden

konkretny produkt.

Odwołujący zaznaczył, że pogląd ten posiada potwierdzenie

w ugruntowanym

orzecznictwie Izby: „Przedmiot zamówienia powinien być opisany

w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje

tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” (wyrok KIO

z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2741/12).

Odwołujący stwierdził, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem

postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do

preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obowiązany jest

ukształtować treść SIWZ, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję

i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych

dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest wszakże zaspokojenie konkretnych

potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający winien

uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez

wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa obowiązek unikania

sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów przedmiotowego odwołania Odwołujący

zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez Zamawiającego

postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym

wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w świetle opisanej

powyżej argumentacji postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy

Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast

w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt. 3

ustawy Pzp

, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do

sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił, że opisanie przedmiotu

zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi

czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania.

Powyższe, jak podał Odwołujący, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów

powszechnych w sprawach wszcz

ętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych wytaczanych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp

. Przykładowo Odwołujący

wskazał na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 21 kwietnia

2011 r., sygn. akt III C 1161/09

, w którym Sąd stwierdził nieważność umowy w sprawie

zamówienia publicznego wskazując w uzasadnieniu, że „Zamawiający, który tak jak

w niniejszej sprawie poz

wany, opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden

samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji,

określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia,

w art. 29 ust. 2 tej

ustawy”. Odwołujący przywołał również stanowisko wyrażone w doktrynie,

zgodnie z którym przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu

zamówienia przez zamawiającego. Ustawa w ust. 2 art. 29 ustawy Pzp zawiera wyraźny

zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko

takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który

potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dokonywanie opisu przedmiotu

zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak

że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, jest

działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący zaznaczył, że dokonywanie

opisu

przedmiotu

zamówienia

przez

wskazanie

rygorystycznych

wymagań,

nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie

uczciwej konkurencji.

Odwołujący przywołał też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.

akt KIO/UZP 984/08, KIO/UZP 700/08, KIO/UZP 682/08, KIO/UZP 442/08.

Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, z powołaniem na stanowisko doktryny,

orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO, należy stwierdzić ponad wszelką

wątpliwość, że przedmiotowym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad

poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazał

Odwołujący, w obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można

opisywać przedmiotu zamówienia tak, by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji

opis

ywać przedmiot zamówienia, aby konkretna jedna predysponowana firma miała

wyłączność w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia

w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów.

W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu

Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi

złożenie ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego wykonania

zamówienia. Zdaniem Odwołującego, otwarcie postępowania na konkurencję z całą

pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak

również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców.

W konsekwencji,

pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej

ekonomicznie, ponieważ Zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z jedynym

wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie wymagane parametry opisane

w Załączniku nr A do SIWZ. Przywrócenie uczciwej konkurencji spowoduje rywalizację

cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie

przedmiotu zamówienia, do czego mogłoby dojść przy aktualnym brzmieniu postanowień

SIWZ.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian

w SIWZ

— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

dopusz

czenie do udziału firmy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.

w przedmiotowym

postępowaniu poprzez zmianę zapisów SIWZ:

Tylko spełnienie wszystkich powyższych warunków pozwoli na stworzenie uczciwej

konkurencji. Przez nie przychylenie się do któregoś w punktów Zamawiający nadal będzie

stwarzał sytuację dopuszczającą tylko jedną firmę.

o

bciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego

i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.

Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że wadliwe sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione i obiektywne

potrzeby Z

amawiającego, stanowił w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia

społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy

ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem

brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich,

choćby jej znaczenie było doniosłe.

W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie

Zamawiającego, znajdujące swoje odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, narusza zasady

współżycia społecznego. Odwołujący zauważył, że w świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze

swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art.

5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że

„nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”.

Reasumując Odwołujący podał, że tolerowanie opisu przedmiotu zmówienia, jaki ma

miejsce w przedmiotowym

przetargu „nieograniczonym” oznaczałby także dokonanie czynu

naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

w dniu 7 stycznia 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.

Na rozprawie

Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty oznaczone nr 2,

3, 4 (str. 4 odwołania) i 5 (str. 5 odwołania).

Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty oznaczone nr 6 (str. 5

odwołania) i 8 (str. 7 odwołania).

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części.

K

rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,

jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie

do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego

na rozprawie i nie uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba uznała, że nie podlega ono

uwzględnieniu.

Nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 1 na stronie 4 odwołania dotyczący

postanowienia pkt 8.2 SIWZ

i możliwości podziału oznaczania poszczególnych parametrów

wymienionych w tabeli Załącznika nr 1 do SIWZ pomiędzy platformę wiodącą i pomocniczą.

Izba n

ie przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że Odwołujący w złożonym

piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r. dokonał rozszerzenia zarzutów poza granice odwołania.

Treść zarzutu, jak też sformułowany przez Odwołującego wniosek dotyczący sposobu

modyfikacji

SIWZ wskazuje na objęcie zarzutem także Załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto,

Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania wkradła się omyłka polegająca na wskazaniu na

Załącznik nr 4 zamiast Załącznika nr 1 do SIWZ. Wyjaśnienia te Izba uznała za wiarygodne

z u

wagi na treść ww. Załączników.

R

ozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze wyjaśnienia

Zamawiającego, że pkt 8.2 SIWZ Zamawiający interpretował w ten sposób, że platformy

łącznie muszą wykonać pełny panel badań, co znajduje odzwierciedlenie w treści

przedmiotowego

postanowienia.

Tym samym, nie znalazła potwierdzenia teza

Odwołującego, że wymóg z pkt 8.2 SIWZ wskazuje na jednego wykonawcę, eliminując

z postępowania innych wykonawców. Wskazać przy tym należy, że przedmiotowa kwestia

mogła zostać wyjaśniona w drodze zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ (art. 38

ustawy Pzp).

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących treści Załącznika nr 1 część 5

do SIWZ

i rozkładu poszczególnych badań pomiędzy platformami, w tym w szczególności do

twierdzeń o braku możliwości wykonania oznaczenia parametrów CK MB mass i DHEA`S na

platformie Alinity, którą może zaoferować Odwołujący, Izba stwierdziła, że na uwzględnienie

zasługuje argumentacja Zamawiającego dotycząca roli platformy pomocniczej i posiadanej

już bazy sprzętowej. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że co do zasady najpilniejsze badania

wykonuje na posiadanym już sprzęcie, z którego rezygnacja byłaby pozbawiona podstaw

i przyniosłaby szkodę Zamawiającemu, a platforma pomocnicza zakupiona w ramach

przedmiotowego postępowania ma służyć jedynie na wypadek awarii pozostałego sprzętu.

W

tych okolicznościach, żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dopuścił zaoferowanie

sprzętu z dowolną konfiguracją testów pomiędzy platformami, w zależności od dostępności

danej konfiguracji na sprzęcie wykonawcy, w tym, aby możliwe było zaoferowanie sprzętu,

który umożliwia wykonanie badania parametrów CK MB mass i DHEA`S jedynie na

platformie pomocniczej, nie może znaleźć uznania. Dostosowanie treści SIWZ do potrzeb

k

ażdego z wykonawców przeczyłoby roli Zamawiającego jako gospodarza postępowania,

uniemożliwiałoby Zamawiającemu realizację obowiązku opisania przedmiotu zamówienia

stosownie do własnych potrzeb, jak też wiązałoby się z utrudnieniem pracy pracownikom

Zamawi

ającego, którzy zmuszeni są wielokrotnie działać pod presją czasu w celu ratowania

zdrowia i życia pacjentów. Ponadto, fakt, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie na

dzień dzisiejszy platformy wiodącej umożliwiającej badanie parametrów CK MB mass

i D

HEA`S, a możliwość taka zostanie wprowadzona w najbliższych miesiącach, jak

oświadczył Odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r., nie może determinować

możliwości prawidłowej realizacji zadań przez Zamawiającego.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa

przez

wprowadzenie dodatkowej punktacji za zaoferowanie możliwości badania parametru

Troponina T (Załącznik nr 4 do SIWZ). Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający

w uprzednim postępowaniu dokonał zakupu sprzętu, na którym możliwe jest badanie

Troponiny T.

Wobec powyższego, zakupienie w przedmiotowym postępowaniu sprzętu, który

nie umożliwia badania tego parametru, dając w zamian możliwość badania Troponiny I, nie

uniemożliwia wykonywania zadań przez Zamawiającego, ale utrudnia wykonywanie zadań

jego pracownikom, a to może odbić się na zdrowiu pacjentów.

Izba miała na względzie okoliczność, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ,

Troponina T należy do parametrów ocenianych, a zatem nie zaoferowanie możliwości

badania tego parametru,

nie uniemożliwia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Izba zważyła ponadto, że Zamawiający przewidział za zaoferowanie możliwości badania

Troponiny

T 10 punktów, podobnie, jak za trzy inne parametry z parametrów ocenianych, nie

jest to zatem wygórowana liczba punktów.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynnościach

Zamawiającego, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez

Odwołującego przepisów i nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów, co to których

toczył się spór pomiędzy stronami.

Z uwagi na

powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

ora

z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła

wniosku Zam

awiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa według norm przepisanych

z uwagi na dyspozycję § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie

z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron

postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający rachunków do akt sprawy nie złożył.

Przewodniczący : ………………………………