KIO 11/19 WYROK dnia 18 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 11/19 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2019  r.  przez 

wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital 

Im. dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź 

przy  udziale  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska Sp.  z  o.o.,  ul. Wybrzeże  Gdyńskie 

6B,  01-531  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

2.  kosz

tami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Postępu  21  b,  02-676  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 

02-676 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 11/19 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzki  Specjalistyczny  Szpital  Im.  dr  Wł.  Biegańskiego  w  Łodzi  (dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  

o  udzi

elenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  odczynników  i  dzierżawę  analizatora  do 

Pracowni  Biochemii  i  Immunochemii. 

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018 

poz.  1986  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  26  grudnia  2018  r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

pozycją 2018/S 248-572688.  

W  dniu  4  stycznia  2019  r.  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

oraz  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który 

utrudnia uczciwą konkurencję; 

naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  a  jednocześnie  „sam  w  sobie” 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz 

wymuszaniu  na  kl

ientach  wyboru  określonego  kontrahenta  oraz  wymuszaniu  zakupu  

u określonego przedsiębiorcy; 

naruszenie art. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający 

na  zróżnicowanym  traktowaniu  klienta  oraz  wymuszaniu  na  klientach  wyboru  określonego 

kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 

naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia; 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania,  albowiem  do  czasu  obowiązywania  kwestionowanych  zapisów  jest  ono 

obarczone  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego; 

naruszeni

e  art.  5 kc,  art.  58  §  1  i  2 kc  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp,  tj.  poprzez 

bezprawne dok

onanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście; 

t

akowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 

ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 

ze 

zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności 

gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes 

publiczny. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  dobór  parametrów  i  preferencje 

określonych  rozwiązań  technicznych,  charakterystycznych  dla  konkretnych  wyrobów,  czym 

uniemożliwił  Odwołującemu  złożenie  oferty,  w  wyniku  czego  w  postępowaniu  zostały 

naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w ustawy Pzp. 

Odwołujący stwierdził, 

że  Zamawiający  poprzez  tendencyjne  zestawienie  parametrów  granicznych  jednoznacznie 

wskazuje na możliwość złożenia ważnej oferty wyłącznie jednej firmie. 

Wobec  pow

yższego,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi  

z  uzasadnienia  odwołania,  a  w  konsekwencji,  na  zasadzie  art.  38  ust.  4a  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  stosownej  zmiany  ogłoszenia  

o zamówieniu oraz treści SIWZ. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zablokowanie  możliwości  złożenia  oferty  konkurencyjnej 

dokonane  poprzez  manipulację  nieistotnymi  parametrami  opisywanego  sprzętu  oraz 

odczynn

ików  naraża  Odwołującego  na  szkodę,  a  tym  samy,  Odwołujący  posiada  interes  w 

skutecznym  złożeniu  odwołania.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  owa  manipulacja  polega  w 

szczególności  na  tym,  że  istnieją  analizatory,  które  posiadają  parametry  spełniające 

poszczególne  kwestionowane  w  odwołaniu  zapisy  SIWZ.  Jednak  wszystkie  zapisy  SIWZ 

łącznie  w  obecnym  kształcie  dyskwalifikują  jakąkolwiek  konkurencję  -  nie  ma  analizatora, 

poza  analizatorami  firmy  Roche  Diagnostic  Polska  Sp.  z  o.o., 

który  spełniałby  wszystkie 

zapisy SIWZ. 

Odwołujący zaznaczył, że analizatory firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. 

jako  jedyne  spełniają  wymagania  SIWZ  w  sztucznie  skompilowanej  „mozaice”  wszystkich 

punktów SIWZ, zatem wszystkie te części może wygrać tylko jeden wykonawca. 

Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku tzw. parametrów odcinających ma 

się  także  sytuacja  z  tzw.  parametrami  ocennymi.  Zdaniem  Odwołującego,  tutaj  także 

Z

amawiający dokonuje manipulacji poprzez taki ich dobór, aby zmaksymalizować korzyści z 

góry  wskazanego  wykonawcy.  Odwołujący  kwestionuje,  aby  za  ich  kompilacją  stało 

uzasadnienie  merytoryczne  wynikające  z  usprawiedliwionych  potrzeb  Zamawiającego.  Tym 

samym, 

ich  dobór  jest  prostym  wynikiem  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  dlatego 

podobnie  jak  w  przypadku 

tzw.  parametrów  odcinających,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

ich zmiany w sposób opisany w odwołaniu.  

Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 

Zgodnie z punktem 8.2 SIWZ Zamawiający wymaga, aby: 

Dostarczon

e  platformy  muszą  mieć  możliwość  wykonania  pełnego  panelu  badań  

w zależności od potrzeb Zamawiającego. Jednak, jak zauważył Odwołujący, Załącznik nr 4 

wskazuje,  że  część  parametrów  ma  być  wykonywana  tylko  na  platformie  głównej,  a  część 

tylko  na  platformie 

dodatkowej,  co  jednoznacznie wskazuje,  że Zamawiający  nie chce,  aby 

obie  platformy  były  jednakowe  i  stanowiły  dla  siebie  backup.  Odwołujący  stwierdził,  że  taki 

układ  parametrów  wykonywanych  na  platformach  wskazuje  jako  wykonawcę  tylko  jedną 

firmę — firmę Roche i nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  zmian  możliwości  wykonywanych  oznaczeń  pomiędzy 

pla

tformą główną i pomocniczą, co pozwoli na złożenie oferty innym firmom. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  ww.  wymogu  w  następujący 

sposób: 

Dostarczone platformy  muszą mieć możliwość wykonania badań wskazanych w  załączniku 

numer  2  z  możliwością  dowolnej  konfiguracji  testów  pomiędzy  platformą  główną  

i pomocniczą. 

Zamawiający  poprzez  arbitralny  rozkład  testów  pomiędzy  analizator  biochemiczny  

i  immunochemiczny  w  sposób  jednoznaczny  określa  wykonawcę  i  wskazuje  firmę  Roche 

jako jedynego w

ykonawcę. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w Załączniku nr 1 dla testów: 

NGAL 

— możliwość oznaczania w części immunochemicznej  

IgE, Digoksyna - 

możliwość oznaczania w części biochemicznej 

W  Załączniku  numer  4  Zamawiający  wymaga,  aby  test  do  oznaczania  PTH  był  III 

generacji,  co  jednoznacznie  wskazuje  firmę  Roche,  jako  jedynego  możliwego  wykonawcę, 

gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania PTH III generacji.  

W  przekonaniu  Odwołującego,  wymaganie  dostarczenia  testu  III  generacji  nie  ma 

uzasadnienia  merytorycznego,  gdyż  zgodnie  z  literaturą,  korzyści  z  pomiaru  PTH  testem  II 

generacji oraz zakresy refe

rencyjne dla tego testu nie zostały jeszcze zdefiniowane. Obecnie 

opublikowane zakresy referencyjne są ustalone dla testów drugiej generacji i nie mogą być 

stosowane dla testów trzeciej generacji. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  ww.  wymogu  w  Załączniku  nr  1 

pozycja nr 43 na intactPTH.  

Zamawiający  wymaga  w  punkcie  nr  10  Załącznika  nr  4:  Zestawienie  parametrów 

granicznych  systemu  Biochemiczno-Immunochemicznego,  aby  parametry  Cholesterol 

całkowity, LDH, Amylaza były wykonywane w płynach z jamy otrzewnej. 

Odwołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na: 

Możliwość  wykonywania  badań  w  surowicy,  osoczu,  moczu,  PMR,  płyn  z  jamy  otrzewnej 

(Cholesterol całkowity, LDH, Amylaza w oparciu o aplikację i odczynniki dla surowicy ) i krwi 

pełnej (HbA1C). 

Zdan

iem  Odwołującego,  taki  sposób  oznaczenia  umożliwi  prawidłową  diagnostykę 

różnicowania  płynów  z  jam  ciała  (przesięk/wysięk)  w  oparciu  o  literaturowe  standardy 

„diagnostyka  laboratoryjna  z  elementami  biochemii  klinicznej”  pod  redakcją prof.  dr  hab.  A. 

Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski.  

Zamawiający  w  punkcie  34  i  35  Załącznika  nr  1  w  sposób  arbitralny  domaga  się 

diagnostyki zakażenia HAV poprzez ocenę przeciwciał anty-HAV total czyli łącznie antyHAV 

IgG plus IgM oraz antyHAV IgM. 

Odwołujący  stwierdził,  że  taki  zapis  jednoznacznie  wskazuje  firmę  Roche  jako 

jedynego możliwego  wykonawcę,  gdyż  tylko firma  Roche  posiada  test  do  oznaczania  HAV 

total i HAV IgM. 

Odwołujący  zaproponował  zastosowanie  zalecanej  obecnie  oceny  obecności 

przeciwciał osobno antyHAV IgG oraz w klasie IgM (antyHAV IgM). 

Odwołujący wyjaśnił, że dowodem zakażenia HAV jest stwierdzenie przeciwciał anty 

HAV IgM w surowicy, które pojawia się 18 do 41 dni po zakażeniu i utrzymuje się przez kilka 

miesięcy. W okresie zdrowienia pojawiają się antyHAV IgG, które początkowo współistnieją  

z  antyHAV  IgM,  ale  później  nie  znikają,  do  końca  życia  stanowiąc  dowód  na  odporność 

przed HAV („Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof. 

dr bab. N

. Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski). Oznaczenie anty HAV w klasie IgG 

a  nie  Total  jest  zatem  bardziej  klinicznie  użytecznym  testem  służącym  nie  tylko  do  oceny 

zakaźności, ale i do odporności na HAV w fazie późniejszej. 

Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w punkcie 34 Załącznika nr 1 na HAV IgG lub HAV total.  

Zamawiający  wymaga  w  punkcie  13  Wymogi  dla  platformy  biochemiczno-

immunochemicznej 

wiodącej 

oraz 

Wymogi 

dla 

platformy 

biochemiczno-

immunochemicznej 

pomocniczej  Załącznika  nr  4:  Eliminacja  kontaminacji  w  części 

immunochemicznej 

— jednorazowe końcówki dozującej. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  firmy  produkujące  analizatory  mają  różne  rozwiązania 

eliminujące  kontaminację  w  swoich  analizatorach.  Mogą  to  być  końcówki  jednorazowe,  tak 

jak ma w swoim analizatorze firma Roche lub system mycia sond, 

tak jak ma to Odwołujący. 

Odwołujący stwierdził, że poprzez określenie sposobu eliminacji kontaminacji, Zamawiający 

ogranicza  konkurencję  i  możliwość  złożenia  oferty  firmom,  które  również  mają  systemy 

eliminujące kontaminację. 

Od

wołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na: 

Eliminacja  kontaminacji  w  części  immunochemicznej  poprzez  końcówki  jednorazowe  lub 

system mycia sond.  Efekt  przeniesienia  z  sondy próbkowej  ≤  0.10  ppm (surowica,  osocze, 

mocz lub płyn mózgowo-rdzeniowy) — potwierdzone w instrukcji analizatora.  

Zamawiający wymaga w punkcie 1 w Zestawieniu parametrów ocenianych Załącznika nr 4 

i przyznaje 10 punktów Troponinie T. 

Jak podał Odwołujący, zgodnie z wytycznymi ETK oraz PTK, zarówno Troponina T, 

jak i Troponina I, 

mają równocenną wartość diagnostyczną. Aktualnie również podkreśla się 

wady  Troponiny  T  wynikające  z  cech  analitycznych  oraz  ich  potencjalny  wpływ  na 

postępowanie  kliniczne.  Wysokoczuły  test  do  oznaczania  Troponiny  I  posiada  punkty 

odcięcia  dla  zawału  (99-ty  percentyl  URL)  specyficzne  dla  obu  płci,  co  jest  zgodne  z  IV 

Uniwersalną  Definicją  Zawału.  Ponadto,  zgodnie  z  informacjami  zawartymi  w  najnowszych 

wytycznych  „Nie  odnotowano  wzrostu  Troponiny  I  w  następstwie  uszkodzenia  tkanek  poza 

sercem.  Sytuacja  jest  bardzi

ej  złożona  w  przypadku  Troponiny  T.  Dane  biochemiczne 

wykazały,  że  uszkodzone  mięśnie  szkieletowe  wykazują  ekspresję  białek,  które  są 

wykrywane  przez  testy  do  oznaczania  Troponiny  T,  prowadząc  do  sytuacji  gdzie  wzrosty 

Troponiny T mogą pochodzić z mięśni szkieletowych. Ostatnie dane wskazują, że częstość 

występowania tych wzrostów bez istnienia choroby niedokrwiennej serca może być wyższa 

niż początkowo uważano”. 

Odwołujący  podał,  że  testy  do  oznaczania  Troponiny  T  charakteryzują się  mniejszą 

swoistością  narządową  w  diagnostyce  OZW.  Swoistość  narządowa,  Troponiny  I  jest 

szczególnie  istotna,  dla  prawidłowego  rozpoznania  AMI  już  na  poziomie  Szpitalnego 

Oddziału  Ratunkowego,  do  którego  trafiają  pacjenci  niewyselekcjonowani  pod  względem 

kardiologicznym,  często  z  urazami  wielonarządowymi,  gdzie  istotne  jest  posiadanie 

możliwości  odróżnienia  pochodzenia  troponiny,  obecnej  w  surowicy  pacjenta  (np.  czy 

pochodzi  z  mięśniówki,  zmiażdżonej  podczas  wypadku  samochodowego,  czy  jest 

konsekwencją  uszkodzenia  mięśnia  sercowego  w  przebiegu  zawału  serca).  Odwołujący 

stwierdził,  że  wpisanie  do  SIWZ  Troponiny  I  ma  na  celu  wyeliminowanie  wpływu 

uszkodzonych mięśni szkieletowych na diagnostykę różnicową na SOR.  

Ponadto, 

jak  uzasadniał  Odwołujący,  Troponina  I  jest  mniej  wrażliwa  na  obniżoną 

funkcję  nerek.  Ta  cecha  analityczna  jest  szczególnie  ważna  przy  interpretacji  wyników 

Troponiny u pacjentów z niewydolnością nerek, ponieważ stężenia Troponiny T mogą u tych 

pacjentów  przekraczać  wartości  decyzyjne  bez  wystąpienia  zawału.  Jak  wykazało  badanie 

Twerenbold  i  wsp.  u  pacjentów  z  zaburzeniami  czynności  nerek,  ale  bez  zawału,  mogą 

występować  znacznie  wyższe  wyjściowe  stężenia  cTn  niż  ogólnie  przyjęty  99.  percentyl 

URL.  Ogólnie,  odsetek  pacjentów  z  podwyższonymi  stężeniami  hs-cTn,  którzy  ostatecznie 

zostali zdiagnozowani bez AMI, wynosił od 17% przy użyciu testu Abbott hs-cTnl i 71%, gdy 

stosowano  test  Roche  hs-

cTnT.  Najniższą  różnicę  wyrażoną  jako  wielokrotność  99. 

percentyla  URL  wykazano  przy  zastosowaniu  testu  Abbott  hs-cTnl,  natomiast  n

ajwyższą  

w  teście  Siemens  hs-cTnl.  Niemniej  jednak,  wszystkie  zbadane  testy  hs-cTn 

charakteryzowały  się  porównywalną  wartością  diagnostyczną  dla  wczesnego  rozpoznania 

AMI.  

Odwołujący wniósł o zmianę ww. punktu na Troponinę T i I i przyznanie 10 punktów dla obu 

Troponin.  

W  nawiązaniu  do  zapisu  SIWZ  w  przedmiocie  ustalenia  przez  Zamawiającego 

maksymalnej  stawki  czynszu  dzierżawnego  za  platformy  analityczne,  w  nieprzekraczalnej 

kwocie  500,00  zł  netto  miesięcznie  Odwołujący  oświadczył,  że  zapis  ten  jest  absolutnie 

sprzeczny z prawem i niedopuszczalny. 

Po  pierwsze, 

w  sposób  nieusprawiedliwiony  i  abuzywny  ingeruje  w  swobodę 

wykonawcy co do sposobu kalkulowania ceny, która w całości jest swobodnym i wyłącznym 

prawem  wykonawcy, 

a  nie  Zamawiającego.  Po  drugie,  pozostaje  w  rażącej  sprzeczności  

z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp

, która stanowi, że zamówienie publiczne to odpłatna umowa, która 

poprzez  art.  14  ustawy  Pzp 

i  odniesienie  do  przepisów  kc,  ma  charakter  tzw.  umowy 

wzajemnej,  gdzie  świadczenia  mają  charakter  umowy  wzajemnej,  o  ekwiwalentnych 

wartościach.  Odwołujący  stwierdził,  że  zapis,  że  czynsz  dzierżawny  nie  może  przekroczyć 

kwoty  500,00  z

ł  netto  miesięcznie  za  dzierżawę  platform  o  wartości  1,5  miliona  zł  nie 

pozwala  zachować  owej  ekwiwalentności.  Po  trzecie  i  najważniejsze,  w  ocenie 

Odwołującego,  naraża  Zamawiającego  na  odpowiedzialności  karno-skarbową,  gdyż  to 

Zamawiający,  a  nie  wykonawca  ponosi  w  takim  przypadku  ewentualną  odpowiedzialność 

karno-

skarbową za zaniżenie należnego podatku VAT z tytułu dzierżawy, która to wysokość 

podatku  powinna  być  proporcjonalna  do  dzierżawionej  wartości  sprzętu,  który  generuje 

dochód  po  stronie  wykonawcy.  Nie  ma  bowiem  innego  logicznego  uzasadnienia  dla 

kwestionowanego  zapisu,  jak  właśnie  chęć  i  usiłowanie  zaniżenia  należnego  podatku  VAT  

w  wysokości  23%  i  „przerzucenia”  go  na  koszt  odczynników  opodatkowanych  stawką 

preferencyjna 8%, ergo 

Zamawiający naraża się w ten sposób na ww. odpowiedzialność. 

Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu, który jest sprzeczny z prawem i pociąga za 

sobą daleko idące skutki prawne. 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę  na  treść  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

podkreślając, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, 

który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  wskazując  na  konkretny  produkt,  ale  i  takiego,  który 

potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jak zauważył Odwołujący, zakaz ten 

nie  oznacza  konieczności  nabycia  przez  Zamawiającego  dostaw  nieodpowiadających  jego 

potrzebom,  zarówno  co  do  jakości,  funkcjonalności  czy  wymaganych  parametrów 

technicznych,  a  jedynie  nakazuje  dopuścić  konkurencję  między  wykonawcami  mogącymi 

spełnić  postawione  wymogi  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczania 

dostępu  do  niego.  Jednocześnie  jednak,  jak  zaznaczył  Odwołujący,  Zamawiający  swobodę 

precyzowania  swoich 

wymagań  ma  ograniczoną,  w  tym  sensie,  że jego wymagania muszą 

mieć  uzasadnienie  pozwalające  na  zrównoważenie  ograniczenia  konkurencji.  Odwołujący 

wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 

Odwołujący podał, że jako przykłady działań sprzecznych z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp 

w  doktrynie  wymienia  się  m.  in.  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie 

katalogów  jednego  z  producentów,  podział  na  pakiety  (części)  tak,  że  wszystkie  produkty  

w  danym  pakiecie  może  dostarczyć  tylko  jeden  wykonawca,  lub  celowe  łączenie  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  kilku  dóbr,  których  uzyskanie  jest  możliwe  oddzielnie  (na  różnych 

rynkach)  tak, 

by  całość  zamówienia  była  poddana  mniejszej  konkurencji,  jest  działaniem 

utru

dniającym  uczciwą  konkurencję.  Odwołujący  podkreślił  też,  że  dokonywanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  rygorystycznych  wymagań,  nieuzasadnionych 

potrzebami  zamawiającego,  będzie  uprawdopodobniało  naruszenie  uczciwej  konkurencji. 

Opisanie  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości 

złożenia  ważnej,  konkurencyjnej  oferty  w  postępowaniu  przez  wykonawców  nie 

podlegających  wykluczeniu  z  postępowania  i  posiadających  stosowne  uprawnienia,  wiedzę  

i  doświadczenie  oraz  dysponujących  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  kadrowym, 

finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7 

ust 1 i art. 29 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że 

„Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia 

nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  wystarczy  do 

stwierdzenia  fak

tu  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym 

sprzeczności  z  prawem,  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji 

poprzez  zastosowanie 

określonych  zapisów  w  specyfikacji,  niekoniecznie  zaś  realnego 

uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., 

sygn.  akt  II  Ca  693/5)”.  Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  wyrokiem  Zespołu  Arbitrów  

z  dnia  18  grudnia  2003  r.  zamawiający  powinien  unikać  wszelkich  sformułowań  lub 

parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie 

można  mówić  o  zachowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  w  sytuacji,  gdy  przedmiot 

zamówienia  określony  jest  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt,  przy  czym  produkt 

ten  nie  musi  być  nazwany  przez  zamawiającego,  wystarczy,  że  wymogi  i  parametry  dla 

przedmiotu  zamówienia  określone  są  tak,  że  aby  je  spełnić  oferent  musi  dostarczyć  jeden 

konkretny  produkt. 

Odwołujący  powołał  się  także  na  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu 

Apelacyjnego  w  Warszawie  z  dnia  24  stycznia  2012  r.,  sygn.  akt  VI  ACa  965/11,  wyroku 

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, wyroku Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyroku Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku 

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący 

zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  np.  w  wyroku  z  dnia  13  stycznia  2009  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP/1502/08,  

w  wyroku  z  dnia  20  stycznia  2009  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP/02/09,  w  wyroku  o  sygn.  akt 

KIO/UZP  361/10,  wyroku  z  dnia  22  stycznia  2009  r., sygn.  akt  KIO/UZP  30/09, jak 

również  

w uchwale KIO o sygn. akt KIO/KD 2/09.  

Odwołujący opierając się na ww. stanowisku wyrażonym w orzecznictwie podniósł, że 

wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp 

jest  takie  zestawienie  przez  Zamawiającego  charakterystycznych  lub  granicznych 

parametrów  nabywanych  produktów,  że  wskazuje  ono  na  konkretny  produkt,  eliminując 

jednocześnie  możliwość  zaoferowania  produktów  innych  producentów,  co  niewątpliwie,  

w  ocenie  Odwołującego,  ma  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Przyjmuje  się,  jak 

zauważył  Odwołujący,  że  do  stwierdzenia  faktu  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wystarczy  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji 

poprzez  zastosowanie  określonych  zapisów  w  specyfikacji,  niekoniecznie  zaś  realnego 

uniemożliwienia  takiej  konkurencji.  Dlatego  też  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały 

na  konkretny  wyrób  albo  na  konkretnego  wykonawcę.  Nie  można  bowiem  mówić  

o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony 

jest  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt,  przy  czym  produkt  ten  nie  musi  być 

nazwany  przez  zamawiającego,  wystarczy,  że  wymogi  i  parametry  dla  przedmiotu 

zamówienia  określone  są  tak,  że  aby  je  spełnić,  wykonawca  musi  dostarczyć  jeden 

konkretny  produkt. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  pogląd  ten  posiada  potwierdzenie  

w  ugruntowanym 

orzecznictwie  Izby:  „Przedmiot  zamówienia  powinien  być  opisany  

w  sposób,  który  umożliwia  wykonawcom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  powoduje 

tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” (wyrok KIO 

z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2741/12). 

Odwołujący  stwierdził,  że  zdaje  sobie  sprawę,  że  Zamawiający  jest  gospodarzem 

postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do 

preferowania  określonych  wykonawców  na  szkodę  innych  wykonawców  spełniających 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  obowiązany  jest 

ukształtować  treść  SIWZ,  w  taki  sposób,  aby  otworzyć  postępowanie  na  konkurencję  

i  umożliwiać  składanie  ofert  odzwierciedlających  różnorodność  rozwiązań  technicznych 

dostępnych  na  danym  rynku.  Celem  postępowania  jest  wszakże  zaspokojenie konkretnych 

potrzeb  Zamawiającego,  w  warunkach  poszanowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wszystkich  wykonawców.  Opisując  przedmiot  zamówienia  Zamawiający  winien 

uwzględnić  wszystkie  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ofert  przez 

wykonawców,  w  związku  z  czym  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  unikania 

sformułowań  utrudniających  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  zarzutów  przedmiotowego  odwołania  Odwołujący 

zwrócił  uwagę  na  ewentualne  konsekwencje  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego 

postępowania i  zawarcia  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego przy  dotychczasowym 

wadliwym  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  opisanej 

powyżej argumentacji postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy 

Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Natomiast  

w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt. 3 

ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  może  wystąpić  do 

sądu o unieważnienie umowy  w  przypadku dokonania przez  Zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Odwołujący  podkreślił,  że  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  z  naruszeniem  przepisu  art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  stanowi 

czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. 

Powyższe,  jak  podał  Odwołujący,  nie  budzi  wątpliwości  w  orzecznictwie  sądów 

powszechnych  w  sprawach  wszcz

ętych  na  skutek  powództw  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych wytaczanych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp

. Przykładowo Odwołujący 

wskazał  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  21  kwietnia 

2011  r.,  sygn.  akt  III  C  1161/09

,  w  którym  Sąd  stwierdził  nieważność  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wskazując  w  uzasadnieniu,  że  „Zamawiający,  który  tak  jak  

w niniejszej sprawie poz

wany, opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden 

samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, 

określoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  i  skonkretyzowaną,  co  do  przedmiotu  zamówienia,  

w art. 29 ust. 2 tej 

ustawy”. Odwołujący przywołał również stanowisko wyrażone w doktrynie, 

zgodnie  z  którym  przepisy  ustawy  wyznaczają  sposób  dokonywania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  przez  zamawiającego.  Ustawa  w  ust.  2  art.  29  ustawy  Pzp  zawiera  wyraźny 

zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję.  Zakazane  jest  więc  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  tylko 

takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który 

potencjalnie  mógłby  wpłynąć  na  konkurencję  na  rynku.  Dokonywanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak 

że  wszystkie  produkty  w  danym  pakiecie  może  dostarczyć  tylko  jeden  wykonawca,  jest 

działaniem  utrudniającym  uczciwą  konkurencję.  Odwołujący  zaznaczył,  że  dokonywanie 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

przez 

wskazanie 

rygorystycznych 

wymagań, 

nieuzasadnionych  potrzebami  zamawiającego,  będzie  uprawdopodobniało  naruszenie 

uczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  przywołał  też  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn. 

akt KIO/UZP 984/08, KIO/UZP 700/08, KIO/UZP 682/08, KIO/UZP 442/08.  

Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, z powołaniem na stanowisko doktryny, 

orzecznictwo  sądów  powszechnych  i  orzecznictwo  KIO,  należy  stwierdzić  ponad  wszelką 

wątpliwość,  że  przedmiotowym  postępowaniu  dochodzi  do  ewidentnego  naruszenia  zasad 

poszanowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jak  wskazał 

Odwołujący,  w  obowiązujących  zasadach  przetargowych  podnosi  się,  że  nie  można 

opisywać  przedmiotu  zamówienia  tak,  by  utrudnić  uczciwą  konkurencję,  a  w  konsekwencji 

opis

ywać  przedmiot  zamówienia,  aby  konkretna  jedna  predysponowana  firma  miała 

wyłączność  w  postępowaniu.  Zakazane  jest  formułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. 

W  związku  z  powyższym,  kierując  się  chęcią  zapewnienia  poszanowania  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  umożliwi 

złożenie  ofert  przez  pozostałych  wykonawców  zdolnych  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  otwarcie  postępowania  na  konkurencję  z  całą 

pewnością  będzie  korzystne  dla  Zamawiającego  zarówno  ze  względów  finansowych,  jak 

również  ze  względu  na  jakość  produktów  oferowanych  przez  poszczególnych  dostawców.  

W  konsekwencji, 

pozwoli  to  Zamawiającemu  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

ekonomicznie, ponieważ Zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z jedynym 

wykonawcą,  którego  wyroby  spełniają  łącznie  wszystkie  wymagane  parametry  opisane  

w  Załączniku  nr  A  do  SIWZ.  Przywrócenie  uczciwej  konkurencji  spowoduje  rywalizację 

cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  do  czego  mogłoby  dojść  przy  aktualnym  brzmieniu  postanowień 

SIWZ. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  

w SIWZ 

— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. 

dopusz

czenie  do  udziału  firmy  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  

w przedmiotowym 

postępowaniu poprzez zmianę zapisów SIWZ: 

Tylko  spełnienie  wszystkich  powyższych  warunków  pozwoli  na  stworzenie  uczciwej 

konkurencji.  Przez  nie  przychylenie  się  do  któregoś  w  punktów  Zamawiający  nadal  będzie 

stwarzał sytuację dopuszczającą tylko jedną firmę. 

o

bciążenie  Zamawiającego  wszystkimi  kosztami  postępowania  odwoławczego  

i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie. 

Dodatkowo,  Odwołujący  stwierdził,  że  wadliwe  sporządzenie  opisu  przedmiotu 

zamówienia, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione i obiektywne 

potrzeby Z

amawiającego, stanowił w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia 

społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy 

ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem 

brać  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  konkretnego  przypadku,  a  nie  tylko  jedną  z  nich, 

choćby jej znaczenie było doniosłe. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  obecne  postępowanie 

Zamawiającego,  znajdujące  swoje  odzwierciedlenie  w  zapisach  SIWZ,  narusza  zasady 

współżycia społecznego. Odwołujący zauważył, że w świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze 

swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem 

tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 

5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że 

„nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. 

Reasumując Odwołujący podał, że tolerowanie opisu przedmiotu zmówienia, jaki ma 

miejsce  w  przedmiotowym 

przetargu „nieograniczonym” oznaczałby  także dokonanie czynu 

naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych,  o  czym  mowa  w  art.  17  ust.  1  pkt  1  ustawy  

z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  

w dniu 7 stycznia 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.  

Na rozprawie 

Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty  oznaczone nr 2, 

3, 4 (str. 4 odwołania) i 5 (str. 5 odwołania).  

Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnia  zarzuty  oznaczone  nr  6  (str.  5 

odwołania) i 8 (str. 7 odwołania).  

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części.  

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 

jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  zarzutów  podtrzymanych  przez  Odwołującego 

na  rozprawie i  nie uwzględnionych przez  Zamawiającego, Izba  uznała,  że  nie podlega  ono 

uwzględnieniu.   

Nie  potwierdził  się  zarzut  oznaczony  nr  1  na  stronie  4  odwołania  dotyczący 

postanowienia  pkt  8.2  SIWZ 

i możliwości podziału oznaczania poszczególnych parametrów 

wymienionych w tabeli Załącznika nr 1 do SIWZ pomiędzy platformę wiodącą i pomocniczą.  

Izba  n

ie  przychyliła  się do  stanowiska  Przystępującego,  że Odwołujący  w  złożonym 

piśmie  z  dnia  16  stycznia  2019  r.  dokonał  rozszerzenia  zarzutów  poza  granice  odwołania. 

Treść  zarzutu,  jak  też  sformułowany  przez  Odwołującego  wniosek  dotyczący  sposobu 

modyfikacji 

SIWZ  wskazuje  na  objęcie  zarzutem  także  Załącznika  nr  1  do  SIWZ.  Ponadto, 

Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania wkradła się omyłka polegająca na wskazaniu na 

Załącznik nr 4 zamiast Załącznika nr 1 do SIWZ. Wyjaśnienia te Izba uznała za wiarygodne  

z u

wagi na treść ww. Załączników.  

R

ozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  wyjaśnienia 

Zamawiającego,  że  pkt  8.2  SIWZ  Zamawiający  interpretował  w  ten  sposób,  że  platformy 

łącznie  muszą  wykonać  pełny  panel  badań,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści 

przedmiotowego 

postanowienia. 

Tym  samym,  nie  znalazła  potwierdzenia  teza 

Odwołującego,  że  wymóg  z  pkt  8.2  SIWZ  wskazuje  na  jednego  wykonawcę,  eliminując  

z  postępowania  innych  wykonawców.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  przedmiotowa  kwestia 

mogła zostać wyjaśniona w drodze zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ (art. 38 

ustawy Pzp).  

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących treści Załącznika nr 1 część 5 

do SIWZ 

i rozkładu poszczególnych badań pomiędzy platformami, w tym w szczególności do 

twierdzeń o braku możliwości wykonania oznaczenia parametrów CK MB mass i DHEA`S na 

platformie Alinity, którą może zaoferować Odwołujący, Izba stwierdziła, że na uwzględnienie 

zasługuje  argumentacja  Zamawiającego  dotycząca  roli  platformy  pomocniczej  i  posiadanej 

już  bazy  sprzętowej.  Zamawiający  wyjaśnił  bowiem,  że  co  do  zasady  najpilniejsze  badania 

wykonuje  na  posiadanym  już  sprzęcie,  z  którego  rezygnacja  byłaby  pozbawiona  podstaw  

i  przyniosłaby  szkodę  Zamawiającemu,  a  platforma  pomocnicza  zakupiona  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania  ma  służyć  jedynie  na  wypadek  awarii  pozostałego  sprzętu.  

W 

tych  okolicznościach,  żądanie  Odwołującego,  aby  Zamawiający  dopuścił  zaoferowanie 

sprzętu  z  dowolną konfiguracją testów  pomiędzy  platformami,  w  zależności  od  dostępności 

danej  konfiguracji  na  sprzęcie  wykonawcy,  w  tym,  aby  możliwe  było  zaoferowanie  sprzętu, 

który  umożliwia  wykonanie  badania  parametrów  CK  MB  mass  i  DHEA`S  jedynie  na 

platformie  pomocniczej,  nie  może  znaleźć  uznania.  Dostosowanie  treści  SIWZ  do  potrzeb 

k

ażdego  z  wykonawców  przeczyłoby  roli  Zamawiającego  jako  gospodarza  postępowania, 

uniemożliwiałoby  Zamawiającemu  realizację  obowiązku  opisania  przedmiotu  zamówienia 

stosownie  do  własnych  potrzeb,  jak  też  wiązałoby  się  z  utrudnieniem  pracy  pracownikom 

Zamawi

ającego, którzy zmuszeni są wielokrotnie działać pod presją czasu w celu ratowania 

zdrowia  i  życia  pacjentów.  Ponadto,  fakt,  że  Odwołujący  nie  posiada  w  swojej  ofercie  na 

dzień  dzisiejszy  platformy  wiodącej  umożliwiającej  badanie  parametrów  CK  MB  mass  

i  D

HEA`S,  a  możliwość  taka  zostanie  wprowadzona  w  najbliższych  miesiącach,  jak 

oświadczył  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  16  stycznia  2019  r.,  nie  może  determinować 

możliwości prawidłowej realizacji zadań przez Zamawiającego. 

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  prawa 

przez 

wprowadzenie  dodatkowej  punktacji  za  zaoferowanie  możliwości  badania  parametru 

Troponina T (Załącznik nr 4 do SIWZ). Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający  

w  uprzednim  postępowaniu  dokonał  zakupu  sprzętu,  na  którym  możliwe  jest  badanie 

Troponiny T. 

Wobec powyższego, zakupienie w przedmiotowym postępowaniu sprzętu, który 

nie umożliwia badania tego parametru, dając w zamian możliwość badania Troponiny I, nie 

uniemożliwia  wykonywania  zadań  przez  Zamawiającego,  ale  utrudnia  wykonywanie  zadań 

jego pracownikom, a to może odbić się na zdrowiu pacjentów.   

Izba miała na względzie okoliczność, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ, 

Troponina  T  należy  do  parametrów  ocenianych,  a  zatem  nie  zaoferowanie  możliwości 

badania  tego  parametru, 

nie uniemożliwia  złożenia oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Izba  zważyła  ponadto,  że  Zamawiający  przewidział  za  zaoferowanie  możliwości  badania 

Troponiny 

T 10 punktów, podobnie, jak za trzy inne parametry z parametrów ocenianych, nie 

jest to zatem wygórowana liczba punktów.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  nie  dopatrzyła  się  uchybień  w  czynnościach 

Zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie,  nie  stwierdziła  naruszenia  wskazanych  przez 

Odwołującego  przepisów  i  nie  znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutów,  co  to  których 

toczył się spór pomiędzy stronami.  

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

ora

z  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła 

wniosku  Zam

awiającego  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  według  norm  przepisanych  

z uwagi na dyspozycję § 3 pkt 2 rozporządzenia w  sprawie wysokości wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  zgodnie  

z  którym  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający rachunków do akt sprawy nie złożył.    

Przewodniczący :  ………………………………