KIO 1274/18 WYROK dnia 16 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1274/18 

WYROK 

z dnia 16 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protoko

lant:              Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  lipca  2018 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Jacewie,  AGB 

Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w 

Jacewie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Komendę  Wojewódzką 

Policji w Bydgoszczy 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: THERMBAU 

POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Pile, 

PROMAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Bydgoszczy,  zgłaszających 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Komendę 

Wojewódzką  Policji  w  Bydgoszczy  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  naruszeniem 

art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze  zm.)  poprzez  przyznanie  wykonawcom 

wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia:  THERMBAU  POLSKA 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pile, PROMAR 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy 10 punktów w kryterium 

„Doświadczenie kierownika budowy" zamiast 5 punktów, 

2)  w  zakresie  zarzutu  naruszenia 

przez  zamawiającego  –  Skarb  Państwa  – 

Komendę  Wojewódzką  Policji  w  Bydgoszczy  –  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z 

naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze  zm.)  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  THERMBAU  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

S

półka komandytowa w Pile, PROMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Bydgoszczy 

(dalej:  przystępujący)  z  udziału  w  postępowaniu,  mimo  że 

przystępujący  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawili  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego  

i  nakazuje  zamawiającemu  –  Skarbowi  Państwa  –  Komendzie  Wojewódzkiej  Policji  w 

Bydgoszczy 

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  THERMBAU  POLSKA 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Pile,  PROMAR 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Bydgoszczy  i  dokonanie  ponownej  oceny 

ofert; 

2.  w 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji w 

Bydgoszczy i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Jacewie,  AGB  Budownictwo  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Jacewie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

.2.  zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w 

Bydgoszczy  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Alstal 

Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa 

w 

Jacewie, 

AGB 

Budownictwo 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Jacewie  kwotę  13 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1274/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Bydgoszczy  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą:  „KWP  w 

Bydgoszczy  ul.  Iławska  1  -  modernizacja  wraz  z  termomodernizacją  budynków  zaplecza 

technicznego". 

Postępowanie  jest  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  czerwca  2018  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Alstal  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  w  Jacewie,  AGB  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  w  Jacewie  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego  oraz  zaniechań  przez  zamawiającego  czynności,  do  których  był  on 

zobowiązany z mocy ustawy. 

Czynnościom  i  zaniechaniom  zamawiającego  odwołujący  postawili  następujące 

zarzuty: 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3 

w  związku  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  THERMBAU  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  w  Pile,  PROMAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Bydgoszczy 

(dalej:  przystępujący)  z  udziału  w  postępowaniu,  mimo  że  przystępujący  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawili  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące  doświadczenia  Pana  S.  K.  w  zadaniu 

Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż; 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy 

P.z.p.  poprzez  dokonan

ie oceny  oferty  złożonej  przez  odwołujących  w  sposób  sprzeczny  z 

kryteriami oceny ofert określonymi w  specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), 

co  skutkowało  przyznaniem  odwołującym  10  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie 

Kierownika  budowy"  zamiast  15  punktów,  ewentualnie  przyznanie  przystępującym  10 

punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy" zamiast 5 punktów; 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3 

w  związku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępujących  z  uwagi  na 

niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. 

Wskazując  na  powyższe  odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu, aby: 

unieważnił czynność wyboru oferty przystępujących jako najkorzystniejszej oferty; 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  odwołujących  oraz 

przystępujących; 

dokonał  czynności  wykluczenia  przystępujących  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi 

na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd; 

dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  przystępujących  z  uwagi  na  niewniesienie 

wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy; 

przyznał  odwołującym  15  pkt  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  budowy", 

ewentualnie  przyznał  przystępującym  5  pkt  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

budowy". 

Odwołujący  wskazali,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia. 

Odwołujący  są  zainteresowani  udzieleniem  im  przedmiotowego  zamówienia.  W  tym  celu 

o

dwołujący  złożyli  ofertę,  której  zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  przyznał  zbyt  małą 

liczbę  punktów  lub  ewentualnie  zbyt  dużą  przystępującym.  Jednocześnie  zamawiający 

zaniechał  wykluczenia  przystępujących  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  oferty 

tych  wykonawc

ów.  Ponadto  odwołujący  wskazali,  że  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  przepisów  ustawy  ponieśli  szkodę.  Gdyby  zamawiający  postąpił  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  P.z.p.

,  to  dokonałby  wszystkich  wskazanych  powyżej  zaniechanych 

czynności,  natomiast  nie  dokonałby  wskazanych  powyżej  czynności  niezgodnych  z 

przepisami ustawy P.z.p.

. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w s.i.w.z. kryteriami oceny 

ofert, oferta o

dwołujących  

W zakresie zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępujących  z  udziału  w 

p

ostępowaniu, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili oni informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące 

doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul. Działkowa 

590  Libiąż,  odwołujący  podnieśli,  że  zamawiający  w  Rozdziale  XIV  ust.  1  s.i.w.z. 

wskazał,  że  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  kierował  się  będzie 

następującymi kryteriami i ich wagami: 

Kryterium I - cena (C) waga - 60 %  

Kryterium II - 

doświadczenie Kierownika budowy (D) waga -15 % 

Kryterium III - 

przedłużenie okresu gwarancji jakości (G) waga -25 % 

Jednocześnie  w  Rozdziale  XIV  ust.  3  pkt  1  s.i.w.z.  zamawiający  uściślił,  że  w  ramach 

kryterium  „doświadczenie  Kierownika  budowy"  Zamawiający  przyzna  punkty  w  skali 

punktowej  od  0  do  15  punktów,  na  podstawie  podanego  przez  Wykonawcę  w  ofercie 

doświadczenia  osoby  skierowanej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika 

budowy  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej.  Wykonawca  musi  posłużyć  się  tą  samą 

osobą w kryterium „doświadczenie Kierownika budowy" i na potwierdzenie warunku udziału 

w  postępowaniu  określonego  w  rozdz.  V  ust.  2  pkt.  3  lit.  b)  SIWZ.  Zamawiający 

uszczegółowił, że punkty przyznawane będą według poniższych zasad: 

a) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, 

która  posiada  doświadczenie  w  realizacji  jednego  zadania  polegającego  na 

budowie, 

przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł 

brutto na stanowisku kierownika budowy, Zamawiaj

ący przyzna 0 (zero) punktów. 

b) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy,  która  posiada  doświadczenie  w  realizacji  dwóch  zadań  polegających  na  budowie, 

przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde 

na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 5 (pięć) punktów. 

c) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy,  która  posiada  doświadczenie  w  realizacji  trzech  zadań  polegających  na  budowie, 

przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde 

na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 10 (dziesięć) punktów. 

d) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno- 

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech i więcej zadań polegających na 

budowie,  przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł 

brutto  każde  na  stanowisku  kierownika  budowy,  Zamawiający  przyzna  15  (piętnaście) 

punktów. 

W  treści  s.i.w.z.  podkreślono  przy  tym,  że  warunkiem  przyznania  punktacji  w  kryterium 

„doświadczenie Kierownika budowy" jest: 

a) 

wskazanie  w  ofercie  imienia  i  nazwiska  Kierownika  budowy  w  specjalności 

konstrukcyjno- budowlanej, 

b) 

wskazanie w ofercie liczby zrealizowanych zadań przez Kierownika budowy, 

c) 

złożenie  wraz  z  ofertą  dokumentu  do  każdego  zadania  zawierającego  niżej 

wymienione informacje: 

nazwę inwestora, 

imię i nazwisko osoby oraz fakt pełnienia przez nią funkcji kierownika budowy, 

wartość zadania. 

Dokumentami tymi mogą być: 

wpis do Dziennika budowy, 

oświadczenia  o  podjęciu  obowiązków  kierownika  budowy  złożone  do  właściwego 

INB, 

zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego INB, 

umo

wa  lub  oświadczenie  podmiotu/  Inwestora,  na  rzecz  którego  wykonywał  funkcję 

kierownika budowy. 

Przystępujący  w  treści  swojej  oferty  wskazali,  że  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia na stanowisko Kierownika budowy skierują Pana S. K. posiadającego minimum 

siedmioletnie  doświadczenie  jako  Kierownik  budowy,  który  wykonał  na  stanowisku 

Kierownika  budowy  4  (cztery)  zadania  polegające  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie 

budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda. W ocenie odwołujących, 

n

ie  może  ulegać  wątpliwości,  że  postawione  przez  zamawiającego  wymogi  dotyczyły 

wybudowania, przebudowania lub remontu w ramach danego zadania co najmniej budynku o 

wartości  nie mniejszej  niż  5.000.000,00  zł  brutto.  Nie ma zatem  możliwości,  aby  wskazane 

w

ymogi  pozwalały  na  wykazanie  się  w  ramach  jednego  zadania  wykonaniem  budowy, 

przebudowy  lub  remontu  kilku  budynków,  których  łączna  wartość  byłaby  nie  mniejsza  niż 

5.000.000,00 zł.  

Odwołujący stwierdzili, że przedstawione przez przystępujących informacje dotyczące 

do

świadczenia  Pana  S.  K.  są  nieprawdziwe,  ponieważ  inwestycja  zrealizowana  na  rzecz 

Gminy  Libiąż  -  Urzędu  Miejskiego  w  Libiążu  nie  polegała  na  budowie,  przebudowie  lub 

remoncie budynku o  wartości  nie mniejszej  niż  5.000.000,00  zł  brutto. Wskazać należy,  że 

przedmiotem  umowy  nr  7013.11.4.17.2012  z  dnia  05  lipca  2012  r.  była  realizacja  zadania 

inwestycyjnego pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy 

Libiąż",  przy  czym  wartość  wykonanych  robót  w  przypadku  żadnego  z  budynków  nie 

wynosiła  minimum  5.000.000,00  zł  brutto.  Najwyższa  wartość  robót  w  odniesieniu  do 

jednego budynku wynosiła 1 318 632,99 zł brutto. Tym samym zadanie wykonane na rzecz 

Gminy  Libiąż  nie  spełnia  warunków  postawionych  przez  Zamawiającego,  o  czym  Lider 

K

onsorcjum miał pełną świadomość, bowiem był on wykonawcą tej inwestycji. 

W  ocenie  odwołujących,  mając  na  uwadze  powyższe,  świadome  przedstawienie 

przez 

przystępujących nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, 

skutkować winno wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

W zakresie zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonan

ie  oceny  oferty  złożonej  przez  odwołujących  w  sposób 

sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert  okr

eślonymi  w  s.i.w.z.,  co  skutkowało  przyznaniem 

o

dwołującym  10  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  budowy"  zamiast  15 

punktów,  ewentualnie  przyznanie  przystępującym  10  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie 

Kierownika  budowy"  zamiast  5  punktów,  odwołujący  podnieśli,  że  odwołujący  w  treści 

złożonej  przez  siebie  oferty  wskazali  odpowiedniego  kierownika  budowy  (imię  i  nazwisko 

osoby  skierowanej  przez  o

dwołujących  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołujących)  i  wskazali  jednocześnie,  że  osoba  ta  posiada 

wymagane  przez  z

amawiającego  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  czterech  zadań 

wykonywanych  na  rzecz  czterech  inwestorów.  W  odniesieniu  do  każdego  z  zadań 

odwołujący przedłożyli odpowiednie dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają 

pełnienie  przez  wskazaną  osobę  funkcji  kierownika  budowy.  Odwołujący  w  odniesieniu  do 

wszystkich czterech inwestycji przedłożył odpowiednie umowy, z których wynikały wszystkie 

żądane przez zamawiającego informacje. Dodatkowo w odniesieniu do pierwszego z zadań, 

z  uwagi  na  brak  wskazania  w  treści  umowy  dokładnych  danych  kierownika  budowy, 

odwołujący  przedłożyli  dodatkowo  Protokół  końcowego  odbioru  przedmiotu  umowy,  z 

którego wynika pełnienie przez wskazaną osobę funkcji kierownika budowy.  

W ocenie odwołujących, powyższe okoliczności skutkować winny zatem przyznaniem 

odwołującym  15  punktów  w  kryterium  doświadczenie  kierownika  budowy  z  uwagi  na 

skierowanie  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech zadań polegających na budowie, 

przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde 

na stanowisku kierownika budowy. 

Jednocześnie  odwołujący  stwierdzili,  że  gdyby  zamawiający  przyjął,  że  z  uwagi  na 

spełnianie  przez  jedną  ze  wskazanych  inwestycji  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie 

uwzględnia on takiej inwestycji na potrzeby przyznania punktów w kryterium doświadczenia 

kierownika  budowy,  to  winien  on  wszystkich  wykonawców  traktować  w  równy  sposób. 

Podkreślili,  że  w  żadnym  miejscu  s.i.w.z.  zamawiający  nie  wskazał  takiego  zastrzeżenia. 

Jeśli  zatem  w  toku  prowadzonego  postępowania  zamawiający  wskaże,  że  na  potrzeby 

przyznania  punktów  brał  pod  uwagę  jedynie  3  wskazane  przez  odwołującego  zadania,  to 

winien w przypadku 

przystępujących przyjąć jedynie 2 zadania (wskazane zostały 4 zadania, 

1 zadanie przyjęte na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz 1 zadanie 

niespełniające wymagań zamawiającego co wynika z uzasadnienia 1 zarzutu odwołania). 

W zakresie zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 

pkt  7b  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępujących  z  uwagi  na 

niewniesienie  wadium  lub  wniesie  go  w  sposób  nieprawidłowy,  odwołujący  wskazali,  że 

zamawiający w rozdziale IX s.i.w.z. wymagał wniesienia wadium w wysokości 250.000,00 zł. 

Przystępujący do złożonej przez siebie oferty załączyli Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty 

wadium Nr COR034457 

z dnia 08.05.2018 r. wystawioną na zlecenie THERMBAU POLSKA 

Sp. z o.o. Sp. k. 

Odwołujący  podnieśli,  że  w  treści  gwarancji  jako  zleceniodawcę  wskazano  jedynie 

THERMBAU  POLSKA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  i  brak  jest  jakiejkolwiek  informacji  aby  podmiot  ten 

zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Tym samym 

przedłożone  zabezpieczenie  dotyczyć  będzie  tylko  i  wyłącznie  jednego  z  konsorcjantów. 

Odwołujący  powołali  się  na  wyrok  Krajowej  Izby Odwoławczej  z  dnia  24  lipca  2017  r.,  KIO 

Odwołujący stwierdzili, że na konieczność odrzucenia oferty przystępujących nie ma 

wpływu treść  wyroku  Sądu Najwyższego z  dnia 15  lutego 2018 r., sygn.  akt IV  CSK  86/17 

bowiem 

gwarancja  zapłaty  wadium  wystawiona  została  po  dniu,  w  którym  członek 

konsorcjum  ud

zielił pełnomocnictwa na rzecz lidera. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw 

do  przyjęcia,  że  złożona  do  oferty  gwarancja  zapłaty  wadium  zabezpiecza  ofertę  złożoną 

przez pr

zystępujących.  

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o: 

) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego, 

2)  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  podania  przez  przystępujących 

nieprawdziwych  informacji  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania, 

zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  w  sposób  błędny  interpretuje  postanowienia  s.i.w.z. 

wykładając  wskazane  w  nim  słowo  „budynek"  w  kontekście  ilościowym,  jako  pojedynczy 

obiekt budowlany, zamiast odnieść się do niego w sposób rodzajowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  jego  intencją,  co  prawidłowo  odczytali  przystępujący  było 

określenie  przedmiotowego  kryterium  pozacenowego  w  sposób  rodzajowy,  poprzez 

wskazanie na rodzaj obiektu budowlanego (budynek), którego dotyczyć miało doświadczenie 

kierownika  budowy.  Zamawiający  w  tym  względzie  kierował  się  również  koniecznością 

odniesienia kryt

eriów oceny ofert do przedmiotu zamówienia, zgodnie z dyspozycją przepisu 

art.  91  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  bowiem  wykonanie 

robót  budowlanych  polegających  na  modernizacji  wraz  z  termomodernizacją  budynków 

zaplecza  techni

cznego KWP w Bydgoszczy przy ul. Iławskiej. Zatem kryterium oceny ofert, 

jako odnoszące  się do przedmiotu  zamówienia,  miało odzwierciedlać doświadczenie osoby 

kierowanej do realizacji zamówienia jako kierownik budowy do robót w budynku, nie zaś w 

innych  ob

iektach  budowlanych,  np.  budowlach,  czy  obiektach  małej  architektury. 

Zamawiający przywołał treść art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. 

U.  z  2018  r.  poz.  1202),  który  wprowadza  systematykę  obiektów  budowlanych,  zgodnie  z 

którą  należy  przez  to  rozumieć  budynek,  budowlę  bądź  obiekt  malej  architektury,  wraz  z 

instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem,  wzniesion

y  z  użyciem  wyrobów  budowlanych.  Zamawiający  przywołał 

również  definicję  budynków  przytoczoną  w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych 

(PKOB)

,  zgodnie  z  którą  budynki  to  zadaszone  obiekty  budowlane  wraz  z  wbudowanymi 

instalacjami  i  urządzeniami  technicznymi,  wykorzystywane  dla  potrzeb  stałych. 

Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów. 

Zamawiający wskazał, że dla niego najistotniejsze było, aby wykonawcy wykazali się 

zatem dysponowaniem osobą kierownika budowy z doświadczeniem w kierowaniu robotami 

b

udowlanymi na budynku, nie zaś na innych kategoriach obiektów budowlanych, gdyż tylko 

takie  doświadczenie  odnosiło  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  było  jednak  dla 

z

amawiającego istotne, czy dane zadanie o wartości 5 000 000,00 zł brutto było realizowane 

na  jednym  budynku,  czy  kilku,  ważne,  aby  były  wykonane  w  ramach  jednego  zadania 

inwestycyjnego obejmującego obiekty budowlane stanowiące budynki. 

Zamawiający  wskazał,  że  wskutek  prowadzonego  postępowania  wyjaśniającego 

podjął  decyzję  o  niezakwalifikowaniu  zadania  wykonanego  przez  przystępujących  w 

Połczynie — Zdroju. 

W zakresie zarzut

u dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem 

art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonan

ie oceny oferty złożonej przez odwołujących w 

sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  s.i.w.z.,  co  skutkowało 

przyznaniem  odwołującym  10  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  budowy” 

zamiast  15  punktów,  ewentualnie  przyznanie  przystępującym  10  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie Kierownika budowy” zamiast 5 punktów, zamawiający stwierdził, że zarzuty 

odwołujących są bezpodstawne. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że błędnie odwołujący przyjmują, jakoby zamawiający w 

sposób  nierówny  traktował  wykonawców  przyznając  przystępującym  punkty  w  oparciu  o 

doświadczenie  Kierownika  budowy  przedstawione  na  potrzeby  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  kryteria  oceny  ofert,  a  czego  miałby  nie  czynić  w  stosunku  do 

Odwołującego. 

Zamawiający  wskazał,  iż-  obu  wykonawców  poddał  ocenie  w  ten  sam  sposób, 

przyznając  punkty  za  3  zadania  (obejmujące  zarówno  zadanie  okazane  na  warunek,  jak  i 

pozostałe  na  kryteria).  Zamawiający  był  do  tego  uprawniony,  a  wręcz  zobowiązany  w 

związku z przyjętymi zasadami punktacji w niniejszym postępowaniu. 

Zamawiający  podniósł,  że  zarówno  przystępujący,  jak  i  odwołujący,  wskazali  w 

swoich 4 zadania 

w ramach doświadczenia proponowanego Kierownika budowy, przy czym 

u każdego z nich 1 z zadań nie odpowiadało wymaganiom określonym w Rozdziale XIV ust. 

3 pkt l) s.i.w.z. 

Zamawiający  poinformował,  że  odwołujący  w  sposób  nieprawidłowy  udowodnili 

doświadczenie wskazanego przez siebie Kierownika budowy. Dla zadania nr 1 wskazanego 

dla  tej  osoby  przedstawili 

bowiem  protokół  końcowy  odbioru  robót,  jednak  z  jego  treści 

wynika,  iż  dotyczył  on  odbioru  zamówienia  uzupełniającego.  Świadczy  o  tym  nie  tylko  tytuł 

dokum

entu,  ale  również  podana  w  jego  treści  umowa,  której  data  jest  odmienna  od 

dołączonej  do  oferty  umowy  na  zamówienie  podstawowe.  Wskazał,  że  umowa  na 

zamówienie  podstawowe  opiewała  na  kwotę  odpowiadającą  wymaganiom  zamawiającego, 

czego  z  kolei  nie  można  stwierdzić  o  zamówieniu  uzupełniającym,  gdyż  brak  jakichkolwiek 

informacji w tym zakresie w przedłożonym dokumencie. 

W zakresie z

arzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 

89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępujących z uwagi 

na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy, zamawiający  wskazał 

na  na  argumentację  przystępujących, który  przedstawił  w  przystąpieniu wniesionym  w  dniu 

29 czerwca 2018 r. istotne okoliczności dotyczące wniesienia gwarancji wadialnej. 

Jak wynika ze stanowiska  przystępujących, rzeczywiście pełnomocnictwo dla  Lidera 

Konsorcjum  THERMBAU  Polska  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  obejmujące  umocowanie  m.in.  do 

wniesienia  wadium  w  niniejszym  postępowaniu,  zostało  udzielone  w  dniu  9  maja  2018  r., 

zatem  dzień  po  wystawieniu  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Jednakże,  na  co  wskazali 

p

rzystępujący, w dniu 8 maja 2018 r. została również zawarta umowa konsorcjum, na mocy 

której ustanowiono THERMBAU Polska Sp. z o.o. Sp. k. liderem konsorcjum oraz określono 

zakres  jego  umocowania,  wskazując  m.in.  na  czynność  wniesienia  wadium.  Jednocześnie 

przyjęto,  że  załącznikiem  do  niniejszej  umowy  będzie  pełnomocnictwo,  które  zostało 

udzielone w następnym dniu, tj. 9 maja 2018 r. 

Zatem  do  zawiązania  konsorcjum  doszło  w  dniu  8  maja  2018  r.,  tym  samym,  w 

którym została wystawiona gwarancja wadialna. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wniesiona  gwarancja  wadialna  została  wniesiona  w 

sposób prawidłowy, gdyż zabezpiecza ona w sposób wystarczający interes zamawiającego. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  chwili  złożenia  oferty  w  postępowaniu 

p

rzystępujący  nie  byli  zobowiązany  do  złożenia  umowy  konsorcjum,  a  jedynie  powinni  ją 

złożyć  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (Rozdział  XVI  pkt  6 

s.i.w.z.). 

Za

mawiający podniósł, że wbrew orzeczeniom przytoczonym przez odwołujących, za 

stanowiskiem potwierdzającym prawidłowość gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z 

członków konsorcjum przemawiają następujące argumenty: 

1)  wyni

kający  z  art.  23  ust.  3  ustawy  P.z.p.  obowiązek  stosowania  przepisów 

dotyczących  wykonawcy  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  —  konsorcjum  traktowane  jest  jako  jeden  wykonawca,  a  skoro  obowiązki 

nałożone  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  P.z.p.  dotyczą  wykonawcy,  to  odpowiednio  dotyczą 

również  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23 ust. 3 ustawy 

P.z.p.  (zob.  wyr.  KIO  z  30.09.2014  r.,  KIO  1897/14,  KIO  1899/14.  LEX  nr  1541294).  Jak 

wskazano w  wyroku KIO z 18.07.2016 r. (KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr 

istnienie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, wywodzona z art. 

141  ustawy  P.z.p.  oraz  art.  370  w  zw.  z  art.  366  K.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  P.z.p. 

— 

członkowie  konsorcjum  ubiegający  się  wspólnie  o  zamówienie  odpowiadają  solidarnie 

również  za  zobowiązanie  zawarcia  umowy  w  przypadku  wyboru  ich  oferty,  wobec  czego 

solidarnie  ponoszą  konsekwencje  powstania  sytuacji,  w  której  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe 7, przyczyn leżących po stronie któregokolwiek 

z  członków  konsorcjum,  w  tym  lidera.  Odpowiedzialność  wykonawców  za  to  zobowiązanie 

jest  solidarna  na  podstawie  art.  370  w  zw.  z  art.  366  k.c.  w  zw.  z  art.  14  P.z.p.  Z  regulacji 

tych  wynika,  że  złożenie  oferty  i  ubieganie  się  o  zamówienie  publiczne  wspólnie  przez 

konsorcjum wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich 

wspólnego  mienia  w  rozumieniu  art.  370  K.c.,  powodującym  powstanie  solidarnej 

odpowiedzialności  za  wykonanie zobowiązania  wynikającego z  zawarcia umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  (zwyr.  KIO:  z  5.03.2015  r.,  KIO  336/15  LEX  nr  1659276;  z, 

25.05.2015  r.,  KIO  969/15,  LEX  n

r  1798027).  Powyższe  zatem  zaprzecza  przytoczonemu 

przez o

dwołujących rozstrzygnięciu Izby z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17. 

Ponadto 

—  zgodnie  z  art.  369  K.c.  —  solidarność  członków  konsorcjum  może 

wynikać z umowy, na co wskazała Izba w wyroku z dnia 25 maja 2015 r. (KIO 969/15, LEX 

nr  1798027).  Skład  orzekający  stwierdził,  że  treść  gwarancji  bankowej  prawidłowo 

zabezpiecza  interes  zamawiającego,  pomimo  jej  jeszcze  przed  zawarciem  umowy 

konsorcjum  i  udzieleniu  pełnomocnictwa,  ponieważ  w  umowie  konsorcjum  zastrzeżono 

solidarną  odpowiedzialność  członków  konsorcjum  za  wspólne  złożenie  oferty,  w  tym  za  jej 

przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium. 

bezwarunkowym  charakterze  gwarancji  wadialnej 

—  jest  ona  abstrakcyjnym 

zobowiązaniem,  w  ramach  którego  gwarant  (wystawca  gwarancji)  bezwarunkowo 

zobowiązuje  się  do  zapłaty  określonej  sumy  pieniężnej  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji 

(zamawiającego)  w  przypadku  spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  treści  gwarancji. 

Zobowiązanym  z  gwarancji  nie  jest  wykonawca  zlecający  wystawienie  gwarancji  i  po 

wystawieniu gwarancji nie ma on żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść 

czy realizację zobowiązań gwarancyjnych (zob. szerzej wyr. KIO z 5.03.2015 r., KIO 336/15 , 

LEX nr 1659276). Dodatkowo wykonawcę z bankiem (ubezpieczycielem) łączy inny stosunek 

zobowiązaniowy,  w  ramach  którego  gwarant  zobowiązał  się  wystawić  gwarancję  na  rzecz 

zamawiającego-beneficjenta  gwarancji.  Nie  istnieje  również  żaden  węzeł  zobowiązaniowy 

łączący  w  ramach  gwarancji  wykonawcę  z  zamawiającym  (wyr.  KIO  z  30.09.2014  r.,  KIO 

1897/14, KIO 1899/14, LEX nr 1541294). 

W ocenie zamawiającego, powyższe argumenty przemawiają za uznaniem gwarancji 

wadialnej wystawionej na jednego członka konsorcjum za prawidłową. Takie wadium bowiem 

zabezpiec

za w sposób wystarczający interes zamawiającego. 

Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 201 8 r., IV CSK 

86/17i  stwierdził,  że  przedmiotowe orzeczenie rozstrzyga wieloletni  spór  dotyczący  wadium 

wnoszonego  w  formie  niepieniężnej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wskazali 

na  definicję  zadania  według  słownika  języka  polskiego,  zgodnie  z  którą  poprzez  zadanie 

należy rozumieć: 1) to co należy wykonać, 2) zagadnienie dane do opracowania.  

Ponadto  zadanie  jest  to:  określenie  celu,  który  należy  osiągnąć  lub  wskazanie 

czynności, które należy wykonać. 

Przystępujący  wskazali,  że  na  podstawie  powyższego  stwierdzić  należy,  że 

z

amawiający położył wyraźnie nacisk na doświadczenie w realizacji jednego zadania. Dalsza 

część zdania jest wyjaśnieniem, że poprzez zadanie należy rozumieć budowę, przebudowę 

lub  remont  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł  brutto  na  stanowisku 

kierownika budowy. A wi

ęc Kierownik budowy zobowiązany był do spełnienia warunku min. 

siedmioletniego  doświadczenia  w  kierowaniu  robotami  polegającymi  na  budowie  i/lub 

przebudowie  i/lub  remoncie.  Dopiero  w 

ostatniej  części  zdania  zamawiający  wskazał,  że 

doświadczenie kierownika budowy musi dotyczyć budynku. 

Przystępujący podnieśli, że zgodnie z definicją języka polskiego synonimem budynku 

jest:  apartamentowiec,  biurowiec,  bliźniak,  blok,  blokhauz,  bungalow,  ceglak,  czynszówka, 

dacza,  dom,  domek,  domostwo,  drapacz  chmur,  dworzyszcze,  gmach,  kamienica, 

murowaniec,  nieruchomość,  piętrowiec,  segment,  szeregowiec,  szeregówka,  wieżowiec, 

apartament,  budowla,  chata,  mieszkanie,  pałac,  rezydencja,  willa,  zamek,  bloczysko,  blok 

mieszkalny,  falowiec,  galeriowiec,  korytarzowiec,  mrowiskowiec

,  mrówkowiec,  pekin, 

punktowiec,  wysokościowiec,  baszta,  forteca,  gród,  kasztel,  twierdza,  wieża,  wieżyca, 

wieżyczka,  gospodarstwo  domowe,  kamieniczka,  obiekt  mieszkalny,  budyneczek,  familok, 

gmaszysko,  kompleks,  konstrukcja,  miejsce  zamieszkania,  obiekt,  obiekt  biurowy,  obiekt 

budowla

ny.  struktura.  zespól  budynków.  Poprzez  obiekt  budowlany  natomiast  należy 

rozumieć  blok,  blok  mieszkalny,  blokhauz,  budowla,  budyneczek,  budynek,  dom,  familok, 

gmach, gmaszysko, kamienica, kompleks, konstrukcja, miejsce zamieszkania, obiekt, obiekt 

biurowy, obiekt mieszkalny, pi

ętrowiec, struktura, zespól budynków. 

W ocenie przystępujących,  zamawiający  poprzez  wskazanie słowa budynek miał  na 

celu  uszczegółowienie,  że  wymóg  określony  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  oraz  w 

kry

teriach oceny ofert dotyczy realizacji budynku jako rodzaju obiektu budowlanego, nie zaś 

budowli  czy  obiektów  małej  architektury. W całym tym  zdaniu zamawiający  wskazał  pewną 

hierarchię słów, która ma dla niego największe znaczenie, aby móc ocenić czy wykonawca 

spełnia warunek udziału w postępowaniu i czy będzie miał przyznaną punktację w kryterium 

oceny  ofert.  W  pierwszej  kolejności  jest  zadanie,  w  drugiej  budowa,  przebudowa,  remont 

natomiast na końcu jest budynek. 

Przystępujący podnieśli, że do odwołania w swojej ofercie wskazali zespół budynków 

wchodzących  w  skład  jednego  zadania,  realizowanego  w  ramach  jednego  postępowania  i 

jednej umowy, 

które było nadzorowane i kierowane przez wskazanego kierownika budowy. 

Przystępujący stwierdzili, że w żaden sposób nie wprowadzili zamawiającego w błąd, 

ponadto  nie  działali  pod  wpływem  lekkomyślności  i  niedbalstwa.  Skoro  przystępujący 

otrzymali  w  tym  zakresi

e  punkty,  to  znaczy  że  zrozumieli  zapisy  s.i.w.z.  dokładnie  tak,  jak 

określił je zamawiający. Przystępujący wskazali, że na etapie składania ofert odwołujący na 

podstawie  art.  38  ustawy  P.z.p.  mieli 

prawo  zwrócić  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie 

treści s.i.w.z., z czego nie skorzystali. Przystępujący nie wprowadzili zamawiającego w błąd, 

nie przedstawili 

również nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. 

Pr

zystępujący  do  odwołania  spełnili  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  uzyskał 

adekwatną  ilość  punktów  do  przestawionych  informacji,  zatem  ich  oferta,  zgodnie  z 

uzyskaną punktacją została sklasyfikowana na najwyższym miejscu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niewniesienia  wadium  lub  wniesienia  go  w  sposób 

nieprawidłowy  przez  przystępujących,  przystępujący  stwierdzili,  że  również  on  jest 

bezzasadny.  Przystępujący  wnieśli  wadium  we  właściwej  formie,  w  oznaczonym  czasie  i 

zgodnie  ze  złożonym  do  oferty  pełnomocnictwem  z  dnia  9  maja  2018  r.,  które  zostało 

zawarte  na  podstawie  umowy  konsorcjum  z  dnia  8  maja  2018  r.  We  wskazanej  umowie 

zostały  zawarte  zapisy  odnośnie  udzielenia  firmie  Thermbau  Polska  sp.  z  o.o.  sp.k.,  z 

siedzibą  przy  ulicy  Młodych  78a  w  Pile,  pełnomocnictwa  i  ustanowienia  firmy  liderem 

p

ełnomocnika  do  działania  w  jego  imieniu  w  zakresie  wszystkich  spraw  dotyczących 

postępowania będącego  przedmiotem  niniejszego odwołania,  w  zakresie m.in.  podpisania  i 

złożenia wspólnej oferty, do ustalania warunków i podpisania umowy z zamawiającym. 

Szczegółowy zakres pełnomocnictwa został określony w załączniku nr 1 do zawartej 

umowy. 

Załącznikiem  do  umowy  jest  pełnomocnictwo  zawarte  pomiędzy  stronami  w  dniu  9 

maja  2018  r.,  w  którym  został  uszczegółowiony  zakres  określony  w  umowie  pomiędzy 

konsorcjantami.  I  tak,  konsorcjanci  zdecydowali

,  że  lider  konsorcjum  jest  umocowany  do 

złożenia wadium w imieniu konsorcjum. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdziale  XIV  ust.  1  s.i.w.z.,  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

zamawiający kierował się następującymi kryteriami i ich wagami: 

Kryterium I - cena (C) waga - 60 %  

Kryterium II - 

doświadczenie Kierownika budowy (D) waga -15 % 

Kryterium III - 

przedłużenie okresu gwarancji jakości (G) waga -25 % 

W  myśl  rozdziału  XIV  ust.  3  pkt  1  s.i.w.z.,  w  ramach  kryterium  „doświadczenie 

Kierownika budowy" Zamawiający przyzna punkty w skali punktowej od 0 do 15 punktów, na 

podstawie  podanego  prz

ez  Wykonawcę  w  ofercie  doświadczenia  osoby  skierowanej  do 

realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika  budowy  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej.  Wykonawca  musi  posłużyć  się  tą  samą  osobą  w  kryterium  „doświadczenie 

Kierownika  budowy"  i  na  potwierdze

nie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w 

rozdz. V ust. 2 pkt. 3 lit. b) SIWZ. Zamawiający uszczegółowił, że punkty przyznawane będą 

według poniższych zasad: 

a) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budow

lanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, która posiada doświadczenie 

w  realizacji  jednego  zadania  polegającego  na 

budowie, 

przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł 

brutto na st

anowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 0 (zero) punktów. 

b) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, która posiada doświadczenie 

w  realiza

cji  dwóch  zadań  polegających  na 

budowie, 

przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł 

brutto każde na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 5 (pięć) punktów. 

c) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy,  która  posiada  doświadczenie  w  realizacji  trzech  zadań  polegających  na  budowie, 

przebudowie lub remoncie budynku 

o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde 

na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 10 (dziesięć) punktów. 

d) 

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno- 

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech i więcej zadań polegających na 

budowie,  przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5.000.000,00  zł 

brutto  każde  na  stanowisku  kierownika  budowy,  Zamawiający  przyzna  15  (piętnaście) 

punktów. 

W

arunkiem  przyznania  punktacji  w  kryterium  „doświadczenie  Kierownika  budowy" 

jest: 

a) 

wskazanie  w  ofercie  imienia  i  nazwiska  Kierownika  budowy  w  specjalności 

konstrukcyjno- budowlanej, 

b) 

wskazanie w 

ofercie liczby zrealizowanych zadań przez Kierownika budowy, 

c) 

złożenie  wraz  z  ofertą  dokumentu  do  każdego  zadania  zawierającego  niżej 

wymienione informacje: 

nazwę inwestora, 

imię i nazwisko osoby oraz fakt pełnienia przez nią funkcji kierownika budowy, 

wartość zadania. 

Dokumentami tymi mogą być: 

wpis do Dziennika budowy, 

oświadczenia  o  podjęciu  obowiązków  kierownika  budowy  złożone  do  właściwego 

INB, 

zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego INB, 

umowa  lub  oświadczenie  podmiotu/  Inwestora,  na  rzecz  którego  wykonywał  funkcję 

kierownika budowy. 

Przystępujący  w  treści  swojej  oferty  wskazali,  że  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia na stanowisko Kierownika budowy skierują Pana S. K. posiadającego minimum 

siedmioletnie  doświadczenie  jako  Kierownik  budowy,  który  wykonał  na  stanowisku 

Kierownika  budowy  4  (cztery)  zadania  polegające  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie 

budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda. 

Przystępujący w treści oferty opisując wymagane doświadczenie Pana S. K. wskazali 

na 4 (cztery) zadania zrealizowane na rzecz: 

• 

Urzędu Gminy w Rokietnicy, 

• 

Gminy Libiąż - Urzędu Miejskiego w Libiążu, 

• 

Urzędu Miejskiego w Połczynie-Zdroju oraz 

• 

Thermbau Polska Sp. z o.o. Sp. k. 

W  zakresie  zadania  wykonanego  na  rzecz  Gminy  Libiąż  przystępujący  załączyli  do 

oferty dokumenty w postaci protokołu z wykonania etapu II oraz referencje dotyczące umowy 

nr 7013.11.4.17.2012 z dnia 05 lipca 2012 r. 

Przedmiotem  umowy  nr  7013.11.4.17.2012  z  dnia  05  lipca  2012  r 

dotyczącej 

inwestycji zrealizowanej 

na rzecz Gminy Libiąż - Urzędu Miejskiego w Libiążu była realizacja 

zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na 

terenie gminy Libiąż", przy czym najwyższa wartość robót w odniesieniu do jednego budynku 

wynosiła 1 318 632,99 zł brutto. 

W  dniu  25  maja  2018  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  podania  wartości 

dokumentacji  projektowej  oraz  robót  budowlanych  zrealizowanych  na  rzecz  Gminy  Libiąż 

oraz na rzecz 

Centrum Kultury w Połczynie — Zdrój, 

W dniu 6 czerwca 2018 r. z

amawiający skierował do Centrum Kultury w Połczynie — 

Zdrój zapytanie dotyczące wartości prac projektowych, a także wartości robót budowlanych 

składających  się  na  wykonaną  przez  przystępującego  inwestycję  pn.  „Przebudowa  z 

rozbudową budynku dawnego kina Goplana na  Centrum  Kultury  w  Połczynie  —  Zdroju,  ul. 

Parkowa 4” w formie „zaprojektuj i wybuduj”, 

W dniu 6 czerwca 2018 r. z

amawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego w Libiążu z 

w

nioskiem  o  udostępnienie  informacji  publicznej  dotyczący  wartości  prac  projektowych,  a 

także  wartości  robót  budowlanych  składających  się  na  wykonaną  przez  przystępującego 

inwestycję  pn.  „Termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy 

L

ibiąż” w formie „zaprojektuj i wybuduj”  

Wskutek  odpo

wiedzi  złożonych  zarówno  przez  przystępującego,  jak  i  podmioty,  na 

rzecz  których  realizował  powyższe  zadania,  zamawiający  podjął  decyzję  o 

niezakwalifikowaniu z

adania wykonanego w Połczynie-Zdroju. 

Odwołujący  w  treści  swojej  oferty  wskazali,  że  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  na  stanowisko  Kierownika  budowy  skierują  osobę  posiadającą  minimum 

siedmioletnie  doświadczenie  jako  Kierownik  budowy,  który  wykonał  na  stanowisku 

Kierownika  budowy  4  (cztery) 

zadania  polegające  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie 

budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda. 

Odwołujący  jako  zadanie  pierwsze  wskazali  inwestycję  „Termy  maltańskie”  (nazwa 

inwestycji,  utajniona  przez  odwołujących  w  ofercie,  została  ujawniona  przez  pełnomocnika 

odwołujących na rozprawie). Odwołujący, w celu udokumentowania powyższego, przedstawił 

2  strony  umowy  oraz 

protokół  końcowy  odbioru  robót  w  zakresie  zamówienia 

uzupełniającego, co wynika z jego tytułu. Umowa, o której mowa w treści protokołu, nosi inną 

datę  niż  umowa,  której  dwie  strony  zostały  zawarte  do  oferty.  W  załączonej  umowie 

wskazano  wartość  inwestycji,  która  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Protokół  nie  zawiera  danych  dotyczących  wynagrodzenia. 

Zawiera natomiast nazwisko osoby wskazanej jako kierownik budowy. 

Zamawiający  uznał,  że  inwestycja  „Termy  maltańskie”  nie  odpowiada  wymogom 

postawionym w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i nie przyznał mu punktów za 

to zadanie.  

W 

rezultacie zamawiający ocenił złożone oferty w sposób następujący: 

Oferta  przyst

ępujących  –  cena:  37.087.158,78  zł  (57,43  pkt.),  doświadczenie:  3 

zadania (10 pkt.), gwarancja: 24 m-ce (25 pkt.); razem 92,43 pkt. 

Oferta Konsorcjum J. G. R., KAMARO Sp. z o.o. Sp.k., K. B. 

– cena: 35.496.000,05 zł 

(60 pkt

.), doświadczenie: 1 zadanie (0 pkt.), gwarancja: 24 m-ce (25 pkt.); razem 85,00 pkt. 

Oferta odwołujących – cena 38.826.147,92 zł (54,85 pkt.), doświadczenie: 3 zadania 

(10 pkt.), gwarancja: 

24 miesiące (25 pkt.); razem 89,85 pkt. 

Zamawiający  w  rozdziale  IX  s.i.w.z.  wymagał  wniesienia  wadium  w  wysokości 

250.000,00  zł.  Przystępujący  do  złożonej  przez  siebie  oferty  załączyli  Gwarancję 

ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  Nr  COR034457  z  dnia  08.05.2018  r.  wystawioną  na 

zlecenie THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  zasadne  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7 

ust.  1  i  3  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  przyznanie 

przystępującym  10  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  kierownika  budowy"  zamiast  5 

punktów oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępujących  z  udziału  w 

postępowaniu, mimo że przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

p

odejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące 

doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc  się  do  uwzględnionego  zarzutu,  Izba  wskazuje,  że  jego  istotą  jest 

interpretacja  treści  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”,  polegającego  na 

skierowaniu 

do  pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej  osoby  posiadającej  minimum  siedmioletnie  doświadczenie  jako  kierownik 

budowy,  która  posiada  doświadczenie  w  realizacji  jednego,  dwóch,  trzech  lub  czterech 

zadań,  polegających  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie  budynku  o  wartości  nie 

mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde na stanowisku kierownika budowy. 

Analiza treści wskazanego wyżej kryterium nie pozostawia wątpliwości co do tego, że 

zamawiający  żądał  wykazania  się  doświadczeniem  w  zakresie  realizacji  zadania  (bądź 

dwóch,  trzech  czy  czterech  zadań),  w  ramach  którego  należało  wykonać  budowę, 

przebudowę  lub  remont  jednego  budynku,  nie  zaś  kompleksu  budynków.  Za  takim 

rozumieniem kryterium przemawia 

językowa wykładnia jego brzmienia. 

Izby  nie  przekonała  argumentacja  zamawiającego,  jakoby  odniesienie  w  treści 

kryterium  do  budynku  miało  na  celu  jedynie  wskazanie,  że  chodzi  o  ten  rodzaj  obiektu 

budowlanego.  Jeżeli  istotnie  intencją  zamawiającego  było  wyłącznie  uszczegółowienie,  że 

nie  chodzi  tu  o  budowlę  lub  obiekt  małej  architektury,  winien  był  wskazać  wprost,  iż  uzna 

doświadczenie w ramach kryterium za udowodnione w sytuacji, gdy wykonawca wykaże, że 

kierownik  bu

dowy  realizował  budowę,  przebudowę  lub  remont  budynku/budynków,  o 

wymaganej wartości. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  w  rozdz.  V  s.i.w.z.  „Udział  w  postępowaniu” 

ust. 2 pkt 3 lit. a stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

spełniają warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca musi wykazać, 

że  wykonał  w  okresie ostatnich 5  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  –  roboty  budowlane  odpowiadające 

swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające 

wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia zamawiający uzna jedną lub 

maksymalnie  dwie 

roboty  ogólnobudowlane  tj.:  wielobranżowe  (obejmujące  co  najmniej 

roboty  z  branży  budowlanej,  sanitarnej  i  elektrycznej)  dla  budynku  użyteczności  publicznej, 

której pojedyncza lub łączna wartość brutto była większa lub równa 15.000.000,00 zł. 

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający,  w  sytuacji,  w  której  dopuścił  możliwość 

sumowania wartości dwóch robót budowlanych w odniesieniu do warunku, wyraźnie napisał 

o tym w s.i.w.z. Analogicznego postanowienia zamawiający nie zawarł w treści kryterium.  

Zaakceptowanie 

stanowiska  zamawiającego  powodowałoby,  że  wykonawcy  w 

kryterium  „Doświadczenie  kierownika  budowy”  mogliby  wykazywać  wykonanie  w  ramach 

jednej  umowy  budow

ę,  przebudowę  lub  remont  dużej  ilości  budynków  o  małej  wartości. W 

ten  sposób  w  postępowaniu  mogliby  brać  wykonawcy  nieposiadający  stosownego 

do

świadczenia. 

Zamawiający  na  rozprawie  powoływał  się  na  wyrok  TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.  w 

sprawie C-387/14 

Esaprojekt oraz na opinię rzecznika generalnego, podnosząc, że warunek 

udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do 

niego.  Podkreślał,  że  przedmiot  zamówienia  dotyczy  kompleksu  budynków,  w  związku  z 

czym  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  nie  mogło  zostać  ograniczone  do 

jednego budynku. 

Odnosząc  się  do  powyższego  argumentu  Izba  stwierdziła,  że  co  do  zasady  należy 

zgodzić  się  z  zamawiającym,  iż  warunek  udziału  w  postępowaniu  musi  być  związany  z 

przedmiotem  zamówienia  i  proporcjonalny  do  niego.  W  rozpoznawanym  przypadku  nie 

chodzi  co  prawda  o  warunek,  lecz  o  kryterium  oceny  ofert,  niemniej  jednak 

określenie 

kryteriów oceny ofert podlega analogicznym zasadom, co inne czynności zamawiającego. I 

tak,  kryteriami  oceny  ofert,  zgodnie  z  art.  91  ust.  2  ustawy  P.z.p.

,  są  –  oprócz  ceny  lub 

kosztu 

–  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Obowiązek  zachowania 

proporcjonalności  przy  określaniu  kryterium  wynika  zaś  z  ogólnej  zasady  zawartej  w  art.  7 

ust. 1 ustawy P.z.p. 

Niemniej  jednak 

w chwili obecnej zamawiający nie może zmieniać treści ustalonego 

przez  siebie  kryterium  wskazując,  że  dokonywana  przez  niego  wykładnia  zapewnia 

proporcjonalność  i  związek  z  przedmiotem  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

zamawiający  winien  określać  kryteria  oceny  ofert  z  zachowaniem  zasad  wynikających  z 

przepisów  P.z.p.,  jednakże  winien  to  uczynić  na  etapie  sporządzania  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Jeżeli  treść  spornego  kryterium  nie  oddawała  faktycznych  intencji 

zamawiającego, nie może on teraz dokonywać interpretacji tej treści w sposób prowadzący 

do zmiany jej oczywistego brzmienia. 

Podkreślić należy, iż – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego, 

dotyczącym  co  prawda  norm  prawnych,  ale  znajdujących  zastosowanie  również  przy 

interpretacji postanowień s.i.w.z. – odstępstwo od wykładni językowej dopuszcza się dopiero 

wtedy,  gdy  po 

jej  zastosowaniu  dochodziłoby  do  rażąco  niesprawiedliwych,  czy 

irracjonalnych wniosków. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt II 

CSK 518/14. podkreślił, że choć wykładnia powinna uwzględniać takie odczytanie przepisu, 

które pozwala na uznanie, że realizuje on określone społeczne oczekiwania i jest zgodny z 

Konstytucją,  to  jednak  w  drodze  stosowania  wykładni  nie  można  nadać  określonemu 

przepisowi prawa innego znaczenia niż to, które wprost wynika z jego treści. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok 

ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim 

oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych 

gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców. 

Niezależnie  od  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  zaakceptowanie  interpretacji 

dokonanej  przez  zamawiającego  w  zakresie  spornego  kryterium  mogłoby  doprowadzić  do 

zaburzenia  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  iż  ofert  w 

przedmiotowym postępowaniu byłoby więcej, gdyby inni przedsiębiorcy działający w branży 

odpowiadającej  przedmiotowi  zamówienia  mieli  świadomość,  że  doświadczenie  kierownika 

budowy  można  wykazać  poprzez  roboty  wykonywane  na  kilku  budynkach.  Również 

wykonawcy,  którzy  wzięli  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu,  mogliby  wykazać  inne 

doświadczenie  kierownika  budowy  i  w  efekcie  otrzymać  większą  ilość  punktów  w  tym 

kryterium. 

Odnosząc  się  natomiast  do  wyroku  TSEU  w  sprawie  Esaprojekt,  Izba  wskazuje,  że 

nie  ma  on 

bezpośredniego  przełożenia  na  niniejszą  sprawę.  Przedmiotem  zamówienia 

publicznego  w  sprawie,  której  dotyczył  wskazany  wyrok,  była  dostawa  oprogramowania  do 

obsługi  jednostki  medycznej,  podczas  gdy  w  rozpoznawanej  sprawie  zamawiane  są roboty 

budowlane.  Co  do  zasady,  obydwa  zamówienia,  jeśli  chodzi  o  ich  zakres,  są 

nieporównywalne.  O  ile  zatem  uzasadniona  jest  konstatacja,  iż  wykonanie  dostawy  na 

podstawie dwóch umów o łącznej wartości i zakresie spełniającej postawiony wymóg, o tyle 

w  przypadku  robót  budowlanych  nie  jest  to  już  oczywiste.  Podkreślenia  wymaga,  że  w 

rozpoznawany

m przypadku należało wykazać się realizacją wskazanych robót budowlanych 

na  budynku  o  wartości  minimum  5.000.000,00  zł.  Zakres  i  stopień  skomplikowania  tego 

rodzaju  robót  nie  jest  tożsamy  z  wykonaniem  analogicznych  prac  o  mniejszej  wartości  na 

kilku  budynk

ach i tożsamości tej nie uzyska się poprzez zsumowanie wartości wykonanych 

prac. 

S

tanowisko  Izby  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  wyrokiem  wydanym  w  sprawie 

Esaprojekt,  który  w  pkt.  87  stanowi,  iż  jeżeli  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie 

zdobyte przy 

większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  pod  kontrolą 

właściwych  sądów  krajowych  powinna  sprawdzić,  czy  połączone  doświadczenie  z  dwóch 

umów  lub  z  większej  ich  liczby,  zważywszy  na  charakter  danych  prac  oraz  na  przedmiot  i 

cele  danego  zamówienia,  pozwala  zapewnić  jego  prawidłowe  wykonanie.  Możliwość 

łączenia doświadczeń  nie ma zatem  charakteru kategorycznego,  lecz  zależy  od  charakteru 

wykonywanych  prac, 

przedmiotu  i  celu  zamówienia.  I  –  przede  wszystkim  –  nie  może 

prowadzić do zmiany treści warunku, czy – jak w niniejszym przypadku – kryterium. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  w  rozpoznawanym  przypadku  nie 

ma  możliwości  wykazania  się  realizacją  robót  dokonanych  na  kilku  budynkach  w  sytuacji, 

gdy  zamawiający  postawił  wymóg  ich  wykonania  na  jednym  budynku.  Możliwość  łączenia 

doświadczeń  z  dwóch  lub  kilku  umów  wynika  bowiem  z  przekonania,  iż  połączone 

doświadczenia  spełnią  postawiony  warunek. W  rozpoznawanej  sytuacji  taka możliwość  nie 

występuje. Zsumowanie doświadczeń nabytych z wykonania robót budowlanych o niewielkiej 

wartości  nie powoduje, że  wykonawca nabył  doświadczenie analogiczne do  doświadczenia 

nabytego  w  związku  z  wykonywaniem  robót  o  dużej  wartości  na  jednym  obiekcie.  Przeczy 

temu charakter robót budowlanych, które na dużym obiekcie cechują się znacznie szerszym 

zakresem i stopniem skomplikowania. 

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez przystępujących, iż odwołujący 

mogli 

zwrócić  się  do  zamawiającego  z  pytaniem  dotyczącym  treści  s.i.w.z.  w  zakresie 

spornego  kryterium.  W  ocenie  Izby  taka  potrzeba  nie  istniała  w  związku  z  tym,  że  treść 

kryterium  była  jasna  i  precyzyjna.  Z  tego  samego  powodu  Izba  nie  podzieliła  również 

stanowi

ska  zamawiającego,  iż  wszelkie  wątpliwości  dotyczące  treści  s.i.w.z.  należało 

interpretować na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, w przypadku kryterium „doświadczenie 

kierownika budowy”, jego treść nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. 

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępujących  z 

udziału  w  postępowaniu,  mimo  że  przystępujący  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawili  inf

ormacje wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, mogące mieć istotny  wpływ 

na  decyzje  p

odejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

dotyczące doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul. 

Działkowa 1, 32-590 Libiąż. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

isto

tny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Wskazany  wyżej  przepis  ustanawia  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza,  że 

zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował 

on zdarzenie, o którym mowa w artykule. 

Ocena,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wykluczenia przystępującego  na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  17  ustawy 

P.z.p. wymaga ustalenia: 

czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 

czy  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

3)  czy przedstawienie ty

ch informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Wskazana  przesłanka  uzależnia  wykluczenie  wykonawcy  od  tego,  czy  można  mu 

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. 

Definicja  należytej  staranności  zawarta  jest  w  art.  355  §  1  k.c.  Dłużnik  obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

Jak  precyzuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  z  10 

marca  2004  r.,  IV  CK  151/03).  W  praktyce  jego  zastosowanie  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  apro

bowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje  jednak  nie  tylko  niezg

odność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz 

także  empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania.  

Tak  ukształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjonalistów.  Przepis  art.  355  §  2  k.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepis

any wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zwyczajowo standardy postępowania. 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  stwierdzić  należy,  iż 

przystępujący  nie  dołożyli  należytej  staranności  wymaganej  dla  uczestnika  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przystępujący  winni  mieć  świadomość  tego,  iż 

wykazane przez nich 

doświadczenie kierownika budowy w zakresie zadania wykonywanego 

na rzecz Gminy Libiąż nie odpowiada treści kryterium. Tak jak już Izba wskazała wyżej, treść 

kryterium była jasna i precyzyjna i nie pozostawiała dowolności interpretacyjnych.  

Odnosząc  się  do  stwierdzenia  zamawiającego,  wyrażonego  w  odpowiedzi  na 

o

dwołanie, że nie czuł się wprowadzony w błąd w związku z tym, że sam interpretował treść 

kryterium w taki sam sposób jak przystępujący, Izba podtrzymuje stanowisko, iż interpretacja 

treści  kryterium  dokonana  przez  zamawiającego  pozostawała  w  sprzeczności  z  jego 

literalnym brzmieniem. Nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej dla przystępujących fakt, 

że  zamawiający  podzielił  ich  stanowisko  w  kwestii  spornego  kryterium.  Przystępujący  nie 

zapytali  zamawiającego  o  treść  s.i.w.z.  w  tym  zakresie,  nie  znali  zatem  stanowiska 

zamawiającego  i  powinni  byli  interpretować  treść  kryterium  zgodnie  z  jego  dosłownym 

znaczeniem. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zaszły  okoliczności 

uzasadniające  wykluczenie  przystępujących  z  postępowania  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  i  uwzględniła  zarzut  w  tym 

zakresie. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z 

naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  oceny  oferty 

złożonej  przez 

o

dwołujących  w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.),  co  skutkowało  przyznaniem  odwołującym  10 

punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy" zamiast 15 punktów. 

Warunkiem  prz

yznania  punktacji  w  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy", 

zgodnie z rozdz. XIV ust. 3 pkt 1 s.i.w.z., było: 

a) 

wskazanie  w  ofercie  imienia  i  nazwiska  k

ierownika  budowy  w  specjalności 

konstrukcyjnobudowlanej, 

b) 

wskazanie w ofercie lic

zby zrealizowanych zadań przez kierownika budowy, 

c) 

złożenie  wraz  z  ofertą  dokumentu  do  każdego  zadania  zawierającego  niżej 

wymienione informacje:  

nazwę inwestora, 

imię  i  nazwisko  osoby  oraz  fakt  pełnienia  przez  nią  funkcji  kierownika  budowy,  - 

warto

ść zadania. 

Dokumentami tymi mogą być: 

- wpis do Dziennika budowy, 

oświadczenia  o  podjęciu  obowiązków  kierownika  budowy  złożone  do  właściwego 

INB, 

zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego IND, 

umowa lub oświadczenie podmiotu/Inwestora, na rzecz którego wykonywał funkcję 

kierownika budowy. 

W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawili dokumentów pozwalających na ustalenie, 

że osoba wskazana przez nich jako kierownik budowy, wykonywała tę funkcję na inwestycji 

„Termy  maltańskie”.  Odwołujący  złożyli  protokół  końcowy  odbioru  zamówienia,  które  nie 

dotyczyło  zamówienia  podstawowego,  ale  robót  uzupełniających.  Z  protokołu  można  co 

najwyżej  wywnioskować,  że  wskazana  osoba  sprawowała  funkcję  kierownika  budowy  przy 

realizacji robót uzupełniających. Z dokumentu tego nie wynika natomiast wartość tych robót. 

Z  kolei  umowa,  której  wyciąg  załączyli  odwołujący,  nosi  inną  datę  niż  umowa,  do  której 

referuje  protokół  końcowy  odbioru  robót  uzupełniających.  W  przedłożonej  umowie  nie  ma 

natomiast informacji o osobie kierownika budowy. 

Podkreślenia  wymaga,  że  dokumenty  składane  w  celu  oceny  oferty  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  nie  mogą  być  uzupełniane  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

Przepis  ten  ustanawia  bowiem  możliwość  uzupełnienia  dokumentów  składanych  dla 

wykazania  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  P.z.p.  lub  innych 

dokumentów  niezbędnych  do  prowadzenia  postępowania.  Chodzi  tu  zatem  o  dokumenty 

potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego, 

brak podstaw wykluczenia. 

Dokumenty składane w celu oceny oferty pod kątem określonych kryteriów nie należą 

do  żadnej  ze  wskazanych  wyżej  kategorii  dokumentów.  Nie  są  to  również  dokumenty 

niezbędne  do  prowadzenia  postępowania.  Brak  zatem  było  podstaw  do  wzywania 

odwołujących do uzupełnienia tych dokumentów. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  iż  zamawiający,  nie  przyznając  odwołującym 

dodatkowych 

5  punktów  w  zakresie  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”,  nie 

naruszył przepisów ustawy P.z.p. i oddaliła zarzut jako bezzasadny. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z 

naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępujących  z  uwagi  na  niewniesienie  wadium  lub  wniesienie  go  w  sposób 

nieprawidłowy. 

Gwarancja  ubezpieczeniowa  jest  jedną  z  form,  w  jakich  można  wnieść  wadium  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6 

pkt 4 ustawy P.z.p. 

Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do 

czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 

roku  o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (Dz.  U.  2015  poz.  1844). 

Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani 

też  warunków,  jakim  winny  odpowiadać  dokumenty  potwierdzające  fakt  zawarcia  takiej 

umowy.  

Według  art.  805  §  1  K.c.,  przez  umowę  ubezpieczenia  zakład  ubezpieczeń 

zobowiązuje  się  spełnić  określone  świadczenie  w  razie  zajścia  przewidzianego  w  umowie 

wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 zd. 1 K.c. 

wyraźnie  wskazuje,  że  umowa  ubezpieczenia  może  zostać  zawarta  także  na  rzecz  osoby 

trzeciej.  

Przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  nie  wymagają,  aby  w  przypadku  wspólnego 

ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie przez wykonawców, 

a w treści gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy 

wspólnie składający ofertę.  

Zgodnie  z  art.  23  ust.  1 i  3  ustawy  P.z.p., 

wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o 

udzielenie  zamówienia,  a  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Z  kolei,  w  myśl  art.  141 

ustawy  P.z.p.

,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie  zamówienia  ponoszą 

solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy  i  wniesienie  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy.  Należy  zaznaczyć  też,  iż  konsorcjum  nie  jest  podmiotem  prawnym 

(przymiot  ten  mają  poszczególni  wykonawcy  tworzący  konsorcjum)  i  jest  pozbawione 

zdolności  do  zaciągania  zobowiązań  na  własny  rachunek,  w  tym  do  uzyskania  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Oznacza  to,  że  zamawiający  może  domagać  się  spełnienia  całości  lub 

części  świadczenia  od  wszystkich  wykonawców  łącznie,  od  kilku  z  nich  lub  od  każdego  z 

osobna,  niezależnie  od  woli  tych  wykonawców  wyrażonej  w  dokumencie  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  

W  przypadku  złożenia  oferty  przez  konsorcjum,  brak  podania  w  treści  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej 

gwarancji.  Należy  bowiem  zważyć,  że  art.  23  ust.  3  ustawy  P.z.p.  stanowi,  że  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  odpowiednio 

przepisy dotyczące wykonawcy. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2008 . (sygn. 

akt  KIO/UZP  23/07), 

„takie  uregulowanie  uwzględnia  istotę  konsorcjum,  które  przez 

przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione 

jest  przymiotu  podmiotowości  prawnej,  a  przez  to  niezdolne  do  zaciągania  zobowiązań  na 

własny  rachunek,  w  tym  do  uzyskania  gwarancji  bankowej.  Gwarancja  taka  może  być 

wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum”.  

W  konsekwencji,  w  razie 

wystąpienia  po  stronie  jednego  z  członków  konsorcjum 

okoliczności  skutkujących  zatrzymaniem  wadium,  zamawiający  ma  prawo  domagać  się 

spełnienia  zabezpieczenia  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej  wystawionej  na  zlecenie 

jednego z członków konsorcjum.  

W  sprawie  możliwości  wystawienia  wadium  na  zlecenie  jednego  z  członków 

konsorcjum  wypowiedział  się  w  wyroku  z  1  października  2007  r.  Sąd  Okręgowy  w 

Katowic

ach  (sygn.  akt  XIX  Ga  408/07)  wskazując,  że  „fakt  udzielenia  zamawiającemu 

gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem 

zabezpieczenia  zamawiającego  jedynie  do  możliwości  domagania  się  wykonania  tej 

gwarancji  w  pr

zypadku,  gdy  do  zawarcia  umowy  nie  dojdzie  z  przyczyn  obciążających 

wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.  

Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku SO w Warszawie z dnia 20 maja 2008 

r. sygn. akt: V Ca 903/08, wyroku SO 

w Słupsku z dnia z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 oraz w 

wyrokach  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  11  października  2016  roku 

sygn. akt KIO 1795/16, w wyroku z dnia 7 marca 2017 roku sygn. akt KIO 316/18 i in. 

Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 roku sygn. akt IV CSK 86/17 

stwierdził,  że  ewentualne  skutki  niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że  wykonawca 

wskazany  w  gwarancji  jako  dłużnik  (zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem 

konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a 

nie  wyłącznym  wykonawcą,  mogłyby  wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i  w 

żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………