KIO 1863/16 POSTANOWIENIE dnia 13 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1863/16

POSTANOWIENIE

z dnia 13 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 października 2016 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

5 października 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S.A. siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS HOLDING”

z siedzibą w Kijowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta w Warszawie,

przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud S.A.

z siedzibą w Warszawie, Ed Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, Strabag Sp.

z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSO Sistemi per

le Infrastructture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm

Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Ankarze,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

Odrzuca odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „ALTIS HOLDING” i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 1863/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa-Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta –

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

Budowa Szpitala Południowego.

W dniu 5 października 2016 r. Konsorcjum: IDS-BUD S.A. w Warszawie i Korporacja

„ALTIS HOLDING” wniosło odwołanie wobec zaniechania podjęcia czynności polegających

na unieważnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł

o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wyboru

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud, dokonania ponownego

badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że w dniu 3 października 2016 r. przedstawił Zamawiającemu

wyjaśnienie poparte stosownym dowodem (informacja Zarządu Głównego Państwowej

Służby Fiskalnej w Kijowie z dnia 12 września 2016 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym

sporządzonym w dniu 28 września 2016 r.), które przesądzały, że nie doszło do złożenia

informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania. Pomimo dowiedzenia

się w tym dniu o podstawie do unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, które

winno skutkować podjęciem zespołu czynności mających na celu przywrócenie

Odwołującego do postępowania, Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie wykonał

tych czynności. Zdaniem Odwołującego, złożona informacja w sposób jednoznaczny

przesądza, że przyczyną pojawienia się zaległości podatkowej Korporacji Altis-Holding był

błąd techniczny, powstały z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, a tym samym

Odwołujący nawet nie miał świadomości istnienia takiego wpisu na „zintegrowanej karcie

płatnika podatku”. Oznacza to, że nie doszło po stronie Wykonawcy do złożenia

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, które byłoby przyczyną

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest uprawniony na każdym etapie

postępowania do korygowania podjętych w postępowaniu czynności, które wskutek

ujawnienia się nowych okoliczności okazują się wadliwe. Uprawnienie to, zwłaszcza

w sytuacji konieczności zapewnienia poszanowania naczelnych zasad udzielania zamówień,

w szczególności wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nabiera charakteru obowiązku

Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu

skorzystał już raz z tego „samokontrolnego” uprawnienia w odniesieniu do Odwołującego –

po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Zamawiający samodzielnie

w oparciu o ustalone na dany moment okoliczności unieważnił swoją wcześniejszą

czynność,

wykluczając

Odwołującego

z

postępowania.

Zdaniem

Odwołującego,

Zamawiający uzyskując obecnie wiarygodne dowody wskazujące, że do złożenia

nieprawdziwych informacji nie doszło, a tym samym dokonana przez Zamawiającego

„korekta” czynności wyboru oferty Odwołującego była nieuzasadniona, powinien z własnej

inicjatywy dokonać czynności, które spowodują przywrócenie stanu poprzedniego.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nie istnieją podstawy do odrzucenia

niniejszego odwołania w oparciu o tezy zawarte w uzasadnieniu postanowienia Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO 1742/16 wydanego w dniu 29 września 2016 r.,

gdyż orzeczenie to jest nieprawomocne i jako takie nie może być uznane wiążące dla

rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący w dniu 16 września 2016 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne

zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji oraz odrzucenia jego oferty i wniósł o nakazanie Zamawiającemu

m.in. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie wykluczenia

Odwołującego z postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W sprawie przywołanego wyżej odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu

29 września 2016 r. postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2

i 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1742/16). Izba ustaliła wówczas, że we wcześniej toczącym

się postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 1566/16) ówczesny odwołujący (konsorcjum

Astaldi) zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia konsorcjum IDS-BUD, mimo że konsorcjum to przez złożenie

„w dacie 05.08.2016 r. oświadczenia o braku zaległości podatkowych dopuściło się

poświadczenia nieprawdy”, co miało naruszać przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wnosił o nakazanie unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania podstaw wykluczenia wykonawców

w odniesieniu do konsorcjum IDS-BUD, wykluczenia konsorcjum IDS-BUD z postępowania

ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców

zakwalifikowanych do II Etapu postępowania, uznania za odrzuconą oferty złożonej przez

konsorcjum IDS-BUD. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron w sprawie o sygn. akt KIO

1566/16 Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu.

Konsorcjum IDS-BUD, które w tym postępowaniu skutecznie przystąpiło po stronie

Zamawiającego, wniosło sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Wyrokiem z dnia 5 września

2016 r. Izba oddaliła odwołanie uznając, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

wnoszącemu je konsorcjum Astaldi nie przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania.

Następnie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 Izba ustaliła, że Zamawiający pismem

z 7 września 2016 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z udziału postępowaniu

Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższej czynności Konsorcjum IDS-BUD

wniosło odwołanie rozpoznawane pod sygn. akt KIO 1742/16.

W postanowieniu z 29 września 2016 r. Izba wskazała, że odwołanie wniesione przez

IDS-BUD oparte zostało o dwa zarzuty – pierwszy wobec czynności wykluczenia tego

konsorcjum z udziału w postępowaniu, drugi zaś wobec zaniechania wykluczenia

konsorcjum Erbud. Izba stwierdziła, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia

konsorcjum IDS-BUD z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia był skierowany

wobec czynności, która została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu

wniesionym w sprawie KIO 1566/16, a zarzuty w tym odwołaniu przedstawione zostały

w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że

odwołanie wykonawcy, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1566/16,

podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca ten –

zdaniem Izby – został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności,

której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego uczestnika postępowania

o udzielenie zamówienia. Izba podkreśliła, że statusu tego Konsorcjum IDS-BUD zostało

pozbawione nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby, ale w wyniku późniejszej czynności

Zamawiającego stanowiącej wykonanie zobowiązania podjętego w oświadczeniu

o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO

1566/16. I to właśnie ta czynność jest taką, wobec której odwołania, w obecnym stanie

faktycznym konsorcjum IDS-BUD już wnieść nie wolno. Izba wskazała, że konsekwencją

takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględnienia

przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO

1566/16 konsorcjum IDS-BUD zostało również pozbawione uprawnienia do wnoszenia

jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których

dotychczas uczestniczyło, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

ż

e odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący powołał się wyłącznie na

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO

1742/16. W odwołaniu, które było wówczas przedmiotem rozpoznania Odwołujący

zakwestionował czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania. Odwołujący zaprzeczył istnieniu podstawy faktycznej wykluczenia go

z postępowania i podnosił m.in., że wykazał, iż po stronie partnera Konsorcjum nie wystąpiły

zaległości z tytułu podatków i opłat.

Zauważenia wymaga, że niezależnie od literalnego sformułowania zarzutów, ich

istotą w niniejszej sprawie, tak samo jak w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16, jest

kwestionowanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie

nieprawdziwych

informacji

dotyczących

niezalegania

z uiszczaniem

należności

publicznoprawnych. W żadnej mierze nie zmienia tego fakt, że Odwołujący dokonał

sformułowania zarzutów w sposób, który miał sugerować, że odwołanie skierowane jest

przeciwko jakiemuś nowemu zachowaniu Zamawiającego. Użyte przez Odwołującego

sformułowanie, że wnosi odwołanie wobec zaniechania unieważnienia czynności

wykluczenia go z postępowania należy uznać jedynie za zabieg mający wbrew istocie

zarzutów wskazywać, że przedmiot odwołania jest inny, niż przedmiot odwołania

wniesionego w dniu 16 września 2016 r. Taki sposób skonstruowania odwołania nie daje

jednak żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący powołuje się na jakiekolwiek nowe

okoliczności, ponownie bowiem istotą zarzutów jest twierdzenie o niezasadnym wykluczeniu

Odwołującego z postępowania na konkretnej podstawie prawnej i faktycznej, które są

tożsame w przypadku obu odwołań. Uznanie, że wykonawca może odwoływać się wobec

określonej czynności zamawiającego eliminującej go z postępowania, a następnie ponownie

od zaniechania unieważnienia tejże czynności, prowadziłoby do nieracjonalnych

i niedających się logicznie i prawnie obronić wniosków, prowadzących do obejścia zasady ne

bis in idem, jak również do obejścia przepisów określających terminy wnoszenia środków

ochrony prawnej.

Zdecydowanie podkreślić należy, że nie jest nową okolicznością twierdzenie

Odwołującego, że członek Konsorcjum nie posiadał zaległości podatkowych, okoliczność ta

była bowiem podnoszona we wcześniejszym odwołaniu, natomiast przedstawienie

dokumentu mającego potwierdzać ten fakt nie stanowi nowej okoliczności, a jedynie dowód

mający potwierdzać okoliczności wcześniej podnoszone. Powołanie się na inne okoliczności,

powodujące, że nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp, należy bowiem rozumieć jako kwestionowanie innych czynności

zamawiającego lub tych samych czynności, ale z powołaniem się na inne fakty (brak

tożsamości podstawy faktycznej zarzutów). Nie sprawia natomiast, że przesłanka o której

mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, przedstawienie (czy to

Zamawiającemu, czy też Izbie) dowodu, którego Odwołujący wcześniej nie przedstawił,

a który ma potwierdzać podnoszone już wcześniej twierdzenia co do faktów.

O braku podstawy do odrzucenia przedmiotowego odwołania nie może świadczyć

fakt, że wcześniejsze orzeczenie Izby miało charakter formalny, a Izba nie rozpoznała

sprawy merytorycznie. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp mówi bowiem

o rozstrzygnięciu Izby, w odróżnieniu od przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w którym

mowa jest o wyroku Izby, tj. o rozstrzygnięciu merytorycznym. Podobnie nie uchyla

obowiązku odrzucenia odwołania podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że

orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 nie jest orzeczeniem prawomocnym.

Orzeczenie to istnieje bowiem w obrocie prawnym, a przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

nie uzależnia obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności rozstrzygnięcia Izby

(podobnie zresztą, jak w postępowaniu sądowym przepis art. 199 § 1 pkt 2 Kpc, który

nakazuje sądowi odrzucenie pozwu nie tylko w sytuacji, gdy o to samo roszczenie pomiędzy

tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, ale także gdy sprawa taka

jest w toku). Uniezależnienie obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności

wcześniejszego orzeczenia uzasadnione jest tym, aby nie dopuścić do wydania kilku

rozstrzygnięć w tych samych sprawach i – co więcej – aby nie doszło do niedopuszczalnej

sytuacji weryfikowania wcześniejszych orzeczeń przez organ tej samej instancji. Skoro skład

orzekający Izby w sprawie 1742/16 uznał Odwołującego za podmiot nieuprawniony do

wnoszenia środków ochrony prawnej, a odwołanie za dotyczące czynności wykonanej

zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, to kolejny skład orzekający Izby nie jest

uprawniony do rozpoznania sprawy, stanowiłoby to bowiem ignorowanie orzeczenia

wcześniejszego (które na dzień orzekania nie zostało zmienione przez organ drugiej

instancji), a nawet jego niedopuszczalną weryfikację, która może być dokonana wyłącznie

przez właściwy sąd okręgowy w przypadku wniesienia skargi na orzeczenie Izby.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołanie – jako skierowane de

facto przeciwko czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (o czym we

wcześniejszej części uzasadnienia) – zostało wniesione po upływie terminu na wniesienie

odwołania, w związku z czym podlega odrzuceniu również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji

o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane

w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny

sposób. W niniejszej sprawie informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

została mu przekazana 7 września 2016 r., zatem w tym dniu zaczął biec termin na

wniesienie odwołania wobec tej czynności. Natomiast przedstawienie zarzutów w sposób

wskazujący na ich skierowanie przeciwko zaniechaniu unieważnienia czynności wykluczenia,

należy uznać za próbę niedopuszczalnego przywrócenia sobie terminu na kwestionowanie

czynności Zamawiającego. Gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest odwoływanie się od

zaniechania unieważnienia wcześniejszej czynności w terminie liczonym od zgłoszenia

zamawiającemu takiego żądania, prowadziłoby to do wypaczenia przepisów ustawy

o terminach na wniesienie odwołania i skutkowałoby nieracjonalnym i pozbawionym

jakichkolwiek podstaw wnioskiem o dopuszczalności wnoszenia odwołań w niczym

nieograniczonym terminie po dokonaniu czynności przez zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.

pierwsze ustawy Pzp.

Przewodniczący: ……………….