KIO 1932/16 WYROK dnia 27 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1932/16 
 

WYROK 

z dnia 27 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  w dniu 13  października 2016 r. przez Odwołującego –

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

M.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Włocławku  przy  ul.  Płockiej  164  (87-800  Włocławek)  - 

Lider, 

M.  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Chodeczu  przy  ul.  Kaliskiej  11  (87-860  Chodecz), 

Husar  Budownictwo  Inżynieryjne  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Włocławku  przy  ul. 

Płockiej 15 (87-800 Włocławek) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  - 

Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  Spółka  Akcyjna,  Plac  Starynkiewicza  5, 

02-015 Warszawa 

przy udziale 

wykonawcy 

IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowska 87 (00-

844  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Porr  Polska  Construction  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Poleczki  35  (02-822  Warszawa)  –  Lider,  Porr 

Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska 50A 

(02-672 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie.  

2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie:  M. Sp. z o.o. z siedzibą  we Włocławku, M. S.A.

 z siedzibą w Chodeczu, 

Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku i  

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, M. S.A.

z siedzibą w Chodeczu, Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 Zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  M.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  Włocławku,  M.  S.A.

  z  siedzibą  w  Chodeczu,  Husar  Budownictwo 

Inżynieryjne  S.A.  z  siedzibą  we  Włocławku  na  rzecz  Zamawiającego  -  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  kwotę 

3.600  zł.  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 1932/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiających:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na 

zadanie  IV.1  Budowa  zbiornika  retencyjnego  na  terenie  O.Ś.  „Czajka”  (nr  sprawy 

00733/WS/PW/PRO-JRP-TI/B/2016),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich  w  dniu  20.04.2016  r.,  2016/S  077-137878,  wobec  czynności  oceny  ofert 

zakończonej  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  IDS-BUD  S.A.,  wykonawca  –  konsorcjum  w 

składzie: M. Sp. z o.o. (Lider), M. S.A., Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. wniosło w dniu 

13  października  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO 

O  wynikach  oceny  ofert,  w  tym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  Zamawiający  poinformował  wykonawców  pismem  z  dnia  30.09.2016  r. 

przesłanym w dniu 03.10.2016 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem: 

  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

IDS-BUD; 

  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

IDS-BUD,  Konsorcjum  Porr,  Inżynieria  Rzeszów  S.A.,  w  sytuacji  gdy  oferty  tych 

podmiotów  są  ofertami  z  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

ponadto  złożone  wyjaśnienia  nie  stanowią  dostarczającego  dowodu  na  realność  i 

rynkowość cen wskazanych w ofertach; 

  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  że  złożył 

ofertę  zawierającą  prawidłowo  obliczoną  cenę,  co  potwierdzają  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami w formie kalkulacji przedstawionej w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco 

niską cenę złożone w dniu 24 czerwca 2016 r. oraz w dniu 4 sierpnia 2016 r.; 

  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  a  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzpz  oraz  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  poprzez  niezachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegającej  na  bezpodstawnym  nie 

ujawnieniu  oświadczeń  wykonawców  wykazujących  konieczność  utajnienia  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  na  bezpodstawnym  nie  ujawnieniu  (utajnieniu)  ofert 

wykonawców. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  nakazania  dokonania 

ponownej jej oceny; 

  dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert: IDS-BUD, Konsorcjum Porr, Inżynieria 

Rzeszów S.A., jako zawierających rażąco niskie ceny, 

  dokonanie wyboru oferty Odwołującego.  

O  naruszeniu  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  świadczy  to,  że  gdyby  nie 

działania Zamawiającego jego oferta, ważna, niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana 

jako najkorzystniejsza, a tym samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia. 

I.  Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  kwestionuje  decyzję  o  odrzuceniu  jego  oferty  uzasadnioną  podstawą  prawną  z 

art.  90  ust.  3  Ustawy,  wynikającą  z  przyjęcia,  iż  Odwołujący  nie  złożył  dodatkowych 

wyjaśnień  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Odwołujący  składał  wyjaśnienia 

w  sposób  ustalony  przez  Zamawiającego,  przesyłając  drugie  wyjaśnienia  na  adres  poczty 

elektronicznej  w  dniu  4.8.2016  r.  o  godzinie  9:00,  a  więc  w  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  nie  zachodziła  przesłanka  na  jaką  powołał  się 

Zamawiający, czyli brak złożenia wyjaśnień. Z informacji o odrzuceniu na tej podstawie oferty 

Odwołującego  nie  wynika,  aby  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  były  niewystarczające  dla 

stwierdzenia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  ocenił  wyjaśnień 

uznając, że nie zostały złożone. Z ostrożności, gdyby na rozprawie Zamawiający oświadczył, 

iż  ocenił  wyjaśnienia  jako  niewystarczające,  Odwołujący  wskazał,  iż  utrwalonym  w 

orzecznictwie jest pogląd, że brak uzasadnienia faktycznego stanowi istotną wadę dokonanej 

czynności  odrzucenia  oferty  i  stanowi  samoistną  przesłankę  do  uwzględnienia  odwołania. 

Przepis  art.  92  ust.  1  pkt  2  Ustawy  stanowi  realizację  zasad  postępowania  takich  jak: 

jawność, równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i nakłada na 

Zamawiającego  obowiązek  podania  wykonawcom  pełnych  podstaw  faktycznych  odrzucenia 

jednocześnie  z  przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie 

wykonawcy  kształtuje  prawo  do  uzyskania  wyczerpującej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat 

przyczyn  odrzucenia.  Ponieważ  jedyną  przyczyną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest 

błędne  przeświadczenie  Zamawiającego  o  braku  złożenia  wyjaśnień  w  terminie  wnosi  o 

uwzględnienie odwołania. 

Odwołujący  przypuszcza,  iż  zegar  Zamawiającego  w  momencie  gdy  plik  został  odczytany 

wskazał godz. 9:01. W takiej sytuacji nie było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia nie zostały 

złożone,  a  różnica  1  minuty  może  wynikać  z  błędu  w  ustawieniu  zegara,  a  po  drugie 

wyjaśnienia zostały złożone. Ani przepis art. 90 ust. 1, stanowiący podstawę wezwania, ani 

art. 90 ust. 3 Ustawy nie odnoszą się do pojęcia terminu, a tym samym złożenie  wyjaśnień 

uniemożliwia odrzucenie oferty. Dodatkowo wezwanie z 28.7.2016 r. miało bardziej charakter 

wyjaśnienia  treści  oferty,  a  nie  rażąco  niskiej ceny,  zatem  brak  wyjaśnień  w  zakresie  treści 

oferty  nie  może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty  automatycznie,  bez  oceny  oferty  i 

stwierdzenia na ile wyjaśnienia są istotne z punktu widzenia jej treści.  

II.  Wadliwe  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców IDS-BUD, Konsorcjum Porr i Inżynieria Rzeszów S.A. w związku z 

zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. 

W  ocenie  Odwołującego  już  samo  zaniechanie  udostępnienia  uzasadnienia  dla  utajnienia 

informacji  przekazanych  Zamawiającemu  stanowi  o  naruszeniu  przepisów  Ustawy  i 

uniemożliwia  również  wykonawcom  kontrolę  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia. 

Niewystarczające  uzasadnienie  winno  skutkować  odtajnieniem  złożonych  wyjaśnień  i  ich 

udostępnieniem,  unieważnieniem  czynności  oceny  ofert  i  nakazaniem  ponownej  ich  oceny. 

W  przypadku  braku  podstaw  do  utajnienia  KIO  powinna  uznać  rozpatrywanie  zarzutu 

dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  za  przedwczesne,  pozostawiając  tę  kwestię  do 

rozstrzygnięcia  po  ponownej  ocenie  ofert.  Tylko  wtedy  zapewnione  zostanie  rzeczywiste 

prawo  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i  nie  będzie  premiowane  nieuczciwe 

zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  z  ostrożności  podnosi,  że  oferty  IDS-

BUD,  Konsorcjum  Porr  i  Inżynieria  zawierają  rażąco  niskie  ceny  w  świetle  realności  cen 

rynkowych, jak również już samych cen ujętych w kosztorysie inwestorskim. Ceny kształtują 

się  na  poziomie  111.930.000,00  zł  (IDS-BUD),  119.147.577,27  zł.  (Konsorcjum  Porr), 

122.746.620,00  (Inżynieria  Rzeszów  S.A.)  i  nie  gwarantują  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Wezwanie skierowane 

przez Zamawiającego do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy rodziło domniemanie, 

ż

e  zaproponowana  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  a  na  wykonawcy  spoczywa 

dowód przeciwny. Wykonawca musi zatem złożyć wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, 

ż

e  możliwe  i  realne  jest  rzetelne  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę  oraz 

załączyć  potwierdzające  to  dowody.  Po  stronie  Zamawiającego  spoczywa  natomiast 

ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę rzeczywiście istnieją, mogą 

być  osiągnięte  w  ramach  realiów  rynkowych  i  na  podstawie  jakich  założeń,  w  tym 

obiektywnych  dowód,  wykonawca  zakłada  realność  wystąpienia  tych  szczególnych 

czynników i sprzyjających okoliczności.  

Odwołujący  odniósł  ceny  do  własnej  oferty,  wskazując  na  różnice,  które  uzasadniać  mają 

tezę,  iż  wykonanie  zamówienia  po  takich  cenach  byłoby  możliwe  wyłącznie  przy  założeniu 

wielu  istotnych  odstępstw  względem  PFU,  polegających  na  zmianie  wielkości  i  ilości 

zbiorników, zmian średnic, długości czy rodzaju materiałów dla rurociągów, zmiany urządzeń 

technologicznych  i  armatury.  Następnie  Odwołujący  omówił  strukturę  ceny  własnej  oferty  i 

założeń  jakie  były  podstawą  kalkulacji  kosztów  dla  robót  technologicznych  (mikrotuneling)  i 

branży  konstrukcyjnej  i  architektonicznej  (konstrukcja  zbiorników  retencyjnych,  komór 

technologicznych). 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy:  IDS-

BUD  S.A.  oraz  konsorcjum  w  składzie:  Porr  Polska  Construction  S.A.  (Lider),  Porr  Polska 

Infrastructure S.A., dopuszczenie do udziału w charakterze uczestników postępowania. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.U.2016.1020),  zwanej  dalej  „Ustawą”.  Zgodnie  z  art.  16  ust.  1  ustawy 

nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i 

niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Odwołaniem  objęte  zostały 

czynności związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym czynność odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  Wzruszenie  wyniku  postępowania  ustalonego  na  niekorzyść 

Odwołującego  prowadziłoby  do  przywrócenia  oferty  Odwołującego  do  oceny  i  odrzucenia 

trzech innych ofert obecnie sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert. 

Powyższe  uzasadnia  zatem  stwierdzenie,  iż  czynności  Zamawiającego  naruszały  interes 

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia przez niezasadne odrzucenie jego oferty, która przy 

prawidłowej  ocenie  innych  ofert  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  Odwołujący 

odniósłby korzyść wynikającą z realizacji zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, 

ż

e spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, ofert i wyjaśnień dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  Izba  dokonała 

ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie 

podniesionych zarzutów. 

1.  Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

pomimo,  że  złożył  ofertę  zawierającą  prawidłowo  obliczoną  cenę,  co  potwierdzają 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  w  formie  kalkulacji  przedstawionej  w  celu  ustalenia,  czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  złożone  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  oraz  w  dniu  4 

sierpnia 2016 r. - Izba uwzględniła.

W  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  30.09.2016  r.  Zamawiający  wskazał  w 

podstawie  prawnej  odrzucenia  oferty  Odwołującego  przepis  art.  90  ust  3  Pzp.  W 

uzasadnieniu  faktycznym  uznał,  iż  Wykonawca  nie  złożył  stosowanych  dodatkowych 

wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 4 sierpnia 2016 r. do 

godz.  9:00.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  iż  wyjaśnienia  złożone  na  pierwotne 

wezwanie  z  dnia  15.06.2016  r.  w  jego  ocenie  były  niekompletne  i  niewystarczające  do 

uznania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający 

uznał,  że  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  mających  na  celu  ustalenie,  czy  złożona  przez 

niego oferta zawiera rażąco niską cenę.  

Odwołujący do odwołania załączył  wydruk ze skrzynki malowej potwierdzający przekazanie 

do Zamawiającego o godz. 9:00 wiadomości wraz z załącznikami, stanowiącą odpowiedź na 

wezwanie  z  dnia  28.07.2016  r.  z  g.  15:08:45.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego 

zwrotną  informację  przekazaną  na  skrzynkę  elektroniczną  Odwołującego  o  godz.  9.05,  w 

której Zamawiający potwierdzał otrzymanie wcześniejszej wiadomości wraz z załącznikami o 

godz.  9.01.  Na  rozprawie  przeprowadzono  dowód  z  okazania  wiadomości  otrzymanej  na 

skrzynkę  pocztową  Odwołującego  w  dniu  04.08.2016  r.  o  godzinie  9:05,  zawierającej 

potwierdzenie odbioru wcześniejszej korespondencji z godz. 9.01.  

Zamawiający na rozprawie przedstawił korespondencję mailową z biurem informatycznym, w 

której  wskazuje  się,  że  o  godz.  9:00:49  została  nadana  wiadomość  od  Odwołującego 

przekazana  z  systemu  z.m.eu  do  systemu  MPWiK  o  godz.  9:01:04.  O  godz.  9:01:33 

wiadomość  została  przetworzona  przez  filtry  antywirusowe  i  przekazana  do  dostarczenia. 

Czas  w  systemie  pocztowym  Zamawiającego  synchronizowany  jest  automatycznie 

protokołem NTP z serwerami: tempus1.gum.gov.pl i tempus2.gum.gov.pl (korespondencja z 

14.10.2016 r.). Zamawiający podejmował czynności związane z ustaleniem, czy wiadomość 

została  przekazana  w  terminie  również  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty. 

Ponieważ wyjaśnienia wpłynęły po terminie oznaczonym datą i godziną Zamawiający ich nie 

oceniał.  

Zamawiający  na  rozprawie  okazał  wydruk  z  własnej  skrzynki  elektronicznej  wiadomości  z 

04.08.20116  r.  przekazanej  w  odpowiedzi  na  wiadomości  z  godz.  9.01  wysłanej  do 

Odwołującego o godz. 9.06. 

Przedmiotem  wyjaśnień,  które  Odwołujący  miał  złożyć  do  godziny  9:00  dnia  04.08.2016  r., 

były  elementy  kalkulacyjne  wskazane  w  tabeli  finansowej  złożonej  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  15.06.2016  r.,  dotyczące  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  W  wezwaniu  z  dnia  28.07.2016  r.  Zamawiający  dopytywał  m.in. 

Odwołującego o dalsze informacje związane z kalkulacją kosztów wybranych pozycji z tabeli, 

uznał  bowiem,  iż  miała  ona  nieścisłości  lub  była  niepełna,  a  tym  samym  nie  pozwalała  na 

ustalenie  czy  cena  nie  jest  rażąco  niska,  jak  również  nie  przedstawiono  wszystkich 

niezbędnych  dowodów.  Podobną  procedurę  Zamawiający  przeprowadził  w  odniesieniu  do 

trzech  pierwszych  ofert,  wzywając  dwukrotnie  tych  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Wykonawcy  przesłali 

Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 04.08.2016 r. do godziny 9:00. 

Odrzucając  ofertę Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust  3  Pzp  Zamawiający  uznał,  iż  nie 

mógł  pominąć  tego,  że  zostały  one  złożone  po  terminie  wyznaczonym  identycznie  dla 

wszystkich  wzywanych  na  podstawie  art.  90  Ustawy  wykonawców,  tak  aby  nie  uchybić 

zasadzie  równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący  nie  zwrócił  się  o  wydłużenie 

terminu wyznaczonego do godz. 9.00 dnia 04.08.2016 r., co umożliwiałoby Zamawiającemu 

rozpatrzenie  wniosku,  analogicznie  jak  miało  to  miejsce  przy  wniosku  innego  wykonawcy 

przy pierwszym wezwaniu i dokonać zmiany terminu dla wszystkich wykonawców.  

Uwzględniając przywołane powyżej ustalenia faktyczne rozstrzygnięcia przez Izbę wymagało 

po  pierwsze  ustalenie,  czy  wyjaśnienia  Odwołującego  z  04.08.2016  r.  zostały  złożone 

Zamawiającemu  w  terminie  oznaczonym  datą  i  godziną  9:00  oraz,  w  przypadku  udzielenia 

odpowiedzi  negatywnej,  czy  uchybienie  terminowi  mogło  uzasadniać  odrzucenie  oferty  na 

podstawie art 90 ust. 3 Ustawy. 

Odnosząc  się  do  pierwszej  kwestii  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  Odwołujący  wysłał 

Zamawiającemu  już  po  godzinie  9:00,  na  co  wskazywały  przedłożone  dowody  – 

korespondencja  mailowa  z  04.08.2016  r.  Izba  przyjęła,  iż  faktycznie  wiadomość  została 

wysłana  przez  Odwołującego  o godzinie  9:00:49,  czyli  po  wyznaczonej  godzinie. Wskazuje 

na  to  dowód  Zamawiającego  identyfikujący  czas  z  dokładnością  do  dziesiątych  sekundy,  a 

przy braku takiej dokładności w dowodzie Odwołującego, w którym godzinę oznaczono jako 

9:00,  Izba  nie  miała  podstaw  do  kwestionowania,  iż  faktyczny  czas  wysłania  wiadomości 

nastąpił  po  godzinie  9:00:00.  Również  doświadczenie  życiowe  pozwala  przyjąć,  iż 

wiadomość nawet gdyby została wysłana o 9:00:00 to Zamawiający otrzymałby ją póżniej z 

uwagi  na  czas  konieczny  do  przyjęcia  wiadomości  przez  serwer,  w  szczególności,  gdy 

zawiera  ona  obszerne  załączniki.  Powyższe  oznaczało  zatem,  iż  Odwołujący  uchybił 

terminowi,  w  którym  należało  złożyć  wyjaśnienia,  co  w  ocenie  Izby  jednak  nie  mogło 

prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art 90 ust. 3 Ustawy. 

Zgodnie  z  przywłaną  przez  Zamawiającego  normą  prawną,  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Analiza  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  wskazuje  na  podstawę  związaną  z  ustaleniem,  iż  wykonawca  nie  złożył 

wyjaśnień,  co  w  ocenie  Izby  nie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym.  Odwołujący  bowiem 

składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dwukrotnie, pierwszy raz w piśmie z dnia 

24.06.2016  r.  i  drugi  raz  w  dniu  04.08.2016  r.  Zamawiający,  jeżeli  uważał,  iż  pierwsze  z 

wyjaśnień nie wystarczały do uznania, iż cena nie jest rażąco niska, powinien to wskazać w 

uzasadnieniu  decyzji  o  odruceniu  oferty,  a  nie  powoływać  się  na  brak  wyjaśnień,  które 

faktycznie  zostały  przez  wykonawcę  złożone.  Wprawdzie  w  uzasadnieniu  Zamawiający 

uznał,  iż  pierwsze  wyjaśnienia  nie  byy  wystarczajace  do  uznania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  to  przty  braku  rozwiniecia  tej  oceny,  faktycznie  nie  było  możliwe 

poznanie  motywów  jakimi  kierował  się  przyjmując  negatywny  dla  wykonawcy  wynik 

postepowania  wyjaśnieajacego.  W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  iż  faktycznego  uzasadnienia 

braku możliwości uznania pierwszysch wyjaśnień infromacja przekazana do wykonawcy nie 

zawiera, co pozbawiało racji dla stwierdzenia braku złożenia wyjaśnień w terminie. Również 

ocena,  czy  drugie  wyjaśnienia  mogły  być  pominięte  tylko  dlatego,  iż  wpłynęły  do 

Zamawiajacego  z  minutowym  opóźnieniem,  bez  oceny  ich  treści  nie  jest  jednoznacznie 

przesądzona.  Należy  bowiem  zauważyć,  iż  wyjaśnienia  te  miały  odnosić  się  do  kwestii 

poruszonych  w  pierwszysch  wyjaśnieniach  Odwołującego,  a  zatem  zawierać  miały 

dodatkową argumentację i dowody, które umożliwiałyby ocenę, czy oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Należy  zwrócić  zatem  uwagę  na  ten  cel,  jako  wytyczną  dla  czynności 

Zamawiającego. Jeżeli opóźnienie w przekazaniu wyjaśnień nie miało wpływu na ich treść, a 

także  możliwość  ich  oceny,  to  w  ocenie  Izby  Zamawiający  powinien  był  odnieść  sie  do 

okoliczności, które zostały powołane i złożonych dowodów. Ponieważ czynność oceny ofert 

zakończyła  się  dopiero  30  września  2016  r.,  trudno  jest  dopatrzyć  się  przyczyny,  dla  której 

Zamawiający  mógłby  pomnąć  wyjaśnienia  Odwołującego,  które  formalnie  uchybiały 

terminowi.  W  ocenie  Izby,  w  tych  konkretnych  okolicznościach  faktycznych  decyzja  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  tylko  nie  miała  oparcia  w  stanie  faktycznym,  gdyż 

pierwsze  wyjaśnienia  wykonawca  złożył  w  terminie,  ale  także  była  nadmiernie 

formalistyczna,  co  nie  zawsze  będzie  uzasadnione  celem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  którym  należy  wybrać  ofertę  najkorzystniejszą.  Należy  również 

zauważyć, iż postępowanie wyjaśniajace ma charkater wpadkowy i w ocenie Izby nie może 

automatycznie  dyskwalifikować  prawidłowej  oferty,  która  mogłaby  być  uznana  za 

najkorzystniejszą. Takim automatyzmem cechowała się natomiast czynnosć Zamawiającego, 

który  nawet  nie  pokusił  się  o  ocenę  pierwszych  wyjaśnień  złożonych  skutecznie  w 

postępowaniu, odnosząc negatywny skutek braku wyjaśnień w terminie również na pierwsze 

wyjaśnienia. 

Pomimo  zasadności  zarzutu  Izba  oddaliła  odwołanie  mając  na  uwadze,  że  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  czwartej  pozycji,  a  zarzuty  dotyczące  trzech 

pierwszych  ofert  Izba  uznała  za  bezpodstawne.  Stąd  naruszenie  wskazane  w  zarzucie 

pierwszym  nie  mogło  mieć  istogtnego  wpływu  na  wynik  postępowania,  co  prowadziło  na 

podstawie art 192 ust. 2 Ustaw do oddalenia odwołania. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.

89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert:  IDS-BUD,  Konsorcjum  Porr,  Inżynieria  Rzeszów  S.A., 

w sytuacji gdy oferty tych podmiotów są ofertami z rażąco niską ceną w stosunku do 

przedmiotu 

zamówienia, 

a 

ponadto 

złożone 

wyjaśnienia 

nie 

stanowią 

dostarczającego dowodu na realność i rynkowość cen wskazanych w ofertach – Izba 

oddaliła.  

W  zakresie  zarzutów  związanych  z  rażąco  niską  ceną  w  ofertach  wybranej  oraz  ofercie 

Konsorcjum  PORR  i  ofercie  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  Odwołujący  opierał  swoje  wywody  na 

analogicznej argumentacji formułowanej w oparciu o udostępnioną mu w części jawnej treści 

wyjaśnień  IDS  BUD  z  24.06.2016  r.  Na  rozprawie  Zamawiający  przedłożył  wyjaśnienia 

wykonawców  składane  dwukrotnie  w  toku  badania  ofert  na  wezwanie  Zamawiającego, 

kierowane w trybie art. 90 Ustawy. 

Na  podstawie  protokołu  postępowania  Izba  ustalił,  iż  wszystkie  złożone  w  postępowaniu 

oferty  były  tańsze  od  wartości  szacowanej  przez  Zamawiającego  i  wynoszącej  dla  obecnej 

części objętej postępowaniem: 205.000.000,00 zł. netto. W kolejności oferty te prezentowały 

poziom cen brutto od: 111.930.000,00 zł. (IDS-BUD), 119.147.577,27 zł. (Konsorcjum Porr), 

122.746.620,00  zł.  (Inżynieria  Rzeszów  S.A),  137.333.333,33  zł.  (Odwołujący).  Najdroższa 

złożona oferta opiewała na kwotę brutto 165.552.527,74 zł. (Polaqua Sp. z o.o.). Najtańszą 

ofertą  spośród  jedenastu  złożonych  w  tym  postępowaniu  była  oferta  konsorcjum  Mostostal 

Warszawa  S.A.,  Acciona  Infraestructuras  S.A  na  kwotę  brutto  96.813.977,88  zł  (oferta 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy). 

Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem 

dowodów  potwierdzających,  że  zaoferowane  ceny  nie  są  rażąco  niskie  i  w  odpowiedzi 

otrzymał wyjaśnienia  

Przedmiotowe  zamówienie  realizowane  ma  być  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  na  co 

wskazują  postanowienia  m.in.  wzoru  umowy  odnoszące  się  do  warunków  kontraktowych 

FIDIC  (żółty).  W  PFU  w  pkt  1  Zamawiający  podał,  iż  posiada  projekt  budowlany  i 

jednocześnie wskazał, że ma on być traktowany jako szczegółowa koncepcja z możliwością 

jej  zmiany  poprzez  przyjęcie  odmiennego  sposobu  wykonania  z  uwzględnieniem  zasad  z 

PFU. Wykonawca zatem może ale nie musi skorzystać z decyzji o pozwoleniu na budowę w 

trakcie której uzyskiwania jest Zamawiający. Może również przygotować własną koncepcję i 

na  tej  podstawie  wystąpić  o  pozwolenie  na  budowę  (pkt  3.4  PFU). W pkt  1.3  wskazane  są 

dokumenty  jakie  ma  przygotować  wykonawca  w  całości  dot.  prac  projektowych.  To,  że  w 

wezwaniach  zamawiający  pytał  się  o  przyjętą  koncepcję  było  uzasadnione  potrzebą 

ustalenia,  czy  wykonawcy  zamierzają  wykorzystać  koncepcję  Zamawiającego,  czy  też 

opierają się na własnych założeniach, co było konieczne do oceny cen. 

Odwołujący odniósł się do wybranych kwestii związanych m.in. z wykonaniem mikrotunelingu 

pod istniejącą infrastrukturą, wskazując w odniesieniu do kręgu podmiotów, których dotyczą 

zarzuty,  iż  żaden  z  nich  nie  posiada  potrzebnych  do  wykonania  prac  specjalistycznym 

maszyn, które natomiast są w dyspozycji Odwołującego. Powyższe miało przesądzać o tym, 

ż

e jego oferta musiała być konkurencyjna, a pozostali 3 wykonawcy musieli w swojej ofercie 

uwzględnić  wyższe  koszty  zlecenia  wykonania  tych  prac  lub  wynajęcia  maszyn.  W  swoich 

wyjaśnieniach koszty związane z tymi robotami wykazał w poz. 5.5 tabeli wraz z dowodami 

tj.  ofert  2  producentów  rur  HOBAS  (oferta  1122029633)  i  AMIANTIT  (z  30.05.2016  r.). 

Równie  istotnym elementem na jaki zwracał uwagę stanowił koszt rur, które znajdują się  w 

ofercie 2 podmiotów (HOBAS i AMIANTIT). Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień ofertę 

jednego z nich i zakładał, że w innych ofertach ceny, jakie uzyskali wykonawcy mogły być na 

porównywalnym  poziomie  bądź  wyższym.  Równie  istotnym  było  uwzględnienie  w  ofertach 

betonu  i  technologii  jego  wykonania,  która  gwarantować  ma,  iż  wielkość  zarysowań  na 

zbiorniku  nie  będzie  większa  niż  0,1  mm.  Odwołujący  ujawnił  na  rozprawie,  że  w  kalkulacji 

ceny  przyjął  niski  poziom  zysku  tj.  2%,  stąd  zapytanie  na  czym  inni  wykonawcy  zamierzali 

osiągnąć zysk przy różnicy w cenie na poziomie około 18,5%.  

W wyjaśnieniach wszyscy wykonawcy odnosili się do mikrotunelingu objętego pkt 5.5 tabeli 

prezentując koszty i dowody wykazujące zasadność kalkulacji (oferty). 

Odnośnie  rur  kwestii  tej  dot.  wyjaśnienia  IDS-BUD  str.  54  i  następne  (z  24.06.2016  r.).  w 

ofercie Inżynierii Rzeszów S.A. wyjaśnienia str. 432 zał. nr 5 z 04.08.2016 r. (godz. 7.45), a 

w ofercie Konsorcjum Porr wyjaśnienia z 04.08.2016 r. (godz. 8.44).  

W kwestii zbiornika wykonawcy omawiali koszty w pozycji tabeli 4.1;4.1.2;4.1.3;4.1.4; 4.1.5, 

które Zamawiający oceniał pod kątem zgodności z PFU uwzględniając załączone dowody.  

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze charakter zamówienia określony 

kaluzulą  “zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  także  wyjaśnienia  składane  Zamawiającemu  w  zakresie 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zasadniczo podstawę rozstrzygnięcia 

stanowiły ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż Odwołujący 

nie  przedłożył  żadnych  innych  dowodów,  które  potwierdzać  miałyby  zarzur  zaniechania 

odrzucenia ofert na podtawie art 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Wprawdzie po stronie wykonawców 

wezwanych do złożenia wyjaśnień na podstawie art 90 Ustawy spoczywa ciężar wykazania, 

ż

e  cena  nie  jest  rażąco  niska,  to  nie  zwalnia  to  jednocześnie  Odwołującego  z  wykazania 

zasadności  stawianych  zarzutów.  Niezależenie  od  treści  wyjaśnień,  która  nie  była  znana 

Odwołującemu,  pozostałe  okoliczności  związane  z  zakresem  koniecznych  prac,  możliwych 

odstępstw  od  PFU  Odwołujący  nie  uwzględnił  w  swojej  wypowiedzi,  co  czyniło  jego 

argumentację  niepełną.  Jednocześnie  nie  mogła  uzasadniać  zarzutów,  argumentacja,  w 

której  Odwołujący  zasadniczo  odnosił  się  do  własnej  oferty  porównując  z  nią  oferty  innych 

wykonawców.  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  przedmiotu  zamówienia  Izba  uznała,  iż 

dopuszczalnym było zaoferowanie wykonania robót w sposób odbiegający od dokumnetacji 

projektowej  Zamawiającego,  co  przyznał  sam  Odwołujący  w  stwierdzeniu,  że  istniała 

możliwość  zaprojektowania  od  nowa  inwestycji,  co  jednak  musiało  być  wykazane  w 

wyjaśnieniach, aby móc ocenić czy oferta jest zgodna z PFU, a cena nie jest rażąco niska. 

Powyższe  prowadziło  do  stwierdzenia,  iż  nie  było  celowym  porównywanie  ofert  w  których 

odmiennie  zakładano  wykonanie  części  prac,  co  było  przedmiotem  wyjaśnień  do  złożenia 

których wykonawcy byli wzywani. Zamawiający oczekiwał wskazania koncepcji według której 

wykonawca planuje wykonać roboty, aby móc ocenić czy są one zgodne z PFU. Wyjaśnienia 

wykonawców miały zatem zindywidualizowany charakter, a ich ocena wymagała szczególnej 

wnikliwości  po  stronie  Zamawiającego.  Izba  nie  wykraczała  w  ustaleniach  poza  elementy 

wskazane  przez  Odwołującego,  jako  wymagające  omówienia  w  treści  wyjaśnień  przez 

Wykonawców.  Izba  stwierdziła,  iż  wyjaśnienia  obejmowały  kwestie  poruszone  przez 

Odwołującego  i  dotyczące  wykonania  mikrotunelingu  oraz  materiałów  (stali,  betonu). 

Wykonawcy  składali  również  dowody  w  postaci  ofert  wykonania  prac  i  zakupu  materiałów.

Również  z  porównania  cen  złożonych  w  postępowaniu  można  wywieść,  iż  ceny  są  na 

zbliżonym  poziomie,  a  zatem  uwzględniają  poziom  rynkowy.  Izba  nie  oceniała  wyjaśnień  w 

odniesieniu do wyceny własnej Odwołującego, przyjmując, iż nie może być ona wytyczną dla 

ustalenia, czy wykonawcy wykazali, iż ceny nie są rażąco niskie. 

3.  Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z a art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzpz oraz art. 11 ust. 4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  poprzez  niezachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  zasady 

jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegającej  na 

bezpodstawnym  nie  ujawnieniu  oświadczeń  wykonawców  wykazujących  konieczność 

utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  na  bezpodstawnym  nie 

ujawnieniu (utajnieniu) ofert wykonawców – Izba oddaliła. 

Odwołujący  upatrywał  podstawy  zarzutu  w  założeniu,  iż  wykonawcy  nie  zawarli 

dostatecznego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  To  założenie  opierał  na  treści  uzasadnienia  udostępnionego  przez 

Zamawiającego,  jakie  złożył  wykonawca  IDS-BUD.  Po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający 

na  wniosek  Odwołującego  z  dnia  18.10.2016  r.  udostępnił  mu  uzasadnienia  pozostałych 

wykonawców  dla  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  pierwszych 

wyjaśnieniach.  

Odwołujący uznał, iż bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż sam utajnił własne wyjaśnienia 

dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  a  o  rozstrzygnięciu  w 

przedmiocie  podniesionego  zarzutu  decydować  ma  ustalenie,  czy  pozostali  wykonawcy 

wykazali  w  sposób  dostateczny  zasadność  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji 

przekazanych w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 90 Ustawy.

Izba  oddalając  odwołanie  w  tym  zakresie  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  chociaż  mógł 

zapoznać  się  z  uzasadnieniem  utajnienia  wyjaśnień  trzech  wykonawców,  iż  nie  były  one 

kompletne.  Równiez  na  rozprawie  Odwołujący  nie  odniósł  się  w  żadnej  z  wypowiedzi  do 

uzasadnienia, z którym mógł zapoznać się już 21 października 2016r. Powyższe zasadniczo 

wskazywało,  iż  zarzut  postawiony  został  na  wyrost  i  nie  miał  podstaw  faktycznych.  Zarzut 

zaniechania  odtajnienia  nie  zasługiwał  na  uwzględneinie,  również  z  tej  przyczyny,  że  sam 

Odwołujący  uznawał  wyjaśnienia  składane  przez  niego  w  tożsamym  zakresie  za  tajmnicę 

przedsiębiorstwa,  a  zakres  wyjaśnień  każdego  z  wykonawców  dotyczył  elementów 

kalkulacyjnych  i  uwarunkowań  koncepcyjnych,  jakie  wykonawcy  zakładali  na  potrzeby 

wykonania prac. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  iż  zarzut  Odwołującego  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego 

stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….