KIO 1934/16 Sygn. akt: KIO 1993/16 WYROK dnia 2 listopada 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1934/16

Sygn. akt: KIO 1993/16

WYROK

z dnia 2 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

28 października 2016 r. w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu

14 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,

ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1934/16)

B. w dniu

19 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,

ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1993/16)

w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4

w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16, nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania

6, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty dla zadania 6

Odwołującego: Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska

i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla zadania 6,

z uwzględnieniem oferty Odwołującego dla zadania 6;

1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1993/16 dotyczące zadania 5.

2. kosztami postępowania obciąża

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4

w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin i Bialmed Sp. z o.o.,

ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Bialmed Sp.

z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,

ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin na rzecz Bialmed Sp. z o.o.,

ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Lublinie.

Przewodniczący:

…………………………………

Sygn. akt: KIO 1934/16

Sygn. akt: KIO 1993/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „dostawę preparatów do

dezynfekcji, antyseptyki oraz wyposażenia, o wartości szacunkowej powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”, znak sprawy EDZ.242-

66/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 102 -182367 z 28.05.2016 r., przez

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954

Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 05.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 6 –

oferty Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska zwanej dalej: „Bialmed

Sp. z o.o.” albo „Odwołującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 oraz w sprawie o sygn.

akt: KIO 1993/16” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej

dalej: „Pzp” oraz wyborze oferty H.K. Sp. z o.o., ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040

Kobierzyce zwany dalej: „H.K. Sp. z o.o.”. Wykonawca zgodnie z zapisem art. 82 ust. 1 Pzp

może złożyć jedną ofertę. W zakresie zadania nr 6 złożono ofertę wariantową

niedopuszczalną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. W

pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji” a 10 l wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę o

numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecotab. W toku składanych wyjaśnień treści oferty

zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego producenta

czyli firmy BBRAUN i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca istotnie

zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli. zmieniając pierwotnie zaoferowany przedmiot

zamówienia no inny. Jest to niedopuszczalne zarówno w zapisach SIWZ, jak i Pzp.

Wykonawca nie może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania

ofert. Niezależnie od powyższego - jednym z wymogów SIWZ było obligatoryjne złożenie

opisu przedmiotu oferty w formie katalogów, ulotek itp. Zamawiający zwrócił się do

Wykonawcy o uzupełnienie brakującej ulotki dla pokrywy wanienki a 10 l,

a Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu (uzasadniając te działanie, jednak po otwarciu

ofert nie można odstąpić od wymogów wskazanych w SIWZ). W związku z powyższym treść

oferty dla zadania nr 6 nie odpowiada treści SIWZ.

W dniu 11.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zadaniu 5 – oferty Bialmed Sp. z o.o. i unieważnieniu postępowania

dla zadania 6 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził w zakresie

odrzucenia, że w poz. 1

wymagał zaoferowania preparatu 2l w opakowaniach z systemem

dozowania,

Wykonawca

zaproponował

opakowanie

preparatu

z

dołączonym

„mieszalnikiem", co nie spełnia wymogów SIWZ. Przy stosowaniu preparatu w zaoferowanej

butelce - Zamawiający nie uzyskuje dozowania koncentratu, ale jedynie jego rozcieńczenie.

Niezależnie od powyższego - okazana próbka nie obejmuje wszystkich „elementów" systemu

(zaoferowanego jako rozcieńczenie a nie dozowanie), gdyż brak łączników, którymi można

doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu (dostarczono jedynie końcówkę, którą

prawdopodobnie gotowy roztwór roboczy przepłynie do wiadra wózka sprzątającego).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:

W dniu 14.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bialmed Sp. z o.o.

wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 05.10.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 13.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na:

- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 1 Pzp

w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania

ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne,

- wyborze w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur

postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne oferty innego wykonawcy - H.K. Sp. z

o.o.

- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie

zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze

sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne. Zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze

stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp. z o.o. w ofercie

zaoferował wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr

katalogowym 100000235, zaś w toku składanych wyjaśnień rzekomo zmienił

przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności 10 I firmy BBraun o nr

katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki o pojemności 10 I Bialmed

Sp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267,

a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o. o. ze względu na

rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że

zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria, obejmujący informacje

o wannie do dezynfekcji składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę nie

stanowi wystarczającej ulotki (folderu) wymaganego zgodnie z SIWZ, a dotyczącego

pokrywy do wanny do dezynfekcji 10 l, pomimo oświadczenia Aesculap-Chifa Sp.

z o.o. o nieistnieniu odrębnej ulotki informacyjnej dla przedmiotowej pokrywy, przy

jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego za wystarczającą „ulotki" dotyczącej tej

pokrywy złożonej przez innego wykonawcę - zawierającej wyłącznie takie samo zdjęcie

produktu, jak w ulotce dostarczonej przez odwołującego się, a niepochodzącej przy tym ani

od producenta ani od autoryzowanego przedstawiciela, co w konsekwencji doprowadziło do

niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 6

i niesłusznym wyborem oferty innego wykonawcy w zakresie tego zadania. Wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych

i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne:

- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty

z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na

rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,

a nadto

3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.

W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 6

- Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny

dezynfekcyjne. W ofercie w poz. 10 wanienka do dezynfekcji o pojemności 10

I Odwołujący

zaoferował produkt firmy Braun,

podając - błędnie - jako jej nr katalogowy: 7-411-2.

Jednocześnie w pozycji tej Odwołujący zaoferował pokrywę do wanny o pojemności 10 I

firmy Braun o nr katalogowym 7-411-2,

a także wanienkę do dezynfekcji o pojemności 8 I

firmy Ecolab

o nr katalogowym 100000235. Pismem z 20.07.2016r. Zamawiający wezwał

Odwołującego m.in. do przedłożenia ulotek do preparatów zaoferowanych:

- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji 10 I o numerze katalogowym 100000235

(punkt B lit. q wezwania),

- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji i pokrywy do wanny 10 I o numerze

katalogowym 7-411-2

(punkt B lit. h wezwania).

W wezwaniu tym Zamawiający popełnił więc błąd, gdyż w punkcie B lit. g wezwania

zażądał od Wykonawcy ulotki do wanienki o poj. 10

I o numerze katalogowym 100000235, a

więc produkcji Ecolab, podczas gdy przedmiotem oferty Wykonawcy o numerze

katalogowym 100000235

była wanienka Ecolab o pojemności 8 I, do której ulotka załączona

została już przy ofercie. Natomiast zaoferowana przez Bialmed Sp. z o. wanienka

o pojemności 10 I była wanienką firmy Braun

o omyłkowo określonym w ofercie numerze

katalogowym 7-411-2. Skierowane do Odwołującego wezwanie sporządzone przez

Zamawiającego w zakresie jego punktu B lit. g było więc nie tylko zupełnie zbędne, ale

i wprowadziło ono Wykonawcę w błąd, o czym w dalszej części pisma.

Odwołujący pismem z 21.07.2016r.:

- wprowadzony w błąd błędnie sformułowanym w punkcie B lit. g wezwaniem

Zamawiającego podał prawidłowy numer katalogowy wanienki Ecolab o wskazanej przez

Zamawiającego pojemności 10 I, tj. 10000331 i przedłożył dotyczącą jej ulotkę, pomimo że,

jak już to wyżej wskazano, przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. w ogóle nie była wanienka

Ecolab o pojemności 10 I, lecz o pojemności 8 I. Reasumując - błędna treść wezwania

Zamawiającego skutkowała tym, że udzielając wyjaśnień w piśmie z 21.07.2016r. Bialmed

sp. z o.o. wskazał kod dla wanienki Ecolab o pojemności 10 I, tj. 10000331 i dołączył

stosowną ulotkę, choć wanienka Ecolab o pojemności 10 I i kodzie 10000331 nie była

przedmiotem jego oferty,

- przedłożył ulotkę dotyczącą m.in. oferowanej wanienki do dezynfekcji o pojemności 10 I

firmy Braun, wskazując jednocześnie, że w ofercie błędnie określił tej numer katalogowy,

oraz podał prawidłowy numer katalogowy w/w artykułu - 3908267.

Nadto przy piśmie tym

Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-Chifa sp. z o.o., zgodnie z którym pokrywy do

wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część zapasowa do wanien i nie

posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Dodać należy, iż załączona do pisma

Odwołującego z 21.07.2016r. ulotka firmy B. Braun w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie

wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.

Zawiadomieniem z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu

10.08.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o odrzuceniu jego oferty

w zakresie zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy w zakresie

tego zadania. W przedmiotowym zawiadomieniu (w pkt 1 lit. c) uzasadniając odrzucenie

oferty Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może

dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty nie

wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń katalogowych,

a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść oferty

a udzielane wyjaśnienia nie: mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty".

Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed sp. z o.o. wniósł odwołanie, którego

zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem

postępowania przed Krajową Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 1547/16).

W tym miejscu podkreślił, iż w/w odwołanie dotyczyło m.in. omyłkowo podanych

przez Odwołującego numerów katalogowych produktów oferowanych w zakresie zadania nr

6. Odwołujący wskazywał w nim, że numery te powinny zostać poprawione przez

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako omyłka niepowodująca zmiany w treści

oferty. Argumentacja odwołania sprowadzała się do tego, iż przedmiotem oferty

Odwołującego były produkty tożsame zarówno przed, jak i po poprawieniu oferty w w/w

zakresie. Odwołujący, który wskutek wezwania Zamawiającego wykrył swoją omyłkę i podał

prawidłowe numery katalogowe, nie zmienił w żaden sposób tego, co pierwotnie zaoferował,

a jedynie wskazał prawidłowe dane (tj. numery katalogowe) dotyczące tych produktów.

Zamawiający, uznając w całości zarzuty odwołania, przyznał tym samym słuszność

przedmiotowego stanowiska Zamawiającego. Wybór ofert oraz odrzucenie oferty Bialmed

Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny ofert.

Zawiadomieniem z 05.10.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu

05.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie

zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy - H.K. Sp. z o.o. w

zakresie tego zadania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający

podał, że Odwołujący złożył „ofertę wariantową” niedopuszczalną w SIWZ, gdyż rzekomo

„w pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji" a 10 I wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę

o numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecolab. W toku składanych wyjaśnień treści

oferty zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego

producenta, czyli firmy BBraun i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca

istotnie zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli, zmieniając pierwotnie zaoferowany

przedmiot zamówienia na inny. Jest to niedopuszczalne (...)".

Powyższe stwierdzenia Zamawiającego są całkowicie i ewidentnie sprzeczne ze

stanem faktycznym niniejszej sprawy, a odrzucenie oferty Odwołującego - oczywiście

bezzasadne. Mianowicie - jak już to wyżej wskazano - Odwołujący w swej ofercie w pakiecie

nr 6 w pozycji nr 10 jako wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I zaoferował wanienkę

firmy BBraun, której numer katalogowy - 3908267, prawidłowo wskazał w piśmie z dnia

21.07.2016r. i oferty w tym zakresie w żaden sposób w toku postępowania nie zmieniał.

Odwołujący nigdy nie oferował wanienki o wskazanej pojemności 10 I firmy Ecolab.

Wanienkę firmy Ecolab o numerze katalogowym 100000235 Odwołujący zaoferował, ale

o pojemności 8 I. Powyższe wynika wprost z treści złożonej przez Odwołującego oferty.

Zamawiający z ofertą tą nie zapoznał się widać dostatecznie uważnie. Zresztą ten sam błąd

Zamawiającego legł u podstaw omyłkowej treści wezwania z 20.07.2016r.skierowanego

przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o., w którym w pkt B lit. g Zamawiający

bezzasadnie wezwał Odwołującego do przedłożenia ulotki dot. wanienki do dezynfekcji 10 I

o numerze katalogowym 100000235 (punkt B lit. g wezwania).

Reasumując - Odwołujący, wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego, nie

złożył żadnej oferty wariantowej, gdyż od początku jako wanienkę o pojemności 10 I oferował

wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267 (producent BBraun został wskazany

przez Bialmed Sp. z o.o. w ofercie, zaś prawidłowy jej numer katalogowy w piśmie Bialmed

Sp. z o.o. z 21.07.2016r.).

Natomiast wanienka Ecolab o nr katalogowym 100000235 została

przez Odwołującego zaoferowana w pojemności 8 I.

Na marginesie już tylko dodać można, że w niniejszej sprawie nie sposób w ogóle

mówić o złożeniu oferty wariantowej. Oferta wariantowa to bowiem oferta przewidująca,

zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny

niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7

Pzp). Bialmed Sp. z o.o. - co oczywiste już prima facie - nie złożył zaś oferty przewidującej

odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia.

Jako drugą z przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał brak

ulotki dla pokrywy wanienki o pojemności 10 I. W tej kwestii podnieść należy, że -jak to już

wyżej wskazano - przy piśmie z 21.07.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-

Chifa Sp. z o.o. (spółki należącej do międzynarodowego koncernu B. Braun Melsungen AG),

zgodnie z którym pokrywy do wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część

zapasowa do wanien i nie posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Do

przedmiotowego pisma Odwołujący załączył ulotkę obejmującą akcesoria firmy B.Braun,

która w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.

Wobec faktu, iż producent oferowanego wyrobu nie stworzył odrębnej ulotki, ani też innego

materiału informacyjnego, np. folderu, dotyczącego pokrywy do wanienki, przedłożenie

takiego materiału nie było możliwe. Brak indywidualnej ulotki informacyjnej do w/w pokrywy -

a to z uwagi na brak jej odrębnej od wanny funkcjonalności - potwierdza także i obecne

pismo Aesculap-Chifa Sp. z o.o. z 10.10.2016r. W piśmie tym wskazano również, że folder

Akcesoria (przedłożony przez Bialmed Sp. z o.o.) zawiera zbiorcze informacje o wannie

składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę.

W tym miejscu wskazał, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza w tym pakiecie - H.K. Sp. z o.o.,

także zaoferował pokrywę do wanienki 10

I firmy B.Braun, a więc produkt tożsamy z zaoferowanym przez Bialmed Sp. z o.o.

Wykonawca ten w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako ulotkę dotyczącą

przedmiotowej pokrywy przedłożył dokument; na którym widnieje zdjęcie wanienki B. Braun

wraz z jej pokrywą - tożsame ze zdjęciem widniejącym na ulotce załączonej przez Bialmed

Sp. z o.o. do jego pisma z 21.07.2016r., a przedstawiającym wanienkę wraz z

pokrywą. Na ulotce złożonej przez H.K. Sp. z o.o. pod w/w zdjęciem umieszczony został

napis „Pokrywa do wanny 10 I do dezynfekcji narzędzi chirurgicznych, Nr katalogowy - 7-

411-2, Producent Braun". Przedmiotowa ulotka nie pochodzi ani od producenta wyrobu ani

też od Aesculap-Chifa Sp. z o.o. i z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością

została sporządzona przez samego wykonawcę H.K. Sp. z o.o. z nieuprawnionym użyciem

znaków firmowych producenta. Mimo to Zamawiający ulotkę taką zaakceptował i dokonał

wyboru oferty H.K. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 6.

W tym miejscu sformulował pytanie, jaka jest wartość ulotki sporządzonej przez

podmiot, który nie jest producentem objętego nią wyrobu ani nawet jego autoryzowanym

przedstawicielem. Uprawniony do tworzenia tego typu dokumentów jest producent jako

podmiot, który wypuścił na rynek dany wyrób medyczny i który ponosi odpowiedzialność za

jego jakość i prawidłowość jego działania. Przyjęcie przeciwnego poglądu prowadziłoby do

nie dającej się zaakceptować konkluzji, że ulotkę lub folder informacyjny sporządzić może

każdy. Wartość merytoryczna takich niepochodzących od producenta czy autoryzowanego

przedstawiciela dokumentów, a tym samym i przydatność ich dla celów rozstrzygnięcia

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, jest żadna.

Podkreślił, iż zgodnie z art. 59 ust. 2 pkt 3 ustawy o wyrobach medycznych wytwórca

i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP

do zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu dołącza wzory materiałów promocyjnych, które są

dostarczane wraz z wyrobem medycznym. Regulacja ta świadczy o szczególnej roli

materiałów promocyjnych, do których zaliczyć należy także i ulotki czy foldery. Natomiast

„ulotka" sporządzona samodzielnie przez wykonawcę nie stanowi dokumentu składanego do

organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów leczniczych, biobójczych,

wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności, nie korzysta zatem

z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności i nie może być uznana za dokument

równoważny w/w materiałom promocyjnym (w tym ulotce informacyjnej czy katalogowi

sporządzonemu przez producenta).

Niezależnie od powyższego zauważył, iż skoro zdjęcia widniejące na „ulotce"

przedłożonej przez H.K. sp. z o.o. i na ulotce załączonej przez Bialmed Sp. z o.o. do jego

pisma z 21.07.2016r. są tożsame, a różnią się jedynie podpisem, to - uwzględniając treść

oświadczenia Aesculap-Chifa śp. z o.o. - uznać należy, iż Bialmed Sp. z o.o. również spełnił

wymogi Zamawiającego i przedłożył ulotkę dotyczącą pokrywy do wanienki.

Na marginesie Odwołujący podniósł, iż postawa i działania Zamawiającego wskazują

na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być

może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego

rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do

Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet

nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany

w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na

intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -

Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.

z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako

rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),

Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji. Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu

11.10.2016r. - Zamawiający odrębnie rozstrzygnął postępowanie w zakresie

pakietu nr 5 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp. z o.o. i unieważniając postępowanie), zdaje

się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego wobec Bialmed

Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie będzie musiało zostać również odrębnie

zaskarżone i opłacone.Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające

na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 i dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 z pominięciem oceny oferty Bialmed Sp. z o.o.,

zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp - i jako takie

winny zostać unieważnione i powtórzone.

Zamawiający w dniu 13.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16:

W dniu 19.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Bialmed Sp. z o.o.

wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 11.10.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 18.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na:

- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie

zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,

- unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji

powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,

- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej

w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze

medycznym.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp.

z o.o. zaoferował wyrób Terralin Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z systemem

rozcieńczania, a nie dozowania, podczas gdy system ten - z uwagi na jego konstrukcję

i sposób działania - odpowiada pojęciu „system dozowania”,

a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5

ze względu na rzekomą niezgodność przedmiotu oferty ze SIWZ,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed

Sp. z o.o. przedłożył próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz

art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji,

w której w toku badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona

przez Bialmed Sp. z o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do

niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5

jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ. Wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;

- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty

z uwzględnieniem oferty Bialmed Sp. z o.o.;

2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na rzecz

Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, a nadto

3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.

W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 5

- Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym. W ofercie w poz.

1 „preparat do dezynfekcji powierzchni płaskich i sprzętu medycznego. Całość asortymentu

w opakowaniach do 6 I oraz w opakowaniach z systemem dozowania do 2 I” Odwołujący

zaoferował produkt Terralin Protect w opakowaniach o pojemności 2 I i 5 I. Zawiadomieniem

z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 10.08.2016 r., Zamawiający

poinformował Odwołującego m.in. o m.in. o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i

unieważnieniu postępowania w zakresie tego zadania - a to ze względu na brak ofert

niepodlegających odrzuceniu. W pkt 1 lit. b przedmiotowego zawiadomienia, uzasadniając

odrzucenie ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie

może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty

nie wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń

katalogowych, a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść

oferty a udzielane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty". Nadmienił,

iż w w/w zawiadomieniu w zakresie zadania nr 5 Zamawiający nie powoływał innych niż

wyżej wymieniona przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, a w szczególności

dotyczących systemu dozowania produktu. Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed Sp.

z o.o. wniósł odwołanie, którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez

Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem postępowania przed KIO (sygn. akt KIO

1547/16). Unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 5 oraz odrzucenie oferty

Bialmed Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny

ofert.

Pismem z 05.09.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści

złożonej oferty m.in. przez podanie informacji, czy zaproponowana w poz. 1 butelka a 2 I

posiada w swojej budowie (konstrukcji) system dozowania. W odpowiedzi przy piśmie w dnia

07.09.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie z 01.07.2016r. producenta w/w produktu -

Schulke Polska sp. z o.o., zgodnie z którym Terralin Protect w opakowaniach a 2 I dostępny

jest z systemem dozowania dołączanym do każdego opakowania. Wezwaniem

z 08.09.2016r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie 2 sztuk próbek

Terralinu Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania. Bialmed sp. z o.o. próbki te

przedłożył przy piśmie z 09.09.2016r. Następnie pismem z 21.09.2016r. Zamawiający

wezwał Bialmed sp. z o.o. do poinformowania, czy zaoferowany Terralin Protect a 2 I

w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu Rejestracji Produktów

Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy producent wystawił

dla takiego zestawu deklarację zgodności. Odwołujący przy piśmie z 23.09.2016r. przesłał

Zamawiającemu wyjaśnienie Schulke Polska sp. z o.o. - producenta Terralin Protect

w opakowaniach a 2 I, zgodnie z którym produkt ten został dopuszczony do obrotu

i zarejestrowany jako wyrób medyczny, posiada deklaracje zgodności oraz jest dostępny

m.in. w opakowaniach dwulitrowych, do których istnieje możliwość dołączenia systemu

dozowania. Jednocześnie w w/w piśmie z 23.09.2016r. Odwołujący zwrócił uwagę, że

w SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby preparat do dezynfekcji posiadał w swojej

konstrukcji

fabrycznie

zamontowany

system

dozowania.

Kolejnym

wezwaniem

z 22.09.2016r. Zamawiający zwrócił się od Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie, na jakiej

podstawie spółka złożyła oświadczenie, że Terralin Protect a 2I w opakowaniach

z systemem dozowania jest kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem

Penąuin. W odpowiedzi pismem z 26.09.2016r. Odwołujący wyjaśnił, że nigdy nie składał

oświadczenia, że kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem Penąuin jest

Terralin Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania, lecz że kompatybilnością tą

cechuje się Terralin Protect w opakowaniach 5 I - gdyż tylko co do tej pojemności opakowań,

które w SIWZ wymagane były bez systemu dozowania, obowiązywał wymóg, by pasowały

one do systemu dozowania Penquin. Następnie pismem z 04.10.2016r. Zamawiający

ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zaoferowany

Terralin Protect a 2 I w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy

producent wystawił dla takiego zestawu deklarację zgodności, a dodatkowo do wyjaśnienia,

jakie będzie uzyskane stężenie roztworu roboczego przy zastosowaniu systemu dozowania,

w jaki sposób kalibrowana jest ilość dozowanego preparatu oraz w jaki sposób możliwa jest

zmiana ilości dozowanego preparatu do uzyskania stężenia roboczego wynikającego

z bieżących potrzeb Zamawiającego. Odwołujący w piśmie z 06.10.2016r. wyjaśnił, ż dysza

dozownika zapewnia powtarzalność w wymaganym zgodnie z SIWZ stężeniu 0,25%, a w

celu zmiany ilości dozowanego preparatu wystarczy zmiana dyszy na taką, która zapewni

dozowanie w innym stężeniu. Odwołujący zapewnił, że dysze takie zostaną dostarczone wg

potrzeb Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że

SIWZ nie przewidywała wymogu zmiany stężeń. Dodatkowo do przedmiotowego pisma

Bialmed sp. z o.o. załączył oświadczenie producenta Schulke Polska sp. z o.o.

z 05.10.2016r., zgodnie z którym Terralin Protect, konfekcjonowany przez producenta

w opakowaniach a 2 I i a 5 I, jako wyrób medyczny posiada deklarację zgodności, certyfikat

oraz powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów

Medycznych i Produktów Biobójczych. Osprzęt w postaci systemu dozowania ma jedynie

właściwości użytkowe, pomocnicze i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie

podlega zgłoszeniu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych

i Produktów Biobójczych i nie jest wymagana dla niego deklaracja zgodności.

Zawiadomieniem z 11.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego

o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i unieważnieniu postępowania w tym

zakresie, a to ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający podał, że Odwołujący

zaoferował preparat w opakowaniach a 2 I z dołączonym mieszalnikiem umożliwiającym

rozcieńczenie, a nie - zgodnie z SIWZ - dozowanie. Nadto Zamawiający stwierdził, że

przesłana mu próbka nie obejmuje wszystkich elementów systemu, gdyż brak jest łączników,

którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu. Powyższe stanowisko

Zamawiającego jest błędne, a odrzucenie oferty Odwołującego - nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności wyjaśnił sposób działania zaoferowanego przez

Odwołującego systemu dozowania. Jeśli spojrzy się na załączone zdjęcie wyrobu Terralin

Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z dołączonym do niego systemem dozowania

(założonym na górną część opakowania produktu) to po prawej stronie nakładki dozującej

znajduje się otwór służący do doprowadzania wody, w centrum - część dozująca w ścisłym

tego słowa znaczeniu, zaś po stronie lewej - rurka wyprowadzająca gotowy do użycia

roztwór o wymaganym przez Zamawiającego stężeniu 0,25%. W tym miejscu należy zwrócić

uwagę na cel i sposób zastosowania przedmiotowego produktu: służy on do dezynfekcji

powierzchni płaskich i sprzętu medycznego, przy czym dla zastosowania wszystkich

dostępnych na rynku preparatów o parametrach opisanych w zadaniu nr 5 poz. 1 konieczne

jest ich rozcieńczenie (co wynika z samej treści SIWZ, gdzie mowa jest o ilości roztworu

roboczego). Stężenie Terralinu Protect konieczne dla spełnienia wymagań Zamawiającego

wskazanych w zadaniu nr 5 poz. 1 to 0,25% (2,5 ml preparatu na 1 I wody).

System dozujący zaoferowany przez Odwołującego zapewnia zachowanie w/w

stężenia automatycznie, niezależnie od objętości roztworu roboczego, jaką chce się uzyskać,

a więc niezależnie od ilości wody zużytej do przygotowania roztworu roboczego preparatu.

Mianowicie system ten mierzy przepływającą przez niego, a doprowadzoną przez

użytkownika, ilość wody i dozuje odpowiednią ilość preparatu, dostosowując ją tak, aby

finalne stężenie roztworu roboczego wynosiło 2,5%. Tym samym eliminuje on całkowicie

możliwość zastosowania błędnego stężenia wskutek tzw. „błędu ludzkiego”.

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego czasownik „dozować” oznacza „dzielić na

porcje, używać czegoś w określonych ilościach”, „stopniować nasilenie czegoś”. Ponieważ

opisany wyżej, a zaproponowany przez Odwołującego, system dot. produktu Terralin Protect

a 2 I, dzieli na porcje, stopniuje nasilenie, odmierza, a więc dozuje potrzebną ilość preparatu,

jest to bezsprzecznie system dozowania produktu.

Co niezwykle istotne stosowany przez Zamawiającego system Penquin, do którego

zgodnie z SIWZ mają być dostosowane opakowania preparatu do dezynfekcji do objętości

do 6 I, działa na takiej samej zasadzie, jak zaoferowany przez Odwołującego - tzn. jest on

podłączany do ujęcia wody i automatycznie dozuje środek dezynfekcyjny. System Penąuin

nazwany został przez Zamawiającego w SIWZ wprost „systemem dozowania”. Świadczy to

jednoznacznie o niekonsekwentnym i wewnętrznie sprzecznym stanowisku Zamawiającego,

a co za tym idzie - o bezzasadności odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o.

Zamawiający bezzasadnie koncentruje się na jedynie formalnym, językowym

aspekcie opisu przedmiotu zamówienia, nadając mu przy tym treść inną niż zgodna ze

znaczeniem pojęcia „dozowanie” przyjętym w języku polskim. Niezależnie od powyższego

Zamawiający całkowicie ignoruje funkcję i cel, dla których wymagał on systemu dozowania

produktu. Celem tym i funkcją jest zaś możliwość sporządzenia roztworu roboczego (co

wynika wprost z treści SIWZ dot. zadania 5 poz. 1), nie zaś sama możliwość odmierzenia np.

2 ml preparatu w celu zastosowania go w postaci nie rozcieńczonej. Odwołujący nie tylko

zaoferował więc system dozowania zgodny z SIWZ, lecz nadto system odpowiadający

potrzebom Zamawiającego w najpełniejszy z możliwych sposobów. Alternatywą do

zaproponowanego przez Odwołującego systemu mogłoby być np. dołączenie pojemnika

z nadrukowaną na niego skalą - miarką, czy też zaworu, który odmierza jednorazowo z góry

określoną objętość płynu. W obu tych przypadkach użytkownik musiałby jednak

samodzielnie odmierzyć odpowiednią ilość rozpuszczalnika (wody), na którym to etapie

stosunkowo łatwo o pomyłkę, a następnie połączyć obie ciecze. Obie te wymienione

czynności w systemie zaproponowanym przez Odwołującego wykonywane są przy użyciu

samego systemu i wykluczają możliwość pomyłki w sporządzeniu określonej procentowej

mocy roztworu. Również nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem Zamawiającego, jakoby

dostarczona przez Odwołującego próbka nie obejmowała wszystkich elementów systemu

dozowania - a to „łączników, którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczania

koncentratu”. W tej kwestii po pierwsze podnieść trzeba, że jeśli Zamawiający w toku oceny

ofert uznał, że przesłana próbka jest niekompletna, to powinien wezwać Odwołującego

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do uzupełnienia próbki, czego jednak - wbrew obciążającemu go

obowiązkowi - nie uczynił.

Po wtóre system ten nie wymaga żadnych łączników, którymi można doprowadzić

wodę, gdyż jest on podłączany bezpośrednio do końcówki gumowego węża wychodzącego

z kranu, a ten właśnie sposób wypływu wody jest powszechnie stosowany w szpitalach.

Także i u Zamawiającego występuje kilka co najmniej kranów z takim właśnie ujściem wody,

które zresztą widział wielokrotnie przedstawiciel handlowy Bialmed Sp. z o.o., w czasie

wykonywania jego obowiązków zawodowych w siedzibie Zamawiającego. Zarzut

Zamawiającego, jakoby próbka złożona przez Odwołującego nie posiadała stosownych

łączników, można więc porównać do zarzutu, że próbka systemu, do którego woda

pobierana jest bezpośrednio z kranu - z baterii umywalkowej, jest niekompletna, gdyż nie

załączono do niej baterii umywalkowej. Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Bialmed Sp.

z o.o. nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych, gdyż złożona przez niego oferta

odpowiada treści SIWZ i dlatego też opisana czynność Zamawiającego powinna zostać

unieważniona.

Na marginesie już tylko Odwołujący podnosi, iż postawa i działania Zamawiającego

wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być

może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego

rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do

Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet

nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany

w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na

intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -

Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.

z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako

rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),

Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji.

Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu 05.10.2016r. - Zamawiający odrębnie

rozstrzygnął postępowanie w zakresie pakietu nr 6 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp.

z o.o.), zdaje się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego

wobec Bialmed Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie musiało zostać odrębnie

zaskarżone i opłacone. Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające

na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 i unieważnieniu w tym zakresie

postępowania, zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - i jako takie winny

zostać unieważnione i powtórzone.

Zamawiający w dniu 19.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład

orzekający

Krajowej

Izby

Odwoławczej

po

zapoznaniu

się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący oba odwołania dla zadania 5 i 6 posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający go ich złożenia oddzielnie dla każdego z zadań. W zakresie odwołanie

w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 6

została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia

się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia

w niniejszym zadaniu. W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 -

Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 5 została odrzucona i nie była przedmiotem

badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w niniejszym zadaniu. W tym wypadku

postępowanie dla tej części zostało unieważnione z uwagi na brak ważnych ofert.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem do sprawy

o sygn. akt: KIO 1547/16 oraz do połączonych spraw o sygn. akt: KIO 1934/16, jak i sygn.

akt: KIO 1993/16 , w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznik nr 5 do SIWZ -

Zadanie nr 5 Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym, jak

i załącznik nr 6 do SIWZ - Zadanie nr 6 Preparaty do namulanych i maszynowych procedur

postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne.

W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 dopuścił dowody

załączone do odwołania z:

- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 6, w tym kosztorysu ofertowego, jak

i ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki

Akcesoria producenta BBraun,

- wezwania skierowane przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 20.07.2016 r.,

- pisma Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 21.07.2016 r. wraz z załącznikami

/m.in. ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki

Akcesoria producenta BBraun - takiej jak w ofercie, oświadczenia firmy Aesculap-Chifa Sp.

z o.o. - członek grupy BBraun - z 01.07.2016 r./

- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016 r. dla m.in. zadania 5 i 6,

- „ulotka" dot. pokrywy do wanny 10 I producenta BBraun złożonej w postępowaniu przez

H.K. sp. z o.o.,

- wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016 r.,

08.09.2016 r., 21.09.2016 r., 22.09.2016 r., 04.10.2016 r.,

- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.,

- oświadczenie firmy Aesculap-Chifa Sp. z o.o. /członek grupy BBraun/ z 10.10.2016 r.

- zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 5 z 11.10.2016 r.

W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 dopuścił dowody

załączone do odwołania z:

- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 5, w tym kosztorysu ofertowego, jak

i ulotki informacyjnej produktu/preparatu Terralin Protect płyn - Schulke Polska Sp. z o.o.,

- zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016r.,

- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016r.,

- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 07.09.2016r. wraz z załącznikami

/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 01.07.2016 r. oraz ulotką na dozownik do

chusteczek Schulke Wipes/,

- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 08.09.2016r.,

- pismo Bialmed sp. z o.o. do Zamawiającego z 09.09.2016r.,

- zdjęcie produktu Terralin Protect a. 2l w opakowaniu z systemem dozowania,

- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 21.09.2016 r.,

- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 23.09.2016 r. wraz z załącznikiem

/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 22.09.2016 r./,

- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 22.09.2016 r.,

- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 26.09.2016 r.,

-pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 04.10.2016 r.,

pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 06.10.2016 r. wraz z załącznikiem

/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 05.10.2016 r./,

- zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 z 11.10.2016 r.

- pismo Bialmed Sp. z o.o. z 21.07.2016 r., wraz z załącznikami /m.in. oświadczeniem

Schulke Polska Sp. z o.o. oraz taką samą jak w ofercie ulotką preparatu Terralin Protect/,

- oceny z 21.09.2016 r. preparatu Terralin Protect w zadaniu 5 członka Komisji przetargowej

będącej Kierownikiem Działu Nadzoru Sanitarno-Epidemiologicznej u Zamawiającego

- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.

W zakresie odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 próbka produktu Terralin Protect a. 2

l w opakowaniu z systemem dozowania - okazana na rozprawie była zgodna ze zdjęciem

załączonym do odwołania próbki przedłożonej Zamawiającemu. Zamawiający potwierdził

zgodność okazanej próbki na rozprawie z próbką dostarczoną na jego wniosek.

Wskazywana w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 - opinia biegłego z zakresu

językoznawstwa, na okoliczność czy sposób działania zaoferowanego przez Odwołującego

systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I stanowi desygnat pojęcia „dozowanie” –

nie została załączona do odwołania ani przedłożona na rozprawie. Przytoczony w odwołaniu

sposób rozumienia, Izba uznaje za stanowisko Odwołującego w tym zakresie.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchane stron -

w charakterze Odwołującego: Członka Zarządu R.R., na okoliczność:

• sposobu działania zaoferowanego przez Bialmed Sp. z o.o. systemu dozowania produktu

Terralin Protect a 2 I oraz systemu dozowania Penguin,

• sposobu podłączenia zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu

Terralin Protect a 2 I do ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody

z zakończeniem pasującym do w/w systemu.

W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie

orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby, Zamawiający de facto, nie

kwestionował

powyższych

okoliczności

na

potwierdzenie

których

miały

zostać

przeprowadzone niniejsze dowody (w zakresie obu kwestii). Odnośnie drugiej okoliczności,

jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne punkty poboru wody także wymagające

brakującego w dostarczonej próbce wężyka.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. M.G.

(przedstawiciel

handlowy

Odwołującego),

na

okoliczność

sposobu

podłączenia

zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I do

ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody z zakończeniem pasującym

do w/w systemu. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie

pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby,

Zamawiający de facto, nie kwestionował powyższej okoliczności na potwierdzenie której

miała zostać przeprowadzony niniejsze dowody, jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne

punkty poboru wody także wymagające brakujących w dostarczonej próbce wężyka.

Złożone na rozprawie przez Zamawiającego zdjęcia (3 sztuki), odnośnie istniejących

u Zamawiającego punktów poboru wody, Izba uznała za materiały poglądowe, dające

jednakże pewną wiedze, co do uwarunkowań Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia

i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Bialmed Sp. z o.o. - sformułował

w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze

stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował wanienkę do

dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr katalogowym 100000235, zaś w toku

składanych wyjaśnień rzekomo zmienił przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności

10 I firmy BBraun o nr katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki

o pojemności 10 I BialmedSp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr

katalogowym 3908267, a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.

o. ze względu na rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że