KIO 2425/17 WYROK dnia 4 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2425/17 

WYROK 

z dnia 4 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  listopada  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    Eurovia  Polska  S.A. 

oraz  Warbud 

S.A.,  Bielany  Wrocławskie,  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce  w 

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa

,  w  imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. 

Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok 

przy udziale: 

A.  Impresa  Pizzarotti  &  C.  S.p.A.,  Via  A.M.  Adorni  1,  43121  Parma 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PORR  S.A.,  

UNIBEP  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Eurovia Polska S.A.,  Warbud  S.A.,  Bielany  Wrocławskie,  ul.  Szwedzka 

5, 55-040 Kobierzyce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  

Eurovia Polska S.A., Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 

Kobierzyce  na  rzecz 

Skarbu  Państwa  -  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa,  w 

imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział                                            

w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.2017.1579  )  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:   …………………. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  - 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt 

i budowa drogi ekspresowej S- 

61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża 

Zachód  (z  węzłem)  -  węzeł  Kolno  (bez  węzła)  na  długości  około  12,922  km  [S61]  +  DK64 

[GP]  6,963  km”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej, pod numerem 2017/S 064-119640 w dniu 31.03.2017 r. 

W  dniu  1

7  listopada  2017r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Eurovia  Polska  S.A.  oraz  Warbud  S.A.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w  ww. 

postępowaniu polegających na: 

odrzuceniu oferty Odwołującego,  o  czym  Odwołujący  dowiedział  się z  pisma przesłanego 

mailem w dniu 8 listopada 2017r.; 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  złożonej 

oferty. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 7 Pzp poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  na  podstawie  błędnego  uznania,  że  Odwołujący  dokonał  zmiany 

głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU, w sytuacji, gdy 

wskazane  przez  Odwołującego  niezgodności  były  możliwe  do  usunięcia  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  65  §  1  k.c.  polegające  na 

błędnym  przyjęciu  przez  Zamawiającego,  iż  oferta  Odwołującego  nie  spełnia 

minimalnych  wymagań  dla  wytwórni  mieszanek  betonowych  do  betonów  na 

nawierzchnie  z  betonu  cementowego,  w  sytuacji,  gdy  oferta  Odwołującego  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez uznanie, iż               

z treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień należy  wnioskować, iż  - odmiennie 

aniżeli  to  zostało  określone  w  dokumencie  WWIORB  05.03.04  pkt.  3.3.  -  do  realizacji 

zamówienia  przewidział  on  3  węzły  betoniarskie  o  wydajności  100  m

,  w  sytuacji,  gdy 

pytanie  Zamawiającego,  na  które  w  tym  zakresie  udzielił  odpowiedzi  Odwołujący  nie 

odnosiło  się  do  kwestii  minimalnego  potencjału,  określonego  ww.  dokumencie,  który 

każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zobowiązany 

był  spełniać,  ale  do  -  co  wynika  z  literalnej  wykładni  tego  pytania  -  do  ilości  oraz 

wydajności  węzłów  betoniarskich,  jakie  „zamierza  Wykonawca  przydzielić  do 

przedmiotowego  zadania”,  a  więc  do  przyszłej  koncepcji  realizacji  zamówienia, 
ewentualnych  wniosków  Odwołującego  podyktowanych  organizacją  robót,  ich 

harmonogramem,  które  poddane  zostać  mogą  ocenie  właściwego  organu,  Inżyniera 

Kontraktu  oraz  Zamawia

jącego,  nie  zaś  przyjętych  w  ofercie  Odwołującego  założeń 

stanowiących podstawę do wyceny przedmiotu zamówienia; 

 art.  92  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  brak 

poinformowania  Odwołującego  o  powodach  odrzucenia  oferty  tj.  jakie  konkretnie 

niezgodności  w  SIWZ  popełnił  Odwołujący  i  ograniczenie  się  przez  Odwołującego 

jedynie  do  stwierdzenia,  że  Odwołujący  zaproponował  niedozwoloną  zapisami  zmianę 

głównych parametrów obiektów inżynierskich w tabeli 1.1 PFU, a zatem bez wskazania 

j

akich  parametrów  dotyczy  ta  zamiana,  czym  uniemożliwił  Odwołującemu  poznanie 

podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w 

odwołaniu; 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 

względnie 

nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień celem usunięcia tych niezgodności. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  przesłanym  Odwołującemu                  

w  dniu  08.11.2017r.  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  Zamawiający  poinformował 

m.in.  o odrzuceniu oferty  Odwołującego na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp. W 

uzasadnieniu  Zamawiający  wskazywał,  że  w  jego  ocenie,  Odwołujący  zaproponował 

niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno - 

Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i 

technologiczne,  a  także  nie  spełnił  minimalnych  wymagań  dla  wytwórni  mieszanek 

betonowych  do  betonów  na  nawierzchnie  z  betonu  cementowego  określonych  w 

dokumencie Warunki Wykona

nia i Odbioru Robót Budowlanych 05.03.04 pkt. 3.3. (zwanych 

dalej  także:  WWIORB).  Nie  zgadzając  się  z  takim  stanowiskiem  Zamawiającego, 

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  zadanego  pytania  z  dnia  31.08.2017r.  nie  określono 

jakichkolwiek  ram  czasowych  etapu  rea

lizacji  kontraktu  przez  wykonawcę,  w  którym  tzw. 

„przydział” węzłów betoniarskich miałby zostać dokonany. Zamawiający nie odwołał się też 

do  zapisów  WWIORB  pkt  3.3,  które  w  zakresie  wykazania  się  możliwością 

korzystania

z 

węzłów betoniarskich (nie zaś ich „przydzielenia”, co jest przedmiotem pytania Zamawiającego) 

odnoszą  się  do  momentu  przystąpienia  przez  wykonawcę  do  wykonania  warstwy 

nawierzchniowej  z  betonu  cementowego.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  zadaje  przykładowo 

pytania o to:

czy 

wykonawca  przyjął  w  swojej  ofercie,  że  dla  realizacji  zadania  (vide:  fragment 

uzasadnienia  o  odrzuceniu  oferty,  lit.  b,  zd.  2) 

wykaże się możliwością korzystania 

wytwórni  stacjonarnych  zapewniających  ciągłą  produkcję  mieszanki  betonowej  na 

potrzeby kontraktu, w tym: 

• 

wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności 

nie mniejszej niż 100 m

/godz., 

• 

wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni o wydajności 

nie mniejszej niż 250 m

/ godz., 

• 

wytwórni  zapasowej  o  wydajności  nie  mniejszej  niż  100  m

/  godz.  (vide:  pkt 

3.3.WWIORB 05.03.04 ? 

•  czy  dokonując  wyceny  oferty  wykonawca  uwzględnił  wymagania  wymienione  w  pkt 

3.3.WWIORB 05.03.04?

Z tych względów, w ocenie Odwołującego, odpowiedź którą udzielił, na inne przedmiotowo, 

aniżeli  wyżej  wskazane  -  przykładowo  -  pytania,  iż:  „(...)  zamierza  przydzielić  do  zadania 

dla obiektów inżynierskich i nawierzchni betonowej 3 węzły betoniarskie o wydajności 100 

m

/h. (...)” nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. 

Podniósł,  że  pytanie  Zamawiającego  nie  odnosiło  się  tak  wprost,  jak  i  bezpośrednio  do 

treści  oferty  Odwołującego  i  związanego  z  nią  wymogu  wykazania  się  możliwością 

korzystania  wytwórni  stacjonarnych  na  etapie  przystąpienia  do  wykonania  warstwy 

nawierzchniowej                                      z  betonu  cementowego.  Czynienie  z  niej  podstawy  do 

odrzucenia oferty,  z  pominięciem  -                         w  przypadku zaistnienia w  tym  względzie 

wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego  -  wezwania  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień, 

stanowi n

adinterpretację treści przekazanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że 

jakkolwiek  przyjął  na  potrzeby  złożenia  oferty  wariant  określony  przez  Zamawiającego,  to 

na  etapie  realizacji  robót,  po  przystąpieniu  do  nich,  zamiarem  Odwołującego  - 

uwidocznionym  w  odpowiedzi  na  pytanie  - 

było  wdrożenie  w  trybie  przewidzianym  przez 

zapisy SIWZ (a więc po uzyskaniu zgody odpowiedniego organu oraz Inżyniera Kontraktu i 

Zamawiającego)  wariantu  bezpieczniejszego  -  węzły  o  mniejszej  wydajności  i  w  większej 

liczbie 

zmniejszają bowiem ryzyko ewentualnej awarii wytwórni                      o wydajności 

250  m

/h,  co  może  powodować  całkowite  wstrzymanie  robót.  Ryzyko  jednoczesnego 

unieruchomienia  trzech  węzłów  betoniarskich  o  wydajności  100  m

/h  każdy,  przede 

wszystkim 

z uwagi na odrębność tych instalacji, jest o wiele niższa aniżeli jednego węzła o 

wysokiej wydajności (250 m

/h). Także czas naprawy i ewentualne ponowne uruchomienia 

w przypadku awarii węzłów betoniarskich o wydajności 100 m

/h jest krótszy   z uwagi na 

w

iększą  popularność  tego  typu  konstrukcji.  Ponadto  węzeł  o  wydajności  100  m

/h 

umożliwia  bardziej  wydajną  organizację  robót  oraz  jest  lepiej  dostosowany  do  specyfiki 

układania  nawierzchni  z  betonu  cementowego  przyjętej  przez  Zamawiającego.  Stąd 

intencją Odwołującego - uwidocznioną w odpowiedzi na pytanie - był zamiar zastosowania i 

wdrożenia  tego  wariantu,  co  nie  oznacza,  że  dla  zapewniania  porównywalności  ofert  w 

swojej  ofercie  przyjął  inny  wariant,  aniżeli  określony  przez  Zamawiającego.  Dlatego  też 

udzielo

na  przez  Odwołującego  odpowiedź  na  zadane  przez  Zamawiającego  pytanie  nie 

może być podstawą do odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  instytucja  ta  służy  jak 

najwierniejszemu  odtworzeniu  intencji  wykonawcy  w  zakresie  złożonego  zamawiającemu 

oświadczenia woli, odczytaniu jego treści (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 

maja 2017 r., sygn. akt KIO 989/17). Przy czym, wykładnia oświadczenia woli, rozumiana                

w  myśl  przepisu  art.  65  §  1  Kodeksu  Cywilnego,  która  musi  znaleźć  swoje  zastosowanie                 

w związku z art. 14 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli wykonawcy 

należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone 

zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Skoro  zatem 

oświadczenie  woli  Odwołującego  wyrażone  poprzez  złożenie  oferty,  daje  się  ocenić 

(wyłożyć,  tłumaczyć)  w  sposób,  który  potwierdza  określone,  ustalone  okoliczności,  w 

których zostało złożone,                 w oparciu o dokumenty, z których taka wola zostaje 

jednoznacznie  uzewnętrzniona,  to  nie  sposób  rozumieć  takiego  oświadczenia  w  sposób 

odmienny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 

1029/15). Toteż  za nieuprawnione należy  uznać  takie działanie Zamawiającego, który  nie 

mając  ku  temu  wyraźnych  podstaw,  przyjmuje,  iż  treścią  oferty  objęte  jest  oświadczenie, 

które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się 

uwagę  w  orzecznictwie,  iż  wolą  wykonawcy  jest  złożenie  oferty  zgodnej  z  treścią  SIWZ, 

bowiem  celem  udziału  w  postępowaniu                                                          o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia"  (zob.  również  wyrok  KIO  z  17 

maja 2013 r., sygn. akt KIO 1079/13).  

W  powyższym  względzie  podkreślenia  wymaga,  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej                

z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16, iż „każde wezwanie, a w szczególności 

wezwanie  do  wyjaśnień  winno  być  precyzyjne  i  określać  treść  pytania,  jego  cel,  czego 

dotyczy,  tj.  jakiego  dokumentu  oraz  jakich  zagadnień.  Nadto,  celem  wykluczenia 

ewentualnych  różnić  nomenklaturowych  zawierać  wniosek  o  wskazanie,  w  którym 

fragmencie  złożonego  dokumentu  znajduje  się  informacja  będąca  potwierdzeniem 

oczekiwanego parametru.”. Dlatego też, tak jak niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być 

interpretowane  na  niekorzyść  Wykonawców,  tak  odpowiedzi  będące  wynikiem 

nieprecyzyjnego wezwania, nieskonkretyzowanego pytania, z pominięciem ww. elementów, 

nie  mogą  być  rozpatrywane  na  niekorzyść  w  tym  wypadku  Odwołującego  (por.  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  z  dnia  2  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1934/16;  KIO 

Odnośnie odrzucenia oferty z powodu zmiany głównych parametrów obiektów inżynierskich 

podanych  w  tabeli  1.1  PFU,  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

czynności  o  odrzuceniu  nie  wskazał,  jakie  konkretnie  niezgodności  z  SIWZ  popełnił 

Odwołujący.  W  tym  względzie  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  Wykonawca  w  swojej 

ofercie  założył  inne  parametry  obiektów  inżynierskich  niż  wskazane  w  PFU  w  tabeli  1.1, 

która to stanowi dokument wiążący i jest składową częścią opisu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  nie  wskazał,  przy  tym,  w  jakich  konkretnie  punktach  zachodzą  wskazane 

przez  niego  niezgodności.  Jak  podkreśla  się  natomiast  w  orzecznictwie  z  uwagi  na 

newralgiczny dla wykonawcy charakter decyzji o odrzuceniu jego oferty ustawodawca w art. 

92 ust. 1 pkt 3 Pzp. nałożył na zamawiającego obowiązek każdorazowego przedstawiania 

wykonawcom powodów podjętej decyzji. Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób 

jasny  i  jednoznaczny  ukazywa

ć  sposób  rozumowania  zamawiającego.  Obowiązek 

wskazania 

precyzyjnych  i  wyczerpujących  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia 

wykonawcy                 

z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym (tak wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  maja  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  946/15;  KIO  947/15). 

Zamawiający  informując  o  faktycznych  przyczynach  odrzucenia

oferty  powinien  wykazać 

wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, dlatego nie można w sposób 

niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie przedstawionych 

dopiero na późniejszym etapie postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 

kwietnia  2016  r.  KIO  553/16,  por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20  lipca  2015  r., 

sygn. akt KIO 1429/15). 

Brak  wskazania  przez  Zamawiającego  konkretnych  przyczyn  względem  których  Zamawiający 

widział  podstawy  do  wykluczenia  powoduje,  żę  zarzuty  Odwołującego  muszą  zostać 

postawione 

jedynie  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej.  W  ocenie  Odwołującego 

popełnione omyłki w odpowiedzi na pytanie nr  29 nie mogły być podstawą do odrzucenia 

jego oferty i powinny zostać poprawione

na zasadach określonych w przepisie art. 87 ust. 2 

Pzp. 

W  powyższym  względzie  Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  na  skutek  odpowiedzi  na 

pytania wykonawców zadanych w toku postępowania poprawił omyłki występujące w tabeli 

1.1.  w  PFU  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  05.07.2017r.).  Zmiany  dotyczyły  parametrów 

takich 

jak nazwy obiektów, określenie usytuowania obiektów, zmiany w zakresie szerokości 

oraz  długości  obiektów.  Odwołujący,  sporządzając  ofertę  uwzględnił  ww.  zmianę  w  tabeli 

1.1.                     w  PFU,  stanowiącą  zmianę SIWZ.  Potwierdził  to  wprost  w  udzielonej 

odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego,  gdzie  wskazał,  że  zaoferowana  przez 

Odwołującego cena uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i 

zawiera wszystkie związane z tym koszty, w tym uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania 

i  parametr

y dla zaplanowanych                    w PFU obiektów inżynierskich  (vide: str. 1 

wyjaśnień  i  n.,  w  tym  odpowiedzi  na  pytania  22,  29,  30,  31,  37,  38,  43.  )Niemniej  jednak 

Odwołujący w udzielonej odpowiedzi (nr 29) powołał się omyłkowo na parametry dotyczące 

długości  i  szerokości  obiektów  inżynierskich  wynikające  z  innego  dokumentu 

Zamawiającego  tj.  Dokumentacji  Projektowej  w  stadium  Koncepcji  Programowej  dla 

przedmiotu  zamówienia  (dalej  także  jako:  KP).  Wartości  tam  opisane  zostały  na  skutek 

pomylenia  treści  plików  przeniesione  do  tabeli,  którą  Odwołujący  przekazał 

Zamawiającemu  w  drodze  złożonych  wyjaśnień.  Potwierdza  to  jednoznacznie  skala 

zjawiska. 

Odwołujący  błędnie  dokonał  skopiowania  wszystkich  wymaganych  parametrów 

dotyczących długości oraz szerokości z Koncepcji Programowej do tabeli sporządzonej na 

potrzeby odpowiedzi nr 29. 

Dokonane  przez  Zamawiającego  zmiany  SIWZ  w  toku  postępowania,  a  także  znajomość 

przez  Zamawiającego  udostępnionej  dokumentacji,  w  szczególności  w  zakresie  KP,  w 

oczywisty  sposób  wskazują,  że  Zamawiający  zdawał  sobie  sprawę  z  wewnętrznych 

sprzeczności  treści  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  i  ich  źródeł.  Zastosowanie  przez 

Zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  prowadziłoby  jedynie  do  ich  usunięcia  w  treści 

oferty. W takim też zakresie możliwe jest także poprzedzenie poprawienia omyłek w ofercie 

w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  wystosowaniem  żądania  do  wykonawców  o  złożenie 

wyjaśnień  dotyczących  treści  ofert  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Jak  podkreśla  się  w 

orzecznictwie  złożenie  oferty  de  facto  wiąże  się  z  zaakceptowaniem  przez  wykonawcę 

określonych  przez  zamawiającego  oczekiwań  co  do  zaoferowanego  przedmiotu 

zamówienia.  W  konsekwencji,  jeżeli  konkretne  okoliczności  nie  wskazują  wprost,  że  jest 

inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze, z zamiarem 

zaoferowania  świadczenia  we  wszystkich  elementach  zgodnego  z  wymaganiami 

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 235/17). 

Celem postępowania - na co wskazywała Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  17  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  727/16  -  nie  jest 

dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej formalnie,  lecz  dokonanie  wyboru  oferty  z 

najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia.  W  uzasadnieniu  tego  poglądu  izba 

wskazywała,  że  możliwe  jest  poprawienie  oferty  wykonawcy  i  dostosowanie  ich  do 

aktualnych i wiążących zapisów SIWZ. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  opis  obiektów  podany  w  odpowiedzi  nr  29 

zamieszczonej w piśmie-odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14.09.2017 

r.  zawierał  również  niezgodności  o  podłożu  redakcyjnym,  pisarskim,  które  również  w 

zgodzie  z  art.  87  ust.  2 

pkt.  3  Pzp  Zamawiający miał  obowiązek  sprostować.  Odwołujący 

wskazał tam na opisy obiektów nr 2, tj. „WD-2/S61/4” oraz nr 7, tj. „WD-5/S61/4”, a także nr 

12,  tj.  „WD-12/S61/4”  zamiast  odpowiednio  „WS-2/S61/4”,  „WS-5/S61/4”  oraz  „WS- 

12/S61/4”. Odwołującemu znane są wymogi Zamawiającego odnośnie sposobu pokonania 

przeszkody  co  potwierdzają  przyjęte  parametry  długości  oraz  szerokości,  które 

jednoznacznie  wskazują  że  nie  może  to  być  obiekt  zlokalizowany  nad  drogą  ekspresową 

ponieważ  całkowite  długości  obiektów  (odpowiednio:  21,20m,  27,24m,  24,28m) 

uniemożliwiały by pokonanie przeszkody jaką jest S61, a równocześnie przyjęte szerokości 

(odpowiednio:  26,7m,  25,4m,  26,65m)  identyczne  z  wymogami  dla  obiektów 

zlokalizowanych  w  ciągu  S61  potwierdza  poprawność  przyjętych  założeń  względem 

wymogów  stawianych  w  tabeli  1.1  PFU  dla  tego  obiektu.  Warto  przy  tym  wskazać,  że 

orientacyjnie długość obiektów przy przyjęciu wariantu WD (co było alternatywnie możliwe 

w  przypadku  WS-2/S61/4  oraz  WS-

5/S61/4)  oznaczałoby,  że  przyjęto  zupełnie 

nieprawidłowe  parametry,  albowiem  przy  wariancie  WD  (wiadukt  drogowy  -  wiadukt 

przebiegający  nad  budowaną)  orientacyjne  długości  obiektów  powinny  wynosić  minimum 

55m, a szerokość maksymalnie 10m. Mając jednak na uwadze przyjęte parametry, należy 

przyjąć,  że  intencją  Odwołującego  od  początku  było  zrealizowanie  obiektów  typu  WS 

(wiadukt drogi ekspresowej) we wszystkich trzech analizowanych przypadkach. 

Odwołujący  wskazał,  że  źródłem  pojawienia  się  błędów  -  podobnie  jak  wyżej  -  było 

niezamierzone  dzi

ałanie  Odwołującego.  Nie  dysponował  on  edytowalną  wersją  tabeli  i 

przepisywał poszczególne kolumny ręcznie. Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, że litera 

‘s’  na  standardowych  klawiaturach  typu  OWERTY  znajduje  się  tuż  obok  litery  ‘d’  co 

potwierdza  i  uzasa

dnia  możliwość,  a  także  przypadkowość  zaistniałej  omyłki.  Warto 

wskazać,  że  błąd  ten  został  popełniony  również  przez  samego  Zamawiającego,  który  w 

pierwotnym  PFU  w  tabeli  nr  1.1  pisał  o  obiekcie  nr  1  jako  obiekcie  WS-1/S61_war2/4, 

chociaż  podane  wymiary  (długość 72,6m  i  szerokość  19,8m)  od  początku sugerowały,  że 

chodziło o obiekt typu WD nad drogą ekspresową, co zostało sprostowane w zmienionym 

PFU  (zmiana  na  WD-

1/S61/4).  Niewątpliwie  świadczy  to  o  tym,  że  jest  to  błąd  nie  tylko 

oczywisty,  nieistotny,  ale 

jednocześnie  częsty  i  „łatwy”  do  popełnienia,  co  w  świetle 

dyspozycji  art.  87  ust.  2  pkt.  3  Pzp  oznacza,  że  powinien  podlegać  poprawieniu  przez 

Zamawiającego.  Zwłaszcza  jeśli  uwzględnić  ilość  pytań  zadanych  przez  Zamawiającego 

oraz czasu na ich opracowanie

, a także ilość dokumentów źródłowych niezbędnych do ich 

opracowania. 

W  dniu  20  listopada  2017r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pismo  - 

uzupełnienie  zarzutów  oraz  uzasadnienia  odwołania  wniesionego  w  dniu 

17.11.2017r. Pismo to zost

ało wniesione w terminie do wniesienia odwołania - w związku z 

informacją  otrzymana  od  Zamawiającego  w  dniu  20.11.2017r.  o  korespondencji  między 

Zamawiającym  a  pozostałymi  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

pismo zamawiającego z  dnia 16.11.2017r.  doręczone Odwołującemu w  dniu 20.11.2017r.                           

W  piśmie,  oprócz  zarzutów  podniesionych  w  pierwotnym  odwołaniu  z  dnia  17.11.2017r., 

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z 

ar

t.  7  ust.  1  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  inni  wykonawcy 

biorący udział w postępowaniu, którzy udzielili podobnych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi 

na pyt. Nr 29, 41, co Odwołujący zostali wezwani do doprecyzowania treści oferty/ złożenia 

dodat

kowych  wyjaśnień,  a  ich  oferty  nie  zostały  odrzucone,  czym  Zamawiający  naruszył 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  biorących  udział                                 

w  postępowaniu.  Odwołujący  podniósł,  że  inni  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zostali  potraktowani  w  sposób  bardziej  korzystny  od 

odwołującego.  Do  Odwołującego  oraz  innych  wykonawców  (Mota-  Engil  Central  Europe 

S.A., TOTO S.p.a. Construzioni Generali, Polaqua Sp. z o.o., Impressa Pizzarotti &C. S.p.A 

oraz  Strabag  Sp.  z  o.o.) 

zostało  skierowane  pismami  z  dnia  31.08.2017  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień m.in. przez udzielenie przez każdego z wykonawców odpowiedzi na 61 

tożsamych  przedmiotowo  pytań.  Wskazał,  że  do  innych  wykonawców,  Zamawiający 

kierował korespondencję z dalszymi pytaniami w przedmiocie, który dotyczyło co najmniej 

jedno  z  pytań  o  nr  29  lub  41.  W  ocenie  Odwołującego,  na  dalszym  etapie  postępowania 

umożliwiono  wykonawcom,  aby  kolejny  raz  zajmowali  oni  stanowisko  w  takim  zakresie 

przedmiotowym, jako w przypadku Odwołującego został potraktowany jako dyskwalifikujący 

oraz uzasadniający odrzucenie oferty Odwołującego.  

Pismem z dnia 27 listopada 2017r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego 

wykonawcę  wnoszącego  odwołania,  w  tym  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  KIO.  W  dniu  29  listopada  2017r.  Odwołujący 

wniósł odpowiedź na pismo Zamawiającego.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  963 554 228,73  zł,  oferta 

Odwołującego opiewała na kwotę 642 439 224,26zł.  

W  Warunkach  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  (WWIORB),  stanowiących  część 

Programu  Funkcjonalno  -

Użytkowego,  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ,  05.03.04  pkt  3.3 

przyjęto: 

„Wykonawca  przystępując  do  wykonania  warstwy  nawierzchniowej  z  betonu  cementowego 

powinien  wykazać  się  możliwością  korzystania  z  następującego  sprzętu:  wytwórni 

stacjonarnych zapewniających ciągłą produkcję mieszanki betonowej na potrzeby kontraktu, 

w tym: 

wytwórni  do  produkcji  mieszanki  betonowej  na  warstwę  górną  nawierzchni                                 

o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h, 

wytwórni  do  produkcji  mieszanki  betonowej  na  warstwę  dolną  nawierzchni                                

o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h, 

wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h”. 

W dniu 31.08.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 „w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte  w  SIWZ”.  Zamawiający  wezwał  o  wyjaśnienie  wskazując:  „czy  Państwa  oferta 

uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  oraz 

Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu 

zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”.  

Zamawiający skierował 61 pytań, w tym m.in.: 

Pyt.  41  „Jaką  ilość  węzłów  betoniarskich  oraz  o  jakiej  wydajności  zamierza  Wykonawca 

przydzielić  do  przedmiotowego  zadania?  Proszę  podać  lokalizację  tych  węzłów.  Proszę 

podać  ilość  i  wydajność  węzłów  przeznaczonych  na  potrzeby  robót  związanych  z 

wykonaniem  obiektów  inżynierskich.  Proszę  podać  ilość  i  wydajność  węzłów 

przeznaczonych  na  potrzeby  robót  związanych  z  wykonaniem  nawierzchni  z  betonu 

cementowego”, 

P

yt 29 „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) 

zostały  przyjęte  przez  Państwa.  Jakie  rodzaj  posadowienia  przewidujecie  Państwo  dla 

każdego  obiektu.  Prosimy  o  podanie  całkowitego  kosztu  budowy  obiektów,  w  tym  kosztu 

posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej”. 

W tabeli podał: Lp, obiekt, długość całkowita, szerokość całkowita, rodzaj konstrukcji, rodzaj 

posadowienia, koszt całkowity (netto), koszt posadowienia (netto). 

Podobnej treści pismo Zamawiający skierował do innych wykonawców, którzy złożyli oferty: 

Polaqua  S.A.,  Mota-  Engil  Central  Europe  S.A.,  TOTO  S.p.a.  Construzioni  Generali, 

Impressa Pizzarotti &C. S.p.A oraz Strabag Sp. z o.o. 

W dniu 14.09.2017r

. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, potwierdził, m. 

in.  że  zaoferowana  cena  uwzględnia  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  określone  w 

SIWZ  i  zawiera  wszystkie  związane  z  tym  koszty.  Jednocześnie  przedłożył  odpowiedzi  na 

poszczególne  pytania.  W  odpowiedzi  na  pytanie  29  podał  w  tabelarycznym  zestawieniu 

nazwy  obiektu,  długość  całkowitą,  szerokość  całkowitą,  rodzaj  konstrukcji,  posadowienie, 

koszt  całkowity  (netto),  koszt  posadowienia  (netto).  W  odpowiedzi  na  pytanie  41  podał, 

„wykonawca  zamierza  przydzielić  do  zadania  dla  obiektów  inżynierskich  i  nawierzchni 

betonowej  3  węzły  betoniarskie  o  wydajności  100m3/h.  Lokalizacja  na  terenie  placu 

budowy”. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 2 listopada 

2017r) o

dnośnie udzielonej odpowiedzi na pyt. 29 zamawiający zwrócił uwagę, że w ofercie 

wykonawca  uwzględnił  zmianę  SIWZ  6.II.9  natomiast  w  tabeli  wiersz  20  dla  obiektu  WD-5 

wskazał  szerokość  12,45,  gdzie  w  PFU  Zamawiający  określił  szerokość  14,55.  Pismem  z 

dnia 

6  listopada  2017  r.  wykonawca  wskazał,  że  uzupełniając  tabelę  popełnił  omyłkę 

pisarską  wstawiając  szerokość  obiektu  12,45,  która  powstała  w  wyniku  przeciągania 

komórek w excelu, prawidłowa szerokość obiektu WD-5 wiersz 20 tabeli to 14,55m, zgodnie 

ze zmian

ą SIWZ 6.II.9 z dnia 5 lipca 2017r.  Wykonawca ponownie przedstawił poprawioną 

tabelę.  

W  dniu  08.11.2017r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie da 

się  tej  niezgodności  usunąć  na  podstawie  art.  87  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

wskazał, że z otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień wynika, że wykonawca zaproponował 

niedozwolone  zapisami  Programu  Funkcjonalno  - 

Użytkowego  rozwiązania  konstrukcyjne  i 

technologiczne tj: 

a. 

zmiana  głównych  parametrów  obiektów  inżynierskich  podanych  w  tabeli  1.1  PFU. 

Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  ilości  i  parametrów  obiektów  inżynierskich, 

podanych w tabeli 1.1: 

są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami 

Kontraktu, 

wymagają  uzasadnienia  w  Raporcie  wykonanym  w  ramach  ponownej  oceny 

oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej. 

Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż wskazane w 

PFU  w  tabeli  1.1  która  to  stanowi  dokument  wiążący  i  jest  składową  opisu  przedmiotu 

zamówienia, 

b. 

niespełnienie  minimalnych  wymagań  dla  wytwórni  mieszanek  betonowych  do 

betonów  na  nawierzchnie  z  betonu  cementowego.  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

przyjął,  iż  do  realizacji  niniejszego  zadania  zastosuje  „3  węzły  betoniarskie  o 

wydajności 100m3/h”. Zamawiający w dokumencie WWIORB 05.03.04 pkt 3.3., który 

to  dokument  jest  wiążący  dla  Wykonawcy  i  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia 

wymagał minimum: 

wytwórni  do  produkcji  mieszanki  betonowej  na  warstwę  górną  nawierzchni                                 

o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h, 

wytwórni  do  produkcji  mieszanki  betonowej  na  warstwę  dolną  nawierzchni                                

o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h, 

wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h. 

Zamawiający podkreślił, iż przyjął taką formułę postępowania, że na etapie składania oferty 

wszyscy Wykonawcy  mieli  wycenić  ten  sam  zakres  wykonania  obiektów  inżynierskich  oraz 

s

pełniać minimalne wymagania zawarte w WWIORB, zaś dopiero na etapie realizacji istniały 

możliwości  optymalizacji  kosztowej  i  organizacyjnej  robót  o  ile  zmiany  proponowane  przez 

Wykonawcę  zostałyby  zaakceptowane  przez  odpowiedni  organ  oraz  Inżyniera  Kontraktu                        

i Zamawiającego.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  wpis.                       

Nie  zosta

ła wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy  skutkujących 

odrzuceniem odwołania. 

W ocenie Izby w

ypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179 

ust. 1 us

tawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy. 

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.89  ust.  1  pkt  2                

w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z art. 65 § 1 kc i uznała, że oferta Odwołującego nie 

spełnia  minimalnych  wymagań  SIWZ  w  zakresie  wytwórni  mieszanek  betonowych  do 

betonów  na  nawierzchnie  z  betonu  cementowego.  Wymaganie  określone  w  pkt  3.3 

WWIORB  05.03.04  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  i  nie  jest  między  stronami  sporne. 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  „przystępując  do  wykonania  warstwy 

nawierzchniowej

” z betonu cementowego wykazał się możliwością korzystania z wytwórni do 

produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności nie mniejszej niż 

100m3/godz.,  wytwórni  do  produkcji  mieszanki  betonowej  na  warstwę  dolną  nawierzchni  o 

wydajności  nie  mniejszej  niż  250m3/godz.  oraz  wytwórni  zapasowej  o  wydajności  nie 

mniejszej  niż  100m3/godz.  Nie  ulega  także  wątpliwości,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego  z  dnia  31  sierpnia  2017r.  zadane  w  trybie  art.  90  st.  1  oraz  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  „jaką  ilość  węzłów  i  o  jakiej  wydajności  zamierza  wykonawca  przydzielić  do 

przedmiotowego zadania” Odwołujący wskazał, że zamierza przydzielić 3 węzły betoniarskie 

o  wydajności  100m3.h.  Nie  zasługuje  na  uznanie  argumentacja  Odwołującego,  iż  pytanie 

Zamawiającego  nie  dotyczyło  treści  oferty  i  nie  określało  ram  czasowych  etapu  realizacji 

kontraktu i w związku z tym nie dotyczyło wymogu wykazania się możliwością korzystania z 

wytwórni  stacjonarnych na  etapie przystąpienia do  wykonania warstwy  nawierzchniowej. W 

ocenie Izby, skierowane przez Zamawiającego pytanie dotyczyło treści złożonej oferty, miało 

ono 

na  celu  wyjaśnienie  elementów  mających  wpływ  na  wycenę  oferty,  która  w  sposób 

znaczny  odbiegała  od  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Celem  pytania  było  zatem 

zweryfikowanie  czy  do  kalkulacji  ceny  oferty  przyjęto  wszystkie  niezbędne  składniki 

cenotwórcze  i  czy  cena  obejmuje  pełen  zakres  przedmiotu  zamówienia.  Świadczy  o  tym 

wprost  nie  tylko 

podstawa prawna  wezwania, określona w piśmie z dnia 31 sierpnia 2017r. 

ale  także  sama  jego  treść,  gdzie  Zamawiający  pytał  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie 

wymagania  SIWZ  oraz  zawarte  w  Programie  Funkcjonalno  - 

Użytkowym  oraz  Warunkach 

Kontraktu. 

Zadane  przez  Zamawiającego  pytanie  dotyczyło  bez  wątpienia  etapu  wyceny 

oferty a nie, jak twierdzi Odwołujący, etapu realizacji zamówienia i ewentualnej optymalizacji 

kosztów.  W  konsekwencji  Odwołujący,  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego 

winien podać ilość i wydajności węzłów betoniarskich, które skalkulował i ujął w cenie oferty. 

Twierdzenie Odwołującego, wyrażone zarówno w odwołaniu jak również w toku rozprawy, iż 

do  kalkulacji  ceny  oferty  prz

yjął  wariant  wymagany  przez  Zamawiającego  a  rozwiązanie, 

które  przedstawił  w  odpowiedzi  na  wyjaśnienia  jest  rozwiązaniem,  które  zamierza 

wprowadzić  po  przystąpieniu  do  realizacji  robót,  jest  twierdzeniem  gołosłownym. 

Argumentacja  Odwołującego  jest  chybiona  również  z  tego  powodu,  że  ewentualna 

możliwość,  na  jaką  powołuje  się  Odwołujący,  zezwalająca  na  optymalizację  kosztów  i 

organizacji  robót  może  być  zastosowana  dopiero  na  etapie  realizacji  kontraktu  i  to  pod 

warunkiem  jej  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  i  Inżyniera  Kontraktu.  Na  etapie  zaś 

składania ofert każdy z wykonawców winien przyjął w ofercie wariant zaproponowany przez 

Zamawiającego. 

Z  tych  względów,  w  ocenie  Izby  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako 

nieodpowiadającej  treści  SIWZ  z  uwagi  na  nie  ujęcie  w  cenie  oferty  pełnego  zakresu 

przedmiotu zamówienia jest prawidłowa.  

Niezasadnym  jest  stanowisko  Odwołującego  co  do  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp.. W piśmie z dnia 8 listopada Zamawiający wyjaśnił, że powodem faktycznym odrzucenia 

oferty  było  m.in.  zaproponowanie  niedozwolonych  zapisami  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  rozwiązań  konstrukcyjnych  i  technologicznych  polegających  na  błędnym 

przyjęciu  innych  parametrów  obiektów  inżynierskich,  sposobu  pokonania  przeszkody  niż 

podane  w 

PFU  w  tabeli  1.1,  która  stanowi  dokument  wiążący  i  jest  składową  opisu 

przedmiotu zamówienia.                  W ocenie Izby, podane uzasadnienie faktyczne i prawne 

decyzji Zamawiającego jest wyczerpujące i jednoznaczne.  

Izba  uznała  natomiast  za  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

polegający  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  zmiany  zapisów  głównych 

parametrów  obiektów  inżynierskich  w  tabeli  1.1  PFU  i  zaniechania  poprawienia  przez 

Zamawiającego                 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłek w treści oferty Odwołującego. 

Fakt popełnienia omyłek                 w treści tabeli zamieszczonej w odpowiedzi na pytanie 29 

jest oczywisty i pozostaje niesporny.  

Odwołujący w szeregu przypadkach podał w sposób niezgodny z PFU parametry dotyczące 

długości, szerokości a w trzech przypadkach (poz. 3, 7, 12) błędnie wskazał nazwy obiektów: 

WD-2/S61/4,  WD-5/S61/4,  Wd-12/S61/4  zamiast  odpowiednio:  WS-2/S61/4,  WS-5/S61/4, 

WS-12/S61/4.  

Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  jest  zobligowany  do  poprawienia 

innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujących  istotnych 

zmian w treści oferty.  Jednocześnie literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do 

wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią 

omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość 

ich poprawienia 

wyłącznie w sytuacji ich oczywistości. Dla ustalenia możliwości zastosowania 

art.  87  ust.  2  pkt  3  us

tawy  Pzp  znaczenie  ma  nie  tyle  oczywistość  omyłki  ale  ocena  czy 

poprawienie owych niezgodności  nie spowoduje istotnych zmian  w  treści  oferty  oraz  to czy 

stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  jest  wynikiem  omyłki 

wykonawcy. Niezgo

dność ta nie może bowiem wynikać ze świadomego działania wykonawcy 

–  w  takim  bowiem  przypadku  traci  ona  przymiot  omyłki,  a  tym  samym  nie  może  zostać 

poprawiona                      

w trybie określonym przywołanym przepisem ustawy Pzp  

W  ocenie  Izby,  z

asługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Odwołującego,  iż  źródłem 

pojawienia się niezgodności w nazwach obiektów poz. 3, 7 i 12 jest niezamierzone działanie 

wykonawcy,  który  nie  dysponował  edytowalną  wersją  tabeli  i  dokonywał  ręcznego 

przepisywania  danych.  N

admienić  należy,  że  Zamawiający  przed  składaniem  ofert 

dokonywał  szeregu  modyfikacji  i  wyjaśnień  treści  PFU,  w  tym  w  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców poprawił omyłki w tabeli 1.1. PFU (pismo Zamawiającego z dnia 5 lipca 2017r) 

w  zakresie  nazw  obiektów,  szerokości  i  długości  obiektów.  Ponadto  dane  dotyczące  nazw 

obiektów, ich długości i szerokości były także zawarte w Koncepcji Programowej, która choć 

nie  była  materiałem  wiążącym  dla  wykonawców,  ale  została  załączona  do  dokumentacji 

postępowania. Wszystkie te okoliczności, w tym przede wszystkim obszerność dokumentacji 

postępowania,  która  była  wielokrotnie  modyfikowana  i  wyjaśniania  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  sprawiają,  że  w  sposób  łatwy  mogło  dojść  do 

niezamierzonej przez  wykonawcę omyłki. W ocenie Izby, omyłki te biorąc pod uwagę skalę 

zamówienia  oraz  obszerność  dokumentacji  nie  są  omyłkami  o  charakterze  istotnym.  

Doprowadzenie do zgodności treści oferty – tabeli przedstawionej przez Odwołujący w piśmie 

z dnia 15 września 2017r. z danymi wynikającymi z aktualnej wersji PFU w zakresie długości, 

szerokości  obiektów  oraz  w  trzech  przypadkach  w  zakresie  nazwy  obiektu  nie  jest  istotną 

zmianą treści oferty. W zakresie długości i szerokości, istotnie Odwołujący podał w niektórych 

przypadkach  dane  zawarte                                       

w  PFU  przed  zmianą,  PFU  po  zmianie  lub  -w 

większości przypadków- dane pochodzące                       z Koncepcji Programowej zaś w 

kilku  przypadkach  omyłki  wynikają  ze  zwykłego  przeoczenia.  Zdaniem  Izby,  Zamawiający 

posiadał  dane  w  swojej dokumentacji  umożliwiające mu  poprawienie zaistniałych omyłek,  a 

ich poprawa nie ma istotnego znaczenia 

i wpływu na treść oferty.  

W 

przypadku  nazw  obiektów  zmiana  polega  jedynie  na  zastąpieniu  sformułowania  „WD” 

sformułowaniem  „WS”,  przy  czym  zmiana  ta  jest  oczywista  dla  profesjonalistów  w  branży, 

bowiem  przyjęte  przez  Odwołującego  parametry  długości  i  szerokości  w  sposób 

jednoznaczny  wskazują  na  obiekt  WS  (wiadukt  drogi  ekspresowej)  a  nie  WD  (wiadukt 

drogowy).  

U

względnienie  zarzutu  zaniechania  poprawienia  przez  Zamawiającego  omyłek  w  treści 

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  rozstrzygnięcie 

niniejszego odwołania, w sytuacji stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  niespełnienie  wymagań  SIWZ                             

w  zakresie  wyt

wórni  mieszanek  betonowych  do  betonów  na  nawierzchnie  z  betonu 

cementowego 

była prawidłowa.  

Izba  nie  oceni

ła  prawidłowości  działań  Zamawiającego  w  zakresie  poprawienia  omyłek                            

w  ofertach  innych  wykonawców,  biorących  udział  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne

,  mając  na  uwadze  to,  że  Odwołujący  w  uzupełnionym  odwołaniu  wskazywał 

jedynie na naruszenie zasady równego traktowania, polegającej na tym, że inni wykonawcy 

przy  podobnych  uchybieniach  jak  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  byli  wzywani  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  i  doprecyzowania  treści  ofert.  Odwołujący  jednak  zarówno                                 

w  odwołaniu  jak  i  jego  uzupełnieniu  nie  podniósł  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  ofert 

wskazanych przez niego 

wykonawców.   

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący   

…………………..….