KIO 751/16 WYROK dnia 20 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 751/16 

WYROK 

z dnia 20 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie  w Warszawie  w dniu 20 maja 2016 r. odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2016r. przez 

wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  tj.  ITS  Solutions  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mesyńska  16  i  Instytut  Systemów 

Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Mesyńska  16    tworzących  Konsorcjum  Double  IS  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Mesyńska  16  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  – 

Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 148/150 

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  tj.  ITS  Solutions  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie,  ul.  Mesyńska  16  i  Instytut  Systemów  Bezpieczeństwa  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16  tworzących 

Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  tj.  ITS  Solutions  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mesyńska  16  i 

Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mesyńska  16    tworzących  Konsorcjum  Double  IS  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 681/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na 

dostawę  urządzenia  RTG  do  prześwietlania  niebezpiecznych  ładunków  dla  celów 

pirotechnicznych w ilości 2 kpl zostało wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z 9 lutego 2016r. nr 2016/S 027-043391. 

Informacja  o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  została 

przekazana wykonawcom w dniu 26 kwietnia 2016r.  

W  dniu  5  maja  2016r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  tj.  ITS 

Solutions  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mesyńska 

16 i Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie, ul. Mesyńska 16  tworzący Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul. 

Mesyńska  16  –  dalej  odwołujący,  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 maja 2016r. udzielonego 

przez  obu  członków  konsorcjum  i  podpisanego  przez  osoby  umocowane  do  reprezentacji 

każdego  z  członków,  zgodnie  z  załączonymi  odpisami  z  KRS.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 5 maja 2016r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  -  dalej),  przez  niezgodne  z  prawem  unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w postępowaniu została 

złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, 

art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ustawy przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty 

odwołującego w sytuacji, gdy treść złożonej przez odwołującego oferty była zgodna z treścią 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz). 

Odwołujący  uważa,  że  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  został  naruszony  przez 

zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  odwołującego  powinna  być 

uznana za ofertę najkorzystniejszą. 

Odwołujący  był  jedynym  wykonawcą,  który  w  tym  postępowaniu  złożył  ważną  ofertę  a 

ponadto podjęte przez zamawiającego decyzje dotyczące unieważnienia postępowania oraz 

odrzucenia  jego  oferty,  skutkują  możliwością  poniesienia  szkody  przez  odwołującego, 

ponieważ pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia oraz jego należytego wykonania 

i  tym  samym  możliwości  osiągnięcia  oczekiwanych  zysków  co  zdaniem  odwołującego 

potwierdza, że ma interes we wniesieniu odwołania i tym samym zostały spełnione wszystkie 

przesłanki określone art. 179 ust. 1 ustawy. 

Wniósł o: 

I. 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

II. 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów zastępstwa prawnego. 

W  toku  postępowania  zostało  złożonych  5  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu a w wyniku ich oceny, do złożenia oferty zostały dopuszczone dwa podmioty, 

w tym odwołujący. W terminie składania ofert została złożona tylko jedna oferta, którą złożył 

odwołujący.  Wraz  z  wnioskiem  i  ofertą  odwołujący  uważa,  że  złożył  wszystkie  wymagane 

przez zamawiającego dokumenty. 

W terminie wyznaczonym przez zamawiającego pismem nr Fz-2573 z dnia 31 marca 2016 r. 

tj. w dniu 11 kwietnia 2016 r. przedstawiciele odwołującego wzięli udział w zorganizowanych 

przez  zamawiającego  testach  oferowanego  przez  odwołującego  Przenośnego  Skanera 

Rentgenowskiego ThreatScan-Li. 

Jako dowód odwołujący powołał: 

Pismo  nr  FZ  1586/16  z  dnia  10,03.2016  r  -  informacja  o  wyniku  oceny  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Pismo nr 1631/16 z dnia 11,03.2016 r.- zaproszenie do złożenia oferty. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  zamówienia  do  ww.  postępowania  -  Fz-1629/16  z 

dnia 11.03.2016 r. 

Pismo  nr  Fz-2573/16  z  dnia  31.03.2016  r.  -  zaproszenie  na  testy  oferowanego 

przedmiotu zamówienia. 

Odnośnie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy wskazał, że jako podstawę 

prawną unieważnienia tego postępowania wskazano art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy natomiast w 

treści  uzasadnienia  zamawiający  wskazał  cyt.  „Oferta  Wykonawcy;  która  została  wybrana 

jako. najkorzystniejsza; nie spełniła wymagań siwz podczas testów przeprowadzonych przez 

zamawiającego”. 

Z  treścią  podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  odwołujący 

nie  może  się  zgodzić,  ponieważ  w  ocenie  odwołującego  decyzja  o  unieważnieniu 

postępowania  została  podjęta  z  naruszeniem  prawa,  w  tym  w  szczególności  przepisów 

wskazanych na wstępie odwołania. 

Wskazał, że postanowienia zawarte w art. 93 ustawy , są jasne i nie wymagają stosowania 

wykładni  rozszerzającej:  Ustawodawca  w  tym  artykule  enumeratywnie  wymienił  przesłanki, 

których  spełnienie  upoważnia  zamawiającego  do  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści postanowień art. 93 ust. 1 pkt. 

1  ustawy,  jednoznacznie  wynika,  że  zamawiający  może  unieważnić  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  tylko  wtedy,  gdy  w  postępowaniu  nie  złożono  żadnej 

oferty nie podlegającej odrzuceniu. 

Zdaniem  odwołującego  w  tym  postępowaniu  została  złożona  przez  odwołującego  ważna 

oferta. Sam zamawiający w treści uzasadnienia pisma FZF 359/16, wskazuje, że oferta cyt. 

„została  wybrana  jako  najkorzystniejsza'’.  Zatem  należy  przyjąć,  że  została  wybrana  oferta 

odwołującego, bowiem w tym postępowaniu odwołujący był jedynym wykonawcą, który złożył 

ofertę.  W  piśmie  zamawiającego  brak  jest  natomiast  jakichkolwiek  dalszych  informacji 

potwierdzających,  że  zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania, 

odrzucił ofertę odwołującego. W treści tego pisma nie wskazano również podstawy prawnej 

odrzucenia  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  powinien  być  informowany  o 

decyzjach podjętych przez zamawiającego w stosunku do jego oferty, w tym w szczególności 

dotyczących odrzucenia jego oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta,  która  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przez  którą 

jak  wskazano  powyżej  należy  rozmieć  ofertę  odwołującego,  nie  spełniała  wymagań  siwz 

podczas  przeprowadzonych  testów  oferowanego  urządzenia,  a  wykonane  zdjęcia  RTG 

skorupy  granatu  ćwiczebnego  z  wkręconym  zapalnikiem  cyt.  „Dały  efekt  nieadekwatny  do 

oczekiwań  zamawiającego”,  jednak  taka  informacja  w  ocenie  odwołującego,  nie  może  być 

uznane  za  równorzędne  z  odrzucenie  oferty  odwołującego,  ponieważ  z  treści  pisma  oraz 

wskazanej w nim podstawy prawnej, jednoznacznie wynika, że jest to pismo dotyczy tylko i 

wyłącznie decyzji zamawiającego w sprawie unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  po  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  (tj.  wyboru  oferty  odwołującego)  co  stwierdza  sam  zamawiający,  nie 

zaszła żadna z przesłanek unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 ustawy. 

Jako dowody odwołujący powołał: 

Pismo  nr  FZF  359/16  z  dnia  26.04.2016  r.  -  informacja  o  unieważnieniu 

postępowania. 

Protokół z testów z dnia 11.04.2016 r. 

Co do zarzutu 2 dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 1 ustawy, to odwołujący wskazał, 

ż

e  jego  oferta  jak  również  oferowane  urządzenie,  tj.  Przenośny  Skaner  Rentgenowski 

ThreatScan-LI,  była  zgodna  z  minimalnymi  wymaganiami  określonymi  w  siwz  i  po 

zakończeniu testów przeprowadzonych przez zamawiającego uzyskało pozytywną ocenę, co 

znajduje potwierdzenie w treści protokołu z testów. 

Z  treści  doręczonego  odwołującemu  pisma  wynika,  że  powodem  unieważnienia 

postępowania jest fakt, iż  w postępowaniu nie  została złożona  żadna oferta niepodlegająca 

odrzuceniu.  Ponadto  z  treści  tego  pisma  wynika,  że  cyt.  „Oferta Wykonawcy,  która  została 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  spełniła  wymagań  siwz,  podczas  przeprowadzonych 

przez zamawiającego, w dniu 11 kwietnia 2016 r testów”. Zapis ten w sposób pośredni może 

wskazywać,  że  oferta  odwołującego  została  odrzucona  przez  zamawiającego,  bowiem  jak 

wskazano powyżej, w tym postępowaniu nie została złożona żadna inna oferta. 

Odwołujący  nie  zgadza  się  z  taką  decyzją  zamawiającego,  bowiem  w  jego  ocenie 

zaoferowany  przedmiot  zamówienia,  tj.  Przenośny  Skaner  Rentgenowski  ThreatScan-L1,  w 

pełnym  zakresie  spełnia  określone  w  siwz  minimalne  wymagania,  w  tym  minimalne 

wymagania  postawione  dla  generatora  promieniowania  rentgenowskiego,  zainstalowanego 

w oferowanym przez odwołującego skanerze. 

Odwołujący  wskazał,  że  we  wszystkich  przenośnych  skanerach,  zasada  działania  tzn. 

prześwietlania  rentgenowskiego  jest  taka  sama.  Pomiędzy  generatorem  emitującym 

promieniowanie  rentgenowskie  a  panelem  obrazującym,  znajduje  się  podejrzany  przedmiot 

(zdjęcie  podglądowe),  (film  podglądowy).  Podczas  prześwietlania  wiązka  promieniowania 

rentgenowskiego  przechodzi  przez  cały  podejrzany  przedmiot  i  zatrzymuje  się  na  panelu, 

gdzie  następuje  przetworzenie  tej  wiązki  na  obraz  wyświetlany  na  komputerze. 

Promieniowanie  rentgenowskie  przechodząc  przez  podejrzany  obiekt  napotyka  na  opór 

różnych  elementów  w  zależności  o  ich  gęstości.  Im  większa  gęstość  tym  promieniowanie 

rentgenowskie  ma  mniejszą  przenikliwość  a  tym  samym  elementy  na  wykonanym  zdjęciu 

będą  ciemniejsze.  Powyższa  informacja  ma  istotne  znaczenie  dla  oceny  zasadności 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  wymagania  techniczne  przedmiotu  zamówienia  zostały  zawarte  w 

załączniku  nr  2  do  siwz.  W  zakresie  wymagań  technicznych  określonych  dla  generatora 

rentgenowskiego,  zamawiający  wskazał,  że  ma  to  być  generator  z  impulsową  ekspozycją 

klasy  XRS  -  3  lub  wyższą.  Jak  wynika  z  dokumentacji  technicznej  tego  generatora 

wymagania dotyczące generatorów w zakresie penetracji stali zostały określone na poziomie 

25,4 mm. Zaoferowane przez odwołującego urządzenie, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski 

ThreatScan-L1  z  generatorem  I  -  Gen,  w  pełnym  zakresie  było  zgodne  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego.  Odwołujący  w  odwołaniu  przedstawia  porównanie 

parametrów  generatorów  urządzenia  XRS  -  3  oraz  generatora  zainstalowanego  w 

oferowanym  przez  odwołującego  skanerze,  który  jest  urządzeniem  przeznaczonym  do 

zdalnego  wykonywania  zdjęć  rentgenowskich  przedmiotów  o  znamionach  zagrożenia 

terroryzmem bombowym.  

Porównanie Generatorów:  

Penetracja stali: Generator XRS-3-25,4 mm; Generator l-Gen - 30 mm gwarantowana 34 mm 

typowa 

Waga: Generator XRS-3- 5.4 kg (z baterią); Generator l-Gen -5.5 kg (bez baterii) 

Wymiary: Generator XRS-3-35,6x11,5x19,0 (cm); Generator l-Gen -24,5 x 18 x 8 (cm) (L x W 

x H) 

Temperatura  pracy:  Generator  XRS-3-Od  -23°C  do  +50°C;  Generator  l-Gen-  Od  -30°C  do 

+55 °C 

Gwarancja: Generator XRS-3-1 rok; Generator l-Gen 3 lata 

Jako dowód odwołujący powołał: 

Karta katalogowa Przenośnego Skanera Rentgenowskiego ThreatScan-L1, w języku 

angielskim  (producent  3DX-RAY  z  Wlk.  Brytanii,  htto;//www.3dx-rav.com)  oraz  w  j.  polskim 

(dystrybutor, http://www.isb-companv.piy 

Karta  katalogowa  generatora  XRS  -  3  firmy  Golden  Engineering  Inc.  z  USA 

(http://www.qoldenenqineerinq.com/products.htmn wraz z tłumaczeniem na j. polski. 

Zdaniem  odwołującego  dane  te  jednoznacznie  potwierdzają,  że  w  zakresie  wymagań  dot. 

penetracji  stali  oferowane  przez  odwołującego  urządzenie  posiadało  znacząco  lepsze 

parametry techniczne generatora niż wskazane przez zamawiającego urządzenie klasy XRS 

-  3.  Ponadto  odwołujący  kierując  się  wymaganiami  określonymi  w  siwz  przyjął,  że 

zamawiający  określając  minimalne  wymagania  dot.  parametrów  technicznych  generatora  i 

konieczność  wykonywania  zdjęć  przedmiotów  o  znamionach  zagrożenia  terroryzmem 

bombowym,  uwzględnił  również  minimalne  parametry  generatorów,  niezbędne  do 

wykonywania  zdjęć  przedmiotów  wykonanych  z  materiałów  charakteryzujących  się  dużą 

gęstością, w tym np. granatu ćwiczebnego. 

W dniu 11 kwietnia 2016 r. zgodnie z wymaganiami postawionymi  w siwz odwołujący  wziął 

udział  w  teście  dotyczącym  oferowanego  urządzenia.  Program  testów  został  szczegółowo 

opisany w załączniku nr 5 do siwz. Test obejmował wykonanie 6 zadań, w tym między innymi 

wykonanie  zdjęcia  RTG  skorupy  granatu  ćwiczebnego  F  1  z  wkręconym  zapalnikiem 

ć

wiczebnym UZRGM. 

Z załącznika nr 5 (Program testów urządzenia RTG) wynikało, że punktacja poszczególnych 

zadań  odbywa  się  w  skali  od  1  -  5  pkt.  Ponadto  z  pkt  7  tego  programu  wynika,  że  cyt. 

„Niezastosowanie  się  do  wytycznych,  dotyczących  testu  skutkuje  otrzymaniem  minimalnej 

oceny punktowej”. Przy czym zamawiający w siwz nie zdefiniował, co należy rozumieć przez 

pojęcie  „minimalnej  oceny  punktowej”.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  przez  to  pojęcie 

należy rozumieć nie przyznanie żadnego punktu za wykonanie danego zadania. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  treści sporządzonego  protokołu  z  testów,  wynika jednoznacznie, 

ż

e  w  trakcie  testu  przeprowadzonego  przy  użyciu  urządzenia  oferowanego  przez 

odwołującego,  zostały  zrealizowane  wszystkie  zadania  objęte  testem  i  komisja  przyznała 

punkty  za  poszczególne  zadania  w  skali  od  2  -  6  (skaner  uzyskał  24  na  30  możliwych  do 

uzyskania pkt). 

Wyniki  testów,  zdaniem  odwołującego,  jednoznacznie  potwierdzają,  że  urządzenie 

oferowane  przez  odwołującego  z  pozytywnym  wynikiem  przeszło  wszystkie  zadania  objęte 

testem.  Dlatego  też  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  jest  twierdzenie  zamawiającego, 

zawarte  w  piśmie  FZF  359/16,  z  którego  wynika,  że  podczas  przeprowadzonych  testów, 

oferta  odwołującego  nie spełniła  wymagań  siwz.  zamawiający  stwierdził  tam,  iż  „Wykonane 

zdjęcia  dały  efekt  nieadekwatny  do  oczekiwań  zamawiającego,  ponieważ  podczas 

prześwietlania  testującym  zależało  na  ukazaniu  zawartości  skorupy  granatu  F1,  a  w 

konsekwencji wyodrębnieniu części zapalnika UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”. 

Odwołujący podniósł, że zapisy siwz, w tym opis „Programu testu” czy też wzór protokołu z 

testów,  nie  zawierały  żadnych  zapisów  dotyczących  zacytowanych  powyżej  oczekiwań 

zamawiającego. 

Odwołujący  potwierdził,  że  za  zadanie  dotyczące  wykonania  zdjęcia  RTG  skorupy  granatu 

ć

wiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, otrzymał dwa punkty w 5-

cio stopniowej skali. Nie otrzymał jednak „minimalnej oceny punktowej” o której mowa w pkt. 

7 Programu testów (załącznik nr 5 do siwz). 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo  na  postanowienia  siwz  zawarte  w  pkt.  VI  „Wykaz 

oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy”, w części opisującej „ Zasady 

przeprowadzania  testów  oferowanego  przedmiotu  zamówienia”,  w  którym  zamawiający 

stwierdził,  że  „Niespełnienie  któregokolwiek  z  warunków  funkcjonalnych,  technicznych  i 

użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem oferty’ (pkt. 9). 

Z  treści  protokołu  z  testów  wynika,  że  przyznanie  2  punktów  za  wykonanie  w/w  zadania 

związanego  z  prześwietleniem  granatu,  potwierdza  również,  że  oferowane  przez 

odwołującego  urządzenie  spełnia  wszystkie  warunki  funkcjonalne,  techniczne  i  użytkowe 

wskazane w protokole z testów i tym samym brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. 

Zatem  niezrozumiałe  jest  dla  odwołującego  twierdzenie  zamawiającego  zawarte  w  piśmie 

FZF  359/16,  z  którego  wynika,  że  cyt.  „Wykonane  zdjęcia  dały  efekt  nieadekwatny  do 

oczekiwań  zamawiającego,  ponieważ  podczas  prześwietlania  testującym  zależało  na 

ukazaniu  zawartości  skorupy  granatu  a  w  konsekwencji  wyodrębnienie  części  zapalnika 

UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  może  dokonywać  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o 

wymagania i oczekiwania zamawiającego, które nie zostały zdefiniowane w siwz. W żadnym 

z zapisów siwz i jej załącznikach nie wyartykułowano oczekiwania zamawiającego, o którym 

mowa w piśmie FZF 359/16. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonane  w  ramach  testu  zdjęcia  granatu,  obrazują  skorupę 

granatu z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, co potwierdza, że prześwietlany w 

ramach testu granat  posiada  zainstalowany  zapalnik  i  tym  samym  jest  możliwość  ustalenia 

elementów  składowych  granatu.  Odwołujący  wskazał,  że  w  trakcie  testu,  zdjęcia  granatu 

zostały zapisane w trzech wersjach. 

Wersja  pierwsza  -  prezentuje  górną  część  zapalnika  ćwiczebnego  UZRGM  wraz  z 

kolorystycznym zaznaczeniem niebezpiecznego elementu. Wszystkie elementy górnej części 

zapalnika UZRGM są wyraźnie widoczne, co jest zgodne z wymaganiami zamawiającego. 

Wersja  druga  -  prezentuje  cały  granat  wraz  z  ćwiczebnym  zapalnikiem  UZRGM.  W 

górnej  części  zdjęcia  widać  wewnętrzne  elementy  zapalnika  UZRGM,  które  znajdują  się  w 

skorupie granatu ćwiczebnego F1. 

Wersja  trzecia  -  prezentuje  cały  granat  wraz  z  ćwiczebnym  zapalnikiem  UZRGM  z 

wykorzystaniem  funkcji  3D.  Na  tym  zdjęciu  podobnie  jak  w  poprzednim  widać  wewnętrzne 

elementy zapalnika UZRGM, które znajdują się w skorupie granatu ćwiczebnego F1. 

Jako dowód odwołujący powołał: 

Zdjęcia granatu wykonane podczas testu. 

Zwrócił  uwagę  na  tzw.  „efekt  rozpraszania"  (The  Blooming  effect),  występujący  podczas 

prześwietlania  małych  przedmiotów  o  dużej  gęstości  (granat  z  żeliwną  skorupą),  którego 

powodem  jest  rozpraszanie  rentgenowskie.  Przy  prześwietlaniu  przedmiotów  o  dużej 

gęstości,  promienie  rentgenowskie  przenikają  bezpośrednio  przez  przedmiot  a  następnie 

trafiają  bezpośrednio  do  Panelu  detektora.  Jednakże  Panel  detekcyjny  odbiera  również 

rozproszone  promieniowanie  rentgenowskie,  które  nie  przeszło  przez  przedmiot.  To 

rozproszone  promieniowanie  rentgenowskie  zostało  stworzone  przez  wiązkę  promieni 

rentgenowskich  w  wyniku  interakcji  z  powietrzem.  Gdy  prześwietlamy  przedmioty  o  dużej 

gęstości,  siła  rozproszenia  może  stać  się  znacznie  większa  niż  siła  obrazu,  który  chcemy 

otrzymać  -  to  jest  w  zasadzie  to,  co  ogranicza  skuteczność  penetracji  w  rentgenowskich 

systemów. 

Odwołujący  ponownie  podniósł,  że  analiza  zapisów  siwz  jednoznacznie  wskazuje,  że 

przyznanie  punktów  za  poszczególne  zadania  w  skali  w  skali  od  1  -  6  będzie  stanowić 

potwierdzenie  spełnienia  przez  oferowany  przez  odwołującego  przedmiot  zamówienia 

wymagań  opisanych  w  siwz.  Zatem  podstawą  odrzucenia  oferty  nie  może  być  jedynie 

subiektywna  ocena  członków  komisji  przeprowadzającej  testy,  która  przy  dokonywaniu 

oceny  danego  zadania  kieruje  się  oczekiwaniami  zamawiającego  dotyczącymi  przedmiotu 

zamówienia, które szczegółowo nie zostały opisane w siwz jak i w programie testów. 

Przyjął,  że  gdyby  faktycznie  komisja  przeprowadzająca  testy  uznała,  iż  urządzenie 

oferowane  przez  odwołującego  wykonało  zadanie  związane  z  prześwietleniem  granatu  F  1 

niezgodnie  z  Programem  testu,  to  komisja  powinna  przyznać  zero  punków  za  to  zadanie. 

Zdaniem  odwołującego,  nawet  przyznanie  1  punktu  za  wykonanie  któregokolwiek  zadania 

objętego  testem,  nie  uprawniało  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  złożonej  oferty, 

ponieważ  w  siwz  i  w  jej  załącznikach  nie  wskazano  możliwości  odrzucenia  oferty  w  takiej 

sytuacji. Tym bardziej brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy 

w  trakcie  testów  za  wykonanie  wszystkich  zadań  objętych  testem  otrzymał  punkty  w 

wskazanej w Załączniku nr 5 do siwz skali punktów. 

Podjęte  przez  zamawiającego  decyzje  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  jak  i  odrzucenia  oferty  odwołującego  jednoznacznie  zdaniem  odwołującego 

wskazują, że zamawiający po przeprowadzeniu testów zmienił opisane w Załączniku nr 5 do 

siwz  zasady  oceny  przeprowadzonych  testów  i  pomimo  przyznania  punktów  (od  2-5)  za 

każde zadanie, bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego. 

Działanie  takie  jest  w  ocenie  odwołującego  niedopuszczalne,  bowiem  określone  w  siwz 

pozakryteriowe  zasady  oceny  ofert  pod  kątem  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  z  siwz,  przez  cały  czas  trwania  procedury  powinny  być  interpretowane  przez 

zamawiającego w jednakowy sposób. 

Ponadto  odwołujący  zauważył,  że  chociaż  zamawiający  może  określić  własny  katalog 

kryteriów  i  zasad  oceny  ofert,  to jednak kryteria  te  nie  mogą  być  dowolne  i  uznaniowe,  ani 

też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert 

musi być dokonana w sposób obiektywny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia, tak by 

zapewnić  wybór  oferty  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  i  z 

zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji.  Poddanie  przez  zamawiającego  jednego  z 

kryteriów oceny ofert całkowicie swobodnej interpretacji oceniającego, bez określenia, w jaki 

sposób  ocena  ta  będzie  dokonywana  -  jakie  cechy  oferty  stanowią  przedmiot 

zainteresowania zamawiającego w ramach danego kryterium, stanowi naruszenie art. 7 ust. 

1 ustawy. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  informacji  o  wynikach  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

oferty  odwołującego,  zaproszenia  na  testy,  protokołu  z  testów  wraz  z  dokumentacją 

zdjęciową,  informacji  o  unieważnieniu  postępowania,  karty  katalogowej  przenośnego 

skanera  rentgenowskiego  ThreatScan-LS1  wraz  z  tłumaczeniem,  karty  katalogowej 

urządzenia  XRS  –  3  X  –  Ray  Source  wraz  z  tłumaczeniem,  trzech  zdjęć  załączonych  do 

odwołania, trzech zdjęć złożonych na rozprawie przez zamawiającego.  

W  dniu  10  marca  2016r.  w  informacji  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  zamawiający  poinformował,  że  wniosek  odwołującego  spełnia  postawione 

warunki.  

Zgodnie  z  pkt.  IV.6  siwz  wykonawcy  mogli  składać  oferty  równoważne  o  nie  gorszych 

normach,  parametrach  i  standardach  technicznych  oraz  funkcjonalnych.  Na  podstawie  pkt. 

VI.1  wykonawcy  do  oferty  mieli  załączyć  szczegółowy  opis  oferowanego  urządzenia 

zawierający  fotografie,  kartę  katalogową  oferowanego  urządzenia,  wzór  oferowanego 

wyrobu  do  przeprowadzenia  testów  na  pisemne  wezwanie  zamawiającego.  Zamawiający 

poinformował,  że  przeprowadzi  testy  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowany  przedmiot 

zamówienia  spełnia  jego  wymagania  określone  w  siwz.  Zamawiający  określił  procedurę 

testów stanowiąc m. in., że wykorzystany w trakcie oceny asortyment musi być tożsamy ze 

sprzętem  będącym  przedmiotem  oferty.  Przeprowadzenie  testów  dokumentowane  będzie 

pisemnym protokołem, a wzór protokołu z testów zawiera załącznik nr 5 do siwz. Urządzenie 

–  jeden  komplet  zostanie  dostarczone  w  pełnym  ukompletowaniu  zgodnym  z  pkt.  7 

załącznika  nr  2  do  siwz.  Niespełnienie  któregokolwiek  z  warunków  funkcjonalnych, 

technicznych i użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem 

oferty.  Nie  stawienie  się  wykonawcy  na  przeprowadzenie  testów  w  wyznaczonym  terminie, 

skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dostarczenie na testy urządzenia niezgodnego z pkt. 

7 załącznika nr 2 do siwz skutkować będzie odrzuceniem oferty.  

Specyfikacja  techniczna  –  załącznik  nr  2  do  siwz  nie  zawierała  postanowień  dotyczących 

jakości robienia zdjęć RTG, w tym zdjęć granatów. W pkt. 2 załącznika zamawiający wskazał 

przeznaczenie  -  urządzenie  RTG  o  zastosowaniu  policyjno-wojskowym  jest  dla  minerów-

pirotechników i służyć będzie do przeprowadzania inspekcji rentgenowskiej niebezpiecznych 

ładunków.  Z  pkt.  3  pkt.  1  załącznika  nr  2  do  siwz  wynika,  że  zamawiający  wymagał 

generatora  rentgenowskiego  z  impulsową  ekspozycją,  klasy  XRS-3  lub  wyższej  oraz 

możliwością  rozróżniania  substancji  organicznych  i  nieorganicznych.  Pkt.  7  załącznika  nr  2 

do  siwz  określał  wymagani  w  zakresie  ukompletowania,  pakowania,  przechowywania, 

transportu i gwarancji.  

Co do ukompletowania, to urządzenie miało zawierać: 

- generator 1 kpl w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę,  

- panel obrazujący – 1 kpl. w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę, 

- system zdalnego sterowania – 1kpl. 

- zestaw komputerowy – 1kpl. komputer, zasilacz, 

- walizkę transportową sztywną  z tworzywa sztucznego z kółkami jezdnymi pozwalającą na 

umieszczenie  w  niej  wszystkich  elementów  składowych  urządzenia  oraz  zapewniającą 

bezpieczny  transport  i  ochronę  przed  niekorzystnymi  czynnikami  atmosferycznymi  i 

ś

rodowiskowymi, 

- instrukcję użytkowania w języku polskim i angielskim (w wersji papierowej i elektronicznej),  

-  kartę  gwarancyjną  ze  wskazaniem  punktów  świadczących  serwis  gwarancyjny  i 

pogwarancyjny 

Pakowanie:  -  urządzenie  musi  być  zapakowane  w  sposób  zabezpieczający  je  przed 

uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania,  

Przechowywanie  i  transport  –  urządzenie  musi  umożliwiać  transportowanie  dowolnymi 

ś

rodkami  transportu,  w  warunkach  zabezpieczających  przed  uderzeniem  i  wpływami 

atmosferycznymi 

Gwarancja co najmniej 24 miesiące.  

W załączniku nr 5 do siwz zamawiający określił program testów, w którym w pkt. 2 wskazał, 

ż

e  przedmiotem  testów  będzie  robienie  zdjęć  RTG  (urządzenia,  które  jest  przedmiotem 

zamówienia)  atrap  urządzeń  wybuchowych,  przygotowanych  i  przedstawionych  przez 

zamawiającego  (obróbka  zdjęć  programem  dołączonym  do  urządzenia  RTG  –  substancje 

organiczne,  nieorganiczne  oraz  inne  możliwości  programowe  dotyczące  obróbki 

wykonanego  zdjęcia,  umożliwiające  jak  najdokładniejsze  ustalenie  elementów  składowych 

prześwietlanych przedmiotów, ustalenia rzeczywistej strefy martwej itp.) tj.: 

a)  Skorupy granatu ćwiczebnego F1 z kręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM. 

Punktacja  poszczególnych  zdań  odbywa  się  w  skali  od  1  do  5,  gdzie  5  oznacza  najwyżej 

punktowaną skalę ocen. Punktacja dokonywana  jest po zakończeniu testów, po dokładnym 

przeanalizowaniu przedstawionej oferty sprzętu.  

Niezastosowanie  się  do  wytycznych,  dotyczących  testu  skutkuje  otrzymaniem  minimalnej 

oceny  punktowej.  W  tabeli  zamawiający  określił  zadania  i  sposób  ich  wykonania  i  pkt.  4 

określono  zadanie  wykonać  zdjęcie  RTG  skorupy  granatu  ćwiczebnego  F1  z  wkręconym 

zapalnikiem  ćwiczebnym  UZRGM  –  sposób  wykonania  –  wykonać  zdjęcie  RTG  skorupy 

granatu  ćwiczebnego  F1  z  wkręconym  zapalnikiem  ćwiczebnym  UZRGM  oraz  zapisać 

zdjęcie RTG na nośniku. 

Z oferty odwołującego wynika, że zaoferował przenośny skaner rentgenowski ThreatScan – 

LS1, który posiada właściwości opisane w odwołaniu.  

W dniu 31 marca 2016r. zamawiający zaprosił odwołującego na testy.  

W  dniu  11  kwietnia  2016r.  zostały  przeprowadzone  testy  urządzenia  Threat-Scan  –  LS1, 

Laptop MSI Mod MS-175a oznaczenia katalogowe: laptop GP702QE-638XPLK 1502000043, 

panel:  TSLS1-479,  lampa:  S15426-A00058.  Z  protokołu  testów  wynika,  że  odwołujący 

otrzymał  za  zadanie  4  –  2  pkt,  z  uwagą  brak możliwości  ustalenia,  czy  w  skorupie  granatu 

znajduje  się  zapalnik  stwarzający  zagrożenie.  Na  załączonych  zdjęciach  widać  zapalnik  w 

części  wystającej  poza  skorupę  granatu  w  środku  widać  spiralę.  Nie  widać  elementów 

zapalnika w skorupie granatu.  

W dniu 26 kwietnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy, twierdząc, ze nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazał, 

ż

e  oferta  odwołującego, która  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  nie  spełnia  wymagań 

siwz  podczas  przeprowadzonych  przez  zamawiającego  testów.  Program  testów  obejmował 

m.  in.  wykonanie  zdjęć  RTG  skorupy  granatu  ćwiczebnego  F1  z  wkręconym  zapalnikiem 

ć

wiczebnym  UZRGM.  Wykonane  zdjęcia  dały  efekt  nieadekwatny  do  oczekiwań 

zamawiającego,  ponieważ  podczas  prześwietlania  testującym  zależało  na  ukazaniu 

zawartości  skorupy  granatu  F1,  a  w  konsekwencji  wyodrębnieniu  części  zapalnika  UZRGM 

znajdującej  się  w  skorupie  granatu.  Na  podstawie  zrobionego  zdjęcia  testującym  nie  udało 

się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się zapalnik stwarzający  zagrożenie czy jest to 

sama obudowa zapalnika pozbawiona właściwości bojowych.  

Karta katalogowa  urządzenia  XRS  –  3  X  –  Ray  Source  wraz  z  tłumaczeniem  –  potwierdza 

dane techniczne podane przez odwołującego w odwołaniu.  

Trzy zdjęcia, to są te same zdjęcia co załączone do testów.   

Zdjęcia przedłożone przez zamawiającego Izba uznała za niemające istotnego znaczenia dla 

rozstrzygnięcia,  gdyż  nie  można  ustalić  parametrów  funkcjonalnych,  technicznych  i 

użytkowych urządzenia, na jakim je wykonano

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 

ustawy. 

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  przez 

niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  treść  złożonej  przez 

odwołującego  oferty  była  zgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(siwz). 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  myśl  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą.  Przepis  Art. 7  ust.  1  ustawy  stanowi,  że 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w 

myśl ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy.  Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wprawdzie wskazana przez odwołującego podstawa prawna odrzucenia nie jest adekwatna 

do  zaistniałego  stanu  faktycznego  tj.  nie  wskazuje  z  jakim  przepisem  ustawy  treść  oferty 

odwołującego  jest  niezgodna.  Przykładem  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  jest 

sytuacja, gdy  ten  sam  wykonawca  składa  w  tym  samym  postępowaniu  (niepodzielonym  na 

części) dwie różne oferty, oferuje dwa różne przedmioty zamówienia, gdyż wówczas złożone 

oferty są sprzeczne z art. 82 ust. 1 ustawy. Natomiast w przedmiotowej sprawie zamawiający 

nie podał podstawy prawnej odrzucenia, ale wskazał, że w jego ocenie oferta odwołującego 

nie  spełniła  wymagań  siwz  podczas  przeprowadzonych  testów.  Tym  samym  Izba  dokonała 

subsumpcji tego stanu faktycznego pod przepis właściwej normy prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy, który nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści 

siwz, chyba, że treść oferty nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Zatem  prawidłowo  podaną  we  wskazanym  przez  zamawiającego  stanie  faktycznym  normą, 

której naruszenia mógł dopuścić się zamawiający jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten 

wymaga  ustalenia  treści  siwz  i  porównania  go  z  treścią  złożonej  oferty  (w  tym  treścią 

ustaloną podczas testów). Z treści siwz wynika, że odrzucenie oferty nastąpi jeśli dojdzie do 

niespełnienia  któregokolwiek  z  warunków  funkcjonalnych,  technicznych  i  użytkowych 

wskazanych  w  protokole,  wykonawca  nie  stawi  się  na  testy  albo  przedstawi  urządzenie 

niezgodne z pkt. 7 załącznika nr 2 do siwz. Przedmiotem testów będzie robienie zdjęć RTG 

(urządzenia,  które  jest  przedmiotem  zamówienia)  atrap  urządzeń  wybuchowych, 

przygotowanych  i  przedstawionych  przez  zamawiającego  (obróbka  zdjęć  programem 

dołączonym  do  urządzenia  RTG  –  substancje  organiczne,  nieorganiczne  oraz  inne 

możliwości  programowe  dotyczące  obróbki  wykonanego  zdjęcia,  umożliwiające  jak 

najdokładniejsze  ustalenie  elementów  składowych  prześwietlanych  przedmiotów).  Z  tak 

ustalonej treści siwz  wynika, że zamawiający nie stosował testu jako kryterium oceny ofert, 

ale  jako  element  oceny  spełniania  wymagań  zamawiającego.  Zamawiający  nie  określił,  że 

celem  zadania  4  jest  ustalenie  czy  w  skorupie  znajduje  się  zapalnik.  Jednak  wskazał,  że 

niespełnienie wymagań funkcjonalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. W 

ocenie  Izby  jednym  ze  wskazanych  przez  zamawiającego  wymagań  funkcjonalnych  było 

zapisane  w  załączniku  nr  5  wymaganie  jak  najdokładniejszego  ustalenia  elementów 

składowych prześwietlanych przedmiotów. Z treści protokołu z testów wynika, że odwołujący 

stawił  się  na  testy,  brak  jest  uwag,  co  do  przedstawionego  do  testów  urządzenia,  brak 

informacji, jest natomiast uwaga, że nie udało się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się 

zapalnik  stwarzający  zagrożenie  czy  jest  to  sama  obudowa  zapalnika  pozbawiona 

właściwości  bojowych,  wykonawca  otrzymał  w  tym  zadaniu  2  punkty,  co  jest  punktacją 

powyżej  punktacji  minimalnej.  W  ocenie  Izby  ponieważ  zamawiający  nie  określił  jakie 

wymagania  zamawiającego  (funkcjonalne,  techniczne,  użytkowe)  będą  przedmiotem 

badania  w  ramach  poszczególnych  zadań,  to  należało  przyjąć,  że  wszystkie  te  wymagania 

były  testowane  w  każdym  zadaniu.  Jak  wynika  z  ustalonej  treści  siwz  –  zamawiający 

wymagał, aby urządzenie umożliwiało jak najdokładniejsze ustalenie elementów składowych 

prześwietlanych  przedmiotów,  w  tym  elementów  składowych  znajdujących  się  w  skorupie 

granatu. Sam odwołujący wskazał, że w skorupie znajduje się materiał wybudowy, spłonka, 

zapalnik.  Natomiast  na  przedłożonych  tak  do  testów  zdjęć,  jak  i  zdjęć  załączonych  do 

odwołania  wynika,  że  żadnego  z  tych  elementów  nie  da  się  ustalić  za  pomocą  zdjęć 

uzyskanych  z  oferowanego  urządzenia.  Nie  ma  zatem  najdokładniejszego  ustalenia 

elementów  składowych  prześwietlanego  granatu.  Obecnie  argumentacja  odwołującego 

zmierza do wykazania, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego był 

niejednoznaczny,  jednak  z  opisu  tego  o  ile  rzeczywiście  wynikał  generator  klasy  XRS-3,  to 

nie  wynikało  jakie  parametry  tego  generatora  muszą  być  spełnione  jako  minimalne. 

Odwołujący  założył,  że  chodzi  tu  o  penetrację  stali,  czyli  parametr  minimalny  na  poziomie 

2,5cm,  pomijając  wymóg  ustalenia  elementów  składowych  skorupy  granatu,  która  jak  sam 

odwołujący przyznał ma ok. 3 cm grubości. Nadto sam odwołujący przyznał, że jest możliwe 

wykonanie obrazowanie, o jakim mówił  zamawiający, ale generatorem o większej mocy niż 

zaoferowana. W ocenie Izby było zatem możliwe dobranie odpowiedniego generatora innego 

niż XRS-3, ale porównywalnego pod względem mocy, a nie penetracji. Gdyż penetracja na 

poziomie  2,5  cm  nie  pozwalała  w  ogóle  na  ustalenie  elementów  składowych  skorupy 

granatu. Tym samym odwołujący błędnie oceniając parametr porównywalny doprowadził do 

sytuacji, w której nie wypełnił wymagania funkcjonalnego określonego przez zamawiającego 

w  załączniku  nr  5  do  siwz,  a  zgodnie  z  pkt.  VI.9  siwz  niespełnienie  któregokolwiek  z 

wymagań funkcjonalnych miało skutkować odrzuceniem oferty. Tym samym Izba uznała, że 

treść  oferty  odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  siwz  –  załącznik  nr  5  pkt.  2  siwz  w 

związku  z  pkt.  VI.9  siwz  i  wobec  takiego  ustalenia  stanu  faktycznego,  wypełniona  została 

dyspozycja  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  co  powodowało,  że  zamawiający  prawidłowo 

zastosował sankcję odrzucenia oferty.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt.  1  ustawy  przez  niezgodne  z 

prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w 

postępowaniu została złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego 

Zarzut  nie  zasługuje  na uwzględnienie.  Zgodnie  z  art. 93  ust.  1  pkt.  1  ustawy  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast art. 93 ust. 3 ustawy 

stanowi,  że  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 

1)   ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  -  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  przed 

upływem terminu składania ofert, 

2)   złożyli  oferty  -  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania 

ofert 

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  że  zamawiający  przed  unieważnieniem 

postępowania  ma  obowiązek  poinformował  wykonawców  o  odrzuceniu  ich  ofert  i  czekać  z 

decyzją  o  unieważnieniu  do  ostatecznego  rozstrzygnięcia  ewentualnych  środków  ochrony 

prawnej  składanych  na  czynność  odrzucenia.  Taki  obowiązek  zamawiającego  nie  wynika  z 

art.  93  ust.  3  ustawy,  ani  nie  wynika  z  innych  obowiązków  informacyjnych  zamawiającego. 

Przepis  art.  93  ust.  3  nie  precyzuje  zakresu  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  gdyż 

różne  są  podstawy  unieważnienia  postępowania,  w  tym  zależne  wyłącznie  od 

zamawiającego.  Nie  ma  też  podstawy  prawnej  do  powstrzymywania  się  przez 

zamawiającego  z  dokonaniem  czynności  unieważnia  postępowania  do  czasu  ostatecznego 

rozstrzygnięcia  ewentualnych  sporów  dotyczących  odrzucenia  ofert.  Ustawa  nie  przewiduje 

zawieszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na czas trwania procedury 

odwoławczej,  a  jedynym  zakazem  jaki  obowiązuje  zamawiającego  jest  zakaz  zawarcia 

umowy przed  wydaniem orzeczenia przez Izbę.  Z tego względu teza odwołującego nie jest 

prawdziwa.  Izba  ustaliła,  że  w  treści  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  rzeczywiści 

brak  jest  przez  zamawiającego  wskazania,  że  odrzucił  ofertę  odwołującego.  Jednakże 

dokonanie  takiej  czynności  wynika  z  analizy  treści  tego  dokumentu,  gdyż  z  jednej  strony 

zamawiający  wskazuje,  że  oferta  odwołującego  nie  spełniła  wymagań  siwz,  co  wypełnia 

dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a z drugiej powołuje się na treść art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy,  który  stanowi  o  unieważnieniu  postępowania  z  powodu  braku  ważnych  ofert.  Tym 

samym nawet jeśli czynność odrzucenia oferty odwołującego nie została wskazana w piśmie 

o  unieważnieniu,  to  jednak  zamawiający  jej  dokonał.  Tym  samym  skoro  Izba  doszła  do 

przekonania, że odrzucenie oferty odwołującego nie stanowiło naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy, to w postępowaniu nie było ważnych ofert. Konsekwencją tego ustalenia jest zatem, 

to  że  ziściła  się  dyspozycja  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy,  zatem  zamawiający  prawidłowo 

zastosował sankcję unieważnienia postępowania.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci 

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………