KIO 1281/17 POSTANOWIENIE dnia 13 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1281/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 13 lipca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Agnieszka Trojanowska 

Emil Kawa 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  w  dniu  13  lipca  2017  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 

czerwca  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum 

Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, 

Thales  Portugal  S.A.,  Rua  Calvet  Magalhães,  no  245,  2770  153,  Paço  de  Arcos, 

Portugalia,  Huawei  Polska  Spółka  z  o.o.  ul.  Domaniewska  50,  02-672  Warszawa  oraz 

Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

Kapsch  CarrierCom  Spółka  z  o.o.;  ul.  Poleczki  35a,  02-822  Warszawa,  Kapsch 

CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France 

S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR 

S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania 

wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A., 

ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego 

wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; 

SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul. 

Domaniewska  39a,  02-672  Warszawa  oraz  SPC-3  Spółka  z  o.o.,  ul. Domaniewska  39a, 

02-672  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek 

wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

FONBUD  S.A.  –  Spółka  z  komandytowa,  ul.  Redycka  71,  51-169  Wrocław;  ATENDE 

S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7 

Nonhyeon-dong,  726,  Eonju-ro,  Gangnam-gu,  135-010  Seul.  Korea  Południowa  oraz 

TOB  YKPKOM,  ul.  Prospekt  Powitrofłotskyj  72,  03151  Kijów,  Ukraina  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Odwołującego; 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym

 przez Zamawiającego - 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  pn.:  „Budowa  infrastruktury  systemu  RTMS/GSM-R  na  liniach  kolejowych 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum 

Thales  Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518 

Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço 

de Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 

Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia kwotę 13 500 zł 00 gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą  90% 

uiszczonego przez Odwołującego wpisu.

Stosownie  do  treści  art.  198  a  i  art.  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na 

niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1281/17 

UZASADNIENIE 

postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1281/17  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Budowa  infrastruktury  systemu  RTMS/GSM-R  na  liniach  kolejowych  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003.  

Powyższe  oznacza,  iż  do  przedmiotowego  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy 

ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w 

ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).  

W dniu 

14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

23.06.2017 r. w 

zakresie części 1. 

W  ramach  wniesionego  odwołania  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

1.  Naruszenie  art.  14  PZP  oraz  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  139  PZP  oraz  art.  5  Kodeksu 

Cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez z  IZ  (tom  II  tj.  Warunki  Umowy)  w 

SubKLAUZULI  213  Warunków  Umowy  (tj.  Prawa  Własności  Intelektualnej  do 

Oprogramowania  Własnego  Wykonawcy)  zastrzeżenia,  zgodnie  z  którym  „Wykonawca 

udziela Zamawiającemu niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie, licencji na korzystanie z 

Oprogramowania Własnego Wykonawcy (...) we wszelkich jej aspektach, wraz z prawem do 

modyfikacji  i  rozwoju  oprogramowania  na  potrzeby  Zamawiającego”  (str.  125)  oraz 

„Wykonawca  wyraża  zgodę  na  wykonywanie  przez  Zamawiającego  zmian,  adaptacji, 

przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub w części (...) oraz na rozporządzanie 

nimi,  o  ile  rozporządzenie  będzie  następowało  łącznie  z  rozporządzeniem  udzieloną  przez 

Wykonawcę  licencją”,  a  także  „Zamawiający  uprawniony  jest  do  przeniesienia  licencji  na 

osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i upoważniania innych osób do korzystania z 

oprogramowania  w  zakresie  przysługującej  mu  licencji”,  a  w  konsekwencji  dokonanie 

zastrzeżenia  w  taki  sposób,  że  wymagania  Zamawiającego  czynią  z  jego  prawa  użytek 

sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, gdyż istotą licencji jest 

wyłącznie korzystanie z niej przez licencjobiorcę na potrzeby udzielenia licencji; 

2. Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 

29 ust. 2 PZP, a także naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, 3531 Kodeksu cywilnego w 

zw. z art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 14 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom I tj. Instrukcja dla 

Wykonawców, dalej jako „IDW”) pkt. 11.3 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca 

musi  dołączyć  do  oferty  wypełniony  formularz  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  dalej  „RCO”  dla 

części  I  i  II  zamówienia.  Wykonawca  musi  wycenić  i  wypełnić  wszystkie  pozycje  RCO. 

Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym RCO obejmuje pełen zakres prac i 

robót  potrzebny  do  zrealizowania  przedmiotu  Zamówienia,  opisanych  w  OPZ,  łącznie  ze 

wszystkimi  kosztami,  które  są  niezbędne  do  poniesienia  dla  wykonania  opisanych  prac  i 

robót  oraz  ich  zabezpieczenia  i  utrzymania  w  trakcie  realizacji  wraz  ze  wszystkimi 

tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także 

nieprzewidziane  koszty  spowodowane  koniecznością  dostosowania  wykonywania  robót  do 

wszystkich  obowiązujących  aktualnych  przepisów  i  praw  krajowych,  lokalnych  lub 

europejskich.  Podane  ceny  muszą  być  zaokrąglone  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  W 

przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry „0” 

lub  w  ogóle  jej  niewypełnienie,  pozycje  takie  będą  uznane  za  włączone  do  innych  pozycji 

wypełnionego  RCO”,  a  w  konsekwencji  dokonanie  zastrzeżenia  w  sposób  przekraczający 

dopuszczalny  zakres  wymagań  stawianych  wykonawcy  w  ramach  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia  stanowiący  przekroczenie  granic  swobody  kontraktowania  i  nałożenie  na 

wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania w tym zakresie;  

3.  Naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych,  zrozumiałych  określeń  oraz  rysunków 

projektowych  w  ramach  przekazanych  Projektów  Budowlanych  i  nie  uwzględnienie  w  nim 

wszelkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  w  konsekwencji 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i 

uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty w związku z jakością przekazanych dokumentów 

projektowych; 

4. Naruszenie art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez zawarcie w SIWZ 

(tom  l  tj.  IDW)  pkt.  18.8.2.1  IDW  zastrzeżenia,  zgodnie  z  którym  „Ocena  punktowa  (z 

uwzględnieniem  wagi  kryterium)  w  kryterium:  Termin  realizacji  zostanie  dokonana  wg 

założenia 1 punkt - 1% i tak: 

Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy = 0 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia 

o 3 miesiące = 1 punkt; Skrócenie realizacji zamówienia o 6 miesięcy = 3 punkty; Skrócenie 

realizacji  zamówienia  o  9  miesięcy  -  6  punktów;  Skrócenie  realizacji  zamówienia  o  12 

miesięcy  =10  punktów”,  a  tym  samym  ustalenie  jako  kryterium  oceny  ofert  skrócenia 

realizacji  zamówienia  z  pominięciem  okoliczności,  iż  każdy  z  wykonawców  kalkulując 

skrócenie  realizacji  zamówienia  bierze  pod  uwagę  przysługujące  wyłącznie  jemu 

okoliczności, zaś Postępowanie obejmuje swoim zakresem dwie części zamówienia (tj. cz. I 

Wdrożenie  Sieci  GSM-R  (Infrastruktury  GSM-R)  oraz  cz.  II  Wdrożenie  Sieci  Szkieletowej 

Transmisyjnej), do których to części niniejszego Postępowania składane będą odrębne oferty 

sporządzane  przez  różnych  wykonawców,  którzy  nie  mają  świadomości  co  do 

deklarowanego  skrócenia  realizacji  zamówienia  przez  pozostałych  wykonawców,  zaś 

wykonanie  niektórych  elementów  części  l  zamówienia  wymaga  odpowiedniej  koordynacji  z 

harmonogramem  realizacji  zadania  w  ramach  cz.  II  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

5. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 139 PZP w zw. z art. 

3531 KC poprzez nie zastrzeżenie w treści SIWZ w pkt. 8.7 cz. II SIWZ tj. Warunków Umowy 

maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  a  także  poprzez  nieograniczenie  górnej  granicy 

odpowiedzialności  z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy,  a  w  konsekwencji 

niezachowanie równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy o wykonanie zamówienia 

publicznego udzielonego w ramach niniejszego Postępowania; 

6. Naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 11 i w zw. z art. 41 

pkt  10  PZP  poprzez  wyznaczenie  w  SIWZ  tom  I  IDW  w  ust.  16  zbyt  krótkiego  terminu  do 

składania  ofert,  który  nie  uwzględnia  wielkości  zadania  oraz  złożoności  zamówienia 

udzielanego w ramach Postępowania, w tym czasu na sporządzenie ofert, a w konsekwencji 

uniemożliwienie złożenia należycie skalkulowanej oraz rzetelnej oferty przez wykonawców. 

Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania w całości; 

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób 

szczegółowo  opisany  i  wykazany  poniżej  w  uzasadnieniu  odwołania  w  zakresie 

poszczególnego z zarzutów; 

3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej 

na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Zgodnie  z  informacją  przekazaną  przez  Zamawiającego  ten  ostatni  poinformował 

pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r. 

Izba  ustaliła  ponadto,  iż  w  ustawowym  terminie  do  postępowania  wszczętego  wskutek 

wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy: 

1.  Konsorcjum  Kapsch  CarrierCom  Spółka  z  o.o.;  ul.  Poleczki  35a,  02-822  Warszawa, 

Kapsch  CarrierCom  AG,  Lehrbachgasse  11,  1120  Wiedeń,  Austria;  Kapsch  CarrierCom 

France  S.A.S.,  1  Rue  Jean  Pierre  Timbaud,  78180  Mognity  Le  Bretonneux,  Francja  oraz 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 

2.  Konsorcjum  ZUE  S.A.,  ul.  Czaplińskiego  3,  30-048  Kraków  oraz  Kolejowe  Zakłady 

Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice; 

3. Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 

Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z 

o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 

39a, 02-672 Warszawa; 

4.  Konsorcjum  FONBUD  S.A.  –  Spółka  z  komandytowa,  ul.  Redycka  71,  51-169  Wrocław; 

ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 

105-7  Nonhyeon-dong, 726,  Eonju-ro,  Gangnam-gu,  135-010  Seul.  Korea  Południowa  oraz 

TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina. 

Zgłoszone przystąpienia nastąpiły po stronie Odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania 

odwoławczego  stwierdziła,  iż  postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć  na  podstawie  art. 

187 ust. 8 ustawy Pzp. 

Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 13 lipca 2017 r. 

złożył  oświadczenie  woli  o  cofnięciu  odwołania  wskazując,  iż  ustalenia  poczynione  z 

Zamawiającym  pozwalają  na  uznanie,  że  brak  jest  podstaw  sporu  w  zakresie  ujętym  w 

odwołaniu  w  odniesieniu  do  treści  SIWZ  oraz  projektu  umowy.  Jednocześnie  Zamawiający 

oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 13 lipca 2017 

r.  w  sprawach  rozpoznawanych  łącznie  KIO  1281/17,  KIO  1282/17,  KIO  1283/17,  KIO 

1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści  ww. 

dokumentów.   

Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  jest  gospodarzem  postępowania  odwoławczego  

i  złożenie  przez  niego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  odnosi  daleko  idące  skutki  

w  postaci  obowiązku  zniesienia  tegoż  postępowania.  Zatem  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zobligowana  jest  na  podstawie  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  przez  Odwołującego  przed 

otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 

zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w 

tym  zakresie  o konieczności  zwrotu kwoty  13  500,00  zł  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset 

złotych  i  zero  groszy)  z  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu 

Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący 

…………………… 

…………………… 

……………………