KIO 1435/17 WYROK dnia 25 lipca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1435/17

WYROK

z dnia 25 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2017 r. przez

wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Advanced Business Systems Sp. z o.o., (2) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., adres dla

pełnomocnika: ul. Pułkownika Dąbka 8, 30-732 Kraków w postępowaniu prowadzonym

przez

Sąd Okręgowy w Zamościu, ul. Akademicka 1, 22-400 Zamość

przy udziale:

A. wykonawcy

SANSEC Poland S.A., ul. Bolesława Prusa 2, 00-493 Warszawa

zgłaszającego

przystąpienie

do

postępowania

odwoławczego

po

stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy

Virtual Technologies IT sp. z o.o., ul. Damrota 6/301, 40-022 Katowic

zgłaszającego

przystąpienie

do

postępowania

odwoławczego

po

stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w części 1 oraz nakazuje powtórzenie czynności

badania i oceny złożonych ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Zamościu i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:

(1) Advanced Business Systems Sp. z o.o., (2) Maxto

Sp. z o.o. S.K.A., adres dla pełnomocnika: ul. Pułkownika Dąbka 8, 30-732

Kraków tytułem wpisu od odwołania.

2.1 Zasądza od

Sądu Okręgowego w Zamościu na rzecz wykonawcy wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Advanced Business

Systems Sp. z o.o., (2) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., adres dla pełnomocnika: ul.

Pułkownika Dąbka 8, 30-732 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1435/17

Uzasadnienie

Zamawiający: Sąd Okręgowy w Zamościu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie: serwerów, macierzy, sprzętu

sieciowego UTM, terminali, systemu backupu, drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych,

systemu kolejkowego, elektronicznej tablicy ogłoszeń, czytelni akt elektronicznych, systemu

do wirtualizacji stacji roboczych i serwerów", Znak sprawy: G-2270-5/17 dalej

„Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2017r. pod numerem 2017/S 085-165328*

Odwołujący - Konsorcjum firm: Advanced Business Systems Sp. z o.o. w Krakowie -

Lider Konsorcjum i Maxto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. - 32-085

Modlniczka - Członek Konsorcjum, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia

Postępowania w zakresie części nr 1.

Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył przepisy:

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 29 ust 1 i 2

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie

Postępowania pomimo, że Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia Postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania może

spowodować uznanie oferty za najkorzystniejszą.

Informację o unieważnieniu Postępowania Odwołujący otrzymał w dniu 4 lipca 2017r.

UZASADNIENIE

I.

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1PKT 7 USTAWY PZP

Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uargumentował następująco:

Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający

niedostatecznie szczegółowo opisał wymagania odnośnie licencji w środowisku

zwirtualizowym dla programu biurowego. Uczynił to w opisie przedmiotu zamówienia

zawartym w SIWZ - opis dla części i „Oprogramowanie biurowe -120 szt." Jednocześnie

Zamawiający, wyjaśniając w dniu 26 maja 2017 r, treść SIWZ, odpowiadając na pytania nr

22 - 23, wskazał że; „Zamawiający wymaga dostarczenia oprogramowania Office 2016 lub

równoważny, które będzie spełniać wymagania producenta oprogramowania w zakresie

możliwości wykorzystania oprogramowania w środowisku terminalowym". Przy takiej

odpowiedzi na pytanie, opis przedmiotu zamówienia w zakresie programu biurowego

zawarty w SIWZ jest niezgodny z powyższą odpowiedzią na pytanie, a Zamawiający nie

dokonał w tym zakresie wyraźnej modyfikacji SIWZ. W związku z powyższym w niniejszym

postępowaniu zostały złożone oferty o różnej treści (uwzględniające lub nie wyjaśnienia

Zamawiającego), które nie są porównywalne, a tym samym uniemożliwią Zamawiającemu

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w chwili obecnej, ze względu na etap prowadzonego postępowania (po

złożeniu ofert) nie ma możliwości poprawienia czynności Zamawiającego w inny sposób niż

poprzez unieważnienie postępowania.

Z decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Decyzja ta jest wadliwa i narusza

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz pozostałe wskazane w decyzji o

unieważnieniu Postępowania przepisy.

Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem

zastosowania tego przepisu:

musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia

(wada postępowania),

wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy o udzielenie zamówienia publicznego,

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter

trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej

umowy.

Ż

adna z tych przesłanek nie zaszła w Postępowaniu.

Zamawiający wadliwości Postępowania nie dopatruje się w treści udzielonych

odpowiedzi na pytania, lecz wywodzi ją z faktu, że Zamawiający nie dokonał „wyraźnej

modyfikacji SIWZ", co z kolei, w ocenie Zamawiającego, skutkuje złożeniem

nieporównywalnych ofert, ponieważ niektóre oferty uwzględniły treść odpowiedzi na pytania,

a niektóre nie. Część wykonawców zaoferowała bowiem oprogramowanie biurowe Microsoft

Office Standard 2016 - spełniające wymagania Zamawiającego, tj.:

Konsorcjum AB Systems

Virtual Technologies IT Sp. z o.o. ul. Damrota 6/301 40-022 Katowice (dalej: „Virtual")

Zaś część wykonawców zaoferowała oprogramowanie Microsoft Office 2016 Home and

Business PL, które nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego, tj.:

SANSEC Poland S.A. ul. Bolesława Prusa 2 00-493 Warszawa (dalej: „SANSEC")

SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5b 33-100 Tarnów (dalej: „SUNTAR").

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem jest ono sprzeczne

z ustawą Pzp, treścią SIWZ, praktyką udzielania zamówień publicznych i wymaganiem, aby

wykonawcy działali z należytą starannością. Twierdzenie, że Zamawiający nie dokonał

„wyraźnej modyfikacji SIWZ" można natomiast rozpatrywać dwojako - jako brak wyrażenia w

odpowiedzi na pytania w sposób jednoznaczny i zrozumiały oczekiwań względem

przedmiotu zamówienia lub jako brak dokonania odrębnej czynności zatytułowanej „zmiana

SIWZ", zakładając, że same odpowiedzi na pytania, z zasady, nie mogą stanowić zmiany

SIWZ. W ocenie Odwołującego, każde z tych założeń jest wadliwe. Ponadto, Zamawiający

nie udowodnił, że fakt złożenia wadliwych ofert przez niektórych wykonawców jest efektem,

nie dokonania „wyraźnej modyfikacji SIWZ", a nie wynikiem świadomego działania lub błędu

co do spełniania przez oferowany pakiet biurowy poprawienie zdefiniowanych (z

uwzględnieniem odpowiedzi na pytania) wymagań Zamawiającego - np. błędnego

przekonania, że Microsoft Office 2016 Home and Business PL spełnia wymóg działania w

ś

rodowisku terminalowym.

Treść udzielonych odpowiedzi na pytania była bardzo precyzyjna i nie wymagała w

zasadzie żadnego wysiłku interpretacyjnego:

Pytania:

22. W części 1 zamawiający pisze o zakupie 442 szt. terminali. Czy w związku z tym należy

przyjąć że oprogramowanie Office o którym mowa również w cz.1 będzie wykorzystywane w

ś

rodowisku terminalowym i w związku z tym powinno spełniać wymagania producenta

oprogramowania w zakresie możliwości wykorzystywania oprogramowania w środowisku

terminalowym?

23. Jeśli oprogramowanie Office będzie wykorzystywane w środowisku terminalowym, to czy

w związku z tym powinno spełniać wymagania producenta oprogramowania w zakresie

możliwości wykorzystywania oprogramowania w środowisku terminalowym.

Odpowiedzi:

Ad 22-23. Zamawiający wymaga dostarczenia oprogramowania Office 2016 lub

równoważny, które będzie spełniać wymagania producenta oprogramowania w zakresie

możliwości wykorzystywania oprogramowania w środowisku terminalowym.

Zatem w związku z faktem, że zakres przedmiotu zamówienia obejmował dostarczenia 442

szt. terminali, wykonawca zadający pytanie miał wątpliwość, czy oprogramowanie biurowe

ma obejmować także możliwość jego wykorzystania w środowisku terminalowym.

Zamawiający rozwiał wątpliwości udzielając pozytywnej odpowiedzi, czym doprecyzował

swoje wymagania. Odpowiedź ta była bardzo prosta, konkretna i płynęło z niej jednoznaczne

wymaganie w stosunku do przedmiotu zamówienia i treści oferty. Zrozumienie tego

wymagania nie wymagało od wykonawców żadnego wysiłku interpretacyjnego, a jego skutki

dla przygotowywanej oferty były oczywiste.

Warto także podkreślić, że w Postępowaniu nie zadano ponadprzeciętnej liczny

pytań. Co więcej, zdecydowana większość odpowiedzi na pytania podtrzymywała

wymagania Zamawiającego. W zasadzie nie było zbyt wielu odpowiedzi na pytania, które

skutkowały merytoryczną zmianą czy doprecyzowaniem wymagań w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W wielu przypadkach (np. odpowiedź na pytanie 20 z 26 maja

2017r.), podobnie jak w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 22 i 23, Zamawiający udzielał

odpowiedzi na inne pytania w podobny sposób - zmieniając treść SIWZ, doprecyzowując

swoje wymagania, lecz nie dokonując odrębnych zmian SIWZ. Zatem odpowiedź na pytanie

22 i 23 nie stanowiła jakiegoś wyjątku w sposobie udzielania odpowiedzi na pytania przez

Zamawiającego, co ewentualnie pozwalałoby twierdzić, że to spowodowało, że zmiana

dokonana tą odpowiedzią „umknęła" niektórym wykonawcom.

Co więcej, zarówno wykonawca SUNSEC, jak i SUNTAR zaoferowali macierze

uwzględniające metodę COW dopuszczoną dopiero w odpowiedzi na pytanie 20 z dn. 26

maja 2017r. (także bez dokonywania odrębnej zmiany SIWZ):

SANSEC Poland S.A. - Fujitsu ET DX200 S4

Suntar sp. z o.o. - Fujitsu Technology Solutions Eternus DX200 S4

Zatem nie sposób uznać, aby wykonawcy Ci nie przeanalizowali także odpowiedzi na

sąsiednie pytanie 22 i 23, skoro nie ulega wątpliwości, że zapoznali się z odpowiedzią na

pytanie 20 (zawartą w tym samym zestawie pytań i odpowiedzi) i zaoferowali dopuszczoną w

niej technologię. Powyżej wskazane macierze, nie spełniały pierwotnych wymogów SIWZ w

zakresie snapshotów, gdyż Zamawiający wymagał pierwotnie macierzy dyskowej o

parametrach: „Kopie migawkowe muszą być wykonywane metodą tzw. bez prealokacji

przestrzeni dyskowej. Kopie migawkowe nie mogą być wykonywane metodą COW(ang.

Copy On Write)", a w wyjaśnieniach z dnia 26 maja 2017r., wskazał w odpowiedź na pytanie

20: „Pomimo, iż na rynku jest wielu producentów, którzy oferują rozwiązania zgodne z

opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza rozwiązanie macierzowe

posługujące się metodą COW, która nie wymaga fizycznej prealokacji przestrzeni do

składowania danych".

Dopiero więc wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 maja 2017 r. dały możliwość

zaoferowania macierzy Fujitsu DX200 S4, jako spełniające wymagania SIWZ w zakresie

snapshotów.

Udzielone odpowiedzi na pytania stanowią immamentną część dokumentacji

przetargowej i powinny być wzięte pod uwagę przez każdego z wykonawców. Z samej istoty

wyjaśnień wynika, że mają one wpływ na interpretację postanowień SIWZ i załączników do

niej oraz powinny być uwzględnione przy sporządzaniu oferty i realizacji zamówienia. Tak też

Zamawiający postanowił w pkt 9.14 SIWZ:

„Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia i ustalenia oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak

również pytania Wykonawców wraz z wyjaśnieniami stają się integralną częścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert.

Wszelkie prawa i zobowiązania Wykonawcy odnośnie wcześniej ustalonych terminów będą

podlegały nowemu terminowi.”

Zatem, jeśli dany wykonawca nie uwzględnił odpowiedzi na pytania, to działał w

sposób niezgodny z pkt 9.14 SIWZ i takie działanie nie zasługuje na ochronę. Gdyby każdy z

wykonawców respektował, jak wymaga tego wskazane postanowienie SIWZ, treść

udzielonych odpowiedzi na pytania, to wszyscy wykonawcy złożyli by porównywalne oferty,

zgodne z treścią SIWZ. Gdyby każdy z wykonawców dochował należytej staranności, to

wiedziałby, jakie są wymagania Zamawiającego, Nie sposób zatem doszukiwać się

usprawiedliwienia czy wytłumaczenia faktu złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ w

okoliczności, że Zamawiający nie dokonał odrębnej względem udzielonej odpowiedzi na

pytanie zmiany SIWZ.

10.Sama

okoliczność,

ż

e

Zamawiający

nie

opisał

dodatkowo,

ż

e

dokonuje

zmiany/modyfikacji SIWZ nie ma znaczenia, bowiem decydujące znaczenie ma treść

udzielonej odpowiedzi, Konieczne jest stwierdzenie, za wyrokiem z 28.01.2015 r., sygn. akt:

KIO 110/15: „(...) podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w

postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą

dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem

zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia..

Należy podkreślić, że Zamawiający nie jest konsekwentny w swoim stanowisku.

Zamawiający w wezwaniach do wyjaśnień, które wystosowywał do wykonawców sam

wskazywał, że dokonał zmiany SIWZ w odpowiedzi na pytania 22 i 23 z dn. 26.05.2017r.

Dla przykładu w wezwaniu do firmy SUNTAR z dn. 26.06.2017r. Zamawiający wskazał:

Zamawiający w SIWZ wymagał: Pakiet biurowy Microsoft Office 2016 Home and Business

PL licencja bezterminowa lub równoważny zawierający: edytor tekstów arkusz kalkulacyjny,

program do prezentacji, klient pocztowy wraz z kalendarzem.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 26.05.2017r, Zamawiający zmienił zapis na:

„Zamawiający wymaga dostarczenia oprogramowania Office 2016 lub równoważny, które

będzie spełniać wymagania producenta oprogramowania w zakresie możliwości

wykorzystywania oprogramowania w środowisku terminalowym. ”

Proszę o podanie nazwy, wersji i numeru katalogowego zaoferowanego oprogramowania

biurowego?

Analogiczne wezwania Zamawiający wystosował do pozostałych wykonawców.

Ż

aden z wykonawców w odpowiedzi na tak postawione pytanie/prośbę o wyjaśnienia

Zamawiającego nie polemizował z nim, ani nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, co

do faktu dokonanej zmiany. Wszyscy wykonawcy mieli świadomość dokonanej zmiany, a w

każdym razie mieć powinni, co wynika z obowiązku dochowania należytej staranności oraz z

pkt. 9.14 SIWZ, Jak już wskazano powyżej, treść ofert pozostałych wykonawców, którzy

zaoferowali oprogramowanie biurowe nie spełniające wymagań pracy w środowisku

terminalowym uwzględniała inne zmiany dokonane w wyniku odpowiedzi na pytania, co

wskazuje, że jednak zapoznali się oni z udzielonymi odpowiedziami.

W konsekwencji, twierdzenie Zamawiającego, że złożono nieporównywalne oferty w

zakresie części nr 1 Postępowania i jest efektem braku dokonania odrębnej, „wyraźnej"

zmiany SIWZ jest nieuzasadnione. Wykonawcy, którzy zaoferowali oprogramowanie bez

możliwości pracy w środowisku terminalowym, zwyczajnie złożyli oferty niezgodne z treścią

SIWZ, które powinny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Można

jedynie domniemywać jakie były powody zaoferowania przez tych wykonawców

oprogramowania Microsoft Office 2016 Home and Business PL. Być może wykonawcy Ci

chcieli zoptymalizować koszty, oferując znacznie tańsze oprogramowanie, które jednak

finalnie nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego, czego wykonawcy Ci mogli nie

sprawdzić na etapie składania ofert i nie mieć stosownej wiedzy w tym zakresie. Sam

Zamawiający zwrócił się do producenta oprogramowania z prośbą o wyjaśnienie

przedmiotowej kwestii.

Zarówno wykonawca SUNSEC, jak i SUNTAR złożyli oferty niezgodne z SIWZ w

innym jeszcze zakresie. Decyzja o unieważnieniu Postępowania, dodatkowo prowadziłaby

do dania tym wykonawcom szansy wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu.

Zamawiający jako przepisy przez niego naruszone, wskazał art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te nie zostały naruszone, bowiem opis przedmiotu

zamówienia w związku z odpowiedziami na pytania 22 -23 nie stał się niejednoznaczny,

niewyczerpujący, ani nie naruszał uczciwej konkurencji, wręcz przeciwnie. Sam Zamawiający

wadliwości nie dopatruje się w treści udzielonych odpowiedzi na pytania, lecz wywodzi ją z

faktu, że nie dokonał „wyraźnej modyfikacji SIWZ". Zatem stanowisko sprowadza się do

twierdzenia, że sam fakt dokonania odrębnej zmiany zatytułowanej „zmiana/modyfikacja

SIWZ" skutkuje koniecznością unieważnienia Postępowania. Z takim stanowiskiem nie

sposób się zgodzić, treść udzielonych odpowiedzi na pytania była bardzo precyzyjna i nie

wymagała w zasadzie żadnego wysiłku interpretacyjnego. Aby była ona „wyraźna" nie było

konieczne komunikowanie jej w jakiś odrębny, dodatkowy sposób. Nie sposób również

podzielić tezy o naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bowiem każdy z wykonawców znał

treść udzielonych odpowiedzi na pytania, miał tyle samo czasu, aby przygotować i złożyć

ofertę, zatem znajdował się w takiej samej sytuacji, jak pozostali wykonawcy. Również nie

sposób podzielić tezy o naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie doszło do wyboru

oferty najkorzystniejszej. Nawet gdyby wyboru dokonano, to nie sposób uznać, że ten

przepis został by naruszony, ponieważ jego naruszenie było by konsekwencją naruszenia

pozostałych wskazanych powyżej przepisów, które nie miało miejsca. Jednocześnie

dokonane unieważnienie postępowania narusza zasadę równego traktowania wykonawców,

ponieważ w sposób nieuprawniony daje szansę konkurencyjnym wykonawcom wobec

Odwołującego na złożenie korzystniejszej oferty w kolejnym postępowaniu.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania jako

bezzasadnego.

W jego ocenie czynność unieważnienia postępowania w części I została przeprowadzona

prawidłowo i nie ma podstaw , by powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje

1/ zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z

art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne

unieważnienie Postępowania pomimo, że Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Zamawiający stwierdza, że w jego ocenie doszło do naruszenia przepisów regulujących

udzielenie zamówienia, polegających na braku jednoznacznego opisania przedmiotu

zamówienia oraz braku dokonania jednoznacznej zmiany treści siwz w związku z

wyjaśnieniem treści siwz.

Dnia 26 maja 2017 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące

oprogramowania Office wykorzystywanego w środowisku terminalowym w części I

postępowania.

Biorąc pod uwagę treść zapytań zamawiający dokonał zmiany pierwotnej treści siwz w

brzmieniu: „Pakiet biurowy Microsoft Office 2016 Home and Business PL licencja

bezterminowa lub równoważny zawierający: edytor tekstów, arkusz kalkulacyjny, program do

prezentacji, klient pocztowy wraz z kalendarzem”, wymagając dostarczenia oprogramowania

Office 2016 lub równoważnego. Zamawiający podkreśla, że powyższych odpowiedzi na

zapytanie 22 i zapytanie 23 nie można uznać za doprecyzowanie lub wyjaśnienie niejasnych

dla wykonawcy treści siwz, lecz stanowią one zmianę jej treści.

W wyroku KIO 917/10 Izba stwierdziła, że „w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na

zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się

postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać

modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także

za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i

bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą stosować się do wyjaśnień. Jednakże

zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest

wskazane, bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na

modyfikowane postanowienia, nawet gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji.

Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z

postanowień w celu przedstawienia ich całościowego rozumienia, niesprecyzowanych z

różnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ”.

W związku z powyższym, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy pzp na zamawiającym ciążył

obowiązek zmiany treści siwz.

Jednocześnie w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał czynności zmiany treści siwz (do

której był zobowiązany w przedmiotowej sprawie) wadliwie zaniechał on wydłużenia terminu

składania ofert ograniczając potencjalnym wykonawcom czas na prawidłowe przygotowanie

oferty, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

W ocenie zamawiającego zaniechanie czynności modyfikacji treści siwz przy

jednoczesnym braku wydłużenia terminu składania ofert skutkowało niemożliwością

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W

ocenie zamawiającego zmiana treści siwz nie prowadząca do zmiany treści ogłoszenia o

zamówieniu nakładała na zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z

uwagi na to, że doszło do zmiany, w której był niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie

zmian w ofertach.

W przedmiotowej sprawie zaszła konieczność wydłużenia terminu na składanie ofert w

związku ze zmianą treści siwz, a czego zamawiający nie dokonał ograniczając podstawową

zasadę wskazaną w ustawie, tj. równego traktowania wykonawców. W ocenie

zamawiającego brak modyfikacji treści siwz pociągający za sobą brak wydłużenia terminu na

składanie ofert skutkował niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o

udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiającym ciążył obowiązek równego

traktowania wykonawców oraz zapewnienie jasnych i precyzyjnych warunków do

przygotowania i złożenia prawidłowej oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO 134/17 „Wykonawca,

który zainteresowany jest udziałem w danym zamówieniu publicznym, musi mieć pełną

jasność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w taki sposób, aby bez żadnych

wątpliwości mógł ustalić jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na

dokonanie wyceny zamówienia. Istotnym jest również element związany z terminem

realizacji prac czy czasem świadczenia usługi, albowiem tylko jednoznaczne jego wskazanie

daje podstawę do określenia ceny ofertowej oraz kalkulacji ryzyk związanych z realizacją

tego przedmiotu zamówienia. Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający

zobligowany jest do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia,

które to elementy nie mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który

dodatkowo, na późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły

być interpretowane przez zamawiającego za stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy.

Także w wyroku KIO 1389/14 wskazano „obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest

wymagany i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy

formułowaniu treści siwz nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści

złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny”. W świetle powyższego zamawiający dokonał

czynności unieważnienia postępowania w Części I chcąc wyeliminować sytuację, w której

brak odpowiednich działań z jego strony (brak zmiany treści siwz i brak wydłużenia terminu

składania ofert w związku z koniecznością przygotowania oferty i uwzględnienia w niej

zmodyfikowanych wymagań) mógł skutkować nierównym traktowaniem wykonawców oraz

ograniczeniem konkurencji.

Wskazane okoliczności dot. braku zmiany treści siwz oraz braku wydłużenia terminu

składania ofert są wadami niemożliwymi do usunięcia. Te wady postępowania mają

charakter trwały, rzeczywiście wystąpiły i powodują niemożliwość zawarcia nie podlegającej

unieważnieniu umowy. Zamawiający zauważa, iż modyfikacja siwz w związku z zapytaniami

wykonawców oraz wydłużenie terminu składania ofert możliwe jest jedynie przed terminem

otwarcia ofert.

II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Zamawiający przypomina, że brak jednoznacznej i wyraźnej modyfikacji mógł prowadzić do

zaburzenia równego traktowania wykonawców. W jego ocenie opis przedmiot zamówienia

mógł być interpretowany w dwojaki sposób. Nadto wykonawcy mogli nie mieć

wystarczającego czasu na przygotowanie oferty.

W ocenie zamawiającego wykonawcy mogli mieć niewystarczający czas na przygotowanie

oferty uwzględniające postawione wymogi.

W trosce o równe traktowanie wykonawców unieważnił postepowanie w części I z uwagi na

to, że brak unieważnienia przerzucałby na wykonawców konsekwencje zaniechania

czynności, do których był zobligowany przepisem art. 38 ust. 4 i 6 ustawy pzp.

Nieunieważnienie postępowania prowadziłoby do odrzucenia ofert wykonawców, którzy nie

zostali w sposób dostateczny poinformowani o zmianach siwz oraz nie mieli czasu na

dostosowanie ofert do nowych warunków wynikających ze zmiany opisu przedmiotu

zamówienia. Wskazał, że wszelkie niejasności i sprzeczności w treści siwz nie mogą

wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu i skutkować ewentualnym

odrzuceniem oferty.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w trakcie rozprawy stanowiska.

Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania. Wskazał na zmiany dokonane przez

Zamawiającego w SIWZ w drodze udzielenia wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, w tym

odpowiedź na pytanie 1, 10, 13 14, 20, 22 i 23.

Zauważył, że oferty Przystępujących zawierały rozwiązania, które stały się zgodne z

wymogami Zamawiającego po udzieleniu odpowiedzi na pytanie 20. Stwierdził, iż

wyjaśnienia zawarte w odpowiedziach na pytanie 22 i 23 były zrozumiałe, nie budziły

jakichkolwiek wątpliwości, natomiast wymogi w nich zawarte nie zostały spełnione, co

zostało potwierdzone przez Zamawiającego, który uzyskał informację w tym zakresie od

producenta oprogramowania.

Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie zauważył, że Zamawiający przedstawił

argumentów dotyczących potrzeby przedłużenia terminu składania ofert, te jedna nie zostały

ujęte w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Ocenił, że termin na

przygotowanie i złożenie ofert, liczony także od dnia dokonanych zmian, był dla

wykonawców wystarczający i wynosił 13 dni. Podkreślił, że Zamawiający nie wykazał

odmiennych okoliczności w tym zakresie. Zauważył, że postanowienia SIWZ, treść

wyjaśnień, treść pytań i odpowiedzi na pytania oraz żądań do złożenia wyjaśnień przez

wykonawców nie były w postępowaniu kwestionowane. Stwierdził, że decyzję o wyniku

postępowania Zamawiający podjął w interesie 2 wykonawców, a tym samym naruszył

zasadę równości.

Wskazał na przykładowe orzecznictwo dotyczące dopuszczalności dokonywania zmian w

treści SIWZ w drodze wyjaśnień i odpowiedzi na pytania. Stwierdził, że w obecnym

postępowaniu żaden z Przystępujących nie może uzyskać zamówienia z uwagi na miejsce w

rankingu lub niezgodność oferty z SIWZ, stąd też wykonawcy ci podejmują czynności

zmierzające do udziału w ewentualnym kolejnym postępowaniu. Podkreślił, iż w toku

postępowania nie popełniono wad uprawniających do jego unieważnienia.

Zamawiający podtrzymał w całości stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a tym

samym wskazał na zasadność podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania.

Przystępujący Sansec wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na dokonaną przez

Zamawiającego zmianę OPZ i odpowiedzi na pytania 22 i 23 w sposób niejednoznaczny.

Zauważył także, że nastąpiła istotna zmiana opisu, co skutkuje koniecznością przedłużenia

terminu na przygotowanie oferty. Stwierdził, że czynności Zamawiającego doprowadziły do

przygotowania i złożenia w postępowaniu ofert, które były nieporównywalne. Czynność

unieważnienia postępowania zapobiegła naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców.

Wskazuje na orzeczenia KIO 2390/16 i 469/15 oraz uchwałę KIO KD 36/14 dotyczące

zmiany SIWZ i ewentualnego przedłużania terminu składania ofert oraz orzeczenie 479/17 i

1522/16 dotyczące unieważnienia postępowania jako obowiązku Zamawiającego.

Przystępujący Virtual Technologies podzielił stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz wyjaśnienia dotyczące jej treści, jak również stanowiska stron i

przystępujących do postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i

ewentualnie jego realizacji.

Przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia przez Zamawiającego postępowania

dla części pierwszej.

Decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający argumentował następująco: