KIO 2375/17 Wyrok dnia 24 listopada 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2375/17 

Wyrok 

z dnia 24 listopada 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:               Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2017  roku  w W. 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  10 listopada 2017 roku 

przez  wykonawcę:  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w G.,  ((...)),  w postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Województwo 

Dolnośląskie 

– 

Urząd 

Marszałkowski 

Województwa 

Dolnośląskiego, 

(ul. 

Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław), 

przy  udziale  wykonawcy:  B.  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  W.,  (...),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.  

Kosztami 

postępowania 

obciąża 

zamawiającego: 

Województwo 

Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

odwołującego:  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w G.,  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego:  Województwa  Dolnośląskiego  –  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego na rzecz odwołującego: 

I.T.M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście 

tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem  zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania 

oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7  dni  od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:   ……………………….…….………… 

Sygn. akt: KIO 2375/17 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo 

Dolnośląskie 

– 

Urząd 

Marszałkowski 

Województwa 

Dolnośląskiego  [zwane  dalej:  „zamawiającym”]  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: 

Zakup 

Systemu 

Kopii 

Zapasowych 

i 

Archiwizacji 

n

a  potrzeby  Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Dolnośląskiego,  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  [t.j. Dz. U.  z 2017 r. 

poz. 1579], [

zwanej dalej: „ustawą Pzp”].  

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej  w  dniu  24  sierpnia  2017  roku  pod numerem  2017/S  161-332018. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 2 listopada 

2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym 

udział w postępowaniu  zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W dniu 10 listopada 2017 roku wykonawca - I.T.M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w G. 

[zwany  dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

polegających  na  unieważnieniu  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego 

w  sposób  niezgodny  z  przepisami  Pzp  oraz błędnego  uznania,  że  oferta 

odwołującego podlega odrzuceniu.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp 

poprzez  błędne 

przyjęcie,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

2)  art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp poprzez błędne uznanie, że nie złożono żadnej 

of

erty niepodlegającej odrzuceniu. 

W 

oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o: 

1)  nakazanie 

z

amawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania  i  dokonania  ponownej  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

odwołującego; 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, 

w  tym  kosztów  reprezentacji  według  przedstawionych  na  rozprawie 

rachunków.  

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podnosił,  że  pismo  zamawiającego 

w 

przedmiocie  unieważnienia  postępowania  jest  dość  niejasno  sformułowane, 

a w 

szczególności  nie  są  jednoznacznie  wskazane  podstawy  faktyczne 

unieważnienia,  co  utrudnia  ustosunkowanie  się  do  nich.  Odwołujący  stwierdził, 

że podejmując próbę rekonstrukcji tych podstaw, można wyróżnić następujące: 

wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  - 

nierówne  traktowanie  wykonawców  poprzez  danie  nadmiernej  przewagi  A. 

(naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) (dalej jako „Podstawa nr 1"); 

wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  - 

nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  (naruszenie  art.  29  ust.  1  Pzp) 

(dalej 

jako „Podstawy nr 2-5"), w tym: 



  Podstawa  nr  2  -  nieprecyzy

jność  wymogów  w  zakresie  RAIDu10  i 

cache; 



  Podstawa nr 3 - 

nieprecyzyjność w zakresie parametrów macierzy; 



  Podstawa nr 4 - 

nieprecyzyjność sposobu rozbudowy macierzy do 400 

dysków; 



  Podstawa  nr  5  - 

brak  opisu  sposobu  spełniania  deduplikacji  oraz 

procesu odwrotnego; 

brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (dalej jako „Podstawa nr 6"). 

Odnosząc  się  do  przesłanek  oznaczonych  numerami  od  1  do  5  odwołujący 

podnosił, że znajdują one podstawę w tym samym przepisie, tj. w art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp, 

z  którego  wynika,  iż,  aby  zastosować  ten  przepis,  muszą  łącznie 

wystąpić  następujące  okoliczności:  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy 

regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania),  wada  ma  skutkować 

niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz wada musi być niemożliwa do usunięcia.  

Zdaniem  odwołującego,  nie zaistniała  przesłanka  wystąpienia  wady, 

która skutkowałaby  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

o udzi

elenie  zamówienia  publicznego.  Podnosił,  iż  uchybienie  w postępowaniu 

dla 

jego unieważnienia musi być na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia 

publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w świetle 

art.  146  ustawy  Pzp  - 

podlegałaby  unieważnieniu.  Zwrócił  uwagę  na  znaczącą 

różnicę pomiędzy dyspozycją art. 146 ust. 1 i art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując, 

że art. 146 ust.  1  ustawy  Pzp  ma  brzmienie  imperatywne  i  nakazuje  unieważnienie 

um

owy  w  określonych  przypadkach,  natomiast  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  określa 

możliwość unieważnienia umowy - jedynie w wypadku, gdy wniosek w tym zakresie 

złoży Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. 

Odnosząc  się  do  przesłanki  unieważnienia  postępowania  oznaczonej 

przez siebie  jako  Podstawa 

nr  1,  odwołujący  podnosił,  iż  zamawiający  w 

uzasadnieniu  swojej 

decyzji  szeroko  odniósł  się  do  korespondencji  prowadzonej  z 

wykonawcą  A.  Sp.  z  o.o.  oraz  wskazywał  na  nieuzasadnioną  przewagę  tego 

wykonawcy nad 

pozostałymi wykonawcami, z uwagi na to, że zamawiający przekazał 

mu  i

nformacje,  których  nie  otrzymali  pozostali  uczestnicy.  W  ocenie  odwołującego 

argumentacja  ta 

jest nieuzasadniona. Według odwołującego,  w zakresie przedmiotu 

zamówienia  dla  wykonawców  wiążąca  jest  treść  siwz  oraz  pytania  i  odpowiedzi 

do siwz. 

Natomiast 

korespondencja 

prowadzona 

przez 

wykonawcę 

A. 

z 

zamawiającym  stanowi  rodzaj  polemiki  z  treścią  siwz,  jednakże  pozostaje 

bez 

wpływu 

na 

związanie 

wszystkich 

wykonawców 

jej 

brzmieniem. 

Odwołujący podnosił, że wykonawca A. nie skorzystał z formalnej instytucji wyjaśnień 

do  siwz  (na  podstawie  art.  38  ustawy 

Pzp),  nie  zaskarżył  też  siwz,  co mogłoby 

prowadzić  do  prawidłowej  zmiany  siwz.  Zamiast  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej, 

wykonawca 

zaczął  prowadzić  korespondencję  z zamawiającym, 

co 

przypomina  negocjacje  treści  siwz,  ale  ostatecznie  nie  wpływa  na jej  treść. 

Odwołujący  podkreślił,  że  pozostali  wykonawcy  nie  wiedzieli  o prowadzeniu 

korespondencji  pomiędzy  wykonawcą  A.  a  zamawiającym.  Nie wynikało 

to w 

szczególności  z  zawiadomienia  z  dnia  19.09.2017  r.,  w  którym  zamawiający 

zmienił  treść  siwz,  a  tym  samym  treść  informacji  przekazanej  temu  wykonawcy 

nie 

zmieniła  siwz  i  nie  powinna  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania.  Odwołujący 

podkreślił, że wykonawca A. nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do 

pozostałych  wykonawców.  Skoro  bowiem  wiążąca  jest  treść  siwz  (dostępna  dla 

wszystkic

h wykonawców), a nieodzwierciedlone w siwz żądania  zamawiającego nie 

wiążą wykonawców, to uprzywilejowanie takie nie zaistniało. 

Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  informacje  przekazane  wykonawcy  A. 

przez zamawiaj

ącego  nie  wprowadzały  go  w  błąd.  Wykonawca  ten  jest 

profesjonalistą, od wielu lat działającym na rynku zamówień publicznych i doskonale 

zna  procedury  wyst

ępujące  w  tych  postępowaniach,  a  także  konsekwencje 

zaniechań  podjęcia  określonych  czynności.  W  opinii  odwołującego  wykonawca  A. 

jako  podmiot  specjalizujący  się  w  technologii  rozwiązań  IT,  nie  mógł  zostać 

wprowadzony  przez z

amawiającego  w  błąd  także  z  tego  powodu,  że  najlepiej  wie, 

jakie rozwiązania  sprzętowe i systemowe są dopuszczalne  w świetle zapisów siwz. 

W

ielokrotnie  oferował  on  w  różnych  postępowaniach  rozwiązania  zarówno  N.,  jak  i 

innych producentów, a zatem zna, albo co najmniej powinien był znać te rozwiązania 

i  mógł  je  zastosować.  Natomiast  brak  uważności  tego  wykonawcy  nie  może 

powodować, że postępowanie zostanie unieważnione.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  odniósł  się  od  podstaw  unieważnienia 

postępowania oznaczonych przez siebie jako Podstawy nr 2 – 5.  

Zauważył,  że  Podstawy  nr  2,  4  i  5  mają  wspólną  cechę,  a  mianowicie, 

iż we wszystkich  tych  przypadkach  zamawiający  powołał  się  na  nieprecyzyjność 

odpowiednich  postanowień  siwz  poprzez  brak  odpowiednio  szczegółowego 

uregulowania 

sposobu 

spełnienia 

danego 

wymogu 

technicznego. 

Zdaniem 

odwołującego,  jedynym  skutkiem  takiego  opisu  jest  to,  że  zamawiający 

dał wykonawcom prawo do dowolnego przyjęcia sposobu realizacji tego obowiązku, 

pod 

warunkiem,  że  osiągną  wymagany  efekt,  nie  naruszając  innych  wymogów,  a 

także  technicznego  sensu  takiego  wymogu.  Wszelkie  niedokładności  siwz  powinny 

być  zaś  interpretowane  na  korzyść  wykonawców,  co  potwierdza  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w Gdańsku  z  dnia  10.07.2015  r.  (sygn.  akt  I  C  2/15).  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  iż zgodnie  z  logiką  zamawiającego,  każde  postępowanie  można  by 

unieważnić  wskazując,  że  jest  ono  nieprecyzyjne,  albowiem  niemal  każda 

specyfikacja pozostawia pewne pole do interpretacji i na 

dwuznaczne sformułowania. 

Dlatego  też  została  stworzona  instytucja  pytań  do  siwz,  aby  wykonawcy  mogli 

rozwiać swoje wątpliwości.  

Odnosząc  się  do  Podstawy  nr  2  odwołujący  podnosił,  iż  w  ramach  tej 

podstawy  w  unieważnieniu  postępowania  zamawiający  wskazał,  że  dla  cache 

odczytu  nie ma 

potrzeby  stosowania  RAID10,  co  nie  znalazło  odzwierciedlenia  w 

siwz.  Ponadto, 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  dopisał,  iż  uzna  wymóg  za 

spełniony przy dostarczeniu kontrolerów wyposażonych w 512 GB cache każdy. 

W  ocenie  odwołującego  fakt  ewentualnej  możliwości  stosowania  innych 

rozwiązań  technologicznych  nie  ma  wpływu  na  rozstrzygnięcie  sprawy.  Skoro 

bowiem w siwz wpisano wymóg stosowania RAID10, a siwz nie został zaskarżony, to 

wymóg ten wiąże wszystkich wykonawców. Natomiast, jeśli któryś z wykonawców nie 

miał w ofercie cache RAID10, to mógł zaskarżyć siwz w tym zakresie, argumentując, 

że wymóg  jest  nadmierny  i  nieadekwatny  do  istniejących  rozwiązań  technicznych. 

Żaden  z  wykonawców  tego  nie  zrobił,  a  zatem,  zarówno  ich,  jak  i  zamawiającego, 

wiąże ogłoszona treść siwz. 

W  Podstawie  nr  3  zamawiający  wskazał,  że  wymagał,  by  macierz  wspierała 

dyski o określonych pojemnościach, co mogło spowodować ograniczenie konkurencji 

spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych producentów. 

Zdaniem  odwołującego  nie  stanowi  to  jednak  podstawy  do  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  każde  sformułowanie  siwz  w  jakiś  sposób  ogranicza 

konkurencję,  wyklucza  bowiem  oferowanie  określonych  rozwiązań,  jednocześnie 

dopuszczając inne rozwiązania. Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu 

wymogi  z

amawiającego  spełniały  produkty  kliku  producentów  (N.  i  E.),  a  zatem 

konkurencja  nie  jest  tak  silnie  ograniczo

na.  Są  to  produkty  powszechnie  dostępne, 

możliwe  do  zakupienia  od  kilku  dystrybutorów.  W  ocenie  odwołującego  o  tym, 

że postanowienia  siwz  nie  zostały  sformułowane  w  sposób  niekonkurencyjny 

świadczy  też  fakt,  że  w  postępowaniu  złożono  3  oferty,  przy  czym  co  najmniej  2 

opierają się na urządzeniach, które spełniają wymogi siwz. 

Następnie,  odnosząc  się  do  Podstawy  nr  4  odwołujący  zauważył, 

iż zamawiający  podnosił,  że  siwz  nie  wskazuje,  w  jaki  sposób  macierz  ma  być 

rozbudowana o kolejne dyski. Według odwołującego, skoro zamawiający nie postawił 

żadnego wymogu w tym zakresie, oznacza to, że wymóg należy uznać za spełniony, 

jeżeli zostanie uzyskany określony efekt (rozbudowanie macierzy), natomiast sposób 

tego rozbudowania jest dowolny i leży w gestii wykonawców. 

W  Podstawie  nr  5  z

amawiający  wskazał,  że  siwz  nie  określa,  jak  ma  być 

realizowana  deduplikacja  i  cofnięcie  procesu  deduplikacji.  Zdaniem  odwołującego, 

także w tym przypadku należy przyjąć, iż  w braku szczegółowych wymogów  w tym 

zakresie  pozostawiono  dowolność  wyboru  rozwiązań  oferentom.  Ponadto,  wymogi 

w 

zakresie  deduplikacji  i  procesu  odwrotnego  są  spełnione  przez  kilka 

konkurencyjnych 

urządzeń  (N.,  E.,  H.),  a  zatem  nie  powoduje  to ograniczenia 

konkurencji. 

Następnie,  odwołujący  zauważył,  że  fakt,  iż  postanowienia  siwz  nie  oddają 

intencji  z

amawiającego,  nie  stanowi  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  jego 

opinii  postan

owienia  specyfikacji  były  jasne  i  wyczerpujące,  a  na  ich  podstawie 

można  było  dobrać  odpowiednie  urządzenia  i  sporządzić  ofertę  cenową,  o  czym 

świadczy  to, że w postępowaniu  złożono  oferty  niepodlegające  odrzuceniu. 

Natomiast, 

okoliczność,  iż  postanowienia  siwz  nie  odzwierciedlały  założeń 

z

amawiającego, 

nie stanowi 

naruszenia 

przepisów 

Pzp. 

Zamawiający 

jest 

profesjonalistą i nie może przerzucać skutków swoich  błędów  na wykonawców. 

Na 

potwierdzenie  swoich  wywodów  odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 752/17.  

Odnosząc  się  do  Podstawy  nr  6  odwołujący  stwierdził,  iż  wprawdzie 

zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy 

Pzp, jednakże w treści pisma dodał, 

że  nawet  gdyby  przesłanka  ta  nie  zaistniała,  to  wszystkie  złożone  w  postępowaniu 

oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne z treścią siwz, a zatem postępowanie 

i 

tak podlegałoby unieważnieniu. 

 Z uwagi na 

powyższe  odwołujący  –  z  ostrożności  -  zakwestionował  także 

i to 

ustalenie,  argumentując,  iż  co  najmniej  jego  oferta  (a  zasadniczo  także  i  oferta 

wykonawcy  B.)  nie  podlega  odrzuceniu,  a  zatem 

przesłanka  z art. 93 ust. 1 pkt  2 

ustawy 

Pzp nie mogła zaistnieć. 

W  ocenie  zamawiającego  oferty  odwołującego  i  wykonawcy  B.  podlegałyby 

odrzuceniu, z uwagi na f

akt, że dla macierzy CPD i ZPD zamawiający w punkcie Lp. 

7  wymaga,  aby  macierz  miała  możliwość  rozbudowy  o  kolejne  dyski  aż do  400 

dysków,  a  oferowane  urządzenie  pozwala  na  podłączenie  do  jednej  macierzy 

maksymalnie  144  dysków.  Odwołujący  zaznaczył,  że  ten  zarzut  jest  chybiony, 

albowiem  urządzenie  oferowane  przez  odwołującego  -  model  FAS2650  można 

r

ozbudować aż do 576 dysków, co potwierdza specyfikacja zamieszczona na stronie 

internetowej przez sameg

o producenta tego rozwiązania, tj. N.. Tym samym, według 

odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych.  

Zamawiający  przekazał  kopię  odwołania  wykonawcom  za  pośrednictwem 

poczty elektronicznej w dniu 13 listopada 2017 roku.  

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Zgłoszenie  przystąpienia 

doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu 

oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W  dniu  16  listopada  2017  roku 

–  w  formie  pisemnej  (a  także  w  formie 

elektronicznej)  -  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego 

od wykonawcy B. 

Sp. z o.o. z siedzibą w W. [zwanego dalej: „przystępującym” bądź 

„B.”],  przy  czym  zgłaszający  przystąpienie  wskazał  stronę,  do  której  zgłosił 

przystąpienie  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  tej  strony.  W  toku 

posiedzenia  z  udziałem  stron  i uczestników  postępowania  odwoławczego  strony 

potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia. 

 Izba 

ustaliła,  że  wykonawca

B. 

zgłosił  przystąpienie  do postępowania 

odwoławczego w terminie i w formie przewidzianymi w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  listopada  2017  roku  zgłosił  opozycję 

względem  przystąpienia  wykonawcy  B.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego  podnosząc,  iż  przystępujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  do  której  przystąpił.  W  przystąpieniu 

nie 

przedstawiono 

szczegółowego 

stanowiska 

uzasadniającego 

interes, 

w 

szczególności  nie  wskazano  korzyści  w  rozstrzygnięciu  w  zakresie  szansy 

na 

uzyskanie  zamówienia,  zapobiegnięcia  określonemu  uszczerbkowi  w  postaci 

zmniejszenia  albo  pozbawienia  przystępującego  szansy  na  uzyskanie  zamówienia 

objętego  postępowaniem.  Zamawiający  zauważył  też,  iż  gdyby  wszystkie  oferty 

nie 

podlegały  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i 

postępowanie  nie  zostałoby  unieważnione,  to  przystępujący  zająłby  3  pozycję 

spośród  3  złożonych  ofert.  W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  podtrzymał  swój  wniosek,  dodatkowo 

argumentując, że wykonawca B. domagał się w piśmie z dnia 12 października 2017 

roku  odrzucenia  oferty  o

dwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

wskazując,  że  odwołujący  pozostaje  w  zmowie  przetargowej  z  wykonawcą  A.. Tym 

samym

,  według  zamawiającego,  trudno  uznać,  żeby  wykonawca  ten miał  interes  w 

rozstr

zygnięciu  odwołania  na  korzyść  odwołującego.  Zdaniem  zamawiającego 

p

rzystępujący  powinien  złożyć  własne  odwołanie  domagając  się  jednocześnie 

odrzucenia oferty o

dwołującego. 

Izba postanowiła oddalić opozycję zamawiającego ustalając, iż wykonawca B. 

w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  odwołującego  –  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  –  w sposób 

wystarcza

jący  wykazał  na  czym  polega  jego  interes  w  zgłoszeniu  przystąpienia. 

Przystępujący podnosił, że zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, stąd nie 

jest  znany  wynik  postępowania  przetargowego,  jego  oferta  jest  ważna  i spełnia 

wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także  mogłaby  zostać  oceniona 

najwyżej  spośród  złożonych  ofert,  natomiast  zamawiający  niesłusznie  i  z 

naruszeniem przepisów prawa dokonał unieważnienia postępowania.  

Izba  uznała,  że  wykonawca  B.  legitymuje  się  interesem  w zgłoszeniu 

prz

ystąpienia  do postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  ponieważ 

niewątpliwie  ma  interes  w domaganiu  się  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nakazania  dokonania  oceny 

ofert.  Zamawiający  nie  dokonał  formalnej  oceny  ofert,  w  tym  oferty  złożonej 

przez 

przystępującego,  nie  dokonał  ich  klasyfikacji,  jak  również  nie  odrzucił  żadnej 

z nich.  Nie 

jest  też  zasadne  twierdzenie  zamawiającego,  że  skoro  przystępujący 

domagał  się  w  toku  postępowania  przetargowego  odrzucenia  oferty  odwołującego, 

podnosząc, iż pozostaje on w zmowie przetargowej z innym wykonawcą, to obecnie 

nie  ma  żadnego  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na korzyść  odwołującego. 

Interes  przystępującego  wyraża  się  bowiem  w  tym,  że w przypadku  uwzględnienia 

odwołania,  unieważniona  zostałaby  czynność  unieważnienia  postępowania,  a  tym 

samym  wykonawca  ten  miałby  szansę  na  ocenę  swojej  oferty  i być  może  na  jej 

wybór. 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca B. skutecznie zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.  

Także w dniu 21 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

(drogą  elektroniczną  oraz  za  pośrednictwem  faksu)  zamawiający  złożył  odpowiedź 

na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

W tym samym dniu wykonawca B. 

złożył pismo przygotowawcze, zawierające 

ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego.  

Ponadto,  w  dniu  22  listopada  2017  roku  zamawiający  przekazał  Prezesowi 

Krajowej Izby Odwoławczej wydruk korespondencji mailowej prowadzonej z A.E. Sp. 

z o.o. z siedzibą w K. dotyczącej macierzy N. serii FAS i możliwości ich rozbudowy.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentów  zawartych 

w 

dokumentacji 

postępowania 

o 

zamówienie 

publiczne, 

przekazanej 

przez 

zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem, 

w tym w 

szczególności:  z protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wraz  z  ich  zmianami  (dalej zwanej: 

„SIWZ”),  korespondencji  przeprowadzonej 

przez 

zamawiającego z  wykonawcami, w tym z wykonawcą A. Sp. z o.o., informacji 

z

amawiającego z dnia 2 listopada 2017 roku o unieważnieniu postępowania. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu, 

odpowiedzi 

zamawiającego  na odwołanie  z  dnia  21 listopada  2017  roku,  piśmie 

przystępującego z dnia 21 listopada 2017 r., a także oświadczenia i stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone  w  trakcie  posiedzenia 

i rozprawy.  

Izba 

oddaliła  wnioski  o  przeprowadzenie  dowodów  z  następujących 

dokumentów:  

-  doku

mentu  załączonego  do  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia 

września  2017  roku,  sporządzonego  w  języku  angielskim  (bez  tłumaczenia  na 

język polski), stanowiącego załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (N. FAS2600 

Series Hybrid Storage Systems); 

dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  w  toku  rozprawy  w  dniu  22  listopada 

2017  roku  w  postaci 

zapytań  ofertowych  o  numerach  15361030  oraz  15361050, 

sporządzonych w języku angielskim (bez tłumaczenia na język polski). 

- wydruku korespondencji e-

mailowej prowadzonej przez zamawiającego z A.E. Sp. z 

o.o.,  przesłanej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  piśmie  z  dnia 

22 listopada  2017  roku, 

jako,  że  zamawiający  nie  przedłożył  odpisów 

tej 

korespondencji  dla  odwołującego  i  przystępującego,  co  oświadczył  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy. 

Zgodnie bowiem z 

§ 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

22  marca  2010  roku  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań  [t.j.  Dz.  U.  z  2014  r.  poz. 964 ze  zm.]:  Wszystkie  dokumenty  przedstawia 

się w języku  polskim,  a  jeżeli  zostały  sporządzone  w  języku  obcym,  strona 

oraz 

uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia 

ich  tłumaczenie  na  język  polski.  W  uzasadnionych  przypadkach  skład  orzekający 

może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego 

przez 

tłumacza  przysięgłego.  Zgodnie  zaś  z  §  24  ust.  2  powołanego  powyżej 

Ro

zporządzenia:  Pisma  przedkładane  w  toku  rozprawy  przez  strony  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  wnosi  się  również  w  odpisach  dla  stron 

oraz uczestników postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych 

oraz został uiszczony od niego wpis.  

Ponadto,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp  przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  jako,  że  spełnione  zostały 

przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu 

przedmiot

owego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez z

amawiającego przepisów ustawy Pzp.  

Zamawiający  w  załączniku  nr  1  do  umowy  (stanowiącej  załącznik  nr  5  do 

SIWZ)  

– Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio 

dla 

macierzy do ZPD określił następujące wymagania: 



  Lp.  2  - 

Macierz  musi  posiadać  dwa  kontrolery  wyposażone  przynajmniej 

36GB 

cache  każdy,  512GB  pamięci  flash  na  kontroler  akceleracji  odczytów 

lub 

dodatkowy cache o pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą 

dysków  SSD  skonfigurowanych  w  RAID  10  z  min.  6  dysków.  Macierz  musi 

umożliwiać  poszerzenie  pamięci  Cache  za  pomocą  dysków  SSD 

do 4TB 

natomiast  funkcjonalność  SSD  Cache  nie  może  być  realizowana 

przy 

pomocy  dysków  SSD  w  formie  Tieringu.  Podczas  braku  zasilania, 

dane nie 

zapisane  na  dyski,  przechowywane  w  pamięci  muszą  być 

zabezpieczone  za  pomocą  potrzymania  bateryjnego  przez  minimum  72 

godziny  lub  poprzez  zrzut  pamięci  Cache  na  Flash.  Macierz  musi  pozwalać 

na 

rozbudowę do klastra 6 kontrolerów. 



  Lp.  7  - 

Macierz  musi  zawierać  48  dysków  1,8  TB,  SAS  10K,  wspierać  dyski 

SSD 800GB,  960GB,  1600GB,  3800GB,  SAS  900GB,  1200GB,  1800GB, 

SATA/NL-

SAS  4TB,  6TB,  8TB,  10TB.  Musi  mieć  możliwość  rozbudowy 

o 

kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych. 



  Lp.  11  - 

Macierz  musi  posiadać  funkcjonalność  eliminacji  (deduplikacji) 

identycznych  bloków  danych,  którą  można  stosować  na  macierzy/danych 

produkcyjnej  dla  wszystkich  rodzajów  danych,  jak  również

powinno 

mieć możliwość  czynności  odwrotnej  tzn.  cofnięcia  procesu  deduplikacji 

na 

zdeduplikowanym  wolumenie.  Jeżeli  oferowane  rozwiązanie  nie  posiada 

funkcjonalności  deduplikacji  danych,  zamawiający  wymaga  dostarczenia  4-

 k

totności przestrzeni. 

W  dniu  19  września  2017  roku  zamawiający  zmienił  treść  SIWZ  wskazując 

m.in., że:  „zmienia  treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ, 

w 

zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ tj. Wzoru umowy, w następujący sposób: 

> Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia 

Etap nr 1 - 

Dostawa urządzeń - Macierz do CPD 

Lp.  7  otrzymuje  brzmienie: 

„Macierz  musi  zawierać  48  dysków  1,8  TB,  SAS  10K 

lub 

mniejsze  dającą  tą  samą  pojemność  RAW,  wspierać  dyski  SSD  z  przedziału 

od 

400GB do 3200GB lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB 

do  1800GB,  dyski  SATA/NL-SAS  z  p

rzedziału  od  4  TB  do  10TB.  Musi  mieć 

możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli 

wyższych".  

W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców, 

w tym m.in. od

wołujący. Wykonawcy zaoferowali macierze N. FAS2650, N. FAS2620 

(odwołujący i przystępujący) oraz H.O.S. (wykonawca A.).   

Zamawiający  pismem z  dnia  2  listopada  2017  roku  zawiadomił  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

o 

unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  związku 

z art. 146 

ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożlwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  zam

awiający  w  pierwszej  kolejności  szeroko 

odniósł  się  do  korespondencji  prowadzonej  z  pełnomocnikiem  wykonawcy  A., 

zapoczątkowanej  zawiadomieniem  pochodzącym  od  tego  pełnomocnika  o 

naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, polegającym na określeniu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  w 

szczególności  w odniesieniu  do  wymagań  dla  macierzy  CPD  i  ZPD,  a  także 

wymagań dotyczących biblioteki taśmowej.  

Następnie  zamawiający  podał,  że  do  terminu  wyznaczonego  na  składanie 

ofert 

do  zamawiającego  wpłynęły  3  oferty  wykonawców,  którzy  zaoferowali 

odpowiednio  urządzenia  producentów:  N.  Inc.  N.  macierz  FAS2650  FAS2620; 

N. (CPD) N. FAS2650, N. (ZPD) N. FAS2620; H.O.S.. 

Zamawiający wskazał też, że 

wykonawcy  B.  oraz I. 

wystosowali  do  niego  pisma  dotyczące  nie  spełniania 

wymogów SIWZ przez ofertę wykonawcy A.. Zamawiający wezwał tego wykonawcę 

do 

wyjaśnień treści oferty. Z wyjaśnień wynikało, że oferując urządzenia producenta 

H.,  wykonawca  A. 

kierował  się  treścią  pisma,  jakie  otrzymał  od zamawiającego 

i z 

którego  wynikało,  iż  produkt  H.  spełnia  wymogi  SIWZ.  W konsekwencji 

wykonawca  A. 

przyznał, że rozumie, iż zamawiający dokonał zmiany SIWZ również 

w  zakresie  macierzy  ZPD  i  zaoferował  urządzenia,  które spełniają  wymogi 

zamawiającego  jedynie  wówczas,  gdyby  zamawiający  dokonał  faktycznie  zmiany 

SIWZ również w tym zakresie.  

W  dalszej  kolejności  zamawiający  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

postępowania  podnosił,  że  wyjaśnienia  oraz  treść  pism  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty  w  tym  postępowaniu,  wskazują,  iż  opracowany  przez  zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia  od  samego  początku  był  nieprecyzyjny  i  pozostawiał  dużą 

dowolność 

interpretacji 

zapisów, 

co 

w 

konsekwencji 

doprowadziło 

do 

nieporównywalności ofert, w szczególności: 

odnośnie  punktu  Lp.  2  opisu  przedmiotu  zamówienia  macierzy  do  CPD 

i macierzy  do  ZPD 

–  zamawiający  wskazywał,  że  dla  cache  odczytu  nie  ma 

potrzeby stosowania RAIDu10, gdyż zapełnia się on w miarę pracy urządzenia 

i  zawiera  kopię  danych  do szybszego  odczytu,  a  zatem  awaria  dysku  cache 

nie 

grozi  utratą  danych.  Według  zamawiającego  zapis  ten  jest  nieprecyzyjny 

co 

uniemożliwia  zastosowanie,  dobranie  odpowiedniego  rozwiązania. 

Dodatkowo, nie napisał wprost, iż uzna wymaganie za spełnione w przypadku 

dostarczenia kontrole

rów wyposażonych w 512GB cash każdy; 

odnośnie  punktu  Lp.  7  opisu  przedmiotu  zamówienia  macierzy  do  CPD 

i macierzy  do  ZPD 

–  zamawiający  wskazywał,  iż  wymagał,  aby  macierz 

wspierała określone dyski, co mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji 

spowodowan

ej  brakiem  dysków  o  wymienionej  wielkości  u  niektórych 

producentów.  Zauważył  też,  iż  w  dniu  19.09.2017  r.  zmienił  zapisy  SIWZ, 

ale 

tylko  dla  macierzy  do  CPD,  przy  czym  obie  macierze  muszą  być  tego 

samego  typu  ze  względu  choćby  na  wymaganą  replikację,  zatem  zmiana 

ta 

uniemożliwiła złożenie prawidłowej oferty i w znaczący sposób ograniczyła 

liczbę oferentów; 

zamawiający  wymagał  także,  aby  macierz  miała  możliwość  rozbudowy 

o 

kolejne  dyski,  aż  do  400  dysków,  niestety  nie  sprecyzował  w  jaki  sposób 

ma 

być  realizowany  ten  wymóg,  czy  przez  dołożenie  macierzy  (kontrolerów) 

wraz  z  półkami  dyskowymi  czy  przez  dołożenie  samych  półek  dyskowych. 

W 

ocenie  zamawiającego  brak  precyzyjnych  zapisów  uniemożliwił  złożenie 

poprawnej oferty; 

odnośnie  punktu  Lp.  11  opisu  przedmiotu  zamówienia  macierzy  do  CPD 

i macierzy  do  ZPD 

–  zamawiający  wskazywał,  iż  wymagał,  aby  macierz 

posiadała funkcjonalność deduplikacji oraz czynności odwrotnej tzn. cofnięcia 

procesu  deduplikacji.  Zdaniem  zamawiającego,  zapis  sformułowany 

przez niego 

nie  określa  precyzyjnie  jak  realizowana  ma  być  deduplikacja 

w 

przedmiocie  zamówienia,  jak  również  czynność  cofnięcia  tego  procesu, 

co 

może  budzić  wątpliwości  w  jaki  sposób  ma  być  ta  funkcjonalność 

realizowana:  ręcznie,  automatycznie,  na  macierzy,  L.,  czy  np.  poprzez 

skopiowanie danych ze zdeduplikowanego wolumenu.  

Dalej,  zamawiający  wskazał,  że  jego  intencją  było  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu  jak  największego  kręgu  wykonawców,  m.in.  tych,  którzy 

zaoferowaliby produkty firmy H., przy czym takie int

encje były znane tylko jednemu z 

wykonawców,  tj.  wykonawcy  A.,  natomiast  nie  wynikały  z  dokonanej  w  dniu 

19.09.2017 roku zmiany SIWZ. Zamawiający podniósł, iż stanowi to naruszenie art. 7 

ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. brak dostępu do udzielonych 

informacji  wszystkim  wykonawcom  oraz  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  poprzez 

nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  co  uniemożliwiło  złożenie  prawidłowej 

oferty doprowadzając do sytuacji złożenia ofert, których treści nie można porównać.  

Z

amawiający  podkreślił,  że  w  konsekwencji  oznacza  to,  że  czytając  literalnie 

zapisy SIWZ żaden z wykonawców nie złożył ważnej oferty, gdyż: 

1)  wykonawca  A. 

oferujący  urządzenia  producenta  H.  nie  spełnia  wymogów 

SIWZ, ponieważ oferowana przez niego macierz do ZPD nie wspiera dysków 

określonych przez zamawiającego w pkt Lp. 7. 

2)  wykonawcy I. i B. 

oferujący urządzenia producenta N. nie spełniają wymogów 

SIWZ, ponieważ dla macierzy CPD i ZPD zamawiający wymagał, aby macierz 

miała  możliwość  rozbudowy  o  kolejne  dyski  aż  do  400.  Zaoferowane 

urządzenia  N.  FAS  2650  i  FAS  2620  nie  spełniają  tego  wymogu,  bowiem 

producent  na  stronie  wskazuje,  że  do  jednej  macierzy  można  podłączyć 

maksymalnie 144 dyski.  

Zamawiający  zauważył  również,  że  nawet  gdyby  doszło  do  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji 

postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Reasumując,  zamawiający  stwierdził,  iż  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu 

zamówienia  i  błędnie  dokonana  zmiana  SIWZ  spowodowała  naruszenie  zasad 

postepowania  określonych  w    art.  7  ust.  1  oraz  w  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy, 

a w 

szczególności  zasadę  uczciwej  konkurencji.  Zdaniem  zamawiającego,  z  dużym 

prawdopodobieństwem  można  stwierdzić,  że  wymienione  incydenty  mogły 

spowodować  brak  możliwości  złożenia  oferty  przez  część  potencjalnych 

wykonawców.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7 

w zw. z art. 146  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp: 

Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli:  postępowanie  obarczone 

jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Natomiast  przepis  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi,  iż:  Prezes  Urzędu 

może wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania 

przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z 

naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  co  słusznie 

podnosił  również  odwołujący,  przesłanka  unieważnienia  postępowania  opisana 

w art. 

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne 

wystąpienie  skutkuje  zastosowaniem  tego  przepisu,  tj.  musi  wystąpić  naruszenie 

przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania), 

wada 

ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wada  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia. 

Wada po

stępowania  musi mieć  charakter  trwały,  musi  rzeczywiście  wystąpić  i  musi 

powodować  niemożliwość  zawarcia  ważnej  umowy  [por.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 25 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia 

2016 roku, sygn. akt KIO 2066/16].   

Nie ulega wątpliwości, iż instytucja unieważnienia postępowania ma charakter 

wyjątkowy.  Uchybienie  przepisom  ustawy  musi  być  na  tyle  poważne,  że  zawarta 

w 

następstwie  dotkniętej  nim procedury  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

podlegałaby unieważnieniu.  

W  ocenie  Izby  nie  wykazano,  by  ziściły  się  przesłanki,  o  których  mowa 

w art. 93 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym postępowaniu. 

Słuszność  też  należy  przyznać  twierdzeniom  odwołującego,  że  informacja 

o 

unieważnieniu  postępowania  jest  dość  niejasno  sformułowana,  w  szczególności 

w zakresie podstaw faktycznych.  

Niemniej  jednak

,  co  też  odwołujący  podnosił,  w  drodze  analizy  całości 

informacji o 

unieważnieniu postępowania możliwe jest ustalenie podstaw faktycznych 

tej 

czynności.  

R

ekonstruując  treść  informacji  w  przedmiocie  unieważnienia  postępowania 

można bowiem stwierdzić, że zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu, 

m.in.  z  tej  przyczyny, 

iż  prowadząc  korespondencję  z jednym  z  wykonawców, 

tj. z 

wykonawcą  A.,  nie  przekazał  informacji  udzielonych  temu  wykonawcy 

pozostałym uczestnikom postępowania, co miało stanowić naruszenie art. 7 ustawy 

Pzp  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców,  a jednocześnie  w  ramach 

prowadzonej korespondencji wprowadził tego wykonawcę w błąd, zapewniając go, iż 

urządzenia  producenta  H.  spełniają  wymagania  SIWZ,  w następstwie  czego 

wykonawca A. 

zaoferował to urządzenie, które jednak nie odpowiada treści SIWZ.  

W  ocenie  Izby  okoliczności  te  nie  przesadzają  o  wystąpieniu  wady 

postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Przede  wszystkim  należy  podkreślić,  iż  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wiąże  treść  SIWZ,  modyfikacje  treści 

SIWZ,  a  także  wyjaśnienia  treści  SIWZ  udzielone  w  trybie  art.  38  ustawy  Pzp. 

Zasadne jest stanowisko 

odwołującego, 

iż 

korespondencja 

prowadzona 

przez 

zamawiającego z wykonawcą A. stanowiła rodzaj polemiki wobec postanowień 

SIWZ, natomiast w żaden sposób nie wpływała  na związanie  wykonawcy,  z którym 

zamawiający ją prowadził, ani tym bardziej na związanie pozostałych wykonawców, 

informacjami z niej wynikającymi.  

Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  jest  profesjonalistą  i  to  on 

powinien  wiedzieć  czy  urządzenia  jakie  oferuje  odpowiadają  treści  SIWZ,  a  nie 

powoływać się na stanowisko zamawiającego, wyrażone poza trybem przewidzianym 

w ustawie  Pzp  [art.  38  ustawy  Pzp]

,  które  rzekomo  wprowadzało  tego  wykonawcę 

w 

błąd.  Należy zwrócić  uwagę,  że  wykonawca  A.  zaniechał  w  ogóle  podjęcia 

przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej,  w  tym  wniesienia  odwołania 

wobec 

treści  SIWZ  czy wystąpienia  do zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ 

w 

trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na  marginesie  Izba  stwierdza, 

że  z treści  korespondencji,  o  której  mowa 

powyżej, wynika, iż zamawiający odpowiadając na zarzuty wykonawcy A. odnosił się 

do  postanowień  SIWZ  dotyczących  macierzy  do  CPD,  nie  wspominając  o macierzy 

do  ZPD.  Z  kolei 

ogólne  stwierdzenie  zamawiającego,  iż  według  jego  wiedzy  dany 

produkt spełnia wymagania SIWZ, nie mogło wprowadzać wykonawcy w błąd, który 

najlepiej wie jaki produkt oferuje i jaka jest jego specyfikacja. Wykonawca działając z 

należytą  starannością  powinien  zweryfikować  postanowienia  SIWZ  oraz ocenić  czy 

produkt, który zamierza zaoferować, spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w 

SIWZ.  

Odnosząc  się  do  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  z  uwagi 

na 

naruszenie  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców, 

tj. brak 

dostępu  do  udzielonych  informacji  wszystkim  wykonawcom,  stwierdzić 

należy,  iż  zamawiający  nie  wykazał,  że  przekazując  jakiekolwiek  informacje  tylko 

jednemu  z nich  (tj.  wykonawcy  A.),  w  drodze  korespondencji,  prowadzonej  poza 

ustawowym  trybem 

wyjaśnień  do  SIWZ,  naruszył  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Uwagi  poczynione  odnośnie  związania  wykonawców  wyłącznie  treścią  SIWZ 

pozostają aktualne.  

Ponadto

,  z  treści  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  można 

wywieść, że zamawiający upatruje bezprawnego zaniechania przekazania informacji 

pozostałym  wykonawcom  wyłącznie  w  zakresie  wyrażenia  swoich  intencji, 

a 

mianowicie,  że  chciał  dopuścić  do udziału  w postępowaniu  jak  najszerszy  krąg 

wykonawców, m.in. tych, którzy zaoferowaliby produkty firmy H..  

Oczywistym  jest,  iż  w  każdym  postępowaniu  zamawiający  powinien  mieć 

na uwadze  dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  jak  najszerszego  kręgu 

wykonawców.  Natomiast  to  do  wykonawców  należy  rozeznanie  czy  mogą 

zao

ferować  produkt/  usługę  zgodne  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  wyrażonymi 

w 

treści SIWZ.  

Ponadto, 

zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu także z uwagi 

na  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowy  opis  przedmiotu 

zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej oferty doprowadzając do sytuacji 

złożenia  ofert,  których  treści  nie  da  się  porównać.  Zdaniem  zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia  był  od  samego  początku  nieprecyzyjny  i  pozostawiał  dużą 

dowolność interpretacji zapisów.   

Podnieść  należy,  że  nie  każde  nieprecyzyjne  postanowienie  SIWZ  będzie 

stanowiło  wadę  postępowania,  przesądzającą  o  konieczności  unieważnienia 

postępowania.  Fakt,  iż  zamawiający  nie  doprecyzował  pewnych  postanowień  nie 

czyni jeszcze opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznym w takim zakresie, aby 

oferty  nie  mogły  być  uznane  za  porównywalne  przedmiotowo.  Wielokrotnie  zdarza 

się,  że postanowienia  SIWZ  są  nieprecyzyjne,  czy  też  pozwalają  wykonawcom  na 

pewną swobodę co do określenia przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  się  do  tej  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  Izba  zauważa, 

że w tym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Wbrew twierdzeniom, podnoszonym 

przez  zamawiającego  na  rozprawie,  nie  można  uznać,  że  zamawiający  dokonał 

formalnej  oceny  ofert,  skoro 

nie  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

jak i nie 

odrzucił  żadnej  z  ofert.  Zamawiający  dopiero  przewiduje,  że  gdyby  doszło 

do 

rozstrzygnięcia  postępowania  to  wszystkie  oferty  zostałyby  odrzucone 

na podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Niemniej 

jednak  takiej  czynności 

nie 

dokonał.  

Zamawiający  odnosząc  się  do  postanowień  SIWZ  –  zawartych  w  załączniku 

nr 

1  do  umowy  (stanowiącej  załącznik  nr  5  do  SIWZ)    –  Szczegółowy  opis 

przedmiotu  umowy 

–  w  pozycjach  Lp.  2  oraz  Lp.  7  wskazywał,  że  są  one 

nieprecyzyjne  i 

uniemożliwiają  dobranie  odpowiedniego  rozwiązania,  czy  też,  że 

uniemożliwiają  złożenie  poprawnej  oferty.  Tymczasem,  jak  wyżej  wskazano,  w 

ramach przedmiotowego postępowania, złożono trzy oferty, przy czym żadna z ofert 

złożonych  w  tym  postępowaniu  nie  została  oceniona  negatywnie  i  nie  została 

odrzucona.  

Zamawiający nie  wykazał również,  że oferty złożone w tym postępowaniu  są 

ze 

sobą  nieporównywalne.  W  żaden  sposób  nie  wynika  to  z  treści  zawiadomienia 

o 

unieważnieniu  postępowania  z  dnia  2  listopada  2017  roku,  które  co  do  zasady 

zawiera  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenia,  bez  żadnego  odniesienia  do  sytuacji 

faktycznej  zaistniałej  w  tym  postępowaniu.  Pewne  twierdzenia  w  tym  zakresie 

zamawiający  przedstawił  dopiero  na  rozprawie,  ale  nie  wynikają  one  w  ogóle  z 

decyzji  unieważnienia  postępowania,  znajdującej  swoje  odzwierciedlenie  w  treści 

zawiadomienia, 

która  to  decyzja  stanowiła  podstawę  wniesienia  odwołania.

Przykładowo  -  na  rozprawie  -  zamawiający  podnosił  kwestię  konieczności 

poniesienia  znacząco  wyższych  kosztów  w  przypadku  dopuszczenia  możliwości 

rozbudowy  macierzy  aż  do  400  dysków  przez  skalowanie,  wskazując, 

iż w tym zakresie  złożone  oferty  są  nieporównywalne.  Natomiast,  w  zawiadomieniu 

o 

unieważnieniu  postępowania  zamawiający  podał  jedynie,  iż  nie  sprecyzował 

w jaki 

sposób  ma  być  realizowany  wymóg  rozbudowy  macierzy  o  kolejne  dyski, 

aż do 400  dysków,  a brak precyzyjnych  zapisów  uniemożliwił  złożenie  poprawnej 

oferty.  Z tak 

przedstawionego  uzasadnienia  nie  wynika,  aby  zaistniała  wada 

postępowania  obligująca  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania. 

Uzasadnienie  przedstawione  przez  zamawiającego  wskazuje  jedynie  bowiem 

na pewne  niedoprecyzowanie  w  zakresie 

określenia  sposobu  rozbudowy  macierzy, 

co nie 

przesądza 

o niemożliwości 

złożenia 

poprawnej 

oferty, 

a 

jedynie 

może świadczyć  o pewnej  swobodzie  pozostawionej  wykonawcom  w  tym  zakresie. 

Izba stwierdza

,  że  ta  uwaga  została  poczyniona  w  kontekście  treści  zawiadomienia 

o 

unieważnieniu  postępowania,  w  którym  zamawiający  wskazał  na  możliwość 

takiej interpretacji  omawianego  postanowienia.  Natomiast, 

wskazać  też  należy, 

że interpretacja tego postanowienia - w kontekście badania i oceny złożonych ofert - 

nie  jest  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  niniejszym  postępowaniu.  Tym  samym, 

Izba 

nie  przesądza  czy postanowieniem  zawartym  w  poz.  Lp.  7  zamawiający 

pozostawił  wykonawcom  swobodę  co  do  wyboru  sposobu  rozbudowy  macierzy 

przez 

dołożenie  macierzy  bądź  poprzez  dołożenie  samych  półek  dyskowych, 

czy 

może  raczej  postanowienie  to  należy  rozumieć  jako  wymóg  odnoszący  się 

do 

zaoferowanej  macierzy,  a  zatem  wskazujący  na  konieczność  rozbudowy 

tej konkretnej macierzy poprzez do

łożenie samych półek dyskowych. 

Zamawiający  nie  wykazał  również,  że  wymagania  opisane  w  SIWZ,  w  tym 

m.in.  w 

zakresie  pojemności  dysków  macierzy  do  ZPD  w  sposób  znaczący 

ograniczyły liczbę oferentów.  Zamawiający  bowiem w dalszej części zawiadomienia 

powołuje  się  jedynie  na  fakt,  że  jego  intencją  było  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych którzy zaoferowaliby 

produkty firmy H.. 

Dodatkowo wskazuje, iż: „z dużym prawdopodobieństwem można 

stwierdzić,  że  ww.  incydenty  mogły  spowodować  brak  możliwości  złożenia  oferty 

przez  część  potencjalnych  wykonawców”.  Treść  zawiadomienia  o  unieważnieniu 

postępowania  wskazuje,  że  decyzja  zamawiającego  oparta  była  raczej  na 

domniemaniach,  niż na dokonaniu  rzetelnej  weryfikacji  sytuacji  rynkowej. 

Zast

anawiające  jest  też  powoływanie  się  przez  zamawiającego  -  w  kontekście 

ograniczenia  konkurencji- 

zarówno w informacji o unieważnieniu, jak i w odpowiedzi 

na  odwołanie,  wyłącznie  na linię  produktów  H..  Niezrozumiałe  jest  bowiem 

odnoszenie  aspektu  ograniczenia  konkurencji  tylko 

i  wyłącznie  do  wykonawców, 

którzy  prawdopodobnie  zaoferowali  produkt  nie  spełniający  określonych  wymagań 

SIWZ w danym postępowaniu.  

Ponadto,  z

amawiający  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego 

podnosił, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt nieistniejący na rynku, 

a  umowa 

zobowiązująca  wykonawcę  do  jego  dostawy  dotyczyłaby  tym  samym 

świadczenia  niemożliwego.  Niemniej  jednak  nie  wykazał  też  tego  w  żaden  sposób. 

Przeczy temu choćby fakt, iż nadal w postępowaniu są ważne i nie odrzucone oferty. 

Z  drugiej  też  strony  sam  zamawiający  przyznał  na  rozprawie,  iż  istnieje  produkt, 

który spełniałby  wymagania  w  zakresie  pojemności  dysków  i  rozbudowy  macierzy 

do 

400  dysków,  a mianowicie  macierz  N.  8200  (nie  zaoferowany  w  tym 

postępowaniu).  Tym samym,  stanowisko  zamawiającego  jest  wewnętrznie 

sprzeczne.  

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.  z art. 146 ust. 6 

ustawy Pzp 

Izba uznała za uzasadniony.  

Zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp  poprzez  błędne  uznanie, 

że nie złożono 

żadnej 

oferty 

niepodlegającej 

odrzuceniu, 

Izba 

uznała 

za przedwczesny.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp:   

Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej  odrzuceniu  albo  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  od  wykonawcy  niepodlegającego  wykluczeniu,  z 

zastrzeżeniem pkt 2 i 3.  

Sam 

odwołujący  podnosił  ten  zarzut  z  ostrożności,  stwierdzając,  iż 

zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis 

art. 93 ust. 1 pkt  7  w  zw. 

z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp.  Podkreślił  jednak, 

że zamawiający  dodatkowo  wskazał,  iż  nawet,  gdyby  przesłanka  ta  nie  zaistniała, 

to 

wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne 

z 

treścią  SIWZ  (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp),  dlatego  też  postępowanie  i  tak 

podlegałoby  unieważnieniu.  W  konsekwencji  odwołujący  –  ostrożności  -  podniósł 

również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie stanowił podstawy 

unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  powołał  ten  przepis  wyłącznie 

hipotetycznie, 

niejako  na  marginesie  dokonywanej  czynności,  o  czym  świadczy 

chociażby,  zawarte  w  treści  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia 

2 listopa

da  2017  roku,  sformułowanie:  „Gdyby  nawet  doszło  do  rozstrzygnięcia 

niniejszego 

postępowania,  to  wszystkie  oferty  wbrew  intencjom  Zamawiającego, 

ale zgodnie  z 

SIWZ  zostałyby  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

jako nie 

odpowiadające  treści  SIWZ,  a  w  konsekwencji  postępowanie  zostałoby 

unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ponieważ nie złożono żadnej 

oferty  niepodlegającej  odrzuceniu”.  Nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  zamawiający 

nie 

dokonał  formalnej  oceny  ofert  i  nie  odrzucił  żadnej  z  nich,  jako  niezgodnej  z 

treścią SIWZ, a w konsekwencji nie unieważnił również postępowania na podstawie 

art. 93 ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp

.  Powyższe  wynika  zarówno  z  treści  zawiadomienia 

o 

unieważnieniu  postępowania  z dnia  2  listopada  2017  roku,  jak  również  z  treści 

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. 

Tym  samym,  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

należało uznać za przedwczesny.  

W  konsekwencji  Izba  uznała  za  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  odwołania 

dowody z nas

tępujących dokumentów : 

oświadczenia  firmy  N.  Polska  z  dnia 3  listopada  2017  r. oraz  oświadczenia  firmy 

Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o., 

złożonych  przez  odwołującego  w  toku 

rozprawy  w  dniu  22  listopada  2017  roku 

na  okoliczność  zgodności  jego  oferty  z 

treścią SIWZ, 

oświadczenia  dystrybutora  producenta  N.  o  spełnieniu  wymogu  rozbudowy 

macierzy  o  dyski  w  ilości  większej  niż  400  szt.,  załączonego  do  pisma 

przystępującego z dnia 21 listopada 2017 roku oraz 

-  wydruku  broszury  informacyjnej  ze  strony  B.

,  złożonego  przez zamawiającego  w 

toku  rozprawy  w  dniu  22  listopada  2017  roku  na  okoliczno

ść  wspierania  przez 

macierz FAS

2600 jedynie 144 dysków. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp:  W  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Z  kolei  w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp:  Strony  ponoszą 

koszty 

postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem 

art. 186 ust. 6. 

W  niniejszej  sprawie,  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  uwzględniła 

odwołanie.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony 

przez o

dwołującego 

w 

wysokości 

z

ł 

oraz 

koszty 

poniesione 

przez o

dwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.  

Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych 

w 

związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie 

do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w 

oparc

iu  o  przepisy  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2)  lit.  b),  a  także  §  5  ust.  2  pkt  1 

Rozp

orządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zm.). 

Przewodniczący:  

……………………………………..