Sygn. akt: KIO 2066/16
WYROK
z dnia 2 grudnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 listopada 2016 roku oraz rozprawach w dniach 22
listopada 2016 roku i 2 grudnia 2016 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 roku przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Ogród Zoologiczny w Łodzi
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty – Łódź” Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi
(pełnomocnik) oraz SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2066/16 po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-
System Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlane Inter-System Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego Miejskiego Ogrodu
Zoologicznego w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępoania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2066/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miejski Ogród Zoologiczny w Łodzi Sp. o.o. z siedzibą w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Budowa wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano -
wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium”
na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego Sp. z o.o”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 czerwca 2016 roku pod numerem 2016 S/114-202912.
Zamawiający w dniu 20 października 2016 działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art.
17 ust. 3 ustawy unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Budowa wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano-wystawienniczego wraz z wybiegami
zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego
Sp. z o.o., które było prowadzone w trybie przetargu niegraniczonego.
31 października 2016 roku (poniedziałek) działając na podstawie art. 180 ust. 1 w
związku z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zmianami; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) Odwołujący – wykonawca Przedsiębiorstwo
Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegających na:
−
unieważnieniu postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
−
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3
ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania pomimo, że postępowanie
nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy,
−
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie odwołania w całości,
−
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając,
jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179
ust. 1 ustawy jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jako jeden z dwóch Wykonawców uczestniczących w postępowaniu,
sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert, kwestionował odwołaniem z dnia 10
października 2016 r. zasadność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty –
Łódź” Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz SKB Development Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Konsorcjum Mosty - Łódź"). W trakcie ogłoszenia w dniu 25 października 2016 r. wyroku i
ustnych jego motywów, zasadność zarzutów względem wykonawcy Konsorcjum Mosty -
Łódź znalazła potwierdzenie, gdyż Izba uznała za zasadne prawie wszystkie zarzuty, w tym
zarzut rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie. Oddalenie odwołania nastąpiło tylko z uwagi
na brak wpływu na wynik postępowania, wobec unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, jednocześnie Odwołujący pragnie podkreślić, że na przywołany wyrok
wniesie skargę do sądu z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania oparte zostało na
nieprawomocnej, a więc i nieskutecznej w dniu orzekania, decyzji Zamawiającego co do
unieważnienia postępowania. Zatem, gdyby nie oczywiste błędy Zamawiającego, na które
uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza w trakcie podania ustanych motywów
rozstrzygnięcia oraz, gdyby nie bezzasadne unieważnienie postępowania, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających na niezgodnym z
przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz niezgodnym z przepisami ustawy
unieważnieniu postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest również
pozbawienie Odwołującego realnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego
zamówienia publicznego, co stanowi wymierną szkodę dla Wykonawcy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 20 października 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o unieważnieniu postępowania pod nazwą „Budowa wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano -
wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium”
na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego Sp. z o.o” na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt,
ż
e postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący mając na względzie okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu
postępowania uznał, że czynność ta została podjęta pod wpływem nieuzasadnionej
i wadliwej oceny przesłanek unieważnienia oraz błędnego przyjęcia, iż przedmiotowe
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu
postępowaniu z dnia 20 października 2016 r. podał, że w związku z przygotowaniem
i przeprowadzeniem przedmiotowego postępowania została zawarta umowa z panem K.B.,
prowadzącym działalności gospodarczą pod nazwą IBTech - Przedsiębiorstwo Techniki
Instalacyjnej
i
Budowlanej
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
m.
in.
na opracowanie dokumentów, wykonanie usług doradczych oraz konsultacyjnych przy
przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań związanych z udzieleniem zamówienia
zgodnie z ustawą Pzp oraz Regulaminem Zamawiającego, na budowę wielkokubaturowego
obiektu „Orientarium” wraz z towarzyszącymi inwestycjami, na terenie Spółki.
Zgodnie z umową z dnia 11 kwietnia 2016 r. pan K.B. miał przygotować projekt Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), w tym opis warunków udziału w
postępowaniu oraz odpowiedzi na pytania Wykonawców. Odwołujący podniósł, wskazując
na stanowisko Zamawiającego podane w ww. informacji, współpraca z panem B,
w praktyce polegała na dostarczaniu projektu stanowiska w konkretnych kwestiach
merytorycznych, które kolejno były weryfikowane i akceptowane w wersji ostatecznej przez
Zamawiającego.
W dniu 15 lipca 2016r. Pan K.B. wypowiedział umowę z dnia 11 kwietnia 2016 r. ze skutkiem
na koniec lipca 2016 r. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w informacji
o unieważnieniu podał natomiast, że faktyczna współpraca w zakresie przygotowania
projektów odpowiedzi oraz czynności technicznych trwała rzekomo do końca sierpnia 2016 r.
Zamawiający podał ponadto, że p. B. pełnił funkcję członka Komisji Przetargowej
do dnia 1 lipca 2016 r., natomiast formalnie został z niej odwołany Uchwałą Zarządu Spółki
dopiero w dniu 30 sierpnia 2016 r. Zamawiający stwierdził również, że z uwagi na brak
złożonego przez pana B.a, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy - druku ZP – 1 - podniósł
Odwołujący jako rzekome – nie miał wiedzy o istnieniu okoliczności wyłączających udział
wskazanego członka Komisji. Druk ten, opatrzony datą 5 lipca 2016 r., został – w ocenie
Odwołującego rzekomo – dostarczony Zamawiającemu dopiero w dniu 6 października 2016
r. Z treści złożonego na druku ZP-1 oświadczenia wynika, iż pan K.B. mógł pozostawać z
wykonawcą w takim stosunku prawym lub faktycznym, że mogło to budzić uzasadnione
wątpliwości co do jego bezstronności. Jednak, na co wskazał Odwołujący, Zamawiający do
dnia dzisiejszego nie zweryfikował faktycznej podstawy wyłączenia ww. osoby, jak również
nie ma żadnej wiarygodnej wiedzy co do rzekomego powiązania wskazanej osoby z
Odwołującym. W dodatku Zamawiający nie podaje powodów, dla których p. B. zrezygnował,
a
później
formalnie
został
odwołany
z
komisji
przetargowej.
W żaden sposób nie jest nawet w stanie wskazać, jaki wpływ miały te okoliczności na dalsze
czynności Zamawiającego, w tym w szczególności na ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu nie miał żadnych kontaktów
z p. B,. Podejrzenia Zamawiającego w tym zakresie są zwykłą spekulacją, czynioną w tylko
jemu znanych celach.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający nie dopełnił obowiązków wynikających
z ustawy w zakresie zweryfikowania osób oddelegowanych do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
Zamawiający nie może obarczać i przerzucać swoich błędów na wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a także narażać ich na wymierną stratę materialną.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że czynności
dokonane przez osobę podlegającą wykluczeniu winny zostać powtórzone zgodnie z art. 17
ust. 3 ustawy, jednak z uwagi na obecny etap postępowania, jest to w istocie niemożliwe.
Odwołujący stwierdził, że rzeczywiście treść art. 17 ust. 3 ustawy stanowi, że czynności
podjęte w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu, po powzięciu przez nią
wiadomości o zaistnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, należy obligatoryjnie
powtórzyć. Tym samym uznać należy, że czynności wykonywane przez taką osobę
wcześniej, a więc przed powzięciem ww. wiadomości, nie wymagają powtórzenia.
Jednocześnie należy zauważyć, że obowiązek powtórzenia nie dotyczy wszystkich
czynności w tym chociażby czynności otwarcia ofert, jak również nie ma obowiązku
powtarzania innych czynności faktycznych, jeśli ich wykonanie nie wpłynęło na wynik
postępowania.
Mając to na uwadze Odwołując podniósł, że pan B. z dniem 15 lipca 2016 r. złożył
wypowiedzenie umowy, a do czasu pozostawania w stosunku prawnym z Zamawiającym
wykonywał wyłącznie czynności techniczne oraz projekty, które ostatecznie były
modyfikowane i akceptowane przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający przyznał, że
ostatnią czynnością wykonaną przez pana B.a było zamieszczenie tekstu jednolitego wzoru
umowy, który ostatecznie został uchylony przez Zamawiającego i opublikowany ponownie,
zaś odpowiedzi na pytania zostały potwierdzone i uznane za ważne pismem Zamawiającego
z dnia 31 sierpnia 2016 r. W tym stanie rzeczy uznać należy, że zakres czynności
dokonanych przez Pana K. B.a nie może być uznany za naruszający zasadę bezstronności
oraz mający jakikolwiek realny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że sam
Zamawiający przyznał, nie jest w stanie stwierdzić, jaki realny wpływ miał Pan K.B. na
przebieg postępowania oraz pośrednio na jego wynik. Zamawiający w sposób nieuprawniony
i niczym nieuzasadniony czyni dywagacje na temat możliwości zaburzenia konkurencyjności
oraz realnego wpływu na wynik postępowania przez osobę Pana K. B.a, nie mając jednak
ż
adnego
potwierdzenia
co do faktycznych podstaw wyłączenia ww. osoby.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Zamawiający każdorazowo przed
dokonaniem czynności unieważnienia postępowania powinien dokonać analizy sytuacji
faktycznej przez pryzmat stosowanych przepisów ustawy w celu zaklasyfikowania jej do
konkretnej przesłanki unieważnienia. Zwraca na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 15 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 2754/14, gdzie wskazując: „przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych expressis verbis
odnosi się wyłącznie do wad nieusuwalnych, których występowanie czyni zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego obiektywnie niemożliwym. Okoliczności te muszą
występować łącznie, nie jest zatem wystarczające stwierdzenie, że na danym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe ich usunięcie w inny
sposób, niż przez jego unieważnienie. Konieczne jest zweryfikowanie ciężaru gatunkowego
takich wad, może się bowiem okazać, że mimo ich istnienia nie wpływają ani na
prawidłowość prowadzonej procedury, ani na jej wynik."
Odwołujący podkreślił, uwzględniając powyższą argumentację, że Zamawiający wyłącznie
hipotetycznie przyjmuje, że czynności dokonane przez pana K. B.a skutkują możliwością
zaburzenia konkurencyjności i jego realnym wpływem na wynik postępowania. Tymczasem
Zamawiający
nie
tylko,
ż
e
nie
ma
do
takiej
oceny
ż
adnych
dowodów,
to na dodatek nawet nie starał się sprawdzić, czy udział p. B.a we wczesnej fazie
postępowania
rzeczywiście
powinien
skutkować
unieważnieniem
postępowania.
Jednocześnie zauważa Odwołujący, że Zamawiający opiera swoje twierdzenia odnośnie
domniemanych związków pana B.a z Wykonawcą - Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-
System Spółka Akcyjna wyłącznie na mających charakter pomówienia sugestiach i niczym
niepopartych domysłach. W uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający sam przyznał, że nie posiada pewnych informacji, a nawet nie jest w stanie
dokonać faktycznej weryfikacji rzeczywistych podstawy wyłączenia ww. osoby. Niczym
niepotwierdzone domysły nie mogą stanowić przesłanki, która w efekcie otwiera
Zamawiającemu możliwości unieważnienia postępowania każdorazowo, gdy tylko
Zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do jego prawidłowego przeprowadzenia.
Wpływ osoby podlegającej wyłączeniu na wynik postępowania nie może mieć charakteru
wyłącznie spekulatywnego, a musi odzwierciedlać rzeczywisty i realny wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej, co w tym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący wskazał,
ż
e doskonale oddaje to wyrok KIO przywołany przez Zamawiającego w informacji
o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zdaje się jednak nie rozumieć tego wyroku.
Zamawiający ponadto w ogóle nie dostrzega faktu, iż wybrał ofertę innego wykonawcy,
niż tego, który był rzekomo związany z p. B,. Sama już ta okoliczność stanowi o tym, że
czynności wykonane przez p. B.a przed wyłączeniem nie miały żadnego wpływu
na wynik postępowania. A zatem brak jest wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący zwrócił również uwagę na termin, w którym Zamawiający unieważnił
postępowanie. Uczynił to 20 października 2016 r., w przeddzień rozprawy wyznaczonej
przez KIO dla rozpatrzenia wielu zarzutów wniesionych przez Odwołującego i wskazujących
na bezprawny wybór oferty Konsorcjum Mosty Łódź. Waga tych zarzutów oraz
przedstawione dowody wskazywały jednoznacznie na duże prawdopodobieństwo
uwzględnienia odwołania, czego Zamawiający chciał uniknąć. Widać wyraźnie, że dopóki
Zamawiający widział szansę na udzielenie zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy,
udział p. B.a w niektórych czynnościach wcale Zamawiającemu nie przeszkadzał. Dopiero
realne zagrożenie odrzuceniem tej oferty dało mu asumpt do podejmowania kolejnego
bezprawnego działania, jakim było unieważnienie postępowania. Odwołujący zaznaczył, że
w piśmie o unieważnieniu Zamawiający powołuje się na okoliczności, które miały miejsce we
wstępnej fazie przygotowania postępowania, informując w dodatku, że p. B. faktycznie
przestał uczestniczyć w pracach komisji przetargowej już 1 lipca 2016 r. Podane przez
Zamawiającego fakty jednoznacznie pokazują, że późniejsze czynności p. B.a nie miały
ż
adnego wpływu na wynik postępowania. Nie ma też żadnych przesłanek do przyjęcia, że
czynności wykonane przez p. B.a dawały jakąkolwiek podstawę do ich kwestionowania, tym
bardziej w tak radykalny sposób, jakim jest unieważnienie postępowania. Ponadto wszystkie
te okoliczności nie przeszkodziły Zamawiającemu, zresztą słusznie, w otwarciu ofert, czy w
wyborze najkorzystniejszej oferty. Dopiero zagrożenie niekorzystnym dla Zamawiającego
wynikiem rozprawy przed KIO, opartym na jego błędach prawnych i merytorycznych,
zmotywowało Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Błędy te nie mogą jednak
obciążać Odwołującego, szczególnie w sytuacji, w której unieważnienie postępowania nie
ma żadnych podstaw prawnych i faktycznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty –
Łódź” Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz SKB Development Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Konsorcjum Mosty – Łódź”), którzy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 4 listopada 2016 roku wezwani do jego zgłoszenia w dniu 2 listopada
2016 roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie: zgodnie
z wnioskiem Zamawiającego przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy posłużono się
dokumentacją postępowania przesłaną przez Zamawiającego w sprawie KIO 1911/16 oraz
dokumentacją uzupełniającą dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia przesłaną
w trzech tomach do sprawy KIO 2066/16 - a także stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu, jak również zawarte
w pismach procesowych.
Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 21 listopada 2016 roku Replika
Odwołującego na stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zawarte w pismach z dnia
13 11.2016 r.
Zamawiający złożył pismo z dnia 13 listopada 2016 roku Odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami. Izba dopuściła dowody zawnioskowane w wymienionym piśmie
i załączone do pisma, w tym: trzy tomy dokumentacji, wydruk emaila z dnia 30 października
2016 roku, Zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 20 października
skierowane do Prokuratury Rejonowej Łódź-Polesie przez Miejski Ogród Zoologiczny
w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zamawiający złożył pismo z dnia 17 listopada 2016 roku Pismo procesowe
Zamawiającego wraz z załącznikami: faktura VAT nr FV0006/04/2016 z dnia 29 kwietnia
2016 roku, faktura VAT nr FV0003/05/2016 z dnia 31 maja 2016 roku, faktura VAT
nr FV0008/06/2016 z dnia 30 czerwca 2016 roku, faktura VAT nr FV0004/07/2016 z dnia 29
lipca 2016 roku - Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego.
Uczestnik postępowania odwoławczego – Konsorcjum Mosty- Łódź złożył pismo
procesowe z dnia 13 listopada 2016 roku Pismo procesowe Przystępującego. Izba dopuściła
dowody zawnioskowane w wymienionym piśmie i załączone do pisma, w tym:
Zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 20 października 2016 roku
skierowane do Prokuratury Rejonowej Łódź-Polesie przez Miejski Ogród Zoologiczny
w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, umowa z dnia 11 kwietnia 2016 roku
zawarta
między
Zamawiającym
i
Panem
K.B.,
wypowiedzenie
umowy
z dnia 11 kwietnia 2016 roku, informacja o unieważnieniu postępowania, oświadczenie Pana
K. B.a na Druku ZP-1, ogłoszenie o zamówieniu – Afrykanarium we Wrocławiu, informacja o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
ze
strony
internetowej
Zamawiającego
w postępowaniu na budowę Afrykanarium, korespondencja emaliowa.
Uczestnik postępowania odwoławczego – Konsorcjum Mosty- Łódź złożył pismo
procesowe z dnia 18 listopada 2016 roku Pismo procesowe Przystępującego – Suplement.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany na rozprawie przez Odwołującego
i przeprowadziła dowód z dokumentu (1 karta) wydruku wersji elektronicznej (skanu)
Zarządzenia nr 3 Prezesa Zarządu Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o.
w organizacji z dnia 27.06.2016 roku
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w dniu 24 listopada 2016 roku, pismem z tego
samego dnia, złożył wniosek o ponowne otwarcie rozprawy i przeprowadzenie nowych
dowodów. Uczestnik postępowania odwoławczego pismem z dnia 24 listopada 2016 roku
przesłanym do Izby w dniu 25 listopada 2016 roku oraz Zamawiający pismem z dnia
25 listopada 2016 roku przesłanym w tym samym dniu do Izby, wnieśli o oddalenie wniosku
o ponowne otwarcie rozprawy i przeprowadzenie nowych dowodów.
Izba postanowieniem z dnia 25 listopada 2016 roku postanowiła ponownie otworzyć
rozprawę oraz przeprowadzić postępowanie dowodowe w zakreślonej przez Odwołującego
tezie dowodowej w piśmie z dnia 24 listopada 2016 roku tj. przeprowadzenia dowodu
z przesłuchania K. B.a na okoliczność braku fizycznej możliwości uczestnictwa świadka w
posiedzeniu Komisji Przetargowej w dniach 10 i 27 czerwca 2016 roku oraz
5 lipca 2016 roku.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
prywatnego w postaci oświadczenia K. B.a z dnia 23 listopada 2016 roku załączonego do
pisma Odwołującego z dnia 23 listopada 2016 roku, bowiem oświadczenie to nie może
stanowić dowodu (z prywatnego świadectwa pisemnego) co wynika z zasady
bezpośredniości i ustności. Dowodem mogą być bowiem tylko zeznania tych osób złożone
ustnie i osobiście (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 1950 roku sygn. akt WaC
378/49). Zgodnie z ugruntowanym poglądem takie oświadczenie może stanowić jedynie
ź
ródło informacji o tym, że określona osoba może zostać przesłuchana w charakterze
ś
wiadka.
Izba postanowiła o otwarciu na nowo zamkniętej rozprawy oraz przeprowadzeniu
postępowania dowodowego w zakreślonym wnioskiem Odwołującego w zakresie
dopuszczonym przez Izbę, bowiem w sytuacji nieprzeprowadzenia tego dowodu i przyjęcia
za ustalone okoliczności faktycznych wskazanych przez Zamawiającego i kwestionowanych
przez Odwołującego jest niewłaściwe (zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego
z 16 października 1997 roku sygn. akt II CKN 396/97 stanowi to naruszenie art. 230 Kodeksu
postępowania cywilnego (dalej: „k.p.c.”)).
Izba postanowiła o przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadka K. B.a na
okoliczność braku fizycznej możliwości uczestnictwa świadka w posiedzeniu Komisji
Przetargowej w dniach 10 i 27 czerwca 2016 roku oraz 5 lipca 2016 roku. W zakresie
podniesionej w pismach procesowych oraz podtrzymanej na rozprawie argumentacji
Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego odnośnie przeprowadzenia
dowodu z przesłuchania świadka, Izba wskazuje, że w procesie cywilnym obowiązek
zachowania szczególnej formy jak i ograniczenia dowodowe łączą się z dokonywaniem
czynności prawnych w rozumieniu Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”). Dowód z przesłuchania
ś
wiadka (i stron) nie jest dopuszczony tylko wtedy (art. 246 i art. 247 k.p.c.), gdy chodzi o
oświadczenie woli (np. umowa) jeżeli zgodnie z przepisami powinno być dokonane w formie
(pisemnej) dokumentu. Wymaganie formy pisemnej nie powoduje niedopuszczalności
dowodów ze świadków wtedy, gdy dokument obejmuje oświadczenia wiedzy.
Protokoły z posiedzeń Komisji Przetargowej nie stanowią dokumentów ustawowo
określonych, ustawa Prawo zamówień publicznych nie nazywa takiego dokumentu,
nie określa jego zakresu jak również elementów niezbędnych jakie musi zawierać dla swojej
ważności. Ustawa nie określa również formy dla takiego dokumentu. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest pisemnie a zgodnie z ustawą istnieje
jedynie obowiązek prowadzenia protokołu ZP. Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej
nie stanowi oświadczenia woli (nie wyraża on bowiem wywołania skutku prawnego w postaci
nawiązania, zmiany lub zniesienia stosunku cywilnoprawnego) oraz nie został określony
ustawowo, tym samym nie została określona również forma jego prowadzenia. Zatem
w świetle obowiązujących regulacji należy uznać, że dowód z przesłuchania świadka
w zakreślonym przez Odwołującego zakresie jest dopuszczony.
Izba uznała za istotne dla sprawy, w kontekście przedstawionych informacji przez
Odwołującego, wyjaśnienie udziału w pracach Komisji Przetargowej Pana B.a
od 10 czerwca 2016 roku, bowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu
11 czerwca 2016 roku do publikatora, a jego publikacja nastąpiła w dniu 15 czerwca 2016
roku. Izba podkreśla, że przez prace w Komisji Przetargowej Izba rozumie w tym wypadku
wykonywanie czynności, o których mowa w protokołach – Izba nie prowadzi postępowania
dowodowego na okoliczność wykazania poświadczenia nieprawdy w protokołach, bowiem
nie leży to w kompetencji Izby i stanowi podstawę do innego postępowania. Słusznie
zauważył uczestnik postępowania odwoławczego co też wyartykułował z piśmie z 24
listopada 2016 roku, że poza kognicją Izby jest ocena czy dokumenty składane,
przedstawiane w postępowaniu powstały w wyniku przestępstwa czy też nie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego zgłoszony na rozprawie w dniu 2
grudnia 2016 roku o przesłuchanie świadka na okoliczność wykazania jaki był udział świadka
w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. Izba uznała bowiem,
ż
e wniosek ten jest spóźniony, bowiem wniosek w takim zakresie mógł Odwołujący
sprecyzować w trakcie rozprawy w dniu 22 listopada 2016 roku, czego nie uczynił. Izba
wskazuje również, że dowód ten został powołany jedynie dla przedłużenia postępowania,
bowiem w obliczu zarzutów odwołania oraz dokonanej czynności Zamawiającego podstawa
odnosi się do zakresu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc nie dotyczy jego przygotowania a do tego zmierza wniosek dowodowy Odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodgalającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
- art. 146 ust. 6 ustawy – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
- art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy - Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: pozostają z wykonawcom w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności
tych osób,
- art. 17 ust. 3 ustawy – Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
podjęte przez osobę podgalającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości
o okolicznościach, o których mowa w ust.1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz
innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje
podjęte
przez
Zamawiającego
decyzje
w
zakresie
oceny
ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
III.
Izba ustaliła w przedmiotowej sprawie - w oparciu o dokumentację przedstawioną
przez Zamawiającego oraz wnioskowaną za pismami procesowymi przez Zamawiającego,
Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego - stan faktyczny sprawy jaki jest
niezbędny do rozpoznania przedmiotowego odwołania:
−
11 kwietnia 2016 roku zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym i Panem K.B.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą IBTech – Przedsiębiorstwo
Techniki Instalacyjnej i Budowlanej we Wrocławiu,
−
10 czerwca 2016 roku, Zarządzenie nr 3 Prezes Zarządu Miejskiego Ogrodu
Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. w organizacji z dnia 10 czerwca 2016 roku
w sprawie powołania Komisji przetargowej do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania, w skład której wchodzi Pan K.B. (oryginał okazał Zamawiający na
rozprawie),
−
10 czerwca 2016 roku, Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej – przedmiotem
posiedzenia przygotowanie dokumentacji niezbędnej do wszczęcia postępowania
tj. określenie trybu postępowania, opracowanie projektu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz projektu ogłoszenia o zamówieniu;
złożono podpisy członków Komisji przetargowej (oryginał okazał Zamawiający na
rozprawie),
−
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 czerwca 2016 roku pod numerem 2016 S/114-202912,
−
Odwołujący przedstawił na rozprawie Zarządzenie nr 3 Miejskiego Ogrodu
Zoologicznego w organizacji Sp. z o.o. z dnia 27.06.2016 r., które zostało przekazane
panu B.owi mailem z sekretariatu Zamawiającego od pani Anny Madej do pana B.a w
dniu 27.06.2016 r.
−
27 czerwca 2016 roku, Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej – przygotowanie
projektu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze zmianą
ogłoszenia o zamówieniu; złożono podpisy członków Komisji przetargowej (oryginał
okazał Zamawiający na rozprawie),
−
1 lipiec 2016 roku, Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej – przedmiotem
posiedzenia umieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego formularza JEDZ;
złożono podpisy członków Komisji przetargowej (oryginał okazał Zamawiający
na rozprawie),
−
4 lipiec 2016 roku, Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej – przedmiotem
posiedzenia przygotowanie projektu zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia; złożono podpisy członków Komisji przetargowej (oryginał okazał
Zamawiający na rozprawie),
−
15 lipca 2016 roku pismem z dnia 14 lipca 2016 roku wypowiedzenie umowy z dnia
11 kwietnia 2016 roku przez Pana K. B.a,
−
30 sierpnia 2016 roku, Uchwała nr 21 Zarządu Miejskiego Ogrodu Zoologicznego
w organizacji Sp. z o.o. z dnia 30.08.2016 r. – odwołano Pana K. B.a
z Komisji Przetargowej,
−
8 września 2016 roku – termin składania ofert,
−
29 września 2016 roku – ogłoszenie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
−
6 października 2016 roku – otrzymanie przez Zamawiającego druku ZP-1 od Pana K.
B.a; w druku tym Pan K.B. wskazał 5 lipca 2016 roku jako datę złożenia
oświadczenia oraz wskazał, że podlega wyłączeniu z postępowania w związku z
zaistnieniem okoliczności o której mowa w pkt 4,
−
20 października 2016 roku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia,
−
20 października 2016 roku Zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa
skierowane do Prokuratury Rejonowej Łódź-Polesie przez Miejski Ogród Zoologiczny
w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy czynności związane
z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm a wyrazem
tej zasady jest art. 17 ustawy. Izba wskazuje, że zaistnienie przyczyn wyłączenia opisanych
w art. 17 ust. 1 ustawy w odniesieniu do osoby, która wykonuje czynności w postępowaniu
po stronie Zamawiającego aktualizuje obowiązek wyłączenia tej osoby z postępowania.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy osoby wykonujące czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: pozostają z wykonawcom w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości
co do bezstronności tych osób.
Po pierwsze – zaznaczyć należy, że przepis powyższy (art. 17 ustawy) odnosi się do osób
wykonujących czynności w postępowaniu, co oznacza, że ma on zastosowanie od
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli nie obejmuje czynności
poprzedzających, w tym przypadku, dokonywanych przed ogłoszeniem postępowania.
Jednakże nie jest wyłączony obowiązek stosowania przez Zamawiającego art. 7 ust. 2
ustawy na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ
nie sposób wykluczyć sytuacji, w której na etapie przygotowywania postępowania ujawnią
się okoliczności, które będą uzasadniać niepowierzenie czynności związanych
z przygotowaniem postępowania określonej osobie. W przedmiotowej sprawie ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 czerwca 2016 roku.
Pod drugie – zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy osoby wykonujące czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których
mowa w art. 17 ust. 1 ustawy tj. o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę
wyłączenia z postępowania. W przypadku złożenia oświadczenia, z którego wynikać będzie,
ż
e zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 ustawy, skutkować
winna wyłączeniem danej osoby z postępowania. Zaznaczyć warto w tym miejscu,
ż
e prawdziwość składanych oświadczeń obwarowana jest odpowiedzialnością karną
za składanie fałszywych zeznań określoną w art. 233 Kodeksu karnego.
Po trzecie – to po stronie Zamawiającego istnieje obowiązek zapewnienia, aby osoby
wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyły oświadczenia
o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania.
Podkreślenia wymaga, że gdy osoba zobowiązana do złożenia takiego oświadczenia nie
wykonuje ciążącego na niej obowiązku, to kierownik Zamawiającego zobowiązany jest do
odsunięcia tej osoby od wykonywania czynności w postępowaniu na podstawie art. 7 ust. 2
ustawy, co nie oznacza wyłączenia tej osoby z postępowania na podstawie przesłanek z art.
17 ust. 1 ustawy, jednakże gwarantuje wypełnienie ciążących na Zamawiającym
obowiązków.
Po czwarte – termin złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia z postępowania przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy, nie został określony.
W rozpoznawanej sprawie Pan K.B., w złożonym oświadczeniu na Druku ZP-1 powołał się
na przesłankę z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowiącą podstawę wyłączenia, oświadczenie
to opatrzył datą 5 lipca 2016 roku, pomimo jego złożenia Zamawiającemu
w dniu 6 października 2016 roku – podkreślenia wymaga w tym miejscu, że nie jest sporne,
ż
e oświadczenie to zostało podpisane w dniu 6 października 2016 roku, co też wynikało z
zeznań świadka. Izba podkreśla również, że na podstawie poczynionych wyjaśnień świadka
Izba uznała, że złożenie przez niego oświadczenia na druku ZP-1 była świadome i
zrozumiałe. Jak wskazał bowiem świadek: nie ingerował w treść dokumentów
podpisywanych 6 października 2016 r. Wyjaśnia, że na ZP-1 zaczął podpisywać część, że
nie podlega wyłączeniu, ale zorientował się, że to nie w tym miejscu skreślił rozpoczęty
podpis i złożył oświadczenie poniżej, podpisał się na dole. Tak też wygląda to na
dokumencie druku ZP-1. Świadek również zeznał, że 6 października 2016 r. podpisał
protokół ZP-1 z datą 5 lipca 2016 r. Jednocześnie Izba uznała, że niewiarygodną jest
wypowiedź świadka, że podpisał ww. dokument z datą 5 lipca 2016 roku, że podpisał dla
ś
więtego spokoju, (…) że podał tą datę bo tak wskazał mu pan J.. Izba uznała
tą wypowiedź za niewiarygodną z uwagi na to, że Pan B. jak sam wskazała w trakcie
przesłuchania świadka prowadzi działalność gospodarczą, której zakresem jest konsultacje
i doradztwo w zakresie Prawa zamówień publicznych, szkolenia, jak również konsultacje
i doradztwo w zakresie prawa budowlanego. Z wykształcenia magister inżynier ochrony
ś
rodowiska. Wskazuje, że jest autorem czterech publikacji książkowych z problematyki
Prawa zamówień publicznych oraz artykułów w tej tematyce. Z powyższego wynika
w sposób jednoznaczny, że świadek ma wiedzę, niewątpliwie większą niż przeciętna
w zakresie problematyki zamówień publicznych, co wyklucza przyjęcie rozumowania w
którym czynności dokonywane są przez tego Pana „dla świętego spokoju”. Dokonanie
czynności w postępowaniu, bo taką też jest złożenie oświadczenia - chociaż w tym
przypadku już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej - w przypadku osoby, która jest
specjalistą, którego Zamawiający pozyskał na czas realizacji postępowania o zamówienie
właśnie z uwagi na posiadane umiejętności i doświadczenie, również nie pozwala bronić
w sposób skuteczny argumentacji świadka, że podpisał z tą datą dokumenty, bo taka została
mu podana. Przeczy to bowiem podstawowym zasadą należytej staranności, którą
niewątpliwie winien wykazywać się Pan B., a której brak nie może usprawiedliwiać działania
Pana B.a. Wobec powyższego za trafną i prawidłową należy uznać pierwszą wypowiedź
ś
wiadka a mianowicie, że nie wie dlaczego wpisał datę 5 lipca 2016 r.
na protokole ZP-1.
Przedstawione przez Świadka stanowisko w trakcie zeznań, że złożył podpisy w dniu 6
października 2016 r. na dokumentach przedstawionych przez pana J. nie czytając nawet ich
treści nie stanowi w ocenie Izby uzasadnienia zasługującego na aprobatę. W ocenie Izby
taka argumentacja świadka, nie dość, że nie jest zgodna ze stanem faktycznym (przecież
ś
wiadek wyjaśnił, że zaczął podpisywać druk ZP – 1 ale zorientował się, że podpisywał
dokument w niewłaściwym miejscu) to dodatkowo, biorąc pod uwagę doświadczenie
zawodowe świadka, jak również podstawowe zasady funkcjonowania to argumentacja jaką
przedstawił świadek jest wprost niewiarygodna. Świadek wskazał, że nie czytał treści
dokumentów jakie podpisał ale nie złożył oświadczenia, że nie wiedział co podpisuje.
Izba zaznacza, że oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę
wyłączenia z postępowania przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego może zostać złożone dopiero po ujawnieniu podmiotów, które
ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, co z reguły następuje z chwilą otwarcia
ofert. Jednakże nie należy pomijać czynności wykonywanych przez osoby wykonujące
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed terminem składania
ofert a po ogłoszeniu, które są czynnościami wywołanymi przez wykonawców,
w szczególności takimi jak udzielanie wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ), dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania,
uwzględnianie zarzutów odwołania bądź prowadzenie sporu w zakresie nieuwzględnionych
zarzutów. Należy uznać za właściwe, w sytuacji ujawnienia okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia z postępowania danej osoby wykonujące czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wyłączenie takiej osoby na etapie przed składaniem
i otwarciem ofert.
Niewątpliwie zasadnym jest rozważenie w jakim terminie (do kiedy) takie oświadczenie
o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania przez
osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinno, musi zostać złożone. W tym zakresie pomocna jest regulacja art. 17 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym powtarza się czynności w postępowaniu, które dokonała osoba
podlegająca wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach stanowiących
podstawę wyłączenie jednakże z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych
niewpływających na wynik postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Pan K.B. złożył oświadczenie na Druku ZP-1 i wskazał, że
zaistniała okoliczność, o której mowa w punkcie 4 (nie pozostaję z żadnym wykonawcom w
takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
mojej
bezstronności
tych
osób)
w
związku
z
czym
podlega
wyłączeniu
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdził to
ś
wiadek składając zeznania i oświadczając, że: podpisał druk ZP-1 w dniu 6 października
2016 r. i podlega wyłączeniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z przedstawioną dokumentacją przez Zamawiającego Pan K.B.
był
członkiem
Komisji
Przetargowej
co
wynika
jednoznacznie
z przedstawionego przez Zamawiającego oryginału Zarządzenia nr 3 z 10 czerwca 2016
roku oraz podpisanych przez Pana B.a protokółów z posiedzeń Komisji Przetargowej w
dniach 10 i 27 czerwca 2016 roku oraz 1 i 4 lipca 2016 roku. Izba podkreśla, że świadek w
trakcie składanych zeznań oświadczył, że podpisał 4 protokoły z posiedzeń komisji, w tym
protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 10 czerwca 2016 roku.
Ś
wiadek podpisał protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 10 czerwca 2016 roku
a w trakcie zeznań oświadczył nic nie wie o powołaniu komisji przetargowej w dniu 10
czerwca 2016 r. Nie wiedział, że było posiedzenie komisji przetargowej w dniu 10 czerwca
2016 r. Świadek wskazał, że przesłane zostało mu Zarządzenie o powołaniu Komisji
Przetargowej z dnia 27 czerwca 2016 roku w tym samym dniu. Podkreślenia wymaga, że
ś
wiadek wskazał w trakcie zeznań, że na wiadomość nie odpowiedział, nie złożył żadnego
pisemnego oświadczenia w zakresie tego zarządzenia.
Próba wyjaśnienia tej rozbieżności w zakresie dat wydania Zarządzenia nr 3 o powołaniu
Komisji Przetargowej, które były podniesione na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 roku
przez Odwołującego (Odwołujący przedstawił wydruk skanu Zarządzenia nr 3 z dnia
27 czerwca 2016 roku wskazując, że był on załączony do emaila z dnia 30 października
2016 roku przesłanego przez pana B.a) wymaga w pierwszej kolejności wskazania,
ż
e w przedstawionym wydruku emaila, o którym mowa wyżej brak jest jakichkolwiek
załączników, co prowadzi do wniosku, że Odwołujący uzyskał owo Zarządzenie w inny
sposób, czyli bezpośrednio od Pana B.a. Natomiast argumentacja Zamawiającego prowadzi
do wniosku, że Zarządzenie nr 3 z 27 czerwca 2016 roku nie stanowi tego o powołaniu
Komisji Przetargowej. Zamawiający oświadczył że Zarządzenie nr 3 z 10 czerwca 2016 roku
jest prawidłowe. Zamawiający nie wykluczył, że przesłanie Zarządzenia nr 3 z dnia 27
czerwca 2016 roku może być wynikiem błędu pracownika Zamawiającego na co wskazuje
między innymi to, że Zarządzenie nr 3 z 27 czerwca 2016 roku zostało sporządzone na
papierze firmowym co nie jest czynnością standardową po stronie Zamawiającego przy
sporządzaniu zarządzeń. Izba w trakcie rozprawy sprawdziła oryginał Zarządzenie nr 3 z
dnia 10 czerwca 2016 roku o powołaniu Komisji Przetargowej oraz oryginał Uchwały nr 21
Zarządu
Miejskiego
Ogrodu
Zoologicznego
w
organizacji
sp.
z
o.o.
z dnia 30 sierpnia 2016 roku dotyczącej zmiany składu Komisji Przetargowej i stwierdziła,
ż
e oba te dokumenty nie są sporządzone na papierze firmowym. Przedstawienie przez
Zamawiającego oryginałów dokumentów, jak również brak po stronie Zamawiającego
Zarządzenia nr 3 z dnia 10 czerwca 2016 roku, brak w dokumentacji postępowania - choć
nie wykluczając definitywnie przesłania Zarządzenia nr 3 w dniu 27 czerwca 2016 roku
zgodnie z tym, co powiedział również Zamawiający – w ocenie Izby wskazują na powołanie
Komisji Przetargowej w dniu 10 czerwca 2016 roku. Izba zaznacza również, że choć świadek
wypiera się wiedzy na temat powołania Komisji Przetargowej w dniu 10 czerwca 2016 roku
to podpisał protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 10 czerwca 2016 roku.
W ocenie Izby nie bez znaczenia dla oceny wykonywanych czynności przez świadka ma
również fakt, że wykonywał swoje obowiązki terminowo zgodnie z umową. Jak również
ś
wiadek wyjaśnił, że od 22 marca 2016 r. przygotowywał dokumenty jak również świadek
wskazał, że odpowiadał na pytania do 30 sierpnia 2016 r. i dodaje, że na pytania
zamawiającego odpowiadał do 6 listopada 2016 r. Świadek również wskazał, że wykonywał
swoje obowiązki terminowo zgodnie z umową, realizował swoje zadania z wykorzystaniem
ś
rodków łączności elektronicznej, zgodnie z umową. Oświadcza, że przygotowywał
odpowiedzi w części pytań.
Ś
wiadek składając zeznania wskazał, że nie wiedział, że było posiedzenie komisji
przetargowej w dniu 10 czerwca 2016 r. i w dniu 27 czerwca 2016 r. i nie był w tych dniach w
Łodzi. W dniu 1 lipca 2016 r. nie uczestniczył w posiedzeniu komisji przetargowej. W dniu 1
lipca 2016 r. był w siedzibie zamawiającego i uczestniczył w spotkaniu, w którym
uczestniczyli pan J., pan W. i pan Ł.J. dotyczącym inżyniera kontraktu, spraw związanych z
odwołaniami wniesionymi 24 czerwca 2016 r. Nic nie wie o posiedzeniu komisji przetargowej
4 lipca 2016 r. i nie był w tym dniu w Łodzi. Jednocześnie świadek wskazał, że w dniach 10,
27 czerwca 2016 r. i 5 lipca 2016 r. prowadził bogatą korespondencję mailową z
Zamawiającym.
W tym miejscu Izba podkreśla, że nie została przedstawiona przez Odwołującego w trakcie
rozprawy żadna argumentacja, z której wynikałoby, że członek Komisji Przetargowej musi
brać udział w jej posiedzeniach w siedzibie Zamawiającego, nie zostało wskazane żadne
postanowienie zawarte w dokumentacji, które by uniemożliwiało udział Pana B.a
w posiedzeniach komisji w sposób zdalny za pomocą poczty elektronicznej. Niewątpliwie
należy
mieć
na
uwadze
postanowienia
umowy
jakie
wiązały
Pana
B.a
i Zamawiającego, dlatego też udział specjalisty w pracach związanych z prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udział w pracach komisji mógł się
odbywać w sposób niestandardowy, lecz jednocześnie przecież niezabroniony. Zauważenia
wymaga, że nie tylko wykonawcy mogą czerpać korzyści z udziału w czynnościach
poprzedzających złożenie oferty w postępowaniu (wnioski do Zamawiającego o wyjaśnienie
SWIZ, odwołania i inne) oraz przygotowywaniu oferty do złożenia konkretnych specjalistów
(np. prawników, ekonomistów, inżynierów czy też specjalistów w dziedzinie zamówień
publicznych), gdzie wielokrotnie osoby te wykonują swoje zadania komunikując się z
podmiotami telefonicznie bądź za pomocą poczty elektronicznej. Ograniczenie takiej
możliwości, takiego sposobu współpracy specjalistów z Zamawiającym nie byłoby niczym
uzasadnione.
Podpisane
przez
Pana
B.a
protokoły
z
posiedzeń
Komisji
Przetargowej
(oraz oświadczenie na Druku ZP-1) potwierdzają, że wykonywał on czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zawartą z Zamawiającym
umową (umowa z 11 kwietnia 2016 roku, choć same czynności przez Pana B.a były
wykonywane jeszcze przed zawarciem umowy, jak również długo po tym jak przestała
wiązać strony, co sam świadek zeznał) co odpowiada czynnością jakie wykonywała Komisja
Przetargowa (zgodnie z informacjami zawartymi w protokołach) a co odpowiada informacją
zawartym w prowadzonej korespondencji mailowej Pana B.a i Zamawiającego.
W ocenie Izby wbrew twierdzeniom Odwołującego czynionym na rozprawie oświadczenie
o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania przez
osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa
każda osoba, która dokonuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności. Tym
samym, niezależnie od tego czy Pan B. wykonywałby swoje zadania jako członek Komisji
Przetargowej, czy też jako inna osoba wykonująca czynności w postępowaniu był
zobowiązany do złożenia oświadczenie zgodnie z Drukiem ZP-1.
Izba zwraca w tym miejscu uwagę na Protokół postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego Druk ZP-PN, zgodnie z którym Zamawiający wskazał pkt 3 protokołu
lit A osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie
w pkt 2 podana została data powołania Komisji Przetargowej, jej skład jak również
informacja o dokonanej zmianie w składzie Komisji – z którego wynika, że członkiem Komisji
Przetargowej był Pan K.B. od dnia jej powołania tj. 10 czerwca 2016 roku do dnia 30 sierpnia
2016 roku, kiedy to Uchwałą nr 21 dokonano zmiany składu Komisji przez wyłączenie Pana
B.a. Zaznaczenia wymaga również, że zgodnie z treścią ww. protokołu nie zostały wskazane
inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu (pkt 3 lit A pkt 4), co jednoznacznie
wskazuje na to, że osobami wykonującymi czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia były jedynie osoby wchodzące w skład Komisji. Dodatkowo w pkt 3 lit. B
protokołu zostały podane osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem
postępowania, gdzie wśród osób przygotowujący opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz określających kryteria oceny ofert został wskazany
Pan
K.B..
Podkreślenia
wymaga,
ż
e
zakres
określonych
na etapie przygotowania postępowania czynności odpowiada informacją zawartym
w korespondencji emaliowej pomiędzy Zamawiający a Panem B,, którą przedstawił
Zamawiający, a co również potwierdził świadek wskazując że sporządził dokumenty
dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu, (…) sporządził SIWZ w oparciu
o wytyczne przesłane przez zamawiającego (…) brał udziału w dyskusji na temat
przygotowania kryteriów oceny oferty.
Odnosząc się do korespondencji emaliowej prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Panem
B, już na etapie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, sam świadek
potwierdził, że prowadził bogatą korespondencję z Zamawiający, w tym w dniach posiedzeń
Komisji Przetargowej.
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3
ustawy.
Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem
Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym
obowiązków – np.: obowiązku odebrania oświadczeń na Drukach – ZP1. Argumentacja
Odwołującego (z protokołu rozprawy z dnia 22 listopada 2016 roku), że w protokole ZP
została podana nieprawda ponieważ zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
zostało przesłane w dniu 29.09.2016 r., tak samo prace komisji zakończyły się zgodnie z
protokołem w dniu 29.09.2016 r., które to prace zostały zatwierdzone przez kierownika
zamawiającego. Natomiast choć prace zostały zakończone i dokonany został wybór
zamawiającemu nie został złożony druk ZP przez pana B.a. Pełnomocnik wskazuje na pkt 3
protokołu, zgodnie z którym osoby wykonujące czynności w postępowaniu złożyły
oświadczenia określone w art. 17 ust 2 Pzp , co pozwala twierdzić, że w dniu 29.09.2016 r.
złożone zostało również oświadczenie przez pana B.a.
Z dalszych działań zamawiającego wynika, że pan B. nie złożył oświadczenia na druku ZP1
przed dniem 29.09.2016 r. na co wskazuje argumentacja zamawiającego zawarta w piśmie z
13.11.2016 r. Odwołujący podkreśla, że otwarcie ofert nastąpiło 8.09.2016 r., a pan B. nadal
nie złożył oświadczenia. Wskazuje, że to na zamawiającym ciąży obowiązek pozyskania
oświadczeń, a z druku ZP1 wynika, że na dzień 29.09.2016 r. oświadczenie było, po czym
zmienia się to, że oświadczenie zostało złożone później – nie sposób mówić
tu o dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności, na którą powołuje się
on w piśmie z 13.11.2016 r. w którym również podkreśla, że ostateczny moment złożenia
tego oświadczenia to dzień otwarcia ofert. Jednakże, na co wskazuje odwołujący,
z przedstawionych dokumentów wynika, że ani w dniu otwarcia ofert 8.09.2016r., ani w dniu
zakończenia prac komisji 29.09.2016r. oświadczenia zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp przez pana
B.a nie było. Odwołujący nie wie w jakim celu spotkał się kierownik zamawiającego
z panem B, w dniu 06.10.2016 r. jednakże druk ZP1 został podpisany przez pana B.a jako
członka komisji przetargowej w tym dniu tj. 06.10.2016 r. (…) ten dokument zamawiający
powinien był odebrać we wrześniu. wskazuje na szereg istotnych wad prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniedbań po stronie
Zamawiającego,
ale
jednocześnie
ich
ocena
prowadzi
do
wniosku,
ż
e czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego był zasadna. Argumentacja
ta nie może zostać uznana przez Izbę za podstawę nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, nie można bowiem legitymować
niewłaściwych, wadliwych czynności Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy podlegającej
unieważnieniu.
Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie – wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada
postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować
niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia
się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu
o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji
wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym,
określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie
zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj.
takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym
miejscu, że wbrew twierdzeniom Odwołującego przepis zawiera dwie podstawy materialne
unieważnienia umowy.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały
w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pozostawiając na boku
zaniedbania, błędy Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
które niewątpliwie przyczyniły się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający
prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
unieważnił postępowanie pomimo wcześniej dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu
udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy, tym samym skoro Zamawiający
powziął konkretne informacje, a informację o podstawie wyłączenia Pana B.a z prac Komisji
Przetargowej powziął w dniu 6 października 2016 roku (wybór najkorzystniejszej oferty 29
września
roku),
stanowiące
przyczynę
unieważnienia
postępowania
to nie mógł postąpić inaczej. Dywagacje Odwołującego o przyczynach leżących u podstaw
unieważnienia postępowania należy uznać za niezasadne, co Izba wnioskuje z tego,
ż
e Zamawiający nie miał żadnej pewność co do tego jakie oświadczenie złoży Pan B. na
Druku- ZP1. W postępowaniu podnoszone było, że Pan B. brał udział w realizacji procedury
zamówieniowej po stronie Zamawiającego dotyczącej budowy Afrykanarium we Wrocławiu,
co niewątpliwie stanowi unikalne doświadczenie, jednakże nie to doświadczenie stanowiło
podstawę oświadczenia o wyłączeniu złożonego przez Pana B.a (bowiem zdobyte zostało
przy pracy po stronie Zamawiającego), a co dopiero wynikało z późniejszej korespondencji
emaliowej Pana B.a, a w ocenie Izby potwierdziło prawidłowość czynności Zamawiającego.
Podejmując
decyzję
o
unieważnieniu
postępowania
Zamawiający
dysponował
oświadczeniem na Druku ZP-1 i to w ocenie Izby stanowi wystarczającą podstawę do
podejmowania dalszych czynności, co zostało już w pierwszej części uzasadnienia
wskazane. Natomiast email z 30 października 2016 roku przesłany przez Pana B.a w sposób
jednoznaczny potwierdza zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wyłączenia a
mianowicie, reprezentację Odwołującego w roku 2014 przez Krajową Izbą Odwoławczą, co
w ocenie Pana B.a powodowało automatyczne spełnienie przesłanki z art. 17 ust. 1 pkt 3
ustawy. Podkreślić należy, że w Druku ZP-1 Pan B. wskazał podstawę z punktu 4.
W ocenie Izby, nie mają uprawnień strony ani Izba do podważania w postępowaniu
odwoławczym prawdziwości i zasadności złożonego w Druku ZP-1 oświadczenia,
ale niewątpliwie treść emaila wskazuje na kolejną, nieznaną nawet przed unieważnieniem
postępowania przesłankę, jaka była podstawą wyłączenia Pana B.a z czynności
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nienależnie
od wszystkiego Izba wskazuje, że każda z osób czy to członek Komisji Przetargowej,
czy też inna osoba wykonująca czynności w postępowaniu w przypadku zaistnienia
przesłanek do wyłączenia podlega wyłączeniu z podejmowania czynności w postępowaniu.
Istotnym jest również czas ujawnienia przez Pana B.a podstawy wyłączenia z prac Komisji
Przetargowej,
podstawy
wyłączenia
z
prac
w
prowadzonym
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 6 października 2016 roku, czyli po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Natomiast zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podjęte przez osobę podgalającą wyłączeniu
po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust.1, powtarza
się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik
postępowania. Wiadomym na podstawie powyższego, nie spornym jest, że nie było mowy
o możliwości powtórzenia czynności dokonywanych przez Pana B.a. Fakt niemożliwości
powtórzenia dokonywanych przez Pana B.a czynności, aby stanowił podstawę
unieważnienia postępowania (wada nieusuwalna) musi również być poparty argumentacją,
ż
e czynności te miały lub mogły mieć wpływ na wynika postępowania.
Izba zgadza się z Odwołującym, że to Zamawiający prowadzi postępowanie a nie Pan B. ale
takie rozumowanie w ocenie Izby jest niezasadne, bowiem Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia natomiast ustawodawca wychodząc naprzeciw
zasadą przejrzystości i transparentności tego postępowania wymaga ujawnienia, jak również
określonego zachowania od osób, które to właśnie Zamawiający (osoba występująca w
imieniu Zamawiającego) do prowadzenia postępowania wskazał. To te osoby wskazane
przez Zamawiającego proponują, przygotowują, opracowują różne rozwiązania, które swoje
odzwierciedlenie następnie mają w opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym zgodnie z
obowiązującymi dla robót budowlanych wymaganiami, w opisie sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych na ich spełnienie dokumentach,
kryteriach
oceny
ofert
czy
też
w
postanowieniach
projektowanej
umowy.
Te osoby również odpowiadają za przygotowanie dokumentacji zgodnie z ustawą.
Odpowiadają za prowadzenie postępowania zgodnie z ustawą, wskazywanie wymaganych
publikacji ich sposobu i czasu, przygotowywanie projektów odpowiedzi na wnioski
wykonawców w zakresie wyjaśnienia SWIZ (tzw. pytania) jak również opracowania
stanowiska Zamawiającego w sprawie złożonych odwołań. Nie sposób uznać,
ż
e to wszystko ma robić jedna osoba – tzw. Zamawiający, bo choćby z powodu ogromu
równych branżowych wymagań niezbędnych do prowadzenia postępoania nie miałby takiej
możliwości. Dodatkowo Izba podkreśla, że ustawodawca nałożył na Zamawiającego
obowiązek powołania Komisji Przetargowej do przeprowadzenia postępowania, którego
wartość wyznacza obowiązek publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w obliczu powyższego stanowiła jedynie próbę
umniejszenia pozycji Komisji Przetargowej, jej zmarginalizowania i nieistotności
w prowadzonym postępowaniu, co można odczytywać jako świadomy i celowy zabieg
procesowy mający na celu obniżenie, zniweczenie znaczenia Komisji Przetargowej oraz
osób biorących udział w prowadzeniu postępowania wbrew faktycznemu ich znaczeniu.
To znowu prowadzi do wniosku, że Odwołujący świadomy był udziału Pana B.a
w czynnościach podejmowanych w postępowaniu a zmarginalizowanie ich znaczenia miało
na celu wykazanie braku jakiegokolwiek ich wpływu na prowadzone postępowanie.
W ocenie Izby słusznie wskazał Zamawiający jak również uczestnik postępowania, że Pan
B. już w dniu 23 czerwca 2016 roku wiedział o zainteresowaniu się Odwołującego
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, bowiem wtedy został złożony
wniosek w wyjaśnienie SWIZ przez Odwołującego (potwierdzenie: email z 23 czerwca 2016
roku od Arkadiusza Jaksy do Pana B.a oraz zwrotny email z dnia 23 czerwca 2016 roku), a
mimo to nie powstrzymał się od podejmowania czynności w postępowaniu. Izba podkreśla,
ż
e oświadczenie na Druku ZP-1 o podstawach wyłączenia została złożone z datą 5 lipca
2016 roku, choć faktyczne podstawy zaistniały już wcześniej, a sama czynność złożenia
oświadczenia dokonana była dopiero w dniu 6 października 2016 roku.
Czynności jakie wykonywał Pan K.B. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji – wydruki korespondencji emaliowej
pomiędzy Panem K.B. a Zamawiającym (tom II i tom III złożony przez Zamawiającego). Izba
dopuściła zawnioskowaną przez Zamawiającego dokumentację, z której wynika, że w dniach
od 15 czerwca 2016 roku (publikacja ogłoszenia o zamówieniu) Pan B. wykonywał szereg
czynności
w postępowaniu a polegających na wypracowaniu stanowiska w sprawie wniesionych
odwołań w postępowaniu dotyczących m.in. opisu sposobu spełnia warunków udziału
w postępowaniu i postanowień projektu umowy (emaile z dni 26, 29 czerwca oraz 3 lipca
2016 roku wraz z załącznikami); zmiany postanowień SWIZ z dnia 30 czerwca 2016 roku
(emaile z dni 26, 27, 29 czerwca wraz z załącznikami); zmiany postanowień SWIZ z dnia z 4
lipca 2016 roku, odnoszące się między innymi do zmiany postanowień odnośnie kar
umownych (emaile z dnia 3 lipca 2016 roku wraz z załącznikami); przygotowanie materiałów
i zmian do SWIZ w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców:
−
z 18 lipca 2016 roku Zestaw 1 (125 odpowiedzi) i Zestaw 2 (165 odpowiedzi) -
(emaile z dnia 8, 12, 13 lipca 2016 roku wraz z załącznikami),
−
z 22 lipca 2016 roku (emaile z dnia 22 lipca 2016 roku wraz z załącznikami),
−
z 26 lipca 2016 roku (emaile z dnia 25, 26 lipca 2016 roku wraz z załącznikami).
Uwzględniając w tym miejscu argumentację Odwołującego odnoszącą się do akceptowania
propozycji Pana B.a przez Zamawiającego nie sposób uznać, że to niweluje istotność
czynności podejmowanych przez Pana B.a w postępowaniu w wyżej wymienionym zakresie.
Podkreślenia w tym miejscu w ocenie Izby wymaga, że sam Odwołujący – odnosząc się do
przedstawionej przez Zamawiającego korespondencji melisowej – zwrócił uwagę na duży
udział
w
pracy
merytorycznej
Pana
B.a
argumentując
na
rozprawie,
ż
e w ocenie odwołującego dokumenty te wskazują, że pan B. włożył dużo pracy
merytorycznej w postępowanie o zamówienie i poprawność tego postępowania.
Zamawiający sam wskazał, że zgłaszał uwagi do przedstawianych propozycji przez Pana
B.a jednakże ich zakres był znacząco mniejszy od proponowanych rozwiązań, jak również
wskazywał Zamawiający na faktyczną współpracę poszczególnych osób celem wpracowania
jednego
stanowiska.
Sam
fakt
współdziałania
przy
podejmowaniu
decyzji
co do zmian poszczególnych postanowień, akceptowania pewnych zaproponowanych
rozwiązań wskazuje na to, że działania Pana B.a mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba podkreśla również, że zgodnie z oświadczeniem złożonym w trakcie rozprawy przez
Zamawiającego a mianowicie, że w dniu 20.10.2016 r. zamawiający nie miał pewności z
którym z wykonawców pan B. pozostaje w relacjach, nie miał tej pewności również w dniu
06.10.2016 r., a ta argumentacja została przedstawiona w piśmie pana B.a tj. mail z
r.
nie
pozwala
na
uznanie
za
prawidłowe
twierdzenia,
ż
e działania Zamawiającego nakierowane zostały przeciw Odwołującemu a nie w celu
prawidłowego przeprowadzenia postępowania. W tym miejscu podkreślić również należy,
ż
e Odwołujący nie odniósł się do wskazanych przez Pana B.a w emailu z dnia
30 listopada 2016 roku informacji na temat podjętej w 2014 roku współpracy, tym samym
Izba uznała je za przyznane przez Odwołującego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
ż
e całokształt czynności dokonywanych przez Pana B.a w postępowaniu stanowi
o wpływie na wynik prowadzonego postępowania. Pan B. posiadający unikatowe
doświadczenie przy realizacji jedynej w Polsce podobnej inwestycji, będący specjalistą
w dziedzinie zamówień publicznych jak również udzielający porad i konsultacji w zakresie
prawa budowlanego a czynnie biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niewątpliwie miał wpływ na postanowienia dokumentacji, a tym samym na wynik
prowadzonego postępowania. Pomijanie znaczenia udziału Pana B.a w prowadzonej
procedurze zamówieniowej, czy też umniejszanie jego roli stanowi jedynie zabieg procesowy
Odwołującego. W ocenie Izby nieprawdopodobne wydaje się, aby Zamawiający pozyskiwał
specjalistę o takim doświadczeniu, ponosił koszty (Zamawiający przedstawił faktury
za pismem z dnia 17 listopada 2016 roku) z tym związane, aby następnie zmarginalizować
działania tej osoby sprowadzając ją li tylko do roli osoby wykonującej czynności techniczne
(piśmiennicze). Oczywistym jest, że nawet w przypadku pozyskania zewnętrznego
specjalisty do realizacji danego projektu jego mocodawca zawsze będzie starał się wnosić
coś od siebie, nie stanowi to natomiast umniejszenia czy też zniweczenia dokonanych przez
specjalistę czynności, które były przyjęte przez mocodawcę. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że trudno było mu wykazać w jakich czynnościach w przygotowaniu
postępowania i później w fazie jego prowadzenia nie brał udziału Pan B., ponieważ lektura
przedstawionej korespondencji emaliowej jest wielowątkowa i dotyczy przeróżnych
obszarów, w tym tych określonych zawartą umową z Panem B, jak również odpowiadających
wiedzy i doświadczeniu Pana B.a. Nieprawdopodobnym jest natomiast stanowisko Pana B.a,
specjalisty w sprawach zamówień publicznych, który mając wiedzę o podstawach wyłączenia
go z podejmowania czynności w prowadzonym postępowaniu, po uzyskaniu informacji, które
aktywowały
konieczność
powstrzymania
się
od dalszych czynności zbagatelizował ten fakt i nie poinformował Zamawiającego
o istniejącej przeszkodzie; a przecież kto inny jak specjalista w zakresie zamówień
publicznych nie może nie zdawać sobie sprawy z obowiązków ustawowych nałożonych na
osoby biorące udział w podejmowanych czynnościach w prowadzonym przetargu i nie ma tu
już znaczenia czy te czynności wykonywane były w ramach Komisji Przetargowej (co sam
Pan B. potwierdził w złożonym Druku ZP-1 oraz podpisując protokoły) czy też przez inną
osobę biorącą udział w postępowaniu – skutek jest ten sam. Natomiast nie istnieje inna
forma, inny sposób zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych wykonywania czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez jakąkolwiek osobę, czy to zatrudnioną na
umowę o pracę czy też działającą na podstawie stosunku cywilnoprawnego, a nawet pro
bono – w obliczu ustawy Prawo zamówień publicznych znaczenie mają faktycznie
wykonywane czynności i możliwość ich wpływu na wynika postępowania.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że doszło do naruszenia przepisów ustawy przez
podejmowanie czynności w postępowaniu przez osobę podlegającą wykluczeniu, wada ta
jest nieusuwalna na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ta wada
w postępowaniu powoduje, że niemożliwe było zawarcie umowy, która nie będzie podlegała
unieważnieniu. Zamawiający unieważniając postępowanie nie naruszył zasad Prawa
zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców
zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez Odwołującego
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w obliczu
stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest
z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie dochował należytej staranności
w trakcie realizacji procedury, co w efekcie musiało doprowadzić do unieważnienia
postępowania. Nie należy zapominać, że Zamawiający mógł również działać w zaufaniu
do osób będących specjalistami w zamówieniach publicznych, co jednakże nie zwolniło
Zamawiającego z obowiązku działania zgodnie z literą prawa, w efekcie błędy jakie popełnił
Zamawiający doprowadziły do unieważnienia postępowania, czego można było uniknąć
dochowując należytej staranności w działaniu. Zamawiający unieważnił postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego po powzięciu wiedzy o podstawach tego
unieważnienia, co stanowi działanie zgodne z zasadami postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:……………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"