Sygn. akt: KIO 1911/16
WYROK
z dnia 25 października 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Ogród Zoologiczny w Łodzi
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-
System Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1911/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miejski Ogród Zoologiczny w Łodzi Sp. o.o. z siedzibą w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Budowę wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano -
wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium”
na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego Sp. z o.o”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 czerwca 2016 roku pod numerem 2016 S/114-202912.
10 października 2016 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej:
„ustawa” lub „Pzp”) Odwołujący – wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na:
1) Wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty - Łódź” S.A. i SKB Development Spółka z
o.o. Spółka komandytowa (dalej: „Konsorcjum Mosty - Łódź”) jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu;
2) Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mosty - Łódź pomimo, iż
oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Mosty - Łódź z Postępowania, z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania zamówienia lub,
ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do uzupełnienia
zobowiązań podmiotów trzecich - MIRBUD S.A., TKS Sp. z o.o., AAT Advanced
Aquarium Technologies Ltd pomimo, iż załączone do oferty zobowiązania do
udostępnienia zasobów nie wskazywały zakresu dostępnych zasobów, sposobu
wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim oraz zakresu i
okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, jak również nie
wskazywały na realne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy;
4) Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i
doświadczeniem niezbędnymi do wykonania zamówienia lub, ewentualnie
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na celowe podanie nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na rezultat postępowania lub, ewentualnie
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści załączonego do oferty wykazu robót pomimo, iż wskazane w jego treści
zadanie „Rozbudowa Ścieżki Dydaktycznej w Śląskim Ogrodzie Zoologicznym w
Chorzowie" nie spełnia zakreślonego przez Zamawiającego kryterium powierzchni
oraz nie obejmuje wymaganej liczby biotopów lub, ewentualnie zaniechaniu
wezwania do uzupełnienia tego dokumentu;
5) Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia lub, ewentualnie zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy z uwagi na celowe podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć
wpływ na rezultat postępowania lub, ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum
Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień w zakresie treści załączonego do oferty wykazu
osób pomimo, iż wskazana w jego treści Pani E.S. nie posiada doświadczenia jako
kierownik robót sanitarnych przy wykonywaniu zadania „Budowa obiektu Afrykarium -
Oceanarium wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław
Sp. z. o o.o. przy ul. Wróblewskiego 105 we Wrocławiu”, które to zadanie w całości
realizował Odwołujący, co przesądza o niespełnieniu zakreślonego przez
Zamawiającego wymogu dysponowania osobą posiadającą doświadczenie jako
Kierownik Budowy lub Kierownik Robót przy budowie obiektu użyteczności publicznej
o powierzchni nie mniejszej niż 15 000 m2 i basenu dla zwierząt wyposażonego w
instalację podtrzymywania życia LSS o obojętności zbiornika co najmniej V=2000 m3
lub, ewentualnie zaniechaniu wezwania do uzupełnienia tego dokumentu;
6) Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i
doświadczeniem niezbędnymi do wykonania zamówienia lub, ewentualnie
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do uzupełnienia wystawionych w
Związku Australijskim dokumentów potwierdzających, iż użyczający potencjał
podmiot trzeci tj. spółka AAT Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w
Australii nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, oraz nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie;
7) Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia z uwagi na niewskazanie w stosunku do każdej
z osób szczegółowych informacji na temat doświadczenia lub, ewentualnie
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do wyjaśnienia treści tego
dokumentu lub, ewentualnie zaniechaniu wezwania do uzupełnienia tego dokumentu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył:
1) Art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) Art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do realizacji zamówienia lub, ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26
ust. 2b ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do
uzupełnienia następujących dokumentów:
−
zobowiązania podmiotu trzeciego - MIRBUD S.A.,
−
zobowiązania podmiotu trzeciego - TKS Sp. z o.o.,
−
zobowiązania podmiotu trzeciego - AAT Advanced Aquarium Technologies
Ltd;
3) Art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do realizacji zamówienia, lub ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który celowo podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania lub ewentualnie art.
26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia
wyjaśnień co do treści, załączonego do oferty wykazu robót, lub ewentualnie art. 26
ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu;
4) Art. 22 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazała spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, lub ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który celowo podał nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania lub ewentualnie art. 26 ust. 4
ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień
co do treści załączonego do oferty wykazu osób, lub ewentualnie art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu;
5) Art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do wykonania zamówienia lub, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy w zw.
z § 3 ust. 4 i § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 - dalej: „Rozporządzenie”],
przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wystawionych w Związku Australijskim
dokumentów potwierdzających, iż użyczający potencjał podmiot trzeci tj. spółka AAT
Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii, nie zalega z
uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo
ż
e uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;
6) Art. 22 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w zw. z § 1 ust. 1 pkt. 7
Rozporządzenia przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, przez niewskazanie w treści wykazu osób
szczegółowych informacji odnośnie doświadczenia osób w nim wymienionych lub
ewentualnie art. 26 ust 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty -
Łódź do złożenia wyjaśnień co do treści załączonego do oferty wykazu osób, lub
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego
dokumentu.
Odwołujący wniósł o:
1) Uwzględnienie odwołania;
2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
3) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Mosty - Łódź z uwagi na
fakt, iż zawiera ona rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Mosty - Łódź z Postępowania
lub, ewentualnie Nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do
uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich - MIRBUD S.A., TKS Sp. z o.o., AAT
Advanced Aquarium Technologies Ltd;
6) Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z Postępowania lub ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do wyjaśnienia treści
załączonego do oferty wykazu robót lub, ewentualnie do uzupełnienia tego
dokumentu;
7) Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z Postępowania lub
ewentualnie. wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do wyjaśnienia treści załączonego
do oferty wykazu osób lub, ewentualnie do uzupełnienia tego dokumentu;
8) Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z Postępowania lub,
ewentualnie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do uzupełnienia wystawionych w
Związku Australijskim dokumentów potwierdzających, iż użyczający potencjał
podmiot trzeci tj. spółka AAT Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w
Australii nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się o
zamówienie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając,
jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179
ust. 1 ustawy, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
odwołujący podniósł, że na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
prowadzących
w konsekwencji do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Mosty - Łódź jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego
jest pozbawienie Odwołującego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia
publicznego,
co stanowi niewątpliwie szkodę. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do
wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w dniu 29 września 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta złożona przez Konsorcjum Mosty - Łódź. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zaznaczył, że mając na względzie treść
oferty Wykonawcy wybranego tj. Konsorcjum Mosty – Łódź, czynność badania i oceny ofert,
a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, została dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy.
1. W zakresie zarzutu - rażąco niska cena.
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
stwierdził fakt występowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w
ofercie złożonej przez Konsorcjum Mosty – Łódź, które zaoferowało wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego za cenę 223.726.566,54 zł brutto.
Kwota ta stanowiła kwotę niższą aż o niemal sto sześćdziesiąt milionów złotych (41,13 %) od
szacunkowej wartości zamówienia (tj. kwoty 380.034.494,87 zł brutto), niższą o ten sam
odsetek od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(tj. kwoty 380.034.330,00 zł brutto) oraz niższą o około dziewięćdziesiąt milionów złotych
(28,72 %) od ceny zaoferowanej przez Odwołującego (tj. kwoty 313.875.785,71 zł brutto),
która to oferta była jedyną - obok oferty złożonej przez ww. konsorcjum - ofertą złożoną w
przedmiotowym postępowaniu.
Tak niska cena zaoferowana w ofercie złożonej przez Konsorcjum Mosty - Łódź musiała
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z
odrębnych przepisów, w tym w szczególności przepisów prawa budowlanego oraz prawa
pracy. Zamawiający zwrócił się więc do Konsorcjum Mosty - Łódź w trybie określonym w art.
90 ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak wynika z konstrukcji przepisów art. 90
ustawy, zaistnienie przesłanek zakreślonych w tym przepisie oraz wystosowanie przez
Zamawiającego wezwania do wykonawcy skutkuje przyjęciem domniemania, że cena oferty
jest rażąco niska. Ciężar obalenia tego domniemania spoczywa natomiast na wezwanym do
złożenia wyjaśnień wykonawcy. Koncepcja ta wielokrotnie znajdowała swoje
odzwierciedlenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia
24.06.2010 r. (KIO/UZP 1157/10] Izba stwierdziła, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art.
90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania ceny rażąco niskiej, przy
udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej
spoczywa na wykonawcy. Takie stanowisko KIO zajmowała również wcześniej, w wyroku z
dnia 17.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 1068/08] oraz w wyroku z dnia 23.12.2008 r. (sygn.
KIO/UZP 1443/08), prezentowane było ono również w orzecznictwie Sądów Okręgowych
(m.in. wyrok SO w Częstochowie z dnia 01.04.2005 r. sygn. VI Ca 464/05). Na potrzebę
wskazywania dowodów na twierdzenia przeciwne twierdzeniom Zamawiającego co do
rażąco niskiej ceny oraz konieczność wykazania, że możliwe i realne jest rzetelne i możliwe
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę wskazuje dodatkowo wyrok KIO z dnia
26.01.2010 r. sygn. KIO/UZP 1701/09.
Odwołujący argumentował, że mając powyższe na uwadze, wyjaśnień Konsorcjum Mosty -
Łódź przedłożonych Zamawiającemu w dniu 23 września 2016 r. nie można w żadnym
wypadku uznać za obalające zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym domniemanie,
iż oferta złożona przez Konsorcjum Mosty - Łódź zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W szczególności wyjaśnienia te w żaden sposób nie wyjaśniają
okoliczności mających wpływ na różnicę w wymiarze aż stu sześćdziesięciu milionów zł
pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, iż tak
znaczna różnica wynika z tak bagatelnych z punktu widzenia kalkulowania ogólnej ceny
oferty kwestii, takich jak niewielka odległości siedziby pełnomocnika konsorcjum od placu
budowy, posiadanie drobnego i już zamortyzowanego sprzętu budowlanego czy też
wdrożenie systemu optymalizacji prac projektowych.
Odwołujący odniósł się szczegółowo do treści wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu
przez Konsorcjum Mosty - Łódź i podniósł, co następuje:
1) Osiągane przez członków konsorcjum wyniki finansowe oraz przyjęte przez te
podmioty strategie biznesowe nie mają znaczenia z punktu widzenia oceny faktu
występowania ceny rażąco niskiej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Usprawiedliwiać niską cenę mogą bowiem co prawda
cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy,
muszą mieć one jednak zawsze charakter obiektywny. Za taką obiektywną
okoliczność nie może być w żadnym wypadku uznana polityka cenowa firmy, przyjęte
strategie biznesowe, coroczne wykazywanie zysku i płynności finansowej, czy też
pochodzenie kapitału członków konsorcjum. Argumenty podniesione w wyjaśnieniach
należy w tym zakresie uznać w całości za chybione.
2) Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że przyjęcie formuły „zaprojektuj i wybuduj"
dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego wpływa w przedmiotowym stanie
faktycznym w jakikolwiek sposób na dokonywanie oceny przesłanek zakwalifikowania
ceny złożonej oferty jako rażąco niskiej. Należy zwrócić uwagę, iż podstawy do
określenia ceny ofertowej stanowi opis przedmiotu zamówienia, określony w tym
wypadku w postanowieniach SIWZ, Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU)
oraz Koncepcji Architektoniczno - Budowlanej (KAB). Stopień szczegółowości
wymagań Zamawiającego sformułowanych w ww. dokumentach w stosunku do
znakomitej większości czynników cenotwórczych pozwala natomiast na stwierdzenie,
iż zastosowanie „optymalizacji projektowej” w żadnym wypadku nie może pozwolić
na oszczędności rzędu stu kilkudziesięciu milionów złotych (ponad 40%) w stosunku
do wartości zamówienia. Powołane w tym zakresie w złożonych przez konsorcjum
wyjaśnieniach orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy natomiast traktować
wyłącznie jako odnoszące się do okoliczności konkretnych spraw, w których zostały
wydane. Wskazane w nich twierdzenia, iż o cenie decydują przede wszystkim takie
czynniki jak „wybrane rozwiązania techniczne" czy „oryginalność projektu
wykonawcy” nie mogą być traktowane jako zasada mająca zastosowanie do
każdego, w tym również przedmiotowego, stanu faktycznego. Zbadać bowiem
każdorazowo należy przede wszystkim zakres swobody przyznanej przez
Zamawiającego wykonawcom w zakresie przyjmowania tego rodzaju rozwiązań. W
przedmiotowym stanie faktycznym zakres tej swobody z całą pewnością nie pozwala
natomiast na tak daleko idącą „optymalizację”, na jaką wskazuje konsorcjum w
złożonych wyjaśnieniach, uzasadniając cenę o ponad 40% niższą od szacunków
Zamawiającego. Nie uzasadnia tego zresztą w żaden sposób treść wyjaśnień
przedłożonych Zamawiającemu.
3) Całkowicie niewiarygodne jest także twierdzenie, iż na obniżenie ceny oferty w
jakikolwiek choćby sposób wpływ miałoby mieć pozyskanie na wyłączność firmy
projektowej. Co do zasady bowiem to przedmiot współpracy z podmiotem trzecim i jej
zakres ma decydujące znaczenie z punktu widzenia jej kosztów. Stuprocentowe
zaangażowanie zasobów podmiotu trzeciego na zasadzie wyłączności jest natomiast
czynnikiem niewątpliwie wpływającym na zwiększenie, a nie jak chciałoby
konsorcjum - na zmniejszenie kosztów ponoszonych z tytułu takiej współpracy.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż ARC 2 Fabryka Projektowa
Sp. z o.o., z którą na fakt wyłącznej współpracy powołuje się konsorcjum w treści
złożonych wyjaśnień, nie została wskazana w złożonej ofercie jako podwykonawca.
Spółka ta znajduje się również w złej kondycji finansowej, niedającej rękojmi
należytej realizacji podjętych zobowiązań. Odwołujący ustalił, iż spółka ta od dwóch
lat nie składa sprawozdań finansowych. Dokumenty finansowo - księgowe, w tym
księgi rachunkowe, spółki zajęte zostały przez Prokuraturę Okręgową Wydział VI ds.
przestępczości gospodarczej. Z ostatniego dostępnego sprawozdania finansowego
spółki (z 2013 r.) wynika, iż notowała ona stratę netto w wysokości 1,3 min złotych
przy przychodach rzędu 1,1 min złotych. Powyższe wskazuje, iż spółka ta jest
podmiotem jedynie formalnie funkcjonującym w obrocie, jednakże z uwagi na ilość
zobowiązań finansowych i brak zdolności ich zaspokajania nieprowadzącym już
działalności operacyjnej. (Dowód:
informacja z dnia 6.10.2016 r. o sytuacji finansowej
spółki ARC2 Fabryka Projektowa Sp. z o.o. (w załączeniu), pismo spółki z dnia
22.07.2016 r. informujące o przekazaniu dokumentacji księgowej do prokuratury (w
załączeniu). Z uwagi na powyższe, wszelkie wyjaśnienia odwołujące się do faktu
współpracy z ww. spółką uznać należy za całkowicie niewiarygodne.
4) Całkowicie nieistotny z punktu widzenia możliwości zaoferowania tak niskiej ceny
uznać należy również fakt oddalenia siedziby Mostów Łódź od miejsca realizacji
robót stanowiących przedmiot zamówienia publicznego o ok. 3,7 km. Jak bowiem
przyznano w treści tych samych wyjaśnień zasadnicza część robót powierzona
zostanie podwykonawcom, mającym siedzibę w Skierniewicach, Katowicach oraz
Australii. Co również istotne, przy tej skali kontraktu kwestia lokalizacji zaplecza
budowy ma w zasadzie pomijalne znaczenie dla ponoszonych kosztów organizacji.
Również posiadanie w tej lokalizacji betoniarni nie może wpłynąć znacząco na koszty
robót. Przewidziane do wykonania żelbety stanowią bowiem mniej niż jedną dziesiątą
wartości przedmiotowego zamówienia. Wskazać dodatkowo należy, iż wycena
zdecydowanej większości robót i dostaw jest niezależna od lokalizacji koordynatora
przedmiotowego przedsięwzięcia. W zasadzie większość prac związanych z
realizacją obiektu „Orientarium" to prace wysoce specjalistyczne, których wykonawcy
lub dostawcy mają swoje siedziby poza granicami kraju, jak choćby akryle (USA czy
Japonia) oraz technologia uzdatniania wody (USA, Australia).
5) Niewiarygodne są również twierdzenia, jakoby tak znaczna różnica w cenie mogłaby
być wynikiem wynegocjowania korzystnych stawek w umowach z podwykonawcami
oraz dostawcami. Przede wszystkim wskazać należy, iż żaden z członków
konsorcjum nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji obiektów kubaturowych,
powołując się w tym zakresie wyłącznie na potencjał innych podmiotów. Wysoce
wątpliwa jest zatem znajomość rynku podwykonawców tego typu obiektów, na którą
to znajomość konsorcjum szeroko powołuje się w złożonych wyjaśnieniach.
Dodatkowe zdziwienie budzi fakt, iż wykonawca liczy na dalsze obniżanie cen
uzyskanych od podwykonawców i dostawców już po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Nie może bowiem umknąć uwadze, iż konsorcjum nie jest zdolne do samodzielnej
realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, udostępniających mu swoje
zasoby. Dalsze obniżanie cen zależne jest natomiast także od woli tychże
podwykonawców. Wskazywanie, iż ceny uzyskane od podwykonawców ulegną
obniżeniu „o ok. 5-10%” stanowi zatem tylko i wyłącznie spekulacje, która nie może
być uznana za wiarygodne uzasadnienie zaoferowania tak niskiej ceny w ofercie
wykonawcy.
6) Przepisy prawa zamówień publicznych wprost nakładają na Zamawiającego
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszelkich elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Przyjąć zatem należy, iż postanowienia SIWZ, PFU oraz KAB
stanowią zamknięty katalog okoliczności, które muszą być wzięte pod uwagę przy
dokonywaniu wyceny. Wobec tego faktu przyjąć należy, iż nie ma żadnego znaczenia
fakt udziału przedstawicieli konsorcjum udziału w zorganizowanej przez
Zamawiającego wizji lokalnej w miejscu inwestycji.
7) Wskazać należy, iż fakt posiadania przez wykonawcę, choćby już zamortyzowanego,
drobnego sprzętu budowlanego (np. szalunków, pił mechanicznych, młotów,
zagęszczarek, drobnego sprzętu elektrycznego] nie może stanowić przyczyny aż tak
znaczącego obniżenia ceny. Koszt zakupu tego rodzaju sprzętu w skali całej
inwestycji jest bowiem w zasadzie pomijalny.
8) Konsorcjum Mosty - Łódź podkreśla również, iż przygotował ofertę z wykorzystaniem
i przy założeniu wykorzystania na etapie realizacji robót systemu BIM (Building
Information Modelling), który to system pozostaje wdrażany przez PRM Mosty Łódź
S.A. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż w treści wyjaśnień (m.in. str. 9, 10 i 19)
wielokrotnie wskazano, iż przedmiotowy system pozostaje dopiero na etapie jego
wdrażania w przedsiębiorstwie. Z faktu tego wynika, iż spółka PRM Mosty Łódź SA
najprawdopodobniej nie miała jeszcze okazji do jego praktycznego wykorzystania.
Nie dziwi zatem, że w swoich wyjaśnieniach odwołuje się ona wyłącznie do
„artykułów i publikacji" na temat stosowania BIM, nie wykazując jednocześnie
bezpośredniego przełożenia kwestii zastosowania tego systemu na cenę oferty.
Jednakże z wyjaśnienia złożonego przez Konsorcjum Mosty - Łódź, na wezwanie
Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny wynika, że wdrażany BIM zmniejszy
tylko i wyłącznie koszty projektowania o ok. 10% (strona 10 wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny). Natomiast w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Mosty - Łódź czytamy, że
cena za projekt Oreintarium (zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy Konsorcjum
Mosty - Łódź wykonywanym przez ARC2 Sp. z o.o.) wynosi ok. 13 000 000 zł, a dla
porównania - cena za projekt - wykonany prze tą samą pracownię projektową tj.
ARC2 Sp. z o.o. - dla obiektu porównywalnego (Afrykarium Wrocław) wynosiła ok. 5
000 000 zł. Nastąpił więc zasadniczy wzrost ceny za projekt, a nie jego zmniejszenie.
9) Całkowicie niewiarygodne są również twierdzenia, iż ponad czterdziestoprocentową
różnicę w cenie pomiędzy szacunkiem dokonanym przez Zamawiającego a ceną
oferty wykonawcy mogło spowodować zaoferowanie minimalnego wymaganego
okresu gwarancji. Po pierwsze z uwagi na fakt, iż wartość przedmiotowego
zamówienia publicznego musiała być przez Zamawiającego oszacowana przy
uwzględnieniu minimalnego, a nie maksymalnego, okresu gwarancji. Po drugie
natomiast trudno uwierzyć, iż koszty realizacji zobowiązań z tytułu gwarancji na
roboty budowlane miałyby mieć „bardzo znaczący wpływ na koszty całego
zamówienia" i miałyby wynosić aż sto kilkadziesiąt milionów złotych.
10) Na otwarciu ofert w dniu 8 września 2016 Zamawiający poinformował, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 380 034 330 złotych brutto tj. 308
971 000 złotych netto. Taka kwota figuruje także w protokole postępowania.
W postępowaniu oferty złożyli:
- P.B. Inter-System S.A. na kwotę 313 875 785 złotych brutto
- Konsorcjum Mosty - Łódź na kwotę 223 726 566 złotych brutto.
Oferta Konsorcjum Mosty - Łódź stanowi 58,87% budżetu Zamawiającego czyli spełnia
kryteria rażąco niskiej ceny bo jest niższa o ponad 30% od budżetu Zamawiającego
odczytanego na otwarciu ofert. Ponadto oferta Konsorcjum Mosty - Łódź jest niższa od oferty
P.B. Inter-System S.A. o 28.72 %. Wartościowo oferta Konsorcjum Mosty - Łódź w stosunku
do budżetu Zamawiającego jest niższa o 156 307 763 złotych brutto, a w porównaniu do
oferty P.B. Inter-System S.A. o 90 149 219 złotych brutto.
Odwołujący przedstawił rażąco niskie ceny wybranych pozycji z zakresu „Kosztorysu
ofertowego" [„Tabeli Wartości Robót”] - tabela ta była obligatoryjnym załącznikiem do ofert
złożonych w postępowaniu. Tabela zawiera kilkaset pozycji rodzajów robót, dlatego stanowi
bardzo dobre narzędzie do analizy wartości poszczególnych zakresów robót. Jej celem było
umożliwienie porównania ofert na etapie ich badania jak również rozliczenie wykonanych
robót na etapie realizacji zgodnie z paragrafami nr 5 „Wynagrodzenie” i nr 6 „Rozliczenie
Umowy, wzoru umowy. Kosztorys ofertowy był także narzędziem do określenia czy cena
ofertowa Wykonawcy nie jest rażąco niska, co potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na
poniższe pytanie:
Pytanie 123 z dnia 18 lipca 2016:
PFU pkt.3.1.7 [Definicje]. Prosimy o wyjaśnienie na jakiej podstawie prawnej Zamawiający
będzie akceptował Kosztorys ofertowy.
Odpowiedź 123:
Zamawiający pozostawia zapisy bez zmian. Kosztorys załączony do oferty jest elementem
pomocniczym, a jego akceptacja będzie jednoznaczna z akceptacją ceny oferty - jako ceny
nie będącej rażąco niską.
Pozycja nr B.1.3. z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Roboty ziemne".
Wartość ww. pozycji wg Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 718 896 złotych netto, natomiast
Zamawiający oszacował ją na 3 727 960 złotych netto przy ilości 109 421 m
wykopu.
Powyższe kwoty po przeliczeniu ich na ceny jednostkowe dają następujące wartości: u
Konsorcjum Mosty-Łódź 6,57 złotych netto za 1 m
wykopu, natomiast u Zamawiającego
34,07 złotych netto za 1 m
wykopu. Tymczasem cena rynkowa wg. KNR 2-01 0203-01
0214-03 i Sekocenbud za III kw. 2016 dla miasta Łodzi wynosi 42,38 złotych netto za 1 m
wykopu. Według PFU koncepcja przekazana przez Zamawiającego do przetargu stanowi
podstawę wyceny i zgodnie z zapisami na stronie nr 11 „Przedmiot zamówienia odnosi się
do koncepcji programowo-przestrzennej zatwierdzonej przez Zamawiającego. Załączone
wizualizacje oraz animację należy potraktować jako wytyczne Zamawiającego,
przedstawiające, formę i charakter rozwiązań architektonicznych dotyczących zarówno
budynków, wybiegów zewnętrznych i wewnętrznych, zagospodarowania terenu jak i wnętrz
Orientarium” oraz na stronie 39:
„Wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszenia przyjętych parametrów powierzchni i
kubatur lub wskaźników.
Dopuszcza się tolerancję dla parametrów powierzchni:
−
dla powierzchni w obrębie projektowanych budynków +/- 5%, pod warunkiem
spełnienia przez wszystkie pomieszczenia wymagań funkcjonalnych określonych w
niniejszym opracowaniu oraz spełnienia wymagań Zamawiającego i obowiązujących
przepisów budowlanych.
−
dla powierzchni pawilonów wybiegów zewnętrznych +/- 7% dla powierzchni
wybiegów zewnętrznych i fos +/- 7%
−
dla powierzchni niecek basenowych +/- 3%"
W związku z powyższym, mając na uwadze wskazaną w koncepcji powierzchnię zabudowy
(zgodnie z rysunkiem : 2_PARTER_500.pdf), przekroje obiektu (rysunek : 5_PRZEKRÓJ A-
A.pdf) oraz mapę geodezyjno-wysokościową (rysunek l_PZT_1000.pdf) Odwołujący
wskazał, że łatwo jest dokonać obliczeń ilości objętości niezbędnego wykopu. I tak tylko dla
pawilonu głównego, którego powierzchnia zabudowy wynosi wg koncepcji 13 500 m
a głębokość według przekroju wynosi 5,60 m - łączna objętość wykopu wynosi 75 600 m
dodając niezbędne ilości wykopu dla odsadzek tego obiektu tj. ok. 10 000 m
, łącznie
otrzymujemy około 85 000 m
Dodatkowo trzeba zniwelować teren pod posadowienie
pawilonu głównego, gdyż w środkowej części występuje nadmiar w ilości około 2-ch metrów
co stanowi około 15 000 m
, czyli sumarycznie można przyjąć, że ilość niezbędnego do
wykopu gruntu pod pawilon główny wynosi około 100 000 m
. Zatem kalkulacja
Zamawiającego co do ilości tej pozycji jest poprawna.
Konkludując Odwołujący wskazał, że nie da się za cenę zaproponowaną przez Konsorcjum
Mosty-Łódź wykonać wykopów w niezbędnej ilości tak, aby było to zgodne z koncepcją
projektową. Ponadto należy zauważyć, że nie można zrezygnować z kondygnacji
podziemnej podnosząc cały budynek o jej wysokość, zachowując wszystkie funkcje i
wielkość obiektu przedstawionego w koncepcji. Jest to niemożliwe, gdyż po pierwsze we
wniosku złożonym przez Zamawiającego do ustalenia MPZ maksymalna wysokość obiektu
budowanego w tym miejscu nie może być większa niż określona w koncepcji, w dodatku
teren Zoo Łódź sąsiaduje z Parkiem Miejskim, gdzie wokół nie ma wyższych zabudowań od
przedstawionego w koncepcji Orientarium. Po drugie zmianie ulega estetyka, proporcje
całego obiektu, a także funkcjonalność. Poziom wybiegów wewnętrznych różniłby się wtedy
znacznie od poziomu wybiegów zewnętrznych czyli zwierzęta musiałyby się poruszać
między wybiegami na różnych poziomach. W przypadku wybiegu dla słoni byłoby to
przynajmniej 4,50m różnicy wysokości. Na przykład poziom lustra wody w basenie dla słoni
znajdowałby się na wysokości ok. 4 m uniemożliwiając zwierzętom dostanie się do niego z
poziomu wybiegu zewnętrznego.
Nie ma zatem możliwości zrealizowania tego zakresu prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę
przypisaną do tego zadania przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać,
ż
e jest to cena rażąco niska.
Pozycja nr B.1.1. z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Zabezpieczenie wykopu
ś
cianką szczelną"
Wartość pozycji wg Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 44 730 złotych netto, natomiast
Zamawiający oszacował ją na 4 279 524 złotych netto, czyli 100 razy więcej. Aby
zabezpieczyć wykop niezbędne jest wbicie ok. 956 mb ścianki szczelnej (wg wartości
zamówienia) i obmiar ten pokrywa się z obliczeniami IS. Według KNR 9-06 0101-04 + KNR
9-06 0102-04 i Sekocenbud III kw. 2016 cena jednostkowa wbicia metra bieżącego ścianki o
głębokości 8m wynosi 5 199 zł netto. Dysproporcja pomiędzy powyższymi wartościami jest
tak ogromna, że należy uznać iż Konsorcjum Mosty-Łódź nie uwzględnił wcale szczelnego
zabezpieczenia wykopu przy pomocy grodzic stalowych, co jest niezbędne do wykonania
kondygnacji podziemnej w suchym wykopie, bowiem zgodnie z opinią geotechniczną
przekazaną przez Zamawiającego [dokument : LODŹ Konstantynowska 8-10 Orientarium -
opinia geotechniczna.pdf, str. 9] poziom wody gruntowej „waha się od 2,5 m do 4,7 m p.p.t,,
a jej obecny stan uznaje się za bardzo niski” i „obserwowany obecnie stan swobodnego
zwierciadła pierwszej warstwy wodonośnej uznaje się za bardzo niski, średnio jest o jeden
metr wyżej, a po długotrwałych intensywnych opadach lub wiosennych roztopach może
okresowo i lokalnie podnosić się o 2 m”. W związku z tym nie można pominąć wykonania
zabezpieczenia wykopu ścianką szczelną z grodzic stalowych lub inną metodą, np. ścianką
szczelinową [żelbetową] zachowując wytyczne koncepcji i PFU. Wycena całości robót
ż
elbetowych przez Konsorcjum Mosty-Łódź jest na bardzo niskim poziomie cenowym i nie
daje możliwości w jej ramach skalkulowania jakiegokolwiek żelbetowego zabezpieczenia
wykopu jak np. ścianka szczelinowa, co wykażemy w kolejnych przykładach.
Nie ma zatem możliwości zrealizowania tego zakresu prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę
przypisaną do tego zadania przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać,
ż
e jest to cena rażąco niska.
Pozycja nr B.1.5 i B1.6 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Płyta
fundamentowa - betonowanie i zbrojenie”.
Wartość obu pozycji wg Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 4 439119 złotych netto, natomiast
Zamawiający oszacował ją na 12 734 084 złotych netto. Zakładając płytę fundamentową dla
tego typu obiektów o grubości 1,2 m, podobnie jak na analogicznym obiekcie Afrykarium-
Oceanarium we Wrocławiu, gdzie projekt konstrukcji wykonała przecież firma ARC2 objętość
płyty fundamentowej powinna wynosić 14 000 m
x1,2 m = 16 800 m
; a z uwzględnieniem
odsadzek i przegłębień lokalnych pod szyby windowe jej objętość jest w przybliżeniu zgodna
z obmiarem Zamawiającego w ilości 19 846 m
. Obmiar jest bardzo prosty do wykonania na
podstawie na podstawie rysunków „4_PIWNICA_5Q0.pdf” i „5_PRZEKRÓJ A-A.pdf" Zgodnie
z doświadczeniem przy budowie podobnego konstrukcyjnie Afrykarium-Oceanarium i sztuką
budowlaną przyjmuje się dla płyt fundamentowych obiektów kubaturowych około 100 - 120
kg stali zbrojeniowej na 1 m
. Jak łatwo policzyć wymagana ilość stali dla płyty
fundamentowej to 19 846 m
x0,11t/m
= 2 183 t co jest wartością zbliżoną do obmiaru
Zamawiającego w ilości 1 985 t. Cena rynkowa za wykonie 1 m
płyty fundamentowej wg
KNR 2-02 0205-01 i Sekocenbud za III kw. 2016 dla miasta Łodzi wynosi 293 zł/m
odpowiednio cena za przygotowanie i montaż zbrojenia wg KNR 2-02 0290-02 i Sekocenbud
za III kw. 2016 dla miasta Łodzi wynosi 3 998 zł/t co przy 110 kg/m
daje cenę 440 złotych
netto za 1 m
, łącznie cena za wykonanie płyty fundamentowej [szalowanie, betonowanie i
zbrojenie] wynosi 293zł/m
+440 zł/m
= 733 zł/m
. Za ten zakres cena jednostkowa
Zamawiającego to 641 zł/m
, a Konsorcjum Mosty-Łódź 223 zł/ni
. Za cenę jednostkową
Konsorcjum Mosty-Łódź można co najwyżej wykonać płytę fundamentową trzykrotnie
cieńszą, co może prowadzić w konsekwencji do katastrofy budowlanej. Płyty fundamentowej
nie można tak drastycznie zoptymalizować gdyż nie spełni założeń konstrukcyjnych. Kwota
przypisana do tej pozycji przez Konsorcjum Mosty-Łódź wystarcza jedynie na zakup samego
tylko betonu bez kosztów jego wbudowania, transportu, szalowania oraz bez kosztów
zakupu i montażu zbrojenia.
Nie ma zatem możliwości zrealizowania tego zakresu prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę
przypisaną do tego zadania przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać,
ż
e jest to cena rażąco niska.
Pozycja nr B.1.7 i B.1.8 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Konstrukcje
ż
elbetowe - betonowanie i zbrojenie".
Wartość obu pozycji wg Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 10 156 190 złotych netto, natomiast
Zamawiający oszacował ją na 21 943 064 złotych netto. Obmiar konstrukcji żelbetowej dla
obiektu Orientarium można wykonać na podstawie rysunków „4_PIWNICA_500.pdf”,
„2_PARTER_500.pdf”, „3_PIĘTRO_500.pdf", „5_PRZEKRÓJ A-A.pdf”. Zakładając za
Zamawiającym i koncepcją projektową ilości konstrukcji żelbetowych na poziomie 17 957m
betonu, daje to cenę jednostkową konstrukcji żelbetowej (wraz ze zbrojeniem) 1 222 zł/m
Dla porównania ilość betonu, która konieczna była do wybudowania konstrukcji żelbetowej
ponad płytą fundamentową podobnego obiektu Afrykarium to 22 590 m
Trudno dywagować,
jednak statystycznie rzecz ujmując wydaje się, że obmiar przyjęty przez Zamawiającego jest
nawet stosunkowo niski jak za obiekt który jest kubaturowo większy o około 40%. Kubatura
pawilonu głównego Orientarium to 13 500m
powierzchni zabudowy razy średnia wysokość
16,5 m tj. 222 750 m
, natomiast kubatura budynku głównego Afrykarium liczona w
analogiczny sposób wynosi 158 700 m
. Tak więc do dalszych porównań Odwołujący przyjął
obmiar Zamawiającego, który i tak wydaje się być zaniżony. Ilość konstrukcji żelbetowej
wynika oczywiście przede wszystkim z wymagań Zamawiającego wskazanych w PFU i
koncepcji (PFU dział 2.6 oraz rzuty i przekroje) oraz branżowych. Aby oszacować poziom
ceny jednostkowej można wybrać typowy element żelbetowy i przeanalizować jego ceną
jednostkową. I tak dla ściany żelbetowej gr. 25 cm według KNR 2-02 0207-02 0207-07 i KNR
2-02 0290-02 oraz cen Sekocenbud za III kw. 2016 dla miasta Łódź cena jednostkowa dla 1
m
takiej ściany wynosi (196,69 złotych netto betonowanie + 119,95 złotych netto
zbrojenie)*4 grubości ściany przypadające na 1 m
= 1266 zł/m
. Jest to wartość podobna do
ceny jednostkowej Zamawiającego. Zatem średnia cena jednostkowa konstrukcji żelbetowej
według oferty Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi przyjmując ten sam obmiar co Zamawiający
565 zł/m
. Tak więc za bardziej skomplikowane elementy żelbetowe, takie jak słupy,
podciągi, stropy cena jednostkowa w ofercie Konsorcjum Mosty-Łódź jest nawet niższa niż
wyliczona wcześniej na podstawie KNR i Sekocenbud cena jednostkowa dla płyty
fundamentowej 733 zł/m
czyli jednego z najprostszych i najtańszych elementów
ż
elbetowych. Trudno wnikać w założenia Konsorcjum Mosty-Łódź, jednak, niedomiar
samego żelbetu nie jest rekompensowany żadnym innym typem konstrukcji. Na przykład
wartość stali konstrukcyjnej (kształtowej) jest wręcz śladowa, co wykażemy w następnym
punkcie.
Wszystko razem dowodzi że niemożliwe jest wykonanie konstrukcji żelbetowej bez
radykalnych zmian w koncepcji, co jest sprzeczne z przedmiotem zamówienia. Należy zatem
uznać, że wartość robót żelbetowych określona przez Konsorcjum Mosty-Łódź jest rażąco
niska w stosunku do zakresu który reprezentuje.
Pozycja nr B.1.13 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Konstrukcje stalowe".
Wartość pozycji w ofercie Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 557 224 zł netto. Zamawiający
oszacował tą pozycję na 3 284 550 zł netto przyjmując jednocześnie 352 tony jako obmiar co
daje cenę jednostkową 9 331 zł/t gotowego wyrobu czyli odpowiada przeciętnym cenom
rynkowym. Różnica w wartości tego zakresu robót jest więc 6-krotna. PB Inter-System S.A.
w związku ze swoim doświadczeniem i ze względu na podobieństwo rozwiązania
konstrukcyjnego do obiektu Afrykarium przyjął do obliczeń nawet większą ilość stali
konstrukcyjnej niż Zamawiający. Obiekt Orientarium podobnie jak Afrykarium posiada w
swojej architekturze pewne elementy, które choć wydają się filigranowe w rzeczywistości
generują bardzo duże naprężenia i wymagają nadzwyczajnych konstrukcji. Elementy te to
podcienie. Podcienie to żelbetowe przewieszenia wspornikowe niczym nie podparte (taki jest
zamysł architekta). Z punktu widzenia statyki są to wsporniki i generują olbrzymie momenty
zginające w miejscu utwierdzenia. Aby przeciwdziałać tym momentom konieczne są
niewidoczne na pierwszy rzut oka elementy wzmacniające ze stali konstrukcyjnej. Są to
słupy hybrydowe stalowo-żelbetowe, zbrojone stalą konstrukcyjną tarcze i podciągi oraz
ś
ciągi stalowe. Dla przykładu w obiekcie Afrykarium zamontowane jest ok. 800 t takiej
„ukrytej” w żelbecie stali konstrukcyjnej. Oferta Konsorcjum Mosty-Łódź sugeruje, że nie
uwzględniła tak istotnego założenia, a biorąc pod uwagę niską cenę ogólną konstrukcji
ż
elbetowych Konsorcjum Mosty-Łódź z całą pewnością nie zrealizuje tego ważnego
postulatu wizji architekta jakim są niczym nie podparte podcienie, stanowiący istotny element
architektoniczny koncepcji. Dzieląc wartość konstrukcji stalowych Konsorcjum Mosty-Łódź
przez szacowany obmiar Zamawiającego otrzymujemy 577 224 zł/ 352 t = 1639 zł/t gdy
tymczasem nawet surowa stal konstrukcyjna w hucie kosztuje 2800 zł/t nie wspominając o
transporcie,
prefabrykowaniu
elementów
konstrukcji,
montażu,
zabezpieczeniu
antykorozyjnym i ogniowym. Nie ma zatem najmniejszej możliwości zrealizowania tego
zakresu prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę zaoferowaną na to zadanie przez Konsorcjum
Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać, że jest to cena rażąco niska.
Łącząc niską cenę płyty fundamentowej z niską ceną ogólną konstrukcji żelbetowej jak i
pomijalną w zasadzie ceną konstrukcji stalowej można zauważyć, że cena całkowita za stan
surowy jest skrajnie zaniżona i w żaden sposób niedobór w jednym obszarze nie
kompensuje braków w innych obszarach.
Sumarycznie różnica tylko na stanie surowym (zabezpieczenie wykopu, ścianka szczelna,
płyta fundamentowa, konstrukcje żelbetowe i konstrukcje stalowe) pomiędzy Konsorcjum
Mosty-Łódź, a Zamawiającym to już ponad 30 min zł netto tj. oferta na stan surowy
Konsorcjum Mosty-Łódź 16 min złotych netto, w stosunku do szacunku Zamawiającego 46
min złotych netto, stanowi dokładnie 34,6%. Nie da się wykonać stanu surowego i to jeszcze
tak skomplikowanego obiektu za ułamek ceny bez radykalnych zmian względem PFU
zmniejszających zakres do wykonania lub też zmian zwiększających radykalnie i w
nieuzasadniony sposób wynagrodzenie dla Konsorcjum Mosty-Łódź.
Odwołujący wskazała, że podobnie skrajne różnice występują na innych pozycjach
wskazując przykładowo:
Pozycja nr B.1.14 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Konstrukcje z drewna
klejonego, klasy minimum GL32h".
Wartość pozycji z oferty Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 5 469173 zł netto. Wartość z
kosztorysu to 8 995 139 zł netto przy obmiarze 2 365m
drewna klejonego i wynikającej z
tego cenie jednostkowej 3 803zł/m
, a więc nie odbiegającej od rynkowych standardów.
Oferta Konsorcjum Mosty-Łódź jest więc prawie 40% niższa, co kwotowo przekłada się na 3
525 966 zł netto. Na podstawie przekrojów i rzutu obiektu (rysunki „3_PIĘTRO_500.pdf”,
„5_PRZEKRÓJ A-A.pdf') można oszacować ilości i rozpiętości dźwigarów. Warto nadmienić
ż
e obiekt jest bardzo rozległy i wymaga dźwigarów od 20 do 50 m długości czyli stosunkowo
długich. Takie długości wymagają odpowiednio dużych przekrojów aby przenieść obciążenia
dachu i własne. Doświadczenie budowlane uczy, że wysokość najdłuższych dźwigarów
powinna być rzędu 2,80 - 3,00 m przy szerokości 40 - 50 cm. Zważywszy, że na podobnym
pod względem konstrukcyjnym obiekcie Afrykarium ilość konstrukcji z drewna klejonego
wynosiła 970 m
to na obiekcie Orientarium powierzchniowo 1,6x większym i o znacznie
większych rozpiętościach ilość przyjęta w kosztorysie 2 365 m
wydaje się bardzo realna.
Niemożliwe jest wykonanie takiej konstrukcji za wartość przyjętą przez Konsorcjum Mosty-
Łódź gdyż dawałoby to nierealną cenę jednostkową 2 312zł/m
konstrukcji.
Pozycja nr B.1.15 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Konstrukcja dachu z
membrany ETFE".
Wartość pozycji z oferty Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 3 757 320 zł netto. Wartość z
kosztorysu to 13 966 226 zł netto przy obmiarze 5 946m
. Daje to cenę jednostkową u
Zamawiającego 2 348 zł/m
takiego dachu. Obliczenia wykonane przez Inter-System na
podstawie rysunku „l_PZT_1000.pdf" i „koncepcja.dwg" dają nieco mniejszy obmiar ok. 5
100 m
. Cena jednostkowa takiego kompletnego dachu u Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi
631 zł/m
a uwzględniając nawet mniejszy obmiar dokonany przez IS cena ta wynosi
zaledwie 736 zł/m
. Jest to cena całkowicie nierynkowa. Realizacją takich dachów zajmuje
się kilka specjalizowanych firm na świecie np. Vector Foiltec lub Taiyo-Europe. Inter-System
realizując swój podobny architektonicznie obiekt Afrykarium dokonał szczegółowego
rozeznania rynku w tym zakresie. I tak cena kompletnego dachu z poduszek (folia, profile,
kompresory, kable śniegowe, montaż) daje cenę jednostkową w granicach 1600- 2000 zł.
Budżet Konsorcjum Mosty-Łódź na ten zakres jest więc o ponad połowę za mały w stosunku
do cen rynkowych. Dziwne jest, że Konsorcjum Mosty-Łódź przyjęły tak niską cenę na dach
z poduszek ETFE dysponując przecież wiedzą tak doświadczonego w tym zakresie zespołu
projektowego firmy Arc2, który podobny dach na Afrykarium w ówczesnym kosztorysie
inwestorskim wycenił na kwotę 2 223 zł/m
. Dodatkowo powyższa wycena dotyczyła wyceny
dachu spełniającego starą, mniej restrykcyjną normą cieplną, gdzie wystarczyły poduszki
czterowarstwowe. Przy obecnej normie cieplnej niezbędne są poduszki pięciowarstwowe,
czyli jeszcze droższe. Bezsprzecznie zatem cena Konsorcjum Mosty-Łódź na wykonanie
dachu z poduszek ETFE jest zaniżona. Za cenę Zaproponowaną przez Konsorcjum Mosty-
Łódź da się wykonać zaledwie 1/3 wymaganej powierzchni.
Nie ma zatem najmniejszej możliwości zrealizowania tego zakresu prac zgodnie z SIWZ i
PFU za kwotę zaoferowaną na to zadanie przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym
należy uznać, że jest to cena rażąco niska.
Pozycja nr B.2.40 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Elewacja".
Wartość pozycji z oferty Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 2 481 683 zł netto. Wartość z
kosztorysu to 16 706 761 zł netto przy obmiarze 10 293 m
. Daje to cenę jednostkową u
Zamawiającego 1 623 zł/m
. Cena jednostkowa Konsorcjum Mosty- Łódź to zaledwie 241
zł/m
. Obliczenie powierzchni elewacji jest banalnie proste (na podstawie rysunków
„06_elewacje.pdf, „2_PARTER_500.pdf, ,,3_PlĘTRO_500.pdf’, „koncepcja.dwg") i obliczenia
Odwołującego pokrywają się z obliczeniami Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że jeśli Konsorcjum Mosty-Łódź chciałoby podnieść poziom posadowienia budynku,
co jest jednoznaczne z rezygnacją z kondygnacji podziemnej, to powierzchnia elewacji
zwiększyłaby się o około 50 % i adekwatnie cena jednostkowa zmniejszyłaby się o 33%,
czyli do poziomu 160 zł/m
, a więc do poziomu zwykłej elewacji znanej z domków
jednorodzinnych, czyli styropian plus tynk. Natomiast na obiekcie Orientarium mamy do
czynienia z unikatową, skomplikowaną i jeszcze nigdy nie wykonywaną w Polsce elewacją
wentylowaną, ocieploną wełną mineralną na ruszcie stalowym z zewnętrzną warstwą
wykonaną z naturalnych pali bambusowych o średnicy 10-15cm przymocowanych do
trwałego nośnika, np. płyty typu HPL. Zakładając ceny rynkowe samych materiałów, bez
kosztów transportu, obróbki i montażu otrzymujemy: wełna mineralna o grubości 22 cm to
według Sekocenbud wartość około 80-100 zł/m
, podkonstrukcja nośna elewacji to około 15
kg/m
x 10 zł/kg= 150 zł/m
, płyta HPL to koszt od 100 do 200 zł/m
, koszt zakupu tyczek
bambusowych o grubości około 10 cm wraz z impregnacją to od 300 do 400 zł/m
, co łącznie
daje od 630 do 850 zł/m
za sam materiał.
Wartość oferty Konsorcjum Mosty-Łódź w tym zakresie jest tak niska, że nie ma najmniejszej
możliwości zrealizowania tych prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę zaoferowaną na to
zadanie przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać, że jest to cena
rażąco niska.
Pozycja nr B.15.4 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Przyłącze cieplne".
Wartość pozycji z oferty Konsorcjum Mosty-Łódź wynosi 447 zł netto. Wartość z kosztorysu
to 106 877 zł netto. Należy zauważyć na wstępie, że Zamawiający odpowiedziami nr 27 i 44
z dnia 18.07.2016 zmienił zakres prac następująco;
Pytanie nr 27 z dnia 18 lipca 2016
Czy w zakresie wykonawcy jest wykonanie lub pokrycie kosztów budowy sieci ciepłowniczej i
węzła cieplnego?
Odpowiedź zamawiającego: Tak
Pytanie nr 44 z dnia 18 lipca 2016
Czy do wybranego wykonawcy robót będzie należeć koszt realizacji przyłączy
ciepłowniczych, telekomunikacyjnych, będących w gestii operatorów.
Odpowiedź zamawiającego: Tak
Odwołujący podniósł, że w powyższej cenie Konsorcjum Mosty-Łódź nie ma cienia szansy
wykonania zakresu zgodnie z PFU i odpowiedziami Zamawiającego, czyli wykonania
przyłącza cieplnego do budynku wystawienniczego i węzła cieplnego. Należy zauważyć, że
zgodnie z dokumentacją przetargową długość samego przyłącza cieplnego to około 480 m,
w związku z czym 447 zł w ofercie Konsorcjum Mosty-Łódź wydaje się kwotą delikatnie
mówiąc niepoważną. Świadczyć to może o nieprofesjonalnym zespole Konsorcjum Mosty-
Łódź, który nie śledzi na bieżąco odpowiedzi Zamawiającego. Nie ma zatem najmniejszej
możliwości zrealizowania tego zakresu prac zgodnie z SIWZ i PFU za kwotę zaoferowaną na
to zadanie przez Konsorcjum Mosty-Łódź w związku z czym należy uznać, że jest to cena
rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że powyższe różnice wykazane są dla Pawilonu głównego
[wystawienniczego], tymczasem podobne różnice powielają się też dla wyceny Pawilonu
wejściowego. Dla zakresu stanu surowego oraz dachu i stanowią one: fundamenty to różnica
1 180 196 złotych netto, konstrukcja żelbetowa powyżej płyty fundamentowej to różnica
2 497 097 złotych netto, konstrukcje stalowe podtrzymujące podcień to różnica 940 013
złotych netto, konstrukcje dachowe z drewna klejonego to różnica 910 486 złotych netto,
dach z poduszek z foli ETFE to różnica 770 019 złotych netto.
Pozycja B.17 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Przyłącze energetyczne".
Odwołujący argumentował, że Inwestor przewidział na te prace budżet 110 205,26 zł netto
(B.17.1 - przyłącze energetyczne) i 87 484,13 zł (B.17.2 - zasilanie dwustronne
energetyczne). Oferent Konsorcjum Mosty-Łódź zaproponował za te prace kwotę 7 775,27 zł
za przyłącze energetyczne oraz 7 775,27 zł za zasilanie dwustronne energetyczne.
Zgodnie z warunkami przyłączenia nr 5261610062 dla zasilania rezerwowego miejscem
przyłączenia do sieci elektrycznej jest linia kablowa 15kV relacji stacja transformatorowa nr
10324 Konstantynowska 10a - stacja transformatorowa 100016 Konstantynowska 28.
Zgodnie z warunkami przyłączenia nr 5261610060 dla zasilania podstawowego, miejscem
przyłączenia do sieci elektrycznej jest linia kablowa 15kV relacji stacja transformatorowa
Gwiazdowa lOa - stacja transformatorowa Krzemieniecka 18b.
Wymaganiem w zakresie budowy instalacji Podmiotu Przyłączanego jest ułożenie kabla
15kV do abonenckiej stacji transformatorowej. Moc przyłączeniowa wynosi 1200 kW dla
zasilania rezerwowego oraz 1400 kW dla zasilania podstawowego. Odległość pomiędzy
abonencką stacją transformatorową a orientacyjnymi miejscami przyłączenia wynoszą
odpowiednio ok. 240 metrów oraz 500 metrów. Dzieląc zaproponowane przez oferenta
kwoty przez ilość metrów kabla do ułożenia otrzymujemy, że zasilanie rezerwowe zostanie
wykonane w kwocie 32,4 netto zł za metr natomiast zasilanie podstawowe w kwocie 15,55 zł
netto za metr, w wymienionych kwotach należy ująć wykop, kabel o przekroju wg. obliczeń,
zasypanie, końcówki kablowe oraz podłączenie obustronne ułożonych kabli.
Odwołujący wskazał, ze koszt samego kabla wynosi 55,15 zł [cena katalogowa] za metr. Po
uwzględnieniu rabatów cena spada do około 30,00 zł za metr. Instalacja przedmiotowych
przyłączy składa się z trzech żył kabla co wynika z technologii wykonania instalacji
trójfazowej przyjętej dla obiektu. Z tego względu na metr bieżący wykopu należy przyjąć 3
metry kabla. Z kalkulacji wynika, że sam zakup materiału w postaci kabla energetycznego
kosztuje ok. 3 x 30,00 zł = 90,00 zł za metr bieżący. Dodatkowo wg BCO 3/2016 cz. II 2224-
521-524 koszt wykonania przyłącza energetycznego to koszt od 93 do 442 zł/mb podczas
gdy Zamawiający ma średnio 267 zł/mb a Konsorcjum Mosty-Łódź zaledwie 21 zł/mb.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że wykonanie za cenę oferowaną przez Konsorcjum
Mosty-Łódź odpowiednio za zasilanie rezerwowe w kwocie 32,40 zł netto za metr i
odpowiednio za zasilanie podstawowe w kwocie 15,55 zł netto za metr jest niemożliwe i
zaproponowana cena jest rażąco niska.
Pozycja B.8 z Tabeli Wartości Robót (Kosztorysu ofertowego) „Wentylacja"
Na ten zakres Zamawiający przeznaczył 7 659 828, zł, gdy tymczasem Konsorcjum Mosty-
Łódź 3 842 633 zł.
Przewody wentylacyjne:
Z dokumentacji powykonawczej na obiekcie o podobnym przeznaczeniu, ale o mniejszej o
64 050 m3 kubaturze wynoszącej 158 700 m3 wynika, że zamontowano około 8000 m2
przewodów wentylacyjnych, w tym 7000 m2 przewodów z blachy ocynkowanej i ok. 1000 m2
z winiduru, co wynika ze specyfiki obiektu właściwej również w przypadku obiektu
Orientarium w Łodzi. Przeliczając wymienione ilości wg cen rynkowych wg. KNR 2-17 i
Sekocenbud za III kw. 2016 dla miasta Łodzi sumaryczne wartość pozycji powinna wynosić:
−
Podstawa wyceny: KNR 2-17 0102-06 Przewody wentylacyjne z blachy stalowej,
prostokątne, łyp A/I o obwodzie do 4400 mm - udział kształtek do 55 %, ilość: 7000
m2 x 135,66 zł (c.j.) = 949 620,00 zł netto,
−
Podstawa wyceny: KNR 2-17 0125-06 Przewody wentylacyjne z płyt winidurowych,
prostokątne, typ E o obwodzie do 2400 mm - udział kształtek do 55 %, ilość: 1000m2
x 365,82 = 365 820,00 zł netto,
−
Podstawa wyceny: KNR 9-16 0104-06 ANALOGIA, Izolacja kanałów wentylacyjnych i
klimatyzacyjnych o przekroju prostokątnym samoprzylepną matą kauczukową, ilość:
3065m2 x 216,36 = 663 143,40 zł netto (założono zaizolowanie 1/3 powierzchni
przewodów wentylacyjnych),
−
Podstawa wyceny: KNR 9-16 0204-06 Izolacja kanałów wentylacyjnych i
klimatyzacyjnych o przekroju prostokątnym matą lamelową ALU LAMELLA MAT firmy
ROCKWOOL mocowaną na szpilki samoprzylepne - udział kształtek do 55%; obwód
kanałów do 4500 mm ilość: 6134m2 x 33,45 = 205 182,30 zł netto.
Sumując wartości rynkowe analogicznego zakresu robót dla obiektu o podobnym
przeznaczeniu i mniejszej kubaturze otrzymujemy wartość 2 183 765,70 zł, a więc kwotę
ponad dwukrotnie wyższą od oferowanej przez Konsorcjum Mosty-Łódź.
Zgodnie z PFU 2.8.3.1.: „Należy tak zaprojektować system wentylacji, aby spełniać
wymagania higienicznosanitarne w pomieszczeniach i wymagania Zamawiającego (m.in.
minimalna ilość powietrza). Wentylacja przestrzeni ekspozycyjnych nie mniej niż
2 wymiany/h, słoniami nie mniej niż 3 wymiany/h. W tunelu akrylowym [C.0.23.1] należy
zapewnić wentylację przez zaprojektowanie odpowiedniego przepływu powietrza. Należy tak
zaprojektować system wentylacji w poszczególnych strefach, aby utrzymywać odpowiednie
parametry temperaturowo - wilgotnościowe, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Szczególną uwagę należy zwrócić na konieczność asymilacji zysków wilgoci od wszelkiego
rodzaju basenów i otwartych zbiorników wodnych. Należy zapewnić aby, temperatura
powietrza nawiewanego nad powierzchnię wody była wyższa od temperatury wody”.
Odwołujący wyjaśniał, że przedstawione w PFU wymagania są co najmniej tak ostre jak dla
obiektu odniesienia przytoczonego na użytek ciągu dowodowego, co wyklucza zastosowanie
znacząco tańszych rozwiązań technicznych i technologii. Zład (pojemność) instalacji
wentylacyjnej dla obiektu Orientarium w Łodzi będzie znacząco większy niż w obiekcie
odniesienia. Tym samym nie jest możliwe wykonanie analogicznego zakresu prac w obiekcie
o kubaturze większej o 40 % za kwotę niższą o ponad milion zł od ceny rynkowej wg KNR.
Centrale wentylacyjne:
Zamawiający oszacował wartość ww. pozycji na 3 019 060,86 zł netto, natomiast
Konsorcjum Mosty-Łodź zaoferowały wykonanie tego zakresu prac za kwotę 1 877 027,36 zł
netto, co stanowi 62,2% budżetu Zamawiającego.
Zgodnie z zapisami PFU pkt. 2.8.4.1.1 Zamawiający wskazał wymagania co do standardu i
jakości wykonania urządzeń. Punkt z PFU: 2.8.4.1.1.2. Wymagania wykonania central
wentylacjąnych/ klimatyzacjrjnych w wykonaniu basenowym określa również standard
urządzeń, wskazując, że poszczególne elementy, podzespoły mają mieć wykonanie
specjalne - odporne na korozję, których koszt wykonania jest większy od standardowych.
System wentylacji musi zapewnić wymaganą krotność wymian powietrza w obrębie kubatury
obiektu, odprowadzenie zysków wilgotności z powierzchni luster wody jak również
ogrzewanie (zgodnie z PFU str.94-95 pkt. 2.7.3.5. Kubatura pomieszczeń wentylowanych i
ogrzewanych w systemie ogrzewania powietrzem V=~178 520 m3. Średnia temperatura
pomieszczeń ogrzewanych w systemie ogrzewania powietrzem tcow=24-26° C).
Takie założenia generują zwiększenie zładu (pojemności) wentylacyjnego względem
obowiązujących norm a tym samym zwiększenie kosztu zakupu i ilości central
wentylacyjnych. Oferta Konsorcjum Mosty-Łódź jest na tyle niska że nie pozwoli na
osiągnięcie parametrów wymaganych w tym obiekcie.
Podobnie wyglądają sprawy w przypadku pozostałych elementów składowych wentylacji co
sugeruje, że za cenę Konsorcjum Mosty-Łódź nie da się wykonać tego zakresu prac zgodnie
z wymaganiami PFU i bez dodatkowych dopłat ze strony Inwestora.
Powyższe różnice na tę chwilę stanowią już około 68,4 mln złotych netto czyli 84,1 mln
złotych brutto i są to tylko najbardziej rażące przykłady zaniżonej ceny.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział niewielkie, bo zaledwie
kilkuprocentowe odchylenia od powierzchni, kubatur lub wskaźników ujętych w PFU
opisujących przedmiot zamówienia, który podlegał będzie realizacji. Mając na uwadze
ogromną rozbieżność cenową podstawowych pozycji kosztorysowych zawartych w ofercie
Konsorcjum Mosty- Łódź, a kosztorysem, jak również cenami rynkowymi ujętymi w
Sekocenbud i KNR, można odnieść wrażenie, że wycena Konsorcjum Mosty- Łódź odnosi
się do innego zakresu robót niż wymagany zapisami SIWZ i PFU. Ponadto, wskazał
Odwołujący, na etapie przetargu Konsorcjum Mosty- Łódź nie wnosiły żadnych uwag do
koncepcji czy PFU, w szczególności nie wskazywały, że ww. dokumenty zostały
niewłaściwie przygotowane, a zawarte w nich parametry przyszłego zamierzenia
inwestycyjnego są zawyżone. Konsorcjum Mosty- Łódź nie wnosiły również o dokonanie
jakichkolwiek zmian w treści PFU, w konsekwencji czego zaakceptowały rozmiar
zamierzenia inwestycyjnego, który jest przedmiotem przetargu i przyjęły, że wykonają
inwestycje zgodnie z zakresem PFU, potwierdzając ww. złożeniem oferty w przetargu.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jakakolwiek
optymalizacja zamierzenia inwestycyjnego na etapie ofertowania nie jest dozwolona,
prowadzi bowiem do ofertowania w ramach innego przedmiotu umowy. W tym stanie rzeczy
cena ofertowana przez Konsorcjum Mosty-Łódź uniemożliwia wykonanie przypisanego do
niej zakresu rzeczowego robót wskazanych w kosztorysie, co jednoznacznie wskazuje na to,
ż
e jest to cena rażąco niska w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazał również w uzasadnieniu, że uzupełnieniem powyższego jest załączona do
odwołania tabela „Wykaz robót w przypadku których rażąco niska cena była szczególnie
wyraźna”, w której zestawione są omówione różnice cenowe.
2. W zakresie zarzutu - brak potwierdzenia realnego korzystania z zasobów podmiotów
trzecich w realizacji zamówienia oraz brak realnego udziału tych podmiotów w
wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający wymagał, aby podmioty trzecie
na których potencjał wykonawcy powołują się wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu wzięły udział w realizacji zamówienia w części, w jakiej udostępniają swoje
zasoby wykonawcy.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca
Konsorcjum Mosty - Łódź złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał na
dołączone do oferty zobowiązania podmiotów:
−
MIRBUD S.A. z dnia 17 czerwca 2016 r.,
−
TKS Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2016 r.
−
AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z dnia 12 sierpnia 2016 r.
Odwołujący argumentował, że wszystkie wyżej wymienione zobowiązania ograniczają się
jedynie do pojedynczego stwierdzenia, że podmioty te „zobowiązują się do realizacji części
zamówienia w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w charakterze
podwykonawcy na podstawie umowy podwykonawczej", przy czym treść zobowiązania
Spółki AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd ogranicza się wyłącznie do
„udostępnienia know - how". W powyższym zakresie wskazać należy, iż ze złożonych
zobowiązań nie wynika w żaden sposób zakres oraz forma dostępnych wykonawcy
Konsorcjum Mosty - Łódź zasobów, jak również sposób wykorzystania wskazanych zasobów
przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. W świetle wskazanej treści zobowiązań nie
sposób zatem uznać, że przekazanie potencjału będzie miało charakter faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego, który jednocześnie
gwarantuje bezpośrednie zaangażowanie w realizację odpowiedniej części zamówienia.
Brak jest również jakiegokolwiek przywołania w treści zobowiązań okoliczności
potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, połączone z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że udowodnienie dysponowania zasobami należącymi do podmiotu
trzeciego, o którym stanowi art. 26 ust. 2b ustawy, nie służy tylko formalnemu wykazaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Czynność polegająca na samoistnym
złożeniu dokumentu pod nazwą „zobowiązanie”, który w swej treści wskazuje wyłącznie na
abstrakcyjne użyczenie potencjału nie jest wystarczająca dla potwierdzenia dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Podkreślenia wymaga również fakt, iż dopełnieniem
regulacji wynikającej z art. 26 ust. 2b ustawy jest § 1 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, z którego wynika, iż Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów - może żądać dokumentów potwierdzających zarówno
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z
innym podmiotem, jak również zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Wobec tego, aby można było mówić o rzeczywistym przekazaniu potencjału
przez inny podmiot, wykonawca zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia, a zatem
dokument, który w sposób wyraźny i jednoznaczny wyraża wolę użyczenia potencjału oraz w
sposób precyzyjny określa zakres i formę współpracy.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego
2013 r. o sygn. akt KIO 179/13, który stanowi, iż „przekazanie potencjału musi mieć
charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku
realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki
sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością
niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał
spełnienie warunków
zamówienia.” To wyłącznie na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie, powołującym się
na potencjał podmiotu trzeciego, spoczywa ciężar wykazania, że może on faktycznie
korzystać z udostępnionych mu zasobów przy realizacji zamówienia, co niejednokrotnie
zostało potwierdzone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (vide:
wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-
176/98 - Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Biorąc pod uwagę powyższe
wskazać należy, iż złożone przez Wykonawcę Konsorcjum Mosty - Łódź zobowiązania
stanowią wyłącznie ogólne oświadczenia podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przez szeroko rozumiane udostępnienie zasobów własnych oraz know - how,
co w żaden sposób nie dowodzi, że Wykonawca ten faktycznie będzie mógł skorzystać z
wiedzy i doświadczenia tych podmiotów. Wiedza i doświadczenie wskazanych podmiotów
nie stanowi bowiem dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu, zatem aby
zobowiązanie takie mogło przybrać rzeczywisty i faktyczny charakter konieczne jest
bezpośrednie zaangażowanie danych zasobów przy realizacji zamówienia. W przeciwnym
wypadku, poleganie na zasobach innych podmiotów stanowiłoby fikcję, która ma na celu
jedynie formalne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dopuszczenie
wówczas przez Zamawiającego, wskutek błędnego badania i oceny ofert - ogólnego
oświadczenia podmiotów trzecich, niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne
przekazanie tych zasobów, może bowiem doprowadzić do dopuszczenia do udziału w
postępowaniu Wykonawcy, który nie posiada kwalifikacji do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Powyższe stanowisko potwierdza również ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. 1439/15, gdzie
wskazuje się, iż „wymagane udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
winno służyć wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez
cały okres realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami
rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie to następuje przy wykorzystaniu
dowolnych środków dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści
ww. przepisu ("w szczególności") pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca
winien więc dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt
udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających
stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania
danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia."
Istotne jest pkt. 5.4.3 ust.4 SIWZ - kwalifikacje techniczne (wiedza i doświadczenie, a także
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia), gdzie czytamy: „W przypadku powoływania się przez Wykonawcę, przy
wykazywaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy uwzględnić, że podmiot z
którego wiedzy i doświadczenia Wykonawca korzysta, musi uczestniczyć w wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia w zakresie co najmniej spełnianego warunku wiedzy i
doświadczenia" co jednoznacznie wskazuje na obowiązek uczestniczenia w wykonaniu
zamówienia podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie, jako
podwykonawcy robót budowlanych „w zakresie co najmniej spełnianego warunku wiedzy i
doświadczenia"
a nie np. jako konsultant.
Powyższe znalazło swoje potwierdzenie także w Orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (vide: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 07 kwietnia
2016 r. w sprawie C-324/14 Partner A.D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta).
Mając na uwadze powyższą argumentację, Odwołujący wskazał, że Wykonawca
Konsorcjum Mosty - Łódź nie wykazał, że będzie realnie dysponował zasobami podmiotów
trzecich, zgodnie ze złożonymi zobowiązaniami. W tym stanie rzeczy, wykonawca wybrany
winien zostać wezwany do uzupełnienia tych zobowiązań, lub ewentualnie wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a
jego oferta odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
3. W zakresie zarzutu - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.
W myśl punktu 5.4.3 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego zobowiązani byli wykazać Zamawiającemu, iż wykonali robotę
budowlaną obejmującą przestrzenie dla zwiedzających oraz przestrzenie ekspozycyjne i
hodowlane dla zwierząt obejmujące minimum cztery biotopy dla egzotycznych zwierząt
lądowych o powierzchni całkowitej co najmniej 3000 m2.
W załączonym do oferty wykazie robót Konsorcjum Mosty- Łódź wskazało w powyższym
zakresie na realizację zadania „Rozbudowa Ścieżki Dydaktycznej w Śląskim Ogrodzie
Zoologicznym w Chorzowie”. W przedmiotowym zakresie Konsorcjum Mosty- Łódź posłużyło
się potencjałem podmiotu trzeciego - spółki TKS Sp. z o.o, która to spółka zrealizowała (jako
członek konsorcjum) jedynie pierwszy etap ww. zadania, który to etap nie obejmował
powierzchni co najmniej 3000 m2. Przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne nie spełnia
zatem warunku zakreślonego przez Zamawiającego. Dodatkowo w zakresie ww. zadania nie
zrealizowano czterech biotopów, rozumianych jako naturalne środowisko życia organizmów -
przez realizację biotopu rozumieć należy odtworzenie ekosystemu obejmującego typowe dla
tego ekosystemu gatunki zwierząt i roślin, obejmującego dodatkowo tematyzację wystrojów
odpowiadającą miejscu, o którym biotop ma opowiadać. Wedle posiadanej przez
Odwołującego wiedzy w Śląskim Ogrodzie Zoologicznym takie właśnie odtworzenie
biotopów nie zostało wykonane. Znajdujące się w ww. ZOO ekspozycje to jedynie
wymieszanie gatunków zwierząt z różnych systemów, a nawet kontynentów, które nie są
przypisane żadnemu konkretnemu miejscu. W konsekwencji powyższego, jest to obiekt dla
dzikich zwierząt, z przypadkową tematyzacją i przypadkowym doborem gatunków nie
spełniający warunków realizacji 4 biotopów. Dodać należy, że dwa z pięciu biotopów
znajdujących się w Śląskiem Ogrodzie Zoologicznym to de facto jeden biotop (zbiornik
krokodyli na dole, na górze przestrzeń dla ptactwa), który został jedynie sztucznie
rozdzielony. Użyczone doświadczenie nie kwalifikuje się do tego aby móc spełnić warunki z
SIWZ.
Powyższe kwestie przesądzają, iż Konsorcjum Mosty - Łódź nie wykazało spełniania
warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do wykonania zamówienia. W powyższym zakresie Konsorcjum winno złożyć w
toku postępowania co najmniej stosowne wyjaśnienia, uzupełnić wykaz robót lub
ewentualnie zostać wykluczone z Postępowania.
4. W zakresie zarzutu - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający w pkt. 5.4 ust. 5.4.3 SIWZ, w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymagał
wykazania się przez wykonawców osobą oddelegowaną do pełnienia funkcji Kierownika
robót sanitarnych (osoba nr 7) - posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia
budowlane(*3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń lub inne odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie obowiązujących przepisów, co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe(*
J po
uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót przy budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej
niż 15 000 m2 i basenu dla zwierząt wyposażonego w instalację podtrzymywania życia LSS
o obojętności zbiornika co najmniej V=2000 m3.
W powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania dla każdej z wymienionych osób
informacji na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynika z załączonego do oferty wykazu
osób, Konsorcjum Mosty- Łódź wskazało w tym zakresie Panią E.S..
Pani Szydłowska doświadczenie wymagane przez Zamawiającego mogła nabyć jedynie przy
realizacji obiektu Afrykarium we Wrocławiu, który to obiekt był realizowany przez
Odwołującego. Na doświadczenie zdobyte przy realizacji jedynie tego obiektu powołuje się
wprost Konsorcjum Mosty - Łódź w załączonym do oferty wykazie osób.
Odwołujący wyjaśniał, że nawiązał współpracę z Panią E.S. z dniem 01 grudnia 2011 r.
Dowód:
umowa nr PR/62-105/2011 r. z dnia 01 grudnia 2011 r. (w załączeniu do odwołania)
Pani E.S. zakończyła pełnienie funkcji kierownika robót sanitarnych na ww. obiekcie z dniem
15.02.2013 r., a więc przed rozpoczęciem robót w zakresie basenu dla zwierząt
wyposażonego w instalację podtrzymywania życia LSS o obojętności zbiornika co najmniej
V=2000 m3. Dowód:
wpis w dzienniku budowy (w załączeniu do odwołania)
Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź w wykazie osób stanowiącym załącznik do oferty w
zakresie osoby nr 7 - Kierownika robót sanitarnych wskazał Panią E.S., podając
doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika robót sanitarnych w latach 05.2008 r. -
10.2014 r. przy realizacji zadania „Budowa obiektu Afrykarium - Ocanarium wraz z
niezbędną infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o o.o. przy ul.
Wróblewskiego 105 we Wrocławiu". Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż
Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź poświadczył nieprawdę w odniesieniu do Pani E.S.
pełniącej funkcję Kierownika robót sanitarnych z uwagi na fakt, iż osoba ta jedynie w okresie
od 2011 r. do 2013 r. pozostawała w stosunku zlecenia z Odwołującym na stanowisku
Kierownika robót branży sanitarnej przy realizacji inwestycji „Budowa obiektu Afrykarium -
Océanarium wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o
o.o. przy ul. Wróblewskiego 105 we Wrocławiu”, na co jednoznacznie wskazuje umowa
zawarta pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlanym Inter-System S.A. a Panią E.S..
Odwołujący podał, że okres realizacji przedmiotowego zadania wskazywany przez
Wykonawcę Konsorcjum Mosty - Łódź (05.2008 r. - 10.2014 r.) nie znajduje potwierdzenia w
stanie faktycznym i stanowi istotne przekłamanie w niniejszym postępowaniu. W okresie od
2008 do 2012 r. trwały bowiem prace projektowe i uzyskiwanie pozwolenia na budowę oraz
finansowania dla inwestycji. Prace budowlane związane z realizacją inwestycji pn. „Budowa
obiektu Afrykarium - Oceanarium” rozpoczęły się dopiero w 2012 r. Dowód:
notatki ze
spotkań sporządzane w toku budowy Afrykarium we Wrocławiu
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Mosty - Łódź w treści oświadczenia
dotyczącego Kierownika Robót Sanitarnych trzykrotnie podał nieprawdę: po pierwsze Pani
Szydłowska była Kierownikiem robót sanitarnych w okresie od grudnia 2011 do lutego 2013,
a nie w okresie 2008 - 2014 . Po drugie Pani, Szydłowska nigdy nie nadzorowała prac
których doświadczenia domaga się Zamawiający od wykonawcy tj. prac przy zbiorniku dla
zwierząt i instalacji LSS, gdyż prace te rozpoczęły się niemal rok po zakończeniu pracy
przez Panią Szydłowską na budowie. Po trzecie Wrocławskie Ocenarium było realizowane
(trwały prace budowane) w latach 2012 - 2014 , a nie w latach 2008 - 2014.
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż Konsorcjum Mosty - Łódź nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, a jednocześnie oświadczył nieprawdę w zakresie osoby Pani
E.S. delegowanej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych.
5. W zakresie zarzutu - niezłożenie przez Konsorcjum Mosty - Łódź dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia.
W myśl pkt. 5.4 ust. 5.4.1 ppkt. II Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia zarówno w odniesieniu do Wykonawcy, jak i podmiotów użyczających zasoby.
Wskazać także należy, iż zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231)
- w przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wówczas składa on dokument lub dokumenty wystawione w kraju,
w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
−
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
−
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
−
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Jako odpowiednik informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8,10 i 11 ustawy - Wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
przepisami. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów jedynie w
przypadku, gdy w danym kraju nie wydaje się ww. dokumentów, wówczas zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem.
Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź powołując się na zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia spółki AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii
zobowiązany był do przedłożenia w odniesieniu do tego podmiotu również dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź w celu wykazania, że nie
zalega z uiszczaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
do oferty dołączył jedynie oświadczenie złożone przed australijskim notariuszem, uznając
tym samym, iż na terenie Australii nie istnieje żaden organ właściwy do wydania
dokumentów, o których stanowi § 4 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że z jego wiedzy wynika, że w Australii funkcjonuje
instytucja będąca odpowiednikiem polskiego Urzędu Skarbowego - Australian Taxation
Office, która w ramach swojej działalności kompetentna jest do wydania właściwego
zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z uiszczaniem podatków przez podmioty
funkcjonujące na terenie Australii. Dowód:
przykładowe zaświadczenie wystawione przez
ATO (w załączeniu)
Instytucją właściwą do wydania zaświadczenia w zakresie bieżącego uiszczania składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest wyłącznie Centrelink - Australian Government
Department of Human Services, będący odpowiednikiem polskiego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych.
W związku z powyższym wskazać należy, iż Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do podmiotu
udostępniającego zasoby - Spółki AAT, zobowiązany był przedłożyć dokumenty wydane
przez właściwe instytucje publiczne, funkcjonujące na terenie Australii, nie zaś oświadczenie
złożone przed notariuszem.
Wyjątkiem dopuszczającym możliwość złożenia oświadczenia w powyższym zakresie przed
notariuszem - zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów jest bowiem
wyłącznie sytuacja, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów potwierdzających okoliczności wymagane przed
Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu powyższy wyjątkiem nie mógł mieć
zastosowania z uwagi na fakt, iż na terenie kraju, w którym Spółka AAT ma siedzibę
funkcjonuje zarówno Australian Taxation Office, który w ramach swojej działalności
zobowiązany jest do wydania zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z uiszczeniem
podatków, jak również Centrelink - instytucja, wydająca zaświadczenia potwierdzające
wniesienie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2014 r. o
sygn. KIO 355/14, z którego wynika, iż „prymat w zakresie dokumentów mających wykazać
brak zaległości podatkowych należy przyznać zaświadczeniu wystawianemu przez organ
podatkowy danego kraju. Dopiero w przypadku, gdy w danym kraju nie wystawia się tego
rodzaju dokumentów, wykonawca może go zastąpić dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania".
Ponadto, zauważyć należy, iż Wykonawca Konsorcjum Mosty - Łódź w zakresie wykazania
niekaralności członków Spółki AAT - J.V.L. oraz M.L. dołączył do oferty policyjne
zaświadczenia o weryfikacji niekaralności wydane przez instytucję Veritas Check.
Jednocześnie, w odniesieniu do samej Spółki AAT przy ofercie znajduje się dokument
potwierdzający niekaralność Spółki jedynie w formie oświadczenia własnego przed
notariuszem. Wskazał Odwołujący, że właściwym dokumentem stwierdzającym niekaralność
Spółki AAT winna być instytucja Veritas Check, która jednocześnie wydała zaświadczenia w
odniesieniu do członków zarządu ww. podmiotu. Tym samym niezrozumiały jest dla
Odwołujący fakt, iż Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył prawidłowych dokumentów, a
jedynie ograniczył się do oświadczenia złożonego przed notariuszem, podczas, gdy nie
może być ono traktowane jako równoważne do świadectwa o niekaralności wydanego przez
właściwą instytucję.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w Australii funkcjonują dwie odrębne
instytucje tj. Veritas Check, jak również ASIC, która w ramach swoich kompetencji wydaje
zaświadczenia o niekaralności podmiotów zbiorowych. Wobec tego Odwołujący wskazał, iż
właściwym dokumentem potwierdzającym niekaralności w odniesieniu do Spółki AAT z
pewnością nie jest oświadczenie złożone przed notariuszem, a jedynie dokument wydany
przez organ Veritas Check lub ASIC, co z uwagi na złożone zaświadczenia, wydane dla
członków zarządu przez australijską instytucję Veritas Check nie może być kwestionowane.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w toku badania i oceny ofert całkowicie pominął
wadliwości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, tym samym uznając je za ważne i
prawidłowe, pomimo, iż Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, że na terytorium
Australii nie funkcjonują instytucje kompetentne do wydania tego rodzaju zaświadczeń. Tym
samym nie wykazał on również, że był uprawniony do posłużenia się oświadczeniami
złożonymi przed notariuszem. W powołanym przepisie § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów wprost jest bowiem wykluczone posługiwania się takim oświadczeniami, w
przypadku gdy we właściwym kraju wydaje się odpowiednie zaświadczenia. Powyższe
potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi wyrok z
dnia 7 listopada 2014 r. o sygn. akt KIO 2218/14, 2235/14, gdzie wskazuje się, iż
„skorzystanie z możliwości złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie nie zostało
pozostawione przez prawodawcę do swobodnego uznania wykonawcy. Prawo do
skorzystania z tej możliwości aktualizuje się w ściśle określonej sytuacji, a mianowicie, gdy w
danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 4 ww. rozporządzenia.
(...) Wykonawca chcący skorzystać z możliwości zastąpienia tych dokumentów
oświadczeniem winien wykazać zamawiającemu w pierwszej kolejności, że w danym kraju
tego rodzaju dokumenty nie są wydawane. W przeciwnym przypadku, gdy w danym kraju
dokumenty takie - przykładowo o niezaleganiu z podatkami, czy dotyczące likwidacji lub
upadłości - są wydawane, zamawiający nie powinien akceptować oświadczenia wykonawcy,
którego obowiązkiem jest wówczas złożenie odpowiednich dokumentów, wystawionych
dodatkowo we właściwym czasie przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert.”
6. W zakresie zarzutu - brak w treści wykazu osób informacji na temat doświadczenia
osób w nim wymienionych.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) obowiązującego
w przedmiotowym postępowaniu w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Zamawiający żądał - niezależnie od oświadczenia
dotyczącego osób - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
W wykazie osób brakuje informacji na temat ich doświadczenia. Jest tylko oświadczenie o
doświadczeniu.
W ocenie Odwołującego wymogu podania informacji odnośnie doświadczenia osób
wymienionych w wykazie nie spełnia jedynie ogólnikowe oświadczenie samego wykonawcy
wskazujące wyłącznie liczbę lat doświadczenia zawodowego posiadanego przez każdą z
osób. Odwołujący stoi na stanowisku, iż w celu rzeczywistego udowodnienia
Zamawiającemu, iż dysponuje on osobami posiadającymi doświadczenie zgodne z
wymogami Zamawiającego, konieczne jest szczegółowe i precyzyjne określenie tego
doświadczenia, tj. wskazanie co najmniej zakresu i okresu wykonywanych zadań, jak
również podmiotów, na zlecenie których były one wykonywane. Tylko w takiej sytuacji
bowiem zarówno Zamawiający jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego mieliby możliwość należytej weryfikacji doświadczenia
osób, na dysponowanie którymi wykonawca powołuje się w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Brak szczegółowej informacji, umożliwiających taką weryfikację,
winien być każdorazowo traktowany jako niezgodny z przepisami ustawy oraz
Rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i
uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty – Łódź” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz SKB Development Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie.
Izba wskazuje, że do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został załączony
wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego dla SKB Development Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, z którego wynika, że
spółkę tą reprezentuje działający samodzielnie komplematraiusz tj. SKB Development
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, jednakże nie został
załączony do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego wydruk z Krajowego
Rejestru Sądowego dla SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, co na posiedzeniu potwierdził przybyły w imieniu zgłaszających
przystąpienie do postępoania odwoławczego pełnomocnik.
Do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały załączone
pełnomocnictwa tj. pełnomocnictwa z 16 lipca 2016 roku, zgodnie z którym to SKB
Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie ustanawia Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty Łódź Spółka Akcyjna
z siedzibą w Łodzi pełnomocnikiem. Zakres udzielonego pełnomocnictwa obejmuje
m. in. „Składanie oświadczeń o przyłączeniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania”, w imieniu SKB Development Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie dokument ten podpisała
Pani pełnomocnik M.P..
Pełnomocnik – Pani M.P. działała na podstawie pełnomocnictwa z 16 lipca 2016 roku
załączonego również do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego a
udzielonego ww. Pani przez SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie do reprezentowania spółki w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym na wykonanie zadania na
„Budowę
wielofunkcyjnego
pawilonu
hodowlano
- wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium”
na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego Sp. z o.o”. Z treści tego pełnomocnictwa
wynika, że Pełnomocnictwo obejmuje prawo do sporządzania, podpisania i złożenia,
odwołania lub skargi w przedmiotowym zamówieniu oraz wszelkich innych pism oraz
reprezentowania firmy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia odwołana lub
skargi przed wszystkimi organami Krajową Izbą Odwoławczą przy prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych i wszystkimi sądami. Pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie
podniósł na posiedzeniu, że z pełnomocnictwa wynika, że Pani ta została umocowana do
reprezentacji firmy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia odwołania, co w
ocenie pełnomocnika oznacza, że została umocowana do wniesienia zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie do postępoania odwoławczego i nie można
uznać jej za słuszną z uwagi na to, że samo wniesienie zgłoszenia przystąpienia (jego
podpisanie) jest inną czynnością niż reprezentacja na posiedzeniu. W pierwszej kolejności
musi dojść do skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia aby możliwa była
reprezentacja w sprawie. Pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie do postępoania
odwoławczego argumentował również, że gdyby należało wymieniać w pełnomocnictwach
wszystkie okoliczności i działania to mogłoby być to bardzo trudne i zawsze można by
pominąć zakres którejś czynności. Trudno uznać takie stanowisko za właściwego chociażby
z uwagi na to, że w pełnomocnictwie „konsorcyjnym” z dnia 16 lipca 2016 roku zgodnie z
którym to SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie ustanawia Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty Łódź Spółka
Akcyjna z siedzibą w Łodzi pełnomocnikiem został określony zakres pełnomocnictwa, w tym
umocowanie do przyłączenia, które jak słusznie wskazywały strony należy rozumieć jaki
zgłoszenie przystąpienia. Izba zaznacza, że argumentacja podnoszona przez pełnomocnika
zgłaszającego przystąpienie do postępowania potwierdziła fakt braku wskazania w
pełnomocnictwie z dnia 16 lipca 2016 roku udzielonego przez zgodnie z którym to SKB
Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie udzielonego Pani M.P. czynności do wniesienie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W ocenie Izby na podstawie ww. pełnomocnictwa,
udzielonego przez SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie w imieniu której działał Prezes SKB Development
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Warszawie, (co zostało wyjaśnione w trakcie posiedzenia przez pełnomocnika
zgłaszającego przystąpienie) tj. komplemetraiusza umocowanego do samodzielnego
działania w imieniu SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie pełnomocnik nie była umocowana do zgłoszenia
przystąpienia do postępoania odwoławczego.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964 tj), w przypadku braku odpisu z Krajowego
Rejestru Sądowego lub dokumentu pełnomocnictwa podlegają one uzupełnieniu jedynie
w zakresie odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie
nie podlega uzupełnieniu co wielokrotnie już znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie
jak również było podnoszone w literaturze tematu (podobnie: w wyroku KIO z dnia
08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO
518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO
2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15). Zaszczyć w tym miejscu
należy również, że wykonawcy korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych wnoszą odwołania lub zgłaszają przystąpienia w celu
ochrony swoich praw, tym samym nie znajduje uzasadnienia również argumentacja
pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, że trudno jest
wymienić wszystkie czynności. Podkreślić należy, że zarówno ustawa jak również ww.
rozporządzenie wskazują bezpośrednio na wniesienie odwołania, zgłoszenie przystąpienia
oraz na pisma przesyłane w sprawie (§ 5, § 8) podkreślając inny reżim w zakresie
skutecznego sposobu ich wniesienia jednocześnie podkreślając doniosłość i znaczenie
odwołania i zgłoszenia przystąpienia w sprawie odwoławczej. Brak możliwości uzupełnienia
pełnomocnictwa w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego na
podstawie obowiązujących przepisów nie uprawnia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego do skutecznego uzupełnienia dokumentów na posiedzeniu
z udziałem stron (bądź rozprawie). Wskazać należy, że nie zawsze dochodzi do
wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron postępowania (bądź rozprawy), bowiem mogło
nastąpić np.: uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Zamawiającego albo mogły zaistnieć przesłanki ustawowe do odrzucenia odwołania i w
takim przypadku, z powodu braku załączonego prawidłowego pełnomocnictwa zgłaszający
przystąpienie nie staje się uczestnikiem postępowania odwoławczego a postępowanie
podlega umorzeniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w formie
elektronicznej zgodnie z art. 185 ust. 2 z dokumentów nie wynikało umocowanie do działania
w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo procesowe z dnia 20 października 2016
roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od
Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego:
−
(dowód nr 1) – Opinia w sprawie uzasadnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum
Mosty- Łódź S.A. i SKB Development Sp. z o.o. Sp. k. na budowę Orientarium w
Łódzkim Ogrodzie Zoologicznym przygotowaną przez Pana inż. L.Z. (25 kart),
−
(dowód nr 2) – Opinia na okoliczność ustalenia rażąco niskiej ceny oferty
Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „Mosty- Łódź S.A. i SKB Development Sp. z o.o.
na przetarg nieograniczony na roboty budowlane pn. „Budowa wielofunkcyjnego
pawilonu hodowlano-wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt
zwanego „Orientarium” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi”
przygotowana przez Pana dr inż. M.L. (17 kart),
−
(dowód nr 3) – Opinia dotycząca spełnienia warunku SIWZ wiedza doświadczenie pkt
5.4.3. przygotowana przez Pana inż. M.N. (7 kart),
−
(dowód nr 4) - Oświadczenie PB Inter System Spółka Akcyjna z dnia 19 października
2016 roku (1 karta) wraz z umową nr PD/17_Z-A/2013 z dnia 2 lipca 2013 roku (22
karty).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści odwołania i załączone
do odwołania.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany na rozprawie przez Zamawiającego (dowód nr 5)
Pismo z dnia 13 października 2016 roku ze Śląskiego Ogrodu Zoologicznego (1 karta).
Na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył następujące oświadczenie:
20 października 2016 Zamawiający działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. Z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17
ust. 3 ustawy unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Budowa wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano-wystawienniczego wraz z wybiegami
zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego
Sp. z o.o., które było prowadzone w trybie przetargu niegraniczonego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie.
Izba stwierdziła, że podnoszone przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy tj. art. 89
ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu
wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji zamówienia lub, ewentualnie art. 26 ust.
3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do
uzupełnienia następujących dokumentów: zobowiązania podmiotu trzeciego - MIRBUD S.A.,
zobowiązania podmiotu trzeciego - TKS Sp. z o.o., zobowiązania podmiotu trzeciego - AAT
Advanced Aquarium Technologies Ltd; art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do realizacji zamówienia, lub ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który celowo podał nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania lub ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy przez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień co do treści,
załączonego do oferty wykazu robót, lub ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia tego dokumentu; art. 22 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazała spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, lub ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który celowo podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania lub ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień co do treści załączonego do oferty wykazu
osób, lub ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
tego dokumentu; art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do
wykonania zamówienia lub, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z § 3 ust. 4 i § 4 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żą
dać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r. poz. 231 - dalej: „Rozporządzenie”], przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia wystawionych w Związku Australijskim dokumentów potwierdzających, iż
użyczający potencjał podmiot trzeci tj. spółka AAT Advanced Aquarium Technologies Ltd z
siedzibą w Australii, nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu, nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie; art. 22
ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w zw. z § 1 ust. 1 pkt. 7 Rozporządzenia
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
przez niewskazanie w treści wykazu osób szczegółowych informacji odnośnie doświadczenia
osób w nim wymienionych lub ewentualnie art. 26 ust 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Mosty - Łódź do złożenia wyjaśnień co do treści załączonego do oferty wykazu
osób, lub ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
tego dokumentu na tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,
a co za tym idzie nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Sporne czynności bądź zaniechania Zamawiającego, do których referował Odwołujący
w swoim odwołaniu zostały przez Zamawiającego zniesione czynnością Zamawiającego
z dnia 20 października 2016 roku tj. unieważnieniem postępowania o udzielnie zamówienie
publicznego na pod nazwą Budowa wielofunkcyjnego pawilonu hodowlano-
wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „Orientarium”
na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego Sp. z o.o., które było prowadzone w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy w oparciu o art. 93 ust.1
pkt 7 w zw. Z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 ustawy.
W wyniku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w przedmiotowej sprawie, w zasadzie historyczna już czynność wyboru oferty w
postępowaniu nie ma już wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Zamawiający dokonał czynności unieważnienia przed dniem posiedzenia z udziałem stron tj.
20 października 2016 roku o czym informację zamieścił na swojej stronie jak również na
posiedzeniu z udziałem stron złożył stosowne oświadczenia, tym samym Odwołujący o
powyższych okolicznościach powziął wiedzę przed otwarciem rozprawy.
Mając na uwadze powyższe, wobec niespełniania przesłanek z art. 192 ust. 2 ustawy,
odwołanie należało oddalić. Izba podała ocenie zarzuty postawione w odwołaniu.
II.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu – Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
- z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia
- art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
- art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: stacji finansowej i ekonomicznej
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
- art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 26 ust 2 b ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
- art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.,
- art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231):
§ 1 ust. 1 pkt 7 – w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawą”, zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami,
§ 3 ust. 4 – Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1–3,
§ 4 ust. 1 pkt 1 - Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów:
1) o których mowa w § 3 ust. 1:
a) pkt 2–4 i 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
– nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
– nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
– nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
b) pkt 5 i 7 – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8,10 i 11 ustawy;
§ 4 ust. 3 – Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio,
§ 4 ust. 4 – W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę
mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i
wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w
większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne. Jednocześnie, co dla
rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy
dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą
spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania.
IV.
W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała:
A. W zakresie zarzutu - rażąco niska cena, Izba uznała zarzut za zasadny.
W rozpoznawanej sprawie szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z protokołem ZP,
wynosi 308 071 134,04 zł netto (74 006 834,66 euro). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwot jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj.
380 034 330,00 zł brutto.
Zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi przez Zamawiającego w trakcie rozprawy oraz po
przedstawieniu Notatki dokonania szacowania wartości przedmiotu zamówienia, ustalono, że
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia ustalona została w dniu 6 czerwca 2016 roku
na kwotę 308 971 134,04 zł netto, jednocześnie Zamawiający przewidział udzielenie
zamówień uzupełniających, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy do 50% wartości
zamówienia podstawowego, tj. 154 485 567,02 zł; tym samym całkowita wartość przedmiotu
z uwzględnieniem zamówień uzupełniających wynosi 463 456 701,06 zł netto, co stanowi
111 010 252 euro (4,1749 = 1 euro).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały dwie oferty:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty – Łódź” Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz
SKB Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Mosty- Łódź”) z ceną brutto
223 726 566,54 zł, gwarancją na przeszklenia akrylowe basenów, tuneli akrylowych
(GP) – 10 lat, gwarancja na dach przezroczysty z oknami dachowymi (GD) – 240
miesięcy, gwarancją na wykonane roboty konstrukcyjne, budowlane, instalacyjne,
oprogramowanie (GK) – 60 miesięcy,
2) wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” lub „Inter-System S.A”) z ceną brutto 313 875 785,71
zł, gwarancją na przeszklenia akrylowe basenów, tuneli akrylowych (GP) – 20 lat,
gwarancja na dach przezroczysty z oknami dachowymi (GD) – 240 miesięcy,
gwarancją na wykonane roboty konstrukcyjne, budowlane, instalacyjne,
oprogramowanie (GK) – 360 miesięcy.
Ceny oferty Konsorcjum Mosty – Łódź tj. 223.726.566,54 zł brutto jest niższa o niemal
sto sześćdziesiąt milionów złotych (41,13 %) od szacunkowej wartości zamówienia
z uwzględnieniem podatków tj. 380 034 330,00 zł brutto oraz niższą o około dziewięćdziesiąt
milionów złotych (28,72 %) od ceny zaoferowanej przez Odwołującego tj. 313 875 785,71
zł brutto.
Zamawiający działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy wezwał Konsorcjum Mosty- Łódź
pismem nr ref. MOZ.DI.2016 do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Dowody (o których mowa w pierwszym akapicie niniejszego pisma) winny potwierdzać
realność wykonania, zgodnie z treścią SWIZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez
Wykonawcę cenę.
Cena w Państwa ofercie została określona na kwotę 223 726 566, 54 zł brutto. Różnica
pomiędzy ceną oferty, a ubruttowioną szacunkową wartością zamówienia wynosi 41,13 %.
Konsorcjum Mosty – Łódź w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 23
września 2016 roku złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami, które w części stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na
wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca
2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w
takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się
dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień
dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji". Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.
akt KIO 893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną
rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,
ż
e oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W
szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny
postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka
polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej
organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i
energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Uwzględniając powyższą argumentację Izba podkreśla, że zadaniem Izby
rozpoznając sprawę jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny złożonych
wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności. Jednocześnie należy
mieć na względzie, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywała
na Zamawiającym w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. Tym samym w trakcie
postępowania odwoławczego strona, w tym przypadku Zamawiający, nie dość,
ż
e jest uprawniona do dowodzenia swojego stanowiska tj. oceny dokonanych wyjaśnień
to w zasadzie ustawodawca nałożył na Zamawiającego ciężar dowiedzenia, że oferta, którą
złożył Konsorcjum Mosty – Łódź w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający poza przedstawieniem pisma procesowego nie
wskazał żadnych dowodów na okoliczność potwierdzenia swojego stanowiska. Zamawiający
oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że inwestycja realizowana jest w systemie
zaprojektuj i wybuduj, stąd też zamawiającemu trudno było wyliczyć poszczególne elementy
kosztowe, a istotny wpływ na cenę oferty mają założenia projektowe przez wykonawcę na
podstawie PFU. Zamawiający w trakcie rozprawy również wskazał, że może mieć istotne
znaczenie dla ceny końcowej posługiwanie się przez wykonawcę dobrym, wykwalifikowanym
zespołem projektowym, co obniżyć może cenę inwestycji. Wskazał również, że wyjaśnienia
uczynione przez konsorcjum Mosty w zakresie elementów cen są dla Zamawiającego
przekonywujące.
Izba wskazuje, że Zamawiający wskazał w swej argumentacji, że kwoty ofertowe pojawiające
się w postępowaniach na rynku Łódzkim spadły znacząco, prawdopodobnie z uwagi na
wstrzymanie realizacji wielu inwestycji z uwagi na zmiany przepisów ustawy, jednakże na
okoliczność takiego stanowisko nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających,
wskazujących taki stan rzeczy, które choćby uprawdopodobniły taką sytuację. Zamawiający
wskazywał również, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego
zazwyczaj wyższa jest o 30 do 40 % od cen ofert składanych w tego rodzaju
postępowaniach, a wynika to z tego, że szacunek jest sporządzony na podstawie KNR –
taka argumentacja również nie może być uznana za słuszną bowiem kłuci się ona wprost ze
wcześniej podanym stanowiskiem Zamawiającego, a mianowicie z tym, że Zamawiającemu
trudno było wyliczyć poszczególne elementy kosztorysowe a istotny wpływ na cenę miały
założenia projektowe poczynione przez wykonawcę na podstawie dokumentacji technicznej,
należy mieć bowiem na uwadze jakie odstępstwa procentowe od założeń technicznych
poczynił Zamawiający, jak również fakt tego, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał,
ż
e sytuacja na którą się powołał stanowi jakąś prawidłowość. Niezmiennie różnice w cenie
oferty oraz szacunku Zamawiającego nie stanowią o tym, że zaoferowana cena w
postępowaniu jest rażąco niska, nie powstaje żadne domniemanie rażąco niskiej ceny jak
wskazywał Odwołując lecz stanowią punkt wyjściowy do badania elementów ceny oferty,
które wpływają na wysokość zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny. Nie
można zgodzić się również z Zamawiającym, że badanie ceny oferty ma się odbywać bez
badania poszczególnych elementów stanowiących składowe elementów ceny całkowitej, co
już wielokrotnie było wskazywane w orzecznictwie Izby. Odwołujący w uzasadnieniu swojego
stanowiska przedstawionego w odwołaniu w sposób bardzo szczegółowy odniósł się do
poszczególnych elementów oferty, które były znane z uwagi na informacje przedstawione w
ofercie w tabeli Kosztorys ofertowy, której złożenie było wymagane przez Zamawiającego
( pkt 10.3 ppkt 1i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), Odwołujący wskazał
również na konieczność sporządzenia i załączenia do oferty Tabeli wyceny umowy.
Odwołujący załączył do odwołania Tabelę wartości robót jaką pozyskał od Zamawiającego
zawierającą zestawienia ilości robót, cen jednostkowych i wartości robót netto dla
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący argumentował, że tabela ta odzwierciedla zadania
jakie musieli przewidzieć na podstawie dokumentacji postępoania wykonawcy oraz zawiera
wycenę jakiej dokonał Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący słusznie wskazał w trakcie
rozprawy, że cena ogólna oferty Konsorcjum Mosty- Łódź jest kwestionowana, ponieważ
kwestionowane są ceny poszczególnych elementów oferty i kwestionowanie poszczególnych
wskazanych w uzasadnieniu odwołania jest uzasadnieniem kwestionowania ceny ogólnej,
czyli ceny oferty. Izba zaznacza, że Zamawiający nie podał żadnego argumentu, który
przemawiałaby na jego korzyść a odnoszącego się w zasadzie do zaniechania badania
wartości elementów oferty, które składają się na całkowitą cenę oferty. Należy mieć na
uwadze, że Zamawiający w trakcie badania ofert dostrzegł różnice w cenie oferty
Konsorcjum Most- Łódź i Odwołującego i to nie tylko w zakresie ceny globalnej oferty ale
również w zakresie poszczególnych elementów, bowiem sam w trakcie rozprawy wskazał, że
oferty Konsorcjum Most- Łódź i Odwołującego w zakresie elementów wysoko
technologicznych (np. LSS, generalnie wysoko specjalistyczne urządzenia instalacyjne) są
porównywalne, a różnice są na „pierwszym etapie„ robót i dotyczą robót konstrukcyjnych
obiektu. Izba wskazuje, że dostrzeżenie przez Zamawiającego różnicy w kosztach prac
konstrukcyjno budowlanych obligowało go do sprawdzenia dokładnie cen oferowanych
postępowaniu. Fakt, że cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy nie zmienia
wskazywanego w postępowaniu przez samego Zamawiającego sposobu jej oceny; słusznie
wskazał Odwołujący na postępowania wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2016 roku,
z których w sposób jednoznaczny wynika, że akceptacja kosztorysu załączonego do oferty
będzie jednoznaczna z akceptacją ceny oferty jako ceny nie będącej rażąco niską. Tym
samym to ocena kosztorysu była kluczowa dla oceny ceny rażąco niskiej, co należy uznać
za słuszne. Jednakże mimo takiego stanu rzeczy Zamawiający nie dokonał oceny w sposób,
który sam przewidziała. Natomiast tłumaczenie Zamawiającego z rozprawy, że
korzystniejszy jest układ, w którym na początku inwestycji w czasie realizacji zadania zakres
konstrukcyjno-budowlany jest tańszy, a dopiero wyższe koszty są później, należy co najmniej
uznać za niewłaściwy, co więcej w ocenie Izby taka argumentacja wskazuje w sposób
jednoznaczny, że Zamawiający miała świadomość nierealistyczności wartości jaka została
wskazana przez Konsorcjum Mosty- Łódź w tym zakresie, co tłumaczy dalsza argumentacja
Zamawiającego w przypadku gdyby wykonawca „zszedł z budowy” to w takiej sytuacji
zamawiający mógłby uzyskać fakturę za niewykonane pracę, a później następny wykonawca
jakby dokonał inwentaryzacji to okazałoby się, że więcej jest zapłacone niż zrobione, która w
ocenie Izby jest jedynie argumentacją na potrzeby postępoania odwoławczego a w zasadzie
wskazuje na to, że sam Zamawiający zdawał sobie sprawę, że poszczególne ceny nie
odzwierciedlają wartości robót do jakich się odnosiły.
Niewątpliwie zasługuje również na uwagę argumentacja Zamawiającego odnosząca się do
tego, że oferty obu wykonawców tj. zarówno Konsorcjum Most- Łódź jak i Odwołującego były
poziomem ich jakości w zakresie potencjału ludzkiego, który wykonawcy przedstawili do
realizacji tej inwestycji, (…) obaj wykonawcy przedstawili bardzo specjalistyczne i dobre
zespoły osobowe. Zamawiający podkreślał, że oferty obu wykonawców tj. zarówno
Konsorcjum Most- Łódź jak i Odwołującego w zakresie technologicznym ceny tych ofert
również były porównywalne, czyli obie oferty w obrębie technologicznym i ludzkim były
porównywalne cenowo, natomiast odbiegały od siebie znacząco w zakresie tej części
dotyczącej elementów konstrukcyjno-budowlanych. Z powyższego wynika jednoznacznie, że
Zamawiający swobodnie zdiagnozował ten obręb oferty, który poddawał się badaniu. Izba
wskazuje, że skoro potencjał ludzki odpowiedzialny za realizację zamówienia został
oceniony w sposób tak wysoki przez Zamawiającego w przypadku obu ofert, to
niezrozumiałe z uwagi na brak wykazania tego, zarówno przez Zamawiającego na etapie
rozprawy jak również Konsorcjum Mosty- Łódź w złożonych wyjaśnieniach jest jaki miałoby
to mieć wpływ w przypadku oferty Konsorcjum Mosty – Łódź na optymalizację rozwiązań
technologicznych zastosowanych w celu obniżenia kosztów w obrębie konstrukcyjno-
budowlanym przy czym odstępstwa od założeń technicznych przedstawionych
dla wykonawców przez Zamawiającego były jednakowe dla wszystkich składających oferty
w postępowaniu.
Izba zaznacza, że Zamawiający w żadne sposób nie odniósł się do argumentacji zawartej
w odwołaniu, podtrzymanej na rozprawie i wykazywanej złożonymi dowodami (dowód nr 1,
dowód nr 2) w zakresie wyliczenia w ofercie Konsorcjum Mosty- Łódź cen dla
poszczególnych, acz jak wszywała Odwołujący kluczowych elementów prac konstrukcyjno –
budowlanych, które w efekcie tworzą znaczące wartości realizacji inwestycji. Zamawiający,
co już było podnoszone w tym uzasadnieniu, zaznaczył jedynie, że istnieją rozbieżności w
cena dwóch złożonych oferty w tym postępowaniu o zamówienie właśnie w obszarze prac
konstrukcyjno – budowlanych. Przeprowadzony przez Odwołującego w uzasadnieniu
zarzutów odwołania wywód odnoszący się do poszczególnych elementów oferty jest bardzo
precyzyjny, odnosi się do wartości jakie oszacował Zamawiający, cen rynkowych oraz z
uwzględnieniem dokumentacji Zamawiającego. Izba zaznacza, że nie sposób w
przedstawionym zakresie poszczególnych prac, robót, konstrukcji i innych wskazanych w
uzasadnieniu przyjąć nierzetelność czynności Odwołującego, wręcz przeciwnie, Odwołujący
w sposób bardzo efektywny wykazał elementy nierealne – wykazał na przykład, że
zabezpieczenie wykopu ścianą szczelną zostało przez Zamawiającego oszacowane na
kwotę 100 razy większą, niż proponuje Konsorcjum Mosty- Łódź (4 279 524 zł netto do
44 730 zł netto) oraz roboty ziemne oszacowane na kwotę 3 727 960 zł netto wyliczone
zostały przez Konsorcjum Mosty – Łódź na kwotę 718 896 zł netto; tak samo w przypadku
pozycji płyta fundamentowa – betonowanie i zbrojenie gdzie Zamawiający oszacował obie
pozycje na kwotę 12 734 084 złotych netto a Konsorcjum Mosty – Łódź 4 439 119 złotych
netto, tak też dla konstrukcji żelbetowych - betonowanie i zbrojnie gdzie Zamawiający
oszacował obie pozycje na kwotę 21 943 064 złotych netto a Konsorcjum Mosty – Łódź
10 156 190 złotych netto i konstrukcje stalowe gdzie Zamawiający oszacował na kwotę 3 284
550 złotych netto a Konsorcjum Mosty – Łódź 557 224 złotych netto. Odwołujący podniósł
również, że w zakresie konstrukcji z drewna klejonego klasy minimum GL32h Zamawiający
w kosztorysie oszacował na kwotę 8 995 139 złotych netto a Konsorcjum Mosty – Łódź
5 469 173 złotych netto. W zakresie konstrukcji dachu z membrany ETFE wartość
kosztorysu Zamawiającego to 13 966 226 złotych netto przy obmiarze 5 956 m
(co daje
2 348 zł/m
) natomiast Konsorcjum Mosty – Łódź zaoferowało 3 757 320 złotych netto,
jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena za metr kwadratowy Afrykanarium tj. inwestycji
realizowanej wcześniej przez ten sam zespół projektowy, do którego udziału odwołuje się
w realizacji zadania Konsorcjum Mosty-Łódź, w ówczesnym kosztorysie ofertowym wynosił
2 223 zł/m
. Podobnie sprawa wygląda w zakresie kosztów elewacji gdzie Zamawiający
oszacował wartość wykonania prac na 16 706 761 zł netto przy obmiarze 10 293m
natomiast Konsorcjum Mosty- Łódź zaoferowało kwotę 2 481 683 zł netto, co daje kwotę
jednostkową u Zamawiającego 1 623 zł/m
a Konsorcjum Mosty- Łódź 241 zł/m
. Również w
zakresie przyłączy cieplnych Zamawiający oszacował wartość wykonania prac na 106 877 zł
netto a Konsorcjum Mosty- Łódź zaoferowało kwotę 447 zł netto. W zakresie przyłączy
energetycznych Zamawiający oszacował wartość wykonania prac na 110 205,26 zł netto a
Konsorcjum Mosty- Łódź zaoferowało kwotę 7 775,27 zł netto oraz w pozycji zasilanie
dwustronne energetyczne Zamawiający oszacował wartość wykonania prac na 87 484,13 zł
netto a Konsorcjum Mosty- Łódź zaoferowało kwotę 7 775,27 zł netto.
Tak daleko idące różnice w cenie oferty oraz szacunku inwestora nie powinny zostać
bezkrytycznie przyjmowana przez Zamawiającego, który w swojej argumentacji
przedstawionej na rozprawie jednoznacznie dał wyraz temu, że dostrzegł w czym są różnice
w cenie oferty Konsorcjum Mosty-Łódź i Odwołującego. Należy mieć na uwadze,
ż
e dopuszczone przez Zamawiającego zaledwie kilkuprocentowe odchylenia od powierzchni,
kubatur lub wskaźników ujętych w Programie Funkcjonalno Użytkowym co również
nie stanowi uzasadnienia dla tak ogromnej, bo ponad 150-piędziesięcio milionowej różnicy
w szacunku Zamawiającego a złożonej ofercie przez Konsorcjum Mosty- Łódź.
W ocenie Izby wyjaśnienia elementów ceny oferty przedstawione przez Konsorcjum Mosty –
Łódź zostały w sposób nieprawidłowy i jedynie intencjonalny ocenione przez
Zamawiającego, bowiem gdyby ocena tych wyjaśnień faktycznie potwierdzała realność
zaoferowanej ceny przez Konsorcjum Mosty – Łódź to Zamawiający umiałby zając
stanowisko w zakresie argumentacji zawartej w odwołaniu, a tego nie zrobił, wręcz
przeciwnie przyznał nawet, że dla niego korzystniejsze są zaniżone ceny na pierwszym
etapie realizacji całej inwestycji. Słusznie wskazał Odwołujący, odnosząc się do pisma
procesowego Zamawiającego że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny nie ma z czym
polemizować z zamawiającym, bowiem sam zamawiający wskazał, że nie posiada wiedzy
jak powinno to być skalkulowane, w związku z tym przyznaje, że nie potrafi dokonać oceny w
tym zakresie. Niewątpliwie nie sposób niezgodzie się w tym zakresie z Odwołującym.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający sam wskazał (str. 4 akapit drugi
pisma procesowego), że w dokumentacji wskazane były wymagania minimalne, co ma
wpływ na wycenę ofert.
Przedstawione przez Konsorcjum Mosty – Łódź wyjaśnienia są ogólnikowe, wskazując
jedynie hasłowo jakieś informacje i w zasadzie nie odnoszące się do elementów oferty,
wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia a w rozpoznawanym przypadku są w szczególności przeglądem orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych, lecz to nie taki informacje stanowią
odzwierciedlenie kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Hasłowe odnoszenie się przez
Konsorcjum Mosty – Łódź do osiągania wyników finansowych czy też strategii biznesowych
wpływały na kalkulację ceny oferty, tym bardziej, że w żaden sposób nie zostało to
wykazane. Niewiarygodne, nie poparte żadnym dowodem i logicznie niemożliwe są
twierdzenia Konsorcjum Mosty – Łódź odnoszące się do wynegocjowanych stawek z
podwykonawcami, które miałyby zostać obniżone jeszcze przez te podmioty o około 5-10 %
po zawarciu przez Konsorcjum Mosty – Łódź umowy z Zamawiającym na realizacje tej
inwestycji – brak złożenia w tym zakresie jakichkolwiek dowodów przez Konsorcjum Mosty –
Łódź prowadzi jedynie do wniosku, że ta argumentacja została przygotowana jedynie na
potrzeby tych wyjaśnień elementów ceny oferty, co w efekcie prowadzi do wniosku, że
wykonawca Konsorcjum Mosty – Łódź poszukiwał obszarów oferty w których mógłby
wykazywać jakieś oszczędności w celu uprawdopodobnienia Zamawiającemu „spięcia”
całościowej ceny oferty. Argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum Mosty – Łódź
odnosząca się do optymalizacji projektowej również nie znalazła uzasadnienia, bowiem
samo hasłowe odniesienie się do takiego powodu obniżenia ceny oferty o ponad 40% od
szacunku Zamawiającego jednocześnie przy jedynie kilkuprocentowej możliwośc odstąpienia
od założeń, opisu poczynionego w dokumentacji przez Zamawiającego jest w zasadnie
nieprawdopodobna. Brak argumentacji oraz dowodów nie pozbawia twierdzeń Konsorcjum
Mosty – Łódź nierealności. Konsorcjum Mosty – Łódź nie podało na czym polega owa
optymalizacja, nie odniosło się do metod, sposobów lub innych znanych tylko Konsorcjum
Mosty – Łódź sposobów optymalizacji kosztów. Izba zaszcza, że w części niejawnej
załączników do wyjaśnień, w załączniku nr 2 optymalizacja rozwiązań technicznych,
oświadczenie projektanta nie została wyjaśnione w jaki sposób, w jakich obszarach, przy
wykorzystaniu jakich mechanizmów możliwe jest uzyskanie takich efektów, które przekładają
się następnie na cenę oferty. Załącznik ten zawiera ogólne stwierdzenia, rekomendacje
zastosowania pewnych rozwiązań, lecz są to jednozdaniowe hasła, które nie sposób uznać
za wyjaśnienie elementów oferty, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Argumentacja jaka została wskazana w wyjaśnieniach a odnosząca się do oddalenia bazy tj.
siedziby Mosty Łódź przedstawiona przez Konsorcjum Mosty – Łódź również nie stanowi
uzasadnienia takiej rozbieżności ceny oferty. W załącznikach objętych tajemnicą Konsorcjum
Mosty – Łódź skupia swoją uwagę na oszczędnościach jakie poczyniło z uwagi na posiadaną
bazę sprzętowa, materiałową, zaplecze techniczne. W treści wyjaśnień podaje hasłowe i
ogólnikowe informacje, natomiast z załączonych do wyjaśnień dokumentów wynikają jakieś
wartości lecz w zasadzie brak jest wartości wyjściowych np. dla wykwalifikowanych
pracowników. Aby można było mówić o oszczędnościach to należałoby wpierw określić daną
wartość i wskazać co pozwoliło na konkretne oszczędności przy wycenie danych zadań.
Wyjaśnienia poczynione przez Konsorcjum Mosty – Łódź mają w ocenie Izby udowodnić
realność zaoferowanej ceny nie przez wykazania jakie elementy w nią wchodzą lecz przez
wykazanie na czym oszczędził wykonawca, a oszczędził tyle ile było niezbędne aby cena
zaoferowana była wynikiem tych oszczędności. Trudno uznać za wyjaśnienia odniesienie się
do określonej grupy zawodowej i kosztów jej pracy, w zasadzie to oszczędności na kosztach
pracy wskazanych pracowników bez określenia wartości kosztów pracy. Taki mechanizm
zastosowany przez Konsorcjum Mosty – Łódź w złożonych załącznikach stanowi swego
rodzaju odwrócenie elementów, które mają być podane. Konsorcjum Mosty – Łódź szeroko
w swoim uzasadnieniu wskazuje na terminy gwarancji zaoferowane przez siebie oraz
Odwołującego i wyjaśnia, że oferując krótsze terminy gwarancji na przeszklenia akrylowe
basenów, tuneli akrylowych oraz gwarancji na wykonane roboty konstrukcyjne, budowlane,
instalacyjne, oprogramowanie zaoszczędziło bardzo wysokie kwoty, co umożliwiło złożenie
oferty o niższej cenie. Wyjaśnienia te odnoszą się do jednego z elementów ceny oferty oraz
w ocenie Izby wskazują na wycenę oferty w obrębie kosztów zaoferowanej gwarancji,
jednocześnie nie odnoszą się do niskiego kosztu realizacji inwestycji. Wykazanie, że cena
oferty jest niższa od oferty Odwołującego w związku z zaoferowaniem innych terminów
gwarancji nie odnosi się do innych elementów ceny oferty. Zaznaczyć należy również, że
kalkulacja ta jest przeprowadzona i oparta na ofertach, które były złożone Konsorcjum Mosty
– Łódź, co również ma znaczenie, bowiem jak wskazywał Odwołujący, to Odwołujący
posiada doświadczenie w realizacji podobnych obiektów (Afrykanarium we Wrocławiu)
natomiast Konsorcjum Mosty – Łódź nie posiada doświadczenia w takich konstrukcjach tym
samym, oferty które uzyskuje Odwołujący mogą w sposób istotny różnic się od tych
uzyskanych przez Konsorcjum Mosty – Łódź. Podkreślić należy, że dokumentacja
postępowania określała zamknięty katalog czynności jakie muszą zostać wzięte przy
dokonaniu wyceny czego nie zmienia udział w wizji lokalnej jakiegokolwiek podmiotu. Tym
bardziej, że Konsorcjum Mosty – Łódź wskazywało na udział w realizacji zamówienia
zespołu projektowego z posiadanym doświadczeniem w projektowaniu podobnego obiektu
jak również wykorzystania systemu BIM, który jest wdrażany przez Mosty Łódź a który ma
zmniejszać koszty projektowe o ok. 10 % mimo tego, cena za wykonanie projektu
Orientarium wynosi ponad 13 000 000 mln złotych, przy czym cena za porównywalny obiekt
tj. Afrykanarium we Wrocławiu, wykonywany przez tą samą pracownie projektową, na którą
wskazywało Konsorcjum Mosty – Łódź wynosiła około 5 000 000 zł.
Resumując powyższe w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał oceny złożonych wyjaśnień w
sposób prawidłowy, co więcej w złożonym piśmie procesowym wskazał na bark umiejętności
dokonania takiej oceny i jak podał na rozprawie złożone wyjaśnienia przez wykonawcę
Konsorcjum Mosty – Łódź były dla Zamawiającego przekonywujące. Jednocześnie, co
również potwierdziły wyjaśnienia poczynione na rozprawie, Zamawiający zdawał sobie
sprawę, dostrzegł że w zakresie technologicznym ceny ofert złożonych w postępowaniu były
porównywalne, jak również we wskazanym do realizacji zamówienia potencjale ludzkim
natomiast odbiegały od siebie znacząco w zakresie tej części dotyczącej elementów
konstrukcyjno-budowlanych. Z wyjaśnień poczynionych przez Konsorcjum Mosty – Łódź nie
wynikało aby optymalizacja rozwiązań technologicznych na jakich zastosowanie powoływało
się konsorcjum mogło mieć wpływ na takie obniżenie kosztów w tym obrębie konstrukcyjno-
budowlanym jakie wynika z oferty Konsorcjum Mosty – Łódź przy dopuszczonym przez
Zamawiającego zakresie procentowym zmian w stosunku do założeń dokumentacji
technicznych przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Tym samym
prawidłowo został wskazany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy i na tej podstawie oferta Konsorcjum Mosty – Łódź
powinna został odrzucona z postępowania.
B. W zakresie zarzutu - brak potwierdzenia realnego korzystania z zasobów podmiotów
trzecich w realizacji zamówienia oraz brak realnego udziału tych podmiotów w
wykonywaniu zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt 5.4.3
Zamawiający wymagał - Kwalifikacje techniczne (wiedza i doświadczenie, a także
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia). Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
3. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków dotyczących kwalifikacji technicznych
(wiedza i doświadczenie, a także dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących
w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
4. W przypadku powoływania się przez Wykonawcę, przy wykazywaniu spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, należy uwzględnić, że podmiot z którego wiedzy i doświadczenia
Wykonawca korzysta, musi uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia w
zakresie co najmniej spełnianego warunku wiedzy i doświadczenia
Konsorcjum Mosty – Łódź wraz z ofertą złożyło zobowiązania podmiotów trzecich
do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia: Mirbud Spółka Akcyjna z
dnia 17 czerwca 2016 r.: TKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 17 czerwca
2016 r. oraz AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z dnia 12 sierpnia 2016 r.
Izba wskazuje że poza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie
i orzecznictwie (w tym w orzecznictwie TS UE) postulatu realność udostępnienia
i dysponowania określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia.
Realność w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy
oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia i w tym
zakresie należy ją badać uwzględniając treść złożonego dokumentu. Zatem wymagane
udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu
realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście
dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie to następuje przy wykorzystaniu dowolnych
ś
rodków dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści art. 26 ust. 2b
(„w szczególności”) pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc
dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia
zasobów formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż
udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych
warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia
wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, iż wykonawca może polegać na
potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków,
a ocena charakteru i wagi tych stosunków, może być jednym z elementów składających się
na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu jak również na
rozprawie, jednocześnie wskazuje, ze nie można zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego. Zaznaczyć również należy, że sam Zamawiający w treści SIWZ w sposób
jednoznaczny określił jakie elementy, informacje winny znajdować się w złożonych
dokumentach. Tymczasem ze złożonych Zobowiązań wynika wskazanie udostępnienia
własnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia a w przypadku AAT - Advanced
Aquarium Technologies Ltd know-how i doświadczenia. Z załączonych Listów intencyjnych
wynika jedynie, że zobowiązują się do realizacji części zamówienia w zakresie spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w charakterze podwykonawcy na podstawie umowy
podwykonawczej zawartej po podpisaniu przez Konsorcjum Mosty- Łódź umowy
na realizację kontraktu oraz zobowiązują się do udostępnienia na cały okres kontraktu
własnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. W przypadku AAT - Advanced
Aquarium Technologies Ltd zobowiązał się do wykonania części zamówienia w zakresie
spełnienia warunków know-how i doświadczenia jako podwykonawca w oparciu o umowę
o podwykonawstwo.
W ocenie Izby tak złożone dokumenty nie potwierdzają w szczególności zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, co było wymagane przez Zamawiającego i co wynika
z obowiązujących przepisów prawa. Konsorcjum Mosty- Łódź nie wykazało realnego
korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co wynika z samej treści złożonych dokumentów
w których wskazano, że zakres podwykonawstwa czyli sposobu, czasu, zakresu i innych
istotnych elementów zostanie dopiero potwierdzony w przyszłości zawartych umowach.
Jednocześnie należy wskazać, że zakres zobowiązania musi wskazywać realne faktyczne
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego, co wynika również z samej treści SWIZ.
W ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego był zasady w zakresie naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy w związku z art. 26 ust. 2b ustawy przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Mosty- Łódź do uzupełnienia dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia swoich zasobów - Mirbud Spółka Akcyjna, TKS Spółka z ograniczoną oraz
AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z dnia 12 sierpnia 2016 r. Zarzut naruszania
art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b był
przedwczesny.
C. W zakresie zarzutu - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia – Izba
uznała za niezasadny.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt 5.4.3
Zamawiający wymagał - Kwalifikacje techniczne (wiedza i doświadczenie, a także
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
1.Wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał łącznie co najmniej:
3) jedną robotę budowlaną obejmującą przestrzenie dla zwiedzających oraz przestrzenie
ekspozycyjne i hodowlane dla zwierząt obejmujące minimum cztery biotopy dla
egzotycznych zwierząt lądowych o powierzchni całkowitej co najmniej 3000 m2.
W załączonym Wykazie robót budowlanych Konsorcjum Mosty – Łódź wskazało między
innymi przedsięwzięcie „Rozbudowa Ścieżki Dydaktycznej w Śląskim Ogrodzie
Zoologicznym w Chorzowie”.
W trakcie rozprawy Odwołujący cofnął zarzut w części odnoszącej się do wymaganej w
warunku powierzchni całkowitej 3 000m2, w pozostałym zakresie zarzut podtrzymał.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy, że ten zarzut Odwołujący postawił
w sposób niezasadny. Zamawiający pozyskał od Śląskiego Ogrodu Zoologicznego pismo z
dnia 13 października 2016 roku (dowód nr 5). Jednocześnie wyjaśnił Zamawiający, że
zgadza się z definicją biotopu zawartą w opinii (dowód nr 3) przedstawionej przez
Odwołującego na karcie 4 i podkreślił, że definicja biotopu jest definicją powszechną,
słownikową legalną, czego Odwołujący nie kwestionował. Zamawiający wskazywał, ze
zgodnie z definicją biotopu dotyczy ona elementów fizycznych danego wybiegu, takich jak
temperatura, światło, wilgotność, natomiast w opinii przedstawionej przez Zamawiającego
argumentacja, która jest przedstawiona do poszczególnych wybiegów odnosi się nie do
biotopu, lecz do ekosystemu.
Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego
przepisów ustawy
D. W zakresie zarzutu - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – Izba uznała zarzut za
zasadny.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt 5.4.3
Zamawiający wymagał w pkt 2 – Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli:
1) do realizacji zamówienia dysponował będzie co najmniej następującymi osobami:
- Osoba nr 7 – osoba, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót sanitarnych,
posiadająca wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane(*3) do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń lub inne odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
obowiązujących przepisów, co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe(*2) po
uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót przy budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni nie
mniejszej niż 15 000 m2 i basenu dla zwierząt wyposażonego w instalację
podtrzymywania życia LSS o obojętności zbiornika co najmniej V=2000 m3;
W Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami Konsorcjum Mosty – Łódź
wskazało Panią E.S. podając m.in., że od 05.2008r. do 10.2014 r. pełniła funkcję projektanta
branży sanitarnej podczas realizacji projektu: „Budowa obiektu Afrykarium - Oceanarium
wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o o.o. przy ul.
Wróblewskiego 105 we Wrocławiu”. W ramach zadania projekt budowlany i projekt
wykonawczy obiektu użyteczności publicznej obejmującego swoim zakresem obiekt
budowlany o powierzchni całkowitej 17 500m2, zawierajacy m.in. basen dla rekinów o
objętości zbiornika 3000m3 wyposażony w instalację podtrzymywania życia LSS.
Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały, oraz że w
sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów jakie mają
być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie
wykonawców wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma
wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Izba
wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających
warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które
określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj:
wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań.
Z ukształtowanego przez Zamawiającego wymagania w sposób jednoznaczny wynikało, że
wskazana przez wykonawcę osoba dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu miała pełnić funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie
obiektu użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 15 000 m2 i basenu dla
zwierząt wyposażonego w instalację podtrzymywania życia LSS o obojętności zbiornika co
najmniej V=2000 m3.
Izba podziela argumentację Odwołującego przedstawioną w odwołaniu, bowiem jak wykazał
Odwołujący dokumentami załączonymi do odwołania oraz Oświadczeniem Generalnego
Wykonawcy inwestycji „Budowa obiektu Afrykarium - Oceanarium wraz z niezbędną
infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o o.o. przy ul. Wróblewskiego
105 we Wrocławiu” (dowód nr 5) ww. osoba pełniła funkcję Kierownika robót sanitarnych w
okresie od grudnia 2011 roku do lutego 2013 roku, przy czym realizacja ww. inwestycji
obejmował w okresie od 2008 roku do 2012 roku prace projektowe i związane w
uzyskiwaniem pozwoleń na budowę oraz finansowania dla inwestycji, natomiast prace
budowlane rozpoczęły się w roku 2012 i trwały do roku 2014. Okres wykonywania funkcji
Kierownika robót instalacyjno-sanitarnych przy ww. inwestycji przez Panią E.S. potwierdza
załączona do odwołania umowa nr PR/62-105/2011 oraz aneks nr 2 z dnia 31 grudnia 2012
roku oraz wpis w Dzienniku Budowy z dnia 15 lutego 2013 roku zgodnie z którym z tym
samym dniem Panie E.S. przestała pełnić obowiązki Kierownika robót instalacji sanitarnych.
Jednocześnie z pozostałych załączonych do odwołania dokumentów ze spotkań
koordynacyjnych z projektantami jak również z Oświadczeniem Generalnego Wykonawcy
inwestycji „Budowa obiektu Afrykarium - Oceanarium wraz z niezbędną infrastrukturą
towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o.o. przy ul. Wróblewskiego 105 we
Wrocławiu” (dowód nr 5) wynika, że prace LLS (technologia systemu podtrzymywania życia),
wykonanie instalacji technologicznych, w tym wykonanie kompletnych instalacji dla biotopów,
nastawianie wody morskiej jej dojrzewania oraz produkcja i instalacje niezbędne dla LLS
umożliwiających funkcjonowanie życia były wykonywane od lipca 2013 roku, co potwierdza
załączona do Oświadczenia (dowód nr 5) umowa nr PD/17_Z-A/2013 z podwykonawcą a
kierowanie robotami budowlanymi instalacyjnymi zostało powierzone Panie Ewie Wardze.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że obecnie Odwołujący to Generalny Wykonawca
inwestycji „Budowa obiektu Afrykarium - Oceanarium wraz z niezbędną infrastrukturą
towarzyszącą na terenie ZOO Wrocław Sp. z. o o.o. przy ul. Wróblewskiego 105 we
Wrocławiu”.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Konsorcjum Mosty-Łódź nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika robót sanitarnych, bowiem nie
można uznać, że wymagania spełnia wskazana osoba. Izba nie podziela argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego na rozprawie, że warunek udziału w postępowaniu był
tak skonstruowany, że należy go tak czytać, że kierownik robót sanitarnych nie musiał brać
udziału do zakończenia realizacji inwestycji. Wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy, że
gdyby kierownik robót sanitarnych pracował przy inwestycji np. 3 dni i później by nie
pracował, to też wykonawca wykazałby spełnienie tego warunku. Z taką wykładnią warunku
jaki ukształtował sam Zamawiający w dokumentacji postępoania nie można się zgodzić,
warunek należy odczytywać zgodnie z tym co zostało ukształtowane przez Zamawiającego
a jakiekolwiek odstępstwa na etapie oceny spełnienia warunku są niedopuszczalne.
W ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego był zasady w zakresie naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mosty- Łódź do uzupełnienia
dokumentów na wykazanie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Izba uznała zarzut za niezasadny; w ocenie Izby podane przez
Konsorcjum Mosty Łódź informacje nie potwierdziły spełnia warunku udziału
w postępowaniu, jednocześnie odnosiły się w swej treści do informacji jakich nie wymagał
Zamawiający, ponieważ wskazane zostało pełnienie funkcji projektanta a nie Kierownika
Budowy czy też Kierownika Robót. Konsorcjum Mosty- Łódź wskazało również w dalszej
części na zakres inwestycji nie podają w czy wskazana osoba pełniła w tym zakresie
wymagane przez Zamawiającego warunkiem funkcje. Zarzut naruszania art. 22 ust. 1 pkt 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 był przedwczesny.
E. W zakresie zarzutu - niezłożenie przez Konsorcjum Mosty - Łódź dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt 5.4.1 -
Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru
zawodowego lub handlowego Zamawiający wygalał w pkt II Formalności pkt 5 Jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
ust. 3-4.
Natomiast w:
3. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający żąda następujących dokumentów:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;
2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
ż
e wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
7) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
4.Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy Pzp, mają miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
5-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Konsorcjum Mosty – Łódź powołało się w postępowaniu na zasoby podmiotu
AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii, tym samym zobowiązany
był złożyć odniesieniu do tego podmiotu dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia.
W zakresie wykazanie, że AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne do oferty załączone zostało przez Konsorcjum Mosty – Łódź oświadczenie
złożone przed australijskim notariuszem.
Odwołujący wskazał, że w Australii istnieje odpowiednik polskiego Urzędu Skarbowego –
Australian Taxation Office, które w ramach sowich kompetencji uprawnione jest do
wydawania zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z uiszczeniem podatków przez
podmioty funkcjonujące na terenie Australii oraz istnieje Australian Securities and
Investments Commission – podmiot, który wydaje zaświadczenia w zakresie niezalegania w
płatności podatków.
W zakresie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Odwołujący wskazał,
ż
e instytucją właściwą do wydania zaświadczenia jest Centrelnik – Australian Government
Departament of Human Service, będący odpowiednikiem polskiego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych.
W zakresie stwierdzenia niekaralności spółki Odwołujący wskazał, że właściwa jest Verityas
Check, która to instytucja wystawiała załączone do oferty dokumenty potwierdzające
niekaralność członków AAT - Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii tj.
policyjne zaświadczenie o weryfikacji niekaralności. Obok wymienionej wyżej instytucji w
Australii funkcjonuje również Australian Securities and Investments Commission, która w
ramch swoich kompetencji wydaje zaświadczenia o niekaralności podmiotów zbiorowych.
Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby
potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy a Zamawiający powinien był wezwać
wykonawcę co najmniej do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń oraz do
uzupełnienia dokumentów. należy pamiętać, że podmiot zobowiązany jest do złożenia
dokumentów nie dokonuje samodzielnie wyboru dokumentów lecz zobowiązany jest złożyć
dokumenty pochodzące od uprawnionych instytucji a możliwość złożenia oświadczenia
aktualizuje się w ściśle określonych sytuacjach tzn. gdy w kraju dla siedziby podmiotu
nie wydaje się określonych dokumentów. Wydaje się słusznym pogląd, że wykonawca
składający ofertę chcąc przedstawić Zamawiającemu dokumenty podmiotu na potencjał
którego się powołuje w pierwszej kolejności winien jest wykazać Zamawiającemu, że w
danym kraju określonych dokumentów się nie wydaje i dlatego zostają one zastąpione
innymi, dopuszczonymi prawem. W rozpoznawanej sprawie Konsorcjum Mosty- Łódź nie
wskazało Zamawiającemu dlaczego zostało załączone do oferty oświadczenie AAT -
Advanced Aquarium Technologies Ltd z siedzibą w Australii a nie zostały złożone
dokumenty. Co więcej w trakcie rozprawy Zamawiający sam wskazał, że dokonał oceny
jedynie przez śledzenie stron internetowych, co nie wydaje się być wystarczającym
działaniem. W ocenie Izby Odwołujący wskazał na konkretne instytucje co do których
Zamawiający nawet się nie odniósł w swojej argumentacji. Dlatego też w ocenie Izby zarzut
postawiony przez Odwołującego był zasadny. Zarzut naruszania art. 22 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 był przedwczesny.
F. W zakresie zarzutu - brak w treści wykazu osób informacji na temat doświadczenia
osób w nim wymienionych – Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w pkt 5.4.3 wskazał - Kwalifikacje techniczne (wiedza i doświadczenie, a także
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
2. Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli:
1) do realizacji zamówienia dysponował będzie co najmniej następującymi osobami: (…)
Przez doświadczenie zawodowe (w okresie od daty uzyskania stosownych uprawnień do
daty składania ofert), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r.
o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001 z późn.
zm.), należy rozumieć doświadczenie zawodowe uzyskane w trakcie:
zatrudnienia,
wykonywania innej pracy zarobkowej,
lub prowadzenia działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy.
Oznacza to, że doświadczenie zawodowe uzyskuje się m. in. poprzez lata pracy zarobkowej
w trakcie zatrudnienia, wykonywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia działalności
gospodarczej prowadzonej co najmniej 6 miesięcy. Warunek doświadczenia zawodowego
zawiera także doświadczenie praktyczne tj. wymóg nabycia, w trakcie tego doświadczenia
zawodowego, określonych umiejętności praktycznych do wykonywania pracy przez
wykonywanie zadań o określonym stopniu złożoności.
Zamawiający określił w Załączniku nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, pod tabelą, że wykonawca ma
podać wszystkie informacje, pozwalające jednoznacznie stwierdzić czy Wykonawca
spełnienia warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności.
Izba wskazuje, że w przedstawionym przez Konsorcjum Mosty - Łódź załączniku
stanowiącym wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia brak jest
informacji dotyczących posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia. Sam
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazywał jak należy
rozumieć doświadczenie zawodowe, co również nie pozostaje bez znaczenia dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, której dokonał Zamawiający. Uznając
zasadność twierdzeń Odwołującego w zakresie argumentacji prawnej z odwołaniem się
również do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane jak również mając na względnie postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a także cel jakiemu służy podanie informacji
jakich wymagał Zmawiający, gdzie dla różnych osób mających brać udział w realizacji
zamówienia określił różne wymagania co do okresu posiadanego doświadczenia wskazać
należy, że ocena Zamawiającego była nieprawidłowa. Doświadczenie danej osoby
w rozpoznawanym przypadku, zgodnie z określonymi wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego powinno referować co najmniej do obszarów w jakich zostało ono uzyskane
ze wskazaniem okresu tzn. czy zostało uzyskane na podstawie wykonywania określonych
czynności w ramach zatrudnienia, wykonywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia
działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy. Izba wskazuje, że
argumentacja Odwołującego zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby potwierdził się
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust.4
ustawy. Zarzut naruszania art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 był
przedwczesny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:……………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"