KIO 1448/17 WYROK dnia 27 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1448/17

WYROK

z dnia 27 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r.

przez wykonawcę

„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu,

ul. Piotrkowska 173, 90-447 Łódź

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Masdrog Sp. z o.o. i M.K., ul. Nawrot 144, 90-029 Łódź zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę

„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276,

Budynek A, 90-361 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę

„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1448/17

U z a s a d n i e n i e

Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Remonty dróg o nawierzchniach twardych na terenie Miasta Łodzi pozostających we

władaniu Gminy Łódź w latach 2017 - 2019 - z podziałem na 4 Rejony”. Postępowanie to

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod pozycją 2017/S 031-055341.

W dniu 14 lipca 2017 r. wykonawca „WIDROG” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego

w postaci odrzucenia oferty odwołującego w toku ww. postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90

ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, oraz

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej

przez odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego,

zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp i dokonał czynności z nią

sprzecznej. W wyniku tej czynności odrzucona została oferta odwołującego, zaś za

najkorzystniejszą uznana została oferta innego wykonawcy zawierająca znacznie wyższą

cenę. Konsekwencją jest zatem, jak zaznaczył odwołujący, nie tylko naruszenie interesów

majątkowych odwołującego, ale też naruszenie interesu publicznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania pomiędzy zamawiającym

a odwołującym doszło do różnicy poglądów na temat skutków prawnych pomyłki pisarskiej,

jakiej dopuścił się odwołujący w treści swojej oferty. Zdaniem odwołującego, omyłka, jakiej

dopuścił się odwołujący w treści oferty, powinna zostać potraktowana jako oczywista omyłka

pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. To z kolei, w przypadku przyjęcia

stanowiska odwołującego - w konsekwencji - powinno skutkować dokonaniem przez

zamawiającego poprawienia oferty zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, tj. zgodnie

z treścią art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie, w razie wątpliwości, zamawiający powinien

zwrócić się do odwołującego o złożenie wyjaśnień co do treści złożonej oferty, tj. postąpić

zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś wezwać odwołującego do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny, gdyż ta nie byłaby rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdyby zamawiający przyjął do wiadomości wyjaśnienia

odwołującego. Odwołujący podkreślił, że gdyby zamawiający przyjął wyjaśnienia

odwołującego zaprezentowane w pismach z dnia 10 kwietnia 2017 r. oraz 10 maja 2017 r.,

nie uznałby ceny zaoferowanej przez odwołującego za rażąco niską. Jak stwierdził

odwołujący, nie mógł on wyjaśnić zamawiającemu swej rażąco niskiej ceny, gdyż - w jego

głębokim przekonaniu - takiej nie zaoferował i nie mógł przez złożenie wyjaśnień

usankcjonować tego poglądu. W konsekwencji wszystkich zdarzeń, nie powinno dojść do

odrzucenia oferty odwołującego, która - jako zawierająca najniższą cenę - powinna zostać

uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym nr 2b - część druga, w poz. 1,

istotnie omyłkowo wpisał w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwotę 25,00 zł,

podczas gdy prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł. Omyłkowo pominięto zatem

pierwszą cyfrę. Odwołujący zauważył, że powyższe zostało wyjaśnione pismem

odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Dowodem na pomyłkę, jak wskazał odwołujący, jest

to, iż przemnożenie prawidłowej kwoty 525,00 przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg

daje wynik 315.000,00 zł podany w kolumnie nr 7. Dokonanie zaś czynności odwrotnej, czyli

podzielenie kwoty końcowej 315.000,00 zł przez wcześniejsze pozycje 600 lub 25,00 nie

daje już tego wyniku. Powyższe, zdaniem odwołującego, wyraźnie świadczy to o dokonanej

pomyłce. Jak podkreślił odwołujący, to kwota końcowa 315.000,00 zł jest istotna z punktu

widzenia całej kwoty zamówienia.

Zdaniem odwołującego, powyższa omyłka, wobec dokładnego wskazania stawki

jednostkowej netto oraz złożenia precyzyjnych wyjaśnień, mogła być poprawiona przez

zamawiającego w sposób wskazany przez odwołującego w oparciu o powołane wyżej

przepisy ustawy Pzp. Ewentualnie, zamawiający mógł i powinien był zwrócić się

o wyjaśnienie powstałej wątpliwości. Jak wskazał odwołujący, pismem z dnia 10 kwietnia

2017 r. odwołujący wyjaśnił powstałą omyłkę oraz podtrzymał swoją końcową wartość

zamówienia brutto podaną w pkt 5 oferty (2.101.675,61 zł). Pismem z dnia 10 maja 2017 r.

odwołujący wzmocnił złożone wyjaśnienia dodatkową argumentacją prawną i ekonomiczną.

Tymczasem, jak zauważył odwołujący, zamawiający dokonał poprawienia oferty

odwołującego wbrew jego wyjaśnieniom, w wyniku czego pismami z dnia 5 maja 2017 r.

wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, jak stwierdził, nie

mógł wyjaśnić zamawiającemu rażąco niskiej ceny, gdyż jego zdaniem rażąco niskiej ceny

nie zaoferował i nie mógł przez złożenie zamawiającemu wyjaśnień usankcjonować jego

poglądu w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że nie można jednak uznać, że odwołujący

nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co stało się powodem odrzucenia jego

oferty, bowiem pismem z dnia 10 maja 2017 r., wystosowanym w ślad za poprzednim

pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r., odwołujący dokładnie wyjaśnił, z jakiego powodu nie

może złożyć zamawiającemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż nie

jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez zamawiającego, które znalazłyby

odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez zamawiającego. Korekta ta była bowiem

w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem wykonawcy, który nie popiera

oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez zamawiającego.

Powyższe powoduje, iż nie można powiedzieć, że wezwanie zamawiającego pozostało bez

odpowiedzi. Nie było zatem, w ocenie odwołującego, podstaw do odrzucenia oferty.

Odwołujący podkreślił, że to odwołujący z własnej inicjatywy, po stwierdzeniu

oczywistej omyłki, jakiej się dopuścił, i bez wezwania ze strony zamawiającego, zgłosił ten

fakt zamawiającemu. Uczynił to pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podtrzymał jednak w tym

piśmie wysokość swojej oferty. Zamawiający tymczasem zupełnie zignorował pismo

odwołującego, pozostawiając je bez odpowiedzi. Następnie zamawiający wezwał

odwołującego do dokonania korekty błędu rachunkowego, wbrew wcześniejszemu

wyraźnemu stanowisku odwołującego. Pismem z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący dalej

podkreślał i uzasadniał fakt swojej omyłki, co jednak nadal pozostawało i do końca pozostało

bez uznania ze strony zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, iż inicjatywa należała

w tym względzie do odwołującego.

Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że opisana wyżej zmiana ceny

jednostkowej stanowiłaby złamanie zasady zakazu negocjacji z wykonawcami. Była to

bowiem nie zmiana stawki, a zwyczajna omyłka, której konsekwencje regulują przepisy

ustawy. Wystarczyłoby tylko podzielić łączną cenę danej pozycji przez liczbę Mg i okazałoby

się, że stawka jednostkowa jest podana w sposób oczywiście błędny. Odwołujący wyjaśnił

też, iż cena jednostkowa 25,00 zł jest ceną absolutnie nierealną, nawet nie nierynkową, lecz

zupełnie nierealną. Już samo to, zdaniem odwołującego, powinno poprzeć stanowisko

o oczywistej omyłce. Odwołujący nie podzielił również poglądu zamawiającego, że

uwzględnienie stanowiska wykonawcy stanowiłoby złamanie zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, że po otwarciu ofert odwołujący poznał tylko łączne ceny ofert

konkurencyjnych, natomiast nie występował o udostępnienie dokumentacji szczegółowej,

zawierającej stawki jednostkowe ofert konkurencyjnych.

W ocenie odwołującego, opisana powyżej omyłka może być potraktowana jako

oczywista, co znajduje potwierdzenie w tezach z piśmiennictwa oraz w orzecznictwie na tle

omawianych przepisów. Przyjęcie zaś wyjaśnień odwołującego spowodowałoby z pewnością

zupełnie inny wynik oceny złożonych ofert.

Odwołujący argumentował, że ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki

pisarskiej. Wskazał, że pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów

i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem choćby Sądu

Okręgowego w Gdańsku (vide wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt

XII Ga 206/08) jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez

przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone

opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu

myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką

pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również

taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów

stanowiących treść oferty (podobnie wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 265/08). Odwołujący podał także, że w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r. Krajowa

Izba Odwoławcza uznała za omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp za

niezamierzone, wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów.

Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się

treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący jest zdania, że

niniejsza sprawa opiera się na stanie faktycznym odpowiadającym powyższym orzeczeniom.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że w orzecznictwie podnoszono, iż nie każde

pominięcie wyceny pozycji kosztorysu lub błąd przy redagowaniu oferty powinno skutkować

koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie,

możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się

wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (vide wyrok KIO sygn. akt

2152/11, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2288/10, wyrok KIO z 4 sierpnia

2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1532/10). Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty

odwołującego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 10 kwietnia br., cenę

jednostkową można było łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Odwołujący wyraził

przekonanie, że zamawiający miał wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny

jednostkowej w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Odwołujący przywołał również wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok

Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt XII Ga 13/09, wyrok

KIO z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, a także opinię UZP pt. „Omyłki

i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa Sądów Okręgowych

i Krajowej Izby Odwoławczej”.

W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający potraktował omyłkę wykonawcy jako

omyłkę o charakterze oczywistym, do czego w pełni istniały podstawy, oferta zostałaby

poprawiona w sposób sugerowany przez odwołującego, z korzyścią dla niego oraz dla

interesu ogólnego. Ewentualnie, dla zachowania konkurencyjności oraz równości praw

uczestników postępowania, zamawiający mógłby zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie

treści oferty, do czego także istnieją podstawy ustawowe. Zdaniem odwołującego,

przywołane wyżej orzeczenia oraz tezy z piśmiennictwa doskonale pasują do stanu

faktycznego niniejszej sprawy.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w końcowej części pisma zamawiającego z dnia

7 lipca 2017 r., jakoby odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień w przypadku pozycji

formularza ofertowego wymienionych szczegółowo w piśmie zamawiającego, co skutkować

miało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że już

z samej treści pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r. wynika, iż stanowi ono odpowiedź

na oba pisma zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień. Wynika to z użycia zwrotu

cyt. „W odpowiedzi na Państwa pisma z dnia 5 maja br.” zawartego w początkowej części

pisma. Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do żądania

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych - dość licznych

- pozycji jednostkowych oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego, żądanie wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko całości wartości zamówienia, nie zaś

cen jednostkowych. Odwołujący zauważył, że z uwagi na okoliczność, że pozostałe pozycje

kosztorysu ofertowego nie były przez zamawiającego kwestionowane, tylko pierwsza

pozycja, nie było podstaw do składania wyjaśnień w pozostałym zakresie. Powyższe

potwierdza, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt

KIO 219/2014, KIO 221/2014.

Dodatkowo, odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający uwzględnił wyjaśnienia

odwołującego zawarte w jego powołanych pismach, wówczas jego oferta nie byłaby niższa

o 41,76% w stosunku do wartości zamówienia, a zatem nie podlegałaby obowiązkowi

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący wyraził

pogląd, że skoro odwołujący pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. podtrzymał swoją cenę

ofertową w wysokości brutto 2.101.675,61 zł, oznacza to, iż udzielił odpowiedzi na pytania

zamawiającego odnośnie swojej oferowanej ceny. Na poszczególne zaś pozycje

jednostkowe nie musiał udzielać odpowiedzi, z powodów wskazanych w powołanych wyżej

orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, a także z tego powodu, że oferta odwołującego

nie była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia.

Konkludując odwołujący podniósł, że gdyby jego wyjaśnienia dotyczące oczywistej

omyłki w treści jednej tylko pozycji oferty (co znamienne - bez wpływu na łączną kwotę

ofertową) zostały przez zamawiającego przyjęte, to cena ofertowa utrzymana zostałaby

w wysokości 2.101.675,61 zł. Odrzucenie zaś oferty oznacza - biorąc pod uwagę ofertę

wybraną - zwiększenie ceny o 842 tyś. zł, co jest różnicą ogromną w stosunku do wartości

zamówienia. Tak więc odrzucenie oferty odwołującego jest rażąco niekorzystne dla

zamawiającego i dla szeroko rozumianego interesu publicznego.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

nakazanie rozpatrzenia oferty odwołującego,

powtórzenie czynności oceny ofert,

powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej,

zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

w dniu 17 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Masdrog Sp. z o.o. i M.K..

W dniu 25 lipca 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania.

W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zgodnie z pkt 16.1. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę oferty

należało obliczyć na formularzu cenowym stanowiącym odpowiednio: Formularz nr 2a – dla

części 1, Formularz nr 2b – dla części 2, Formularz nr 2c – dla części 3, Formularz nr 2d –

dla części 4, a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu oferty – Formularz Nr 1

liczbowo. Jak wskazał zamawiający w pkt 16.4 Tomu I specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, cenę oferty stanowiła wartość brutto określona w ostatniej pozycji formularza

cenowego. Zamawiający wskazał również w pkt 16.5 Tomu I specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez

wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu

cenowym.

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę

11 707 314,70 zł, co stanowi równowartość 2 804 214,40 euro, w tym Część 2 na kwotę

2 902 438,51 zł, co stanowi równowartość 695 211,50 euro (pkt 2 ppkt 4 Protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego).

W ramach Części 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o.

i M.K. – 2 944 142,76 zł,

- Widrog Sp. z o.o. – 2 101 675,61 zł.

W pozycji 1 Formularza nr 2b odwołujący w kolumnie 4 wskazał jednostkę miary

„Mg”, w kolumnie 5 ilość wskazał „600”, w kolumnie 6 „Cena jedn. netto (zł)” wskazał 25,00,

zaś w kolumnie 7 „Wartość robót netto zł (kol. 5x6)” wskazał 315 000,00. W pozycji

39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) odwołujący wskazał kwotę

1 708 679,36 zł, w poz. 40 Podatek VAT – 23% kwotę 392 996,25 zł, zaś w poz. 41 Wartość

robót brutto (wartość pozycji 39+40) kwotę 2 101 675,61 zł.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego, iż

pozycji 1 Formularza cenowego nr 2b popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega „na

wpisaniu w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwoty 25,00 zł, podczas gdy

prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł (omyłkowo pominięto pierwszą cyfrę)”. Dowodem

na powyższe, jak wskazał odwołujący, jest fakt, że przemnożenie prawidłowej kwoty

525,00 zł przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg daje wynik 315 000,00 zł podany

w kolumnie nr 7. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego wyjaśnienia i przyjęcie

powyższego jako oczywistą omyłkę pisarską. Odwołujący zauważył ponadto, że podana

stawka jednostkowa 25,00 zł jest „w oczywisty sposób odbiegająca od cen rynkowych,

a podanie prawidłowej wartości w kolumnie nr 7 nie może budzić wątpliwości co do

rzeczywistych intencji oferenta.”. Odwołujący zapewnił również, że w pełni podtrzymuje

podaną w pkt. 5 oferty łączną wartość zamówienia brutto (2 101 675,61 zł). Odwołujący

w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawioną treść formularza cenowego

nr 2b.

W piśmie z dnia 5 maja 2017 r. (znak: ZDiT-DZ.3321.3.2017) skierowanym do

odwołującego zamawiający stwierdził, że odwołujący błędnie podał wartość robót netto w

kolumnie 7 formularza cenowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią

formularza, wartość robót netto należało obliczyć przez przemnożenie ilości robót (kolumna

5) z podaną przez wykonawcę ceną jednostkową netto (kolumna 6) załączonego do oferty

formularza cenowego. Powstała omyłka rachunkowa polega, jak stwierdził zamawiający, na

uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego wartość

podanych w kolumnach 5 i 6 pozycji 1. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki

rachunkowej w pozycji 1 formularza cenowego dla części 2 (Formularz nr 2b) w ten sposób,

ż

e w kolumnie 7 wskazał wartość 15 000,00 zł. Konsekwencją poprawienia ww. omyłki była,

jak stwierdził zamawiający, poprawa pozycji 39, 40 i 41 przedstawiających podsumowanie

wszystkich pozycji formularza cenowego – Formularza nr 2b, które otrzymały treść:

Poz. 39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) – 1 408 679,36,

Poz. 40 Podatek VAT – 23% - 323 996,25,

Poz. 41 Wartość robót brutto (wartość pozycji 39+40) – 1 732 675,61.

Konsekwentnie, zamawiający poinformował odwołującego o poprawieniu również pkt 5

Formularza oferty (Formularz nr 1).

Pismem z dnia 5 maja 2017 r. skierowanym do odwołującego zamawiający działając

na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że cena

oferty odwołującego na część 2 zamówienia, po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek

rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych ich dokonania, oraz jej

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, ponieważ jest niższa o 41,76 %

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający

stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów

dokonanej przez Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego

przedmiotowego zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji

oraz warunków rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości

przyjętych do wyceny robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów,

łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów

pośrednich oraz wskaźniki planowanego zysku.”. Dowody potwierdzające realność

wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę powinny zawierać szczegółową

kalkulację kosztów ceny całkowitej oferty. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego

wezwaniu wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1,

2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny

zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach „budzą szczególne wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego”. Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował,

ż

e zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień

lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta

zawiera rażąco niską cenę.

W odpowiedzi na ww. pisma zamawiającego odwołujący pismem z dnia 10 maja

2017 r. wyjaśnił, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez

Zamawiającego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez

Zamawiającego. Korekta ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz

stanowiskiem oferenta, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po

korekcie dokonanej przez Zamawiającego.”. Odwołujący wskazał, że „Zgodnie

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie

dopuszczalności dokonania poprawy złożonej oferty jest odniesienie dokonanej poprawy do

całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby

dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów

uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy

miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie

poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie

ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści

oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający

jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być

dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie

jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po

uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.”. Zdaniem

odwołującego, za takie wyjaśnienia należy uznać pismo odwołującego z dnia 10 kwietnia

2017 r. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na przyjętą w orzecznictwie definicję omyłki

pisarskiej. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia z dnia 10 kwietnia 2017 r. wskazują

precyzyjnie, w której pozycji formularza ofertowego wkradł się błąd, oraz jak powinno

przedstawiać się prawidłowe wyliczenie kwoty ofertowej, zawierają też uzasadnienie dla

poparcie zajętego stanowiska. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia te są wystarczające do

przyjęcia stanowiska o oczywistej omyłce pisarskiej odwołującego oraz rzeczywistych intencji

cenowych, jakie wynikają ze złożonej oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że

„przyjęcie przez Zamawiającego ceny jednostkowej asfaltu lanego w wysokości 25,00 zł za

tonę nie da się pogodzić z jakimikolwiek realiami rynkowymi. Cena taka po prostu nie

występuje na rynku.”. Odwołujący oświadczył, że najniższą ofertę, jaką odwołujący otrzymał

na tego rodzaju asortyment była cena 300,00 zł za tonę. Na poparcie tej argumentacji

odwołujący wskazał na pkt. 7-9 oferty, które dotyczą tego samego asortymentu, gdzie

występuje cena 37,00 zł za m², co daje cenę 370,00 zł za tonę. W opinii odwołującego,

przyjęcie przez Zamawiającego stawki 25,00 zł stanowi rażące pokrzywdzenie wykonawcy

wbrew wszelkim zasadom rynkowym. Odwołujący podkreślił, że cenę jednostkową można

łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający miał

wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny jednostkowej w oparciu o informacje

zawarte w ofercie. Odwołujący podniósł ponadto, że „Przyjęcie stanowiska oferenta

pozwoliłoby na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby

wyjaśnień w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest

inna, nie może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego

rzeczywistymi intencjami.”.

W dniu 7 lipca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w Części

2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K., oraz o odrzuceniu oferty odwołującego

na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie przez odwołującego

wyjaśnień, w tym nie złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający

stwierdził, że sugerowany przez odwołującego sposób poprawy popełnionej omyłki byłby

rodzajem negocjowania zaoferowanej ceny, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Powodowałoby to również, zdaniem zamawiającego, naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców, bowiem pozwoliłoby odwołującemu na korzystne ukształtowanie

ceny jednostkowej już po otwarciu ofert, a więc w sytuacji, w której wykonawca już zapoznał

się z cenami proponowanymi przez innych wykonawców. Zamawiający uznał, że z uwagi na

okoliczność, że za podstawę płatności przyjęto cenę jednostkową skalkulowaną przez

wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji formularza cenowego, takie

postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że błąd popełniony przez odwołującego w

złożonym formularzu cenowym jest wynikiem popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej.

Jak zauważył zamawiający, dokładnie i czytelnie określono sposób obliczenia ceny w

kolumnie 7 przez przemnożenie wartości kolumny 5 i kolumny 6. Poprawiony przez

odwołującego

błąd

mógł

zostać

poprawiony

jedynie

przez

wpisanie

w kolumnie 7 wyniku iloczynu ilości i zaoferowanej ceny jednostkowej netto. W związku

z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał

poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek. Zamawiający argumentował ponadto, że odwołujący nie złożył

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz jej istotnych części składowych.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący „wyraził jedynie

swoją opinie co do kwestii prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłek

rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. Wyjaśnienia, zawarte w w/w piśmie, nie

zawierają wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień i nie przedstawiają

wytłumaczenia sposobu wyliczenia ceny oferty, jak również jej istotnych części składowych –

nie tylko poz. 1 ale również poz. 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza

cenowego.”. Zamawiający podkreślił, że „O ile Wykonawca, pismem z dnia 10.05.2017 r.

przedstawił swoje stanowisko co do sposobu dokonania poprawy omyłki w poz. 1 w/w

Formularza i poinformował Zamawiającego o swoich uwagach, o tyle w przypadku poz. 2, 3,

6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego nie złożył w ogóle wyjaśnień, których

żą

dał Zamawiający. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w pozycjach 2, 3, 6, 17,

20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 nie stanowią elementu spornego, mimo to Wykonawca nie

przedstawił Zamawiającemu, w jaki sposób wyliczył ich wartość tak, by udowodnić

możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego

wymogami. W zakresie braku udzielenia wyjaśnień co do tych pozycji, które nie były

przedmiotem działań Zamawiającego, nie ma dla zaniechania Wykonawcy żadnego

uzasadnienia.”.

Krajowa

Izba

Odwoławcza,

rozpoznając

złożone

odwołanie

na

rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez

odwołującego, treść pisma odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r., treść pisma

zamawiającego z dnia 5 maja 2017 r., treść wezwania zamawiającego skierowanego do

odwołującego w dniu 5 maja 2017 r., treść pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r., treść

informacji z dnia 7 lipca 2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 2 zamówienia

oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia

i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,

tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

Izba nie zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego, iż za spóźniony należy uznać

zarzut nieprawidłowego poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie

odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołujący powinien

był skorzystać z prawa do wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności poprawienia

omyłki rachunkowej, o której to czynności otrzymał informację pismem z dnia 5 maja 2017 r.

Zdaniem zamawiającego, wobec nie zakwestionowania ww. czynności przez odwołującego,

uznać należy, że czynność zamawiającego funkcjonuje w obrocie jako poprawna. Izba

stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do kwestionowania na obecnym etapie

postępowania czynności poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie

odwołującego. Odwołujący składając wyjaśnienia w dniach 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja

2017 r., w których wskazywał zamawiającemu na popełnienie omyłki oraz na właściwy,

w jego ocenie, sposób jej poprawienia, mógł pozostawać w przekonaniu, iż zamawiający

wyjaśnienia te uwzględni i dokona poprawienia omyłki w sposób określony przez

wykonawcę. Ostateczną decyzję zamawiającego co do sposobu poprawienia oferty

odwołujący poznał otrzymując wynik postępowania, tj. pismem z dnia 7 lipca 2017 r. i od

tego momentu należy liczyć termin na jej zakwestionowanie.

Izba stwierdziła, że, wbrew stanowisku zamawiającego, możliwe było poprawienie

omyłki popełnionej przez odwołującego przez zmianę ceny jednostkowej netto podanej przez

wykonawcę dla pozycji 1 Formularza cenowego w kwocie 25,00 zł na 525,00 zł. W ocenie

Izby, zarówno sposób poprawienia omyłki przyjęty przez zamawiającego, jak i sposób

poprawienia wskazywany przez odwołującego, były możliwe do zastosowania. Jednak

wobec jednoznacznych oświadczeń odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja

2017 r. o popełnieniu przez wykonawcę omyłki pisarskiej polegającej na pominięciu

pierwszej cyfry „5” w cenie jednostkowej zaoferowanej w pozycji 1 formularza,

o niezmienności wartości robót netto w pozycji 1 formularza, jak też o niezmienności ceny za

realizację całości przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien był przyjąć sposób

poprawienia omyłki zgodny z ww. oświadczeniami wykonawcy. Nie stały temu na

przeszkodzie określony przez zamawiającego w specyfikacji sposób obliczenia ceny czy też

okoliczność, iż podstawą płatności będzie cena jednostkowa. Z treści oferty w pozycji 1

formularza jednoznacznie wynikało, iż odwołujący musiał popełnić omyłkę pisarską przez

wskazanie niewłaściwej ceny jednostkowej, bądź też omyłkę rachunkową przez dokonanie

niewłaściwych obliczeń wartości robót w pozycji 1, co skutkowałoby koniecznością zmiany

ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógł zatem podjąć dwojaką

decyzję. Wobec oświadczenia złożonego przez wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r.,

podtrzymanego w piśmie z dnia 10 maja 2017 r., zamawiający uprawniony był do uznania,

ż

e odwołujący popełnił omyłkę pisarską przez pominięcie cyfry „5” w cenie jednostkowej

wskazanej dla pozycji 1 formularza. Powyższe było uprawnione zważywszy na okoliczność,

iż, jak wskazano powyżej, omyłka w cenie jednostkowej była łatwa do zauważenia, możliwa

do zidentyfikowania na podstawie porównania poszczególnych elementów pozycji 1

formularza, wynikała z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie była

spowodowana uchybieniem merytorycznym, i nie doprowadziła do zmiany oferty (wobec

niezmienności wartości robót w pozycji 1 formularza i ceny za wykonanie przedmiotu

zamówienia jako całości). Izba zważyła, że oceny oczywistości omyłki dokonywać należy

z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie

faktycznym nie miały miejsca niedozwolone w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje

zamawiającego z wykonawcą. Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez odwołującego

znajdowało swoje uzasadnienie w treści oferty, a zatem nie doszło do wykreowania nowej jej

treści.

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty złożonej przez

odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Należy mieć

na względzie, że ustawa Pzp, chroniąc zamawiającego przed groźbą nienależytego

wykonania zamówienia z powodu zaniżenia ceny nakazuje zamawiającemu odrzucenie

oferty wykonawcy w dwóch sytuacjach: gdy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

zamawiający ustali, że zaoferowana cena jest rażąco niska, jak też w sytuacji, gdy

wykonawca uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień takich wyjaśnień nie złoży, bądź gdy

wyjaśnienia te potwierdzają, że cena jest rażąco niska. Zrównanie przez ustawodawcę

sytuacji wykonawcy lekceważącego wezwanie zamawiającego z rzeczywistym zaniżeniem

ceny oferty wskazuje na doniosłość obowiązku złożenia wyjaśnień. Zadaniem wykonawcy,

który zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

i 1a ustawy Pzp jest udowodnienie zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną

rzeczywistą, realną, pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiającą realizację

przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Dla skuteczności wezwania nie jest przy tym

istotne czy zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o podatek VAT czy od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Ustawodawca przy zaistnieniu ww. różnicy ustanowił obowiązek zamawiającego do

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości

zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez

wykonawcę ceny czy jej części składowych w sytuacji, gdy ww. różnica jest mniejsza.

Izba nie zgodziła się przy tym z odwołującym, że żądanie wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko wartości całego przedmiotu zamówienia. Izba

przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu

obowiązującym dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

pozwala zamawiającemu na zwrócenie się do wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień

dotyczących elementów składowych ceny. W przedmiotowej sprawie nabiera to o tyle

istotnego znaczenia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez

wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu

cenowym (pkt 16.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W stanie faktycznym

przedmiotowej sprawy zamawiający pismem z dnia 5 maja 2017 r., działając na podstawie

art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że przedłożone

wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów dokonanej przez

Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego przedmiotowego

zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji oraz warunków

rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości przyjętych do wyceny

robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów, łącznie z kosztami

ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów pośrednich oraz

wskaźniki planowanego zysku.”. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego wezwaniu

wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1, 2, 3, 6, 17,

20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny

zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach budzą szczególne wątpliwości

zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował, że zgodnie z art.

90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera

rażąco niską cenę. W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący pismem z dnia 10 maja

2017 r. odniósł się jedynie do sposobu poprawienia omyłki w pozycji 1 formularza ofertowego

stwierdzając, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego,

które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez Zamawiającego. Korekta

ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem oferenta, który

nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez

Zamawiającego.”. Odwołujący podał również, że „Przyjęcie stanowiska oferenta pozwoliłoby

na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby wyjaśnień

w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest inna, nie

może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego rzeczywistymi

intencjami.”.

W ocenie Izby, pomimo braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki w sposób,

w jaki uczynił to zamawiający, odwołujący, podtrzymując polemikę ze sposobem działania

zamawiającego, zobowiązany był do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej

ceny, albowiem zaprezentowana w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. polemika z zamawiającym

w żaden sposób nie uzasadnia braku wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny za cały

przedmiot zamówienia, czy też w zakresie cen poszczególnych pozycji wskazanych przez

zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy wezwanym

do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym. Odwołujący uchylając się od

złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie sprostał

temu obowiązkowi. Ponieważ odwołujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco

niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował

zamawiającemu taką właśnie cenę. W konsekwencji oferta odwołującego powinna zostać

przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3

ustawy Pzp, co nastąpiło. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało

zatem uznać za niezasadny.

Jednocześnie należy wskazać, że wobec stwierdzonej powyżej poprawności

odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości

zaoferowanej ceny, zasadność zarzutu odnoszącego się do sposobu poprawienie omyłki

w ofercie odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192

ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów nie miało

miejsca w analizowanej sprawie.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………