KIO 1832/17 POSTANOWIENIE dnia 1 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1832/17

POSTANOWIENIE

z dnia 1

2 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

po rozpoznaniu na posiedzeniu

bez udziału Stron w dniu 12 września 2017 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ENGIE EC

S

erwis Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200 Słupsk, Kompano Spółka z o.o.,

ul. Kijowska 1, 03-378 Warszawa or

az ENGIE Zielona Energia Spółka z o.o.,

ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Gmina Ustka, ul. Piotra Dunina 24, 76-270 Ustka w trybie dialogu

konkurencyjnego pn.: „Kompleksowe oświetlenie Gminy Ustka w latach 2017 – 2022/2023" –

(postępowanie znak IG.271.11.2017.MA)

postanawia:

umorzyć postępowanie odwoławcze,

nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ENGIE EC Serwis

Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200 Słupsk, Kompano Spółka z o.o.,

ul. Kijowska 1, 03-

378 Warszawa oraz ENGIE Zielona Energia Spółka z o.o.,

ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice kwoty 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt: KIO 1832/17

UZASADNIENIE

do postanowienia z dnia 1

2 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1832/17

Zamawiającego - Gmina Ustka, ul. Piotra Dunina 24, 76-270 Ustka prowadzi w trybie dialogu

konkurencyjnego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe

oświetlenie Gminy Ustka w latach 2017 – 2022/2023" – (postępowanie znak

IG.271.11.2017.MA)

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego o wartości

powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 11.04.2017

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE po numerem 2017/S 071-135964.

Izba ustaliła ponadto, że w dniu 24.08.2017 r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 4 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum ENGIE EC Serwis Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200

Słupsk, Kompano Spółka z o.o., ul. Kijowska 1, 03-378 Warszawa oraz ENGIE Zielona

Energia Spółka z o.o., ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zam

ówienia w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję i naruszający

zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez stawianie wymogów,

które w sposób nieuzasadniony ograniczają krąg potencjalnych wykonawców mających

realny dostęp do uzyskania zamówienia, a także w sposób prowadzący do preferowania

spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie względem drugiego wykonawcy

biorącego udział w postępowaniu, tj. Odwołującego, poprzez:

a)

dopuszczenie przez Zamawiającego w pkt 3 ppkt 3.2 lit. c) Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWIZ") możliwości skorzystania przez wykonawców

przy realizacji zamówienia z infrastruktury stanowiącej własność oraz pozostającej we

władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie;

b)

dopuszczenie przez Zamawiającego w pkt 3 ppkt 2 lit. c) Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu

Przedmiotu

Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”) możliwości skorzystania przez wykonawców

przy realizacji zamówienia z infrastruktury stanowiącej własność oraz pozostającej ]we

władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie,

przy czym jak wynika z pkt 3 ppkt 3 lit. a) OPZ, spółka ta jest właścicielem ww. infrastruktury,

a wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać od tej spółki tytuł prawny umożliwiający

realizację zamówienia przy wykorzystaniu tej infrastruktury;

2) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 5 k.c. poprzez zawarcie w

Załączniku nr 3 do SIWZ – Projekt Umowy postanowień wykraczających poza ustawowo

dopuszczoną granicę swobody umów i ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób

sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także

nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego

wynikającego z zawarcia umowy, poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego w treści § 1

ust. 3 lit. c) Załącznika nr 3 do SIWZ - Projektu Umowy (zwanego dalej: „Umową"')

możliwości skorzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia z infrastruktury

stanowiącej: własność L oraz pozostającej we władaniu podmiotu trzeciego - spółki

ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, przy czym jak wynika z § 1 ust. 4 lit.

a) Umowy spółce tej przysługuje prawo własności oraz prawo posiadania ww. infrastruktury,

zaś wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać tytuł prawny umożliwiający realizację

zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w

Sopocie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) uwzględnienie odwołania oraz

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz Załączników do SIWZ, w tym

Formularza cenowego, OPZ oraz Umowy, poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia

zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia na obszarze, na którym

znajduje się infrastruktura stanowiąca własność i pozostająca we władaniu ENERGA

Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, w szczególności:

a) w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:

pkt 3.2. ppkt c) poprzez jego wykreślenie;

pkt 3.3. poprzez wykreślenie frazy „7";

pkt 22.6.3 poprzez jego wykreślenie;

b) w treści Załącznika nr - 2 Formularz Cenowy - pkt 5 tabeli „Obszar świadczenia usługi dla

obszaru, na którym należy zapewnić infrastrukturę, w tym punkty oświetleniowe (obecnie

znajduje się infrastruktura należąca do ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza

855 Sopot) w zakresie określonym w załączniku nr 7 do SIWZ” poprzez jego

wykreślenie;

c) w treści Załącznika nr 3 do SIWZ - Projekt Umowy:

§ 1 ust. 2 poprzez wykreślenie frazy „i nr 7";

§ 1 ust. 3 lit. c) poprzez jego wykreślenie;

§ 1 ust. 4 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w § 1 ust. 3

lit. c dopuszcza się wykorzystanie aktualnie istniejącej infrastruktury, do której prawo

własności oraz prawa posiadania przysługuje EN ERGI Oświetlenie Sp. z o.o. ul.

Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot, z zastrzeżeniem, że uzyskanie tytułu prawnego do

korzystania z tej infrastru

ktury na potrzeby realizacji umowy w całości obciąża wyłącznie

wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury);

§ 1 ust. 4 lit. e) poprzez jego wykreślenie;

§ 1 ust. 4 lit. h) in fine poprzez wykreślenie frazy: „i c”;

§ 1 ust. 6 poprzez wykreślenie frazy „7";

§ 4 ust. 2 lit. c) poprzez jego wykreślenie;

d) w treści Załącznika nr 4 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia:

pkt 3 ppkt 2 lit. c) poprzez wykreślenie frazy „albo zapewni wykorzystanie aktualnie

istniejącej infrastruktury będącej we władaniu EN ERGA Oświetlenie Sp. z o.o., ul.

Rzemieślnicza 17/19,81-855 Sopot;

pkt 3 ppkt 3 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w pkt 3

ppkt 2 lit c dopuszcza się wykorzystanie aktualnie istniejącej infrastruktury, do której prawo

własności oraz prawa posiadania przysługuje ENERGI Oświetlenie Sp. z o.o., ul.

Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot, z zastrzeżeniem, że uzyskanie tytułu prawnego do

korzystania z tej infrastruktury na potrzeby realizacji umowy w

całości obciąża wyłącznie

wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury);

pkt 3 ppkt 3 lit. e) poprzez jego wykreślenie;

e) Załącznika nr 7 do SIWZ poprzez jego wykreślenie w całości;

3) w zakresie, w jakim dopuszczają one możliwość skorzystania przez wykonawców przy

realizacji zamówienia z infrastruktury będącej we władaniu podmiotu trzeciego - spółki

ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie poprzez wykreślenie zapisów

dopuszczających możliwość posłużenia się w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia

z istniejącej infrastruktury należącej do spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w

Sopocie,

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie

odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do

reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia

przedmiotowego odwołania.

Izba ustal

iła również, w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, iż w dniu 05.09.2017 r.

przekazał on kopię odwołania wykonawcy ENERGA Oświetlenie Spółka z o.o. oraz zamieścił

w tym samym dniu jego kopię na stronie internetowej www.bip.ustka.ug.gov.pl i wywiesił na

tablicy ogłoszeń.

Izba następnie ustaliła, że w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania

odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca.

Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r. (wpływ faksem

w dniu 11.09.2017 r. DzK-KIO-15700/17

, wpływy drogą mailową w dniu 11.09.2017 r. DzK-

KIO-15701/17) podpisanym przez p. K. W.

– Zastępcę Wójta złożył oświadczenie woli

wskazując, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości i wnosi o umorzenie postępowania

odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Do powyższego pisma została złożona kopia

zaświadczenia z dnia 1 grudnia 2014 r. o wyborze na stanowiska Wójta Gminy Ustka p. A.

S.-J.

oraz pełnomocnictwo udzielone przez ww. osobę na rzecz p. K. W. z dnia 8 grudnia

2014 r. wraz z zarządzeniem z dnia 8 grudnia 2014 r. ustanawiającego p. K. W. Zastępcą

Wójta Gminy Ustka.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie

podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych.

Zgodnie

z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których

mowa w art. 186 ust. 2

ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się

wzajemnie.

Tym samym

Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy

Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Przewodniczący:

……………………