KIO 1832/17 POSTANOWIENIE dnia 1 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1832/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1

2 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Paweł Trojan  

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

bez udziału Stron w dniu 12 września 2017 r. w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  września  2017  r. 

przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ENGIE EC 

S

erwis  Spółka  z  o.o.,  ul.  Kulczyńskiego  6,  76-200  Słupsk,  Kompano  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Kijowska  1,  03-378  Warszawa  or

az  ENGIE  Zielona  Energia  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Uniwersytecka  13,  40-007  Katowice 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Gmina  Ustka,  ul.  Piotra  Dunina  24,  76-270  Ustka  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego pn.: „Kompleksowe oświetlenie Gminy Ustka w latach 2017 – 2022/2023" –  

(postępowanie znak IG.271.11.2017.MA) 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  ENGIE  EC  Serwis 

Spółka  z  o.o.,  ul.  Kulczyńskiego  6,  76-200  Słupsk,  Kompano  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Kijowska  1,  03-

378  Warszawa  oraz  ENGIE  Zielona  Energia  Spółka  z  o.o.,  

ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  art.  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze 

postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt: KIO 1832/17 

UZASADNIENIE 

do postanowienia z dnia 1

2 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1832/17 

Zamawiającego - Gmina Ustka, ul. Piotra Dunina 24, 76-270 Ustka prowadzi w trybie dialogu 

konkurencyjnego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Kompleksowe 

oświetlenie  Gminy  Ustka  w  latach  2017  –  2022/2023"  –    (postępowanie  znak 

IG.271.11.2017.MA) 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego  o  wartości 

powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 11.04.2017 

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE po numerem 2017/S 071-135964. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  dniu  24.08.2017  r.  Zamawiający  opublikował  treść  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia. 

Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  4  września  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  ENGIE  EC  Serwis  Spółka  z  o.o.,  ul.  Kulczyńskiego  6,  76-200 

Słupsk,  Kompano  Spółka  z  o.o.,  ul.  Kijowska  1,  03-378  Warszawa  oraz  ENGIE  Zielona 

Energia Spółka z o.o., ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zam

ówienia  w  sposób  mogący  ograniczać  uczciwą  konkurencję  i  naruszający 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  poprzez  stawianie  wymogów, 

które  w  sposób  nieuzasadniony  ograniczają  krąg  potencjalnych  wykonawców  mających 

realny  dostęp  do  uzyskania  zamówienia,  a  także  w  sposób  prowadzący  do  preferowania 

spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie względem drugiego wykonawcy 

biorącego udział w postępowaniu, tj. Odwołującego, poprzez: 

a) 

dopuszczenie  przez  Zamawiającego  w  pkt  3  ppkt  3.2  lit.  c)  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWIZ") możliwości skorzystania przez  wykonawców 

przy  realizacji  zamówienia  z  infrastruktury  stanowiącej  własność  oraz  pozostającej  we 

władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie; 

b) 

dopuszczenie przez Zamawiającego w pkt 3 ppkt 2 lit. c) Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu 

Przedmiotu 

Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”) możliwości skorzystania przez wykonawców 

przy  realizacji  zamówienia  z  infrastruktury  stanowiącej  własność  oraz  pozostającej  ]we 

władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 

przy czym jak wynika z pkt 3 ppkt 3 lit. a) OPZ, spółka ta jest właścicielem ww. infrastruktury, 

a wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać od tej spółki tytuł prawny umożliwiający 

realizację zamówienia przy wykorzystaniu tej infrastruktury; 

2)  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  3531  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  5  k.c.  poprzez  zawarcie  w 

Załączniku  nr  3  do  SIWZ  –  Projekt  Umowy  postanowień  wykraczających  poza  ustawowo 

dopuszczoną  granicę  swobody  umów  i  ukształtowanie  treści  stosunku  prawnego  w  sposób 

sprzeciwiający  się  jego  właściwości  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  w  tym  także 

nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  silniejszej  strony  stosunku  cywilnoprawnego 

wynikającego z zawarcia umowy, poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego w treści § 1 

ust.  3  lit.  c)  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  -  Projektu  Umowy  (zwanego  dalej:  „Umową"') 

możliwości  skorzystania  przez  wykonawców  przy  realizacji  zamówienia  z  infrastruktury 

stanowiącej:  własność  L  oraz  pozostającej  we  władaniu  podmiotu  trzeciego  -  spółki 

ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, przy czym jak wynika z § 1 ust. 4 lit. 

a) Umowy spółce tej przysługuje prawo własności oraz prawo posiadania ww. infrastruktury, 

zaś wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać tytuł prawny umożliwiający realizację 

zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w 

Sopocie. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1) uwzględnienie odwołania oraz 

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz Załączników do SIWZ, w tym 

Formularza  cenowego,  OPZ  oraz  Umowy,  poprzez  wyłączenie  z  zakresu  zamówienia 

zobowiązania  wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  obszarze,  na  którym 

znajduje  się  infrastruktura  stanowiąca  własność  i  pozostająca  we  władaniu  ENERGA 

Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, w szczególności: 

a) w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: 

pkt 3.2. ppkt c) poprzez jego wykreślenie; 

pkt 3.3. poprzez wykreślenie frazy „7"; 

pkt 22.6.3 poprzez jego wykreślenie; 

b) w treści Załącznika nr - 2 Formularz Cenowy - pkt 5 tabeli „Obszar świadczenia usługi dla 

obszaru,  na  którym  należy  zapewnić  infrastrukturę,  w  tym  punkty  oświetleniowe  (obecnie 

znajduje  się  infrastruktura  należąca  do  ENERGA  Oświetlenie  Sp.  z  o.o.  ul.  Rzemieślnicza 

855  Sopot)  w  zakresie  określonym  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ”  poprzez  jego 

wykreślenie; 

c) w treści Załącznika nr 3 do SIWZ - Projekt Umowy: 

§ 1 ust. 2 poprzez wykreślenie frazy „i nr 7"; 

§ 1 ust. 3 lit. c) poprzez jego wykreślenie; 

§ 1 ust. 4 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w § 1 ust. 3 

lit.  c  dopuszcza  się  wykorzystanie  aktualnie  istniejącej  infrastruktury,  do  której  prawo 

własności  oraz  prawa  posiadania  przysługuje  EN  ERGI  Oświetlenie  Sp.  z  o.o.  ul. 

Rzemieślnicza  17/19,  81-855  Sopot,  z  zastrzeżeniem,  że  uzyskanie  tytułu  prawnego  do 

korzystania  z  tej  infrastru

ktury  na  potrzeby  realizacji  umowy  w  całości  obciąża  wyłącznie 

wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury); 

§ 1 ust. 4 lit. e) poprzez jego wykreślenie; 

§ 1 ust. 4 lit. h) in fine poprzez wykreślenie frazy: „i c”; 

§ 1 ust. 6 poprzez wykreślenie frazy „7"; 

§ 4 ust. 2 lit. c) poprzez jego wykreślenie; 

d) w treści Załącznika nr 4 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: 

pkt  3  ppkt  2  lit.  c)  poprzez  wykreślenie  frazy  „albo  zapewni  wykorzystanie  aktualnie 

istniejącej  infrastruktury  będącej  we  władaniu  EN  ERGA  Oświetlenie  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Rzemieślnicza 17/19,81-855 Sopot; 

pkt 3 ppkt 3 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w pkt 3 

ppkt 2 lit c dopuszcza się wykorzystanie aktualnie istniejącej infrastruktury, do której prawo 

własności  oraz  prawa  posiadania  przysługuje  ENERGI  Oświetlenie  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Rzemieślnicza  17/19,  81-855  Sopot,  z  zastrzeżeniem,  że  uzyskanie  tytułu  prawnego  do 

korzystania  z  tej  infrastruktury  na  potrzeby  realizacji  umowy  w 

całości  obciąża  wyłącznie 

wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury); 

pkt 3 ppkt 3 lit. e) poprzez jego wykreślenie; 

e) Załącznika nr 7 do SIWZ poprzez jego wykreślenie w całości;  

3)  w  zakresie,  w  jakim  dopuszczają  one  możliwość  skorzystania  przez  wykonawców  przy 

realizacji  zamówienia  z  infrastruktury  będącej  we  władaniu  podmiotu  trzeciego  -  spółki 

ENERGA  Oświetlenie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  poprzez  wykreślenie  zapisów 

dopuszczających możliwość posłużenia się w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia 

z istniejącej infrastruktury należącej do spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w 

Sopocie, 

4)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie 

odwołania  został  dotrzymany  i  zostało  ono  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do 

reprezentowania  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

przedmiotowego odwołania. 

Izba  ustal

iła  również,  w  oparciu  o  oświadczenie  Zamawiającego,  iż  w  dniu  05.09.2017  r. 

przekazał on kopię odwołania wykonawcy ENERGA Oświetlenie Spółka z o.o. oraz zamieścił 

w tym samym dniu jego kopię na stronie internetowej www.bip.ustka.ug.gov.pl i wywiesił na 

tablicy ogłoszeń. 

Izba  następnie  ustaliła,  że  w  ustawowym  terminie  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca. 

Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r. (wpływ faksem 

w dniu 11.09.2017 r. DzK-KIO-15700/17

, wpływy drogą mailową w dniu 11.09.2017 r. DzK-

KIO-15701/17)  podpisanym  przez  p.  K.  W. 

–  Zastępcę  Wójta  złożył  oświadczenie  woli 

wskazując,  iż  uwzględnia  zarzuty  odwołania  w  całości  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym.  Do  powyższego  pisma  została  złożona  kopia 

zaświadczenia z dnia 1 grudnia 2014 r. o wyborze na stanowiska Wójta Gminy Ustka p. A. 

S.-J. 

oraz  pełnomocnictwo  udzielone  przez  ww.  osobę  na  rzecz  p.  K.  W.  z  dnia  8  grudnia 

2014  r.  wraz  z  zarządzeniem  z  dnia 8 grudnia 2014 r.  ustanawiającego p.  K. W.  Zastępcą 

Wójta Gminy Ustka.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie 

z  treścią  art.  186  ust.  6  pkt  1)  ustawy  Pzp  w  okolicznościach,    o  których 

mowa  w  art.  186  ust.  2 

ustawy  Pzp  koszty  postępowania  odwoławczego  znosi  się 

wzajemnie. 

Tym  samym 

Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią  186  ust.  2  zdanie  drugie  ustawy 

Pzp  zamawiający,  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  skutek 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie 

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

Przewodniczący: 

……………………