KIO 1862/17 WYROK dnia 26 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1862/17 

WYROK 

 z dnia 26 

września  2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

20  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    7  września  2017  r.  przez 

wykon

awcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym 

przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa w trybie prz

etargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla 

zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia 

– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim – 

Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" –  (postępowanie 

znak IREZA3a-216-

06/POIiŚ 5.1-12/2017) 

przy udziale wykonawcy 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Odwołującego. 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie,  

2. kosztami 

postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

i zero groszy) 

obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Budimex 

S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 

2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku 

z dnia 26 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/17  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  p

n.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej 

nr  93  Trzebinia 

–  Zebrzydowice  na  odcinku  Oświęcim  –  Czechowice  Dziedzicie  w  ramach 

projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" –  (postępowanie znak IREZA3a-216-06/POIiŚ 5.1-

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.   

W dniu 26.07.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2017/S 141 - 290646.  

W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej zmianie 

treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.09.2017 r. w 

for

mie pisemnej przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa. 

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w 

wyżej wymienionym postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. wniósł 

odwołanie  wobec  postanowień  SIWZ,  które  zostały  wskazane  w  części  wstępnej  oraz  w 

uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

Odwołujący zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucił: 

- naruszenie art 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 353(1) kc w zw. z art. 

14 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów związanych z 

zakupem  i  dostawą  szyn  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  co  może  prowadzić  do  nieporównywalności 

złożonych  ofert,  a  jednocześnie  wiąże  się  z  przerzuceniem  na  wykonawców  całości  lyzyka 

gospodarczego  związanego  z  koniecznością  przechowywania  zakupionych  na  potrzeby 

realizowanego zamówienia szyn w długim okresie, możliwością utraty przez zakupione szyny 

ich właściwości użytkowych oraz brakiem możliwości przechowywania tak dużych ilości szyn 

w  zakładach  stacjonarnych  do  tego  przystosowanych,  co  z  kolei  zaprzecza  zasadzie 

równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  w  szczególności  w  świetle  wprowadzenia  do 

Warunków  Umowy  ograniczeń  w  zwrocie  kosztów  zakupu  dostarczonych  Zamawiającemu 

Materiałów i Urządzeń. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

zmodyfikowania zapisów SIWZ, tj. zapisów załącznika nr 25 do PFU, przez: 

dopuszczenie możliwości  dostarczenia 25 km szyn niezbędnych do  wykonania Etapu IV  i 

Etapu  V  umowy  na  Plac  Budowy  albo  inny  teren  lub  magazyn  uzgodniony  z  Inżynierem  w 

terminie  1  miesiąca  przed  rozpoczęciem  robót  odpowiednio  Etapu  IV  i  Etapu  V  oraz 

dopuszczenie możliwości dostawy pozostałych szyn niezbędnych do wykonania zamówienia 

sukcesywnie, w terminach odpowiednich do postępu wykonywanych robót, ewentualnie 

dopuszczenie możliwości dostarczenia 25 km w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  pierwotnie  zamieszczonej  na  stronie 

internetowej pominął załącznik nr 25 do PFU, mimo iż w treści dokumentów składających się 

na SIWZ zawarł odwołanie do tego dokumentu. 

W reakcji na odwołanie wniesione przez Odwołującego, Zamawiający dnia 28 sierpnia 2017 

r. zamieścił załącznik nr 25 do PFU na swojej stronie internetowej SIWZ. 

Jak  wynika  z  protokołu  rozprawy  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  sierpnia  2017  r.  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1630/17,  Krajowa  I

zba  Odwoławcza  przyjęła,  że  skoro  żądaniem 

odwołania  wniesionego  przez  Odwołującego  w  dniu  4  sierpnia  2017r.  było  udostępnienie 

załącznika nr  25  do  PFU,  to ewentualne  zarzuty  względem  treści  załącznika nr  25  do  PFU 

udostępnionego  wykonawcom  po  wniesieniu  odwołania,  nie  są  objęte  zarzutami  tego 

odwołania. 

Wobec  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  przyjąć  należy,  że  niniejsze  odwołanie  jest 

wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Odwołujący wnosi je bowiem w terminie 10 

dni  od  dnia  uzyskania  informacji  o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego, tj. od opublikowania przez Zamawiającego treści załącznika nr 25 do PFU, 

która jest kwestionowana niniejszym odwołaniem, zaś zarzuty niniejszego odwołania nie były 

i  w  świetle  stanowiska Izby  wyrażonego w  sprawie o sygn.  akt  KIO  1630/17  nie mogły  być 

przedmiotem rozpoznania we wcześniej prowadzonym postępowaniu odwoławczym. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  utrwalonym  poglądem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  siwz,  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu.  Sformułowanie  ww.  przepisu  w  żaden  sposób  nie 

nakazuje  badania  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  w  celu  ustalenia  jakiego  typu  warunki 

udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać 

(samodzielnie,  np.  korzystając  z  doświadczenia  innych  podmiotów,  w  konsorcjum  (...). 

Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w 

wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie SIWZ 

nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie 

dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu 

wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej 

szkody  w  postaci  utrudniania  dostępu  do  zamówienia  lub  spowodowania  konieczności 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  niezgodnie  z  prawem  (np.  przez  perspektywę 

zawarcia  niezgodnej  z  przepisami prawa umowy  w  sprawie zamówienia).  Przyjęcie założeń 

przeciwnych  prowadzić  by  mogło  do  nadmiernego  ograniczenia  w  korzystaniu  ze  środków 

ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., 

KIO 527/14, wraz z cytowanym tam orzecznictwem). 

Wobec  powyższego,  w  związku  z  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przywołanych 

pr

zepisów  ustawy  Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać 

uszczerbku,  ponieważ  nieprawidłowe  sformułowanie  postanowień  SIWZ  i  postanowień 

ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia. 

Odwołujący w ramach uzasadnienia wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - Tom II Warunki 

Umowy (WU): 

SubKLAUZULA 14.5 URZĄDZENIA I MATERIAŁY PRZEZNACZONE DLA ROBÓT 

1. Wykonawca  jest  zobowiązany,  do  zakupu  i  dostawy  Urządzeń  i  Materiałów  w  terminach 

oraz  w  ilościach  wskazanych  w  Załączniku  25  do  PFU.  Miejscem  dostawy  i  składowania 

powyższych  Urządzeń  i  Materiałów  ma  być  Plac  Budowy  albo  inny  teren  lub  magazyn,  z 

zastrzeżeniem,  że  inny  teren  lub  magazyn  zostanie  uprzednio  (przed  zakupem  danych 

Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...) 

W 

dniu 28 sierpnia 2017r. Zamawiający zmodyfikował treść zapisów SIWZ, zamieszczając na 

swojej stronie internetowej załącznik nr 25 do PFU. 

Powyżej  przywołane  zapisy  SIWZ  -  WU,  stanowiące  de  facto  element  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  nie  uwzględniają  więc  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Sytuacja ta może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.  

I tak: 

Z załącznika nr 25 do PFU, analizowanego łącznie z przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika, 

że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy 82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od 

Daty Rozpoczęcia. 

Jak  wskazał  Odwołujący  niniejsze  zamówienie  realizowane  jest  w  formule  ,»zaprojektuj  i 

wybuduj”, a co za tym idzie ostateczna ilość szyn do wbudowania będzie znana dopiero po 

wykonaniu  przez  wykonawcę  dokumentacji  projektowej,  więc  nie  powinno  się  zamawiać 

materiałów  przed  ukończeniem  prac  projektowych  ponieważ  to  właśnie  z  projektu  wynikają 

ilości  i  rodzaje  materiałów.  Uwzględniając  jednak  długość  modernizowanej  linii  kolejowej 

można  przyjąć,  że  82.5  km  szyn  stanowi  ok.  96%  materiału  niezbędnego  do  wykonania 

całego zamówienia. 

Data Rozpoczęcia to z kolei następny dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron - 

vide subkl. 8.1.WU. 

Zgodnie  z  pkt  3  SIWZ  -  IDW,  dla  Kontraktu 

ustanawia  się  następujące  Etapy,  które 

Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: 

Etap  1  - 

6  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  Odbiór  Projektów  Budowlanych  zgodnie  z  pkt 

4.4.1 PFU 

Etap  2  - 

10 miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  Uzyskanie prawomocnej  decyzji  lokalizacyjnej 

dla całości Robót 

Etap 3 - 

12 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku 

składania  więcej  niż  jednego  wniosku  o  Pozwolenie  na  Budowę  jako  zakończenie  Etapu 

uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń 

Etap  4*  - 

do  14  miesięcy  od  zakończenia  Etapu  3,  Oddanie  do  eksploatacji  co  najmniej 

jednego  z  torów  dla  każdego  ze  szlaków  oraz  parzystej  lub  nieparzystej  strony  każdej  ze 

stacji objętych Robotami 

Etap  5*  - 

do  12  miesięcy  od  zakończenia  Etapu  4,  Oddanie  do  eksploatacji  wszystkich 

szlaków oraz stacji objętych Robotami 

Etap  6  - 

4  miesiące  od  zakończenia  Etapu  5,  Pozostałe  Roboty  wraz  z  uzyskaniem 

wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń. 

Zdaniem  Odwołującego  jak  wynika  z  powyższego,  roboty  budowlane  polegające  m.  in.  na 

wbudowaniu szyn będą wykonywane dopiero w Etapach IV i V, przy czym Etap IV rozpocznie 

się  najwcześniej  po  12  miesiącach  od  Daty  Rozpoczęcia.  Szyny,  zakupione  i  dostarczone 

Zamawiającemu,  będą  więc  musiały  być  magazynowane  przez  8  miesięcy  nim  wykonawca 

rozpocznie  wykonywanie  jakichkolwiek  robót  budowlanych  (a  nawet  więcej  jeśli  uwzględni 

się,  że  wbudowanie  szyn  nie  jest  pierwszym  etapem  technologicznym  wykonywania  robót 

składających  się  na  zamówienie).  Same  roboty  budowlane  będą  zaś  wykonywane  przez 

kolejne 26 miesięcy (dla wykonawcy, który nie zdecyduje się na skrócenie terminu wykonania 

zamówienia),  przy  czym  roboty  składające  się  na  Etap  V  będą  wykonywane  dopiero  po 

wykonaniu robót Etapu IV. 

Szyny  o  których  mówi  załącznik  nr  25  do  PFU.  uwzględniając  ilość  wymagana  tym 

załącznikiem, będą wiec magazynowane od 8-9 miesięcy nawet do ok. 32 miesięcy. 

W  tym  miejscu,  zdaniem  Odwołującego,  zaznaczenia  wymaga,  że  zgodnie  z  zapisami 

dokumentu  opracowanego  przez  Zamawiającego  „Wytyczne  postępowania  z  deformacjami 

szyn kolejowych” (załącznik do pisma PKP PLK S.A. nr ELK7-518-03/2017 z dnia 31 marca 

2017r.),  który  to  dokument  również  stanowi  załącznik  do  PFU,  „w  celu  minimalizacji  ryzyka 

wystąpienia  uszkodzeń  szyn,  należy  je  składować  w  zakładach  stacjonarnych  do  tego 

przystosowanych, tj. w hutach lub  zgrzewalniach. Dostawy szyn na plac budowy zaleca się 

realizować  bezpośrednio  na  czas  oraz  w  miejsce  wbudowania.  Jeżeli  fazowanie  robót  lub 

przyjęta  technologia  prac  nie  pozwalają  na  realizację  zaleceń  wskazanych  powyżej,  to 

zawsze należy planować dostawy szyn przy jak najmniejszym wyprzedzeniu czasowym (...)” 

(pkt 3.4 i 3.5). 

W  niniejszej  sprawie  fazowanie  robót  i  przyjęta  technologia  ich  wykonywania  nie  wyklucza 

możliwości dostawy szyn bezpośrednio na czas oraz w miejsce wbudowania. 

Rozwiązaniem preferowanym przez Zamawiającego, a zarazem gwarantującym zachowanie 

wszystkich  właściwości  użytkowych  szyn,  jest  ich  dostawa  na  plac  budowy  bezpośrednio 

przed  ich  wbudowaniem.  Zapisy 

załącznika  nr  25  do  PFU  pozostają  w  oczywistej 

sprzeczności z tymi wymogami. 

Oceny w tym zakresie nie zmienia dopuszczona zapisami SIWZ możliwość przechowywania 

zakupionych  na  potrzeby  zamówienia  szyn  w  „innym  miejscu”  uzgodnionym  z  Inżynierem. 

Miejscem, 

o  którym  mowa,  teoretycznie  może  być  „zakład  stacjonarny”,  tj.  huta  lub 

zgrzewalnia producenta szyn. Miejsce takie musi być jednak zaakceptowane przez Inżyniera, 

a  co  tym  idzie  to  nie  wykonawca  zdecyduje  ostatecznie  o  tym,  czy  dane  miejsce  będzie 

odpowiedn

ie,  choć  to  on  musi  składając  ofertę  skalkulować  koszty  związane  z 

magazynowaniem  szyn  i  ich  odpowiednim  zabezpieczeniem.  Nadto,  zaznaczenia  wymaga, 

że ze względu na ilość zamówień, jakie Zamawiający udziela obecnie, fakt, iż znaczna część 

tych zamówień będzie realizowana w tym samym czasie, a także z uwagi na okoliczność, iż 

zapisy  dokumentacji  przetargowej  analogiczne  do  tych kwestionowanych  przez  wykonawcę 

obecnie  znajdują  się  w  zasadzie  w  każdym  z  postępowań  prowadzonych  przez 

Zamawiającego,  producenci  szyn  nie  będą  mieli  faktycznej  możliwość  zmagazynowania 

takich  ilości  szyn,  jak  oczekuje  Zamawiający.  Już  teraz  w  rozmowach  prowadzonych  z 

producentami szyn, pojawiają się zastrzeżenia, że producenci nie gwarantują przechowania 

szyn  w  tak  dużych  ilościach  i  w  tak  długich  terminach,  dla  każdego  z  kontraktów 

realizowanych  na  rzecz  Zamawiającego.  Część  z  nich  wprowadziła  przy  tym  wprost  do 

stosowanych  przez  siebie  Ogólnych  Warunków  Umowy  wymóg  odebrania  szyn  w 

umówionych  terminach,  którego  niedochowanie  skutkuje  nałożeniem  na  odbiorcę  wysokich 

kar umownych. 

Wymóg wynikający z załącznika nr 25 do PFU nie będzie więc mógł zostać spełniony przez 

wykonawców. 

W  ocenie  Odwołującego,  żądana  zmiana  SIWZ  nie  zagrozi  interesom  Zamawiającego.  Dla 

większości  producentów  szyn  sprzedających  swoje  produkty  w  Polsce,  Zamawiający  jest 

głównym  lub  jedynym  odbiorcą  tego  materiału.  Producenci,  jak  wynika  z  deklaracji 

przedstawicieli  Zmawiającego,  pozostają  przy  tym  w  stałym  kontakcie  z  Zamawiającym  i 

koordynują działania zmierzające do zapewnienia odpowiedniej ilości materiału, dla każdego 

z zamówień realizowanych przez Zamawiającego. Brak terminowej dostawy szyn dla potrzeb 

danego  zamówienia,  jeśli  rzeczywiście  miałby  nastąpić,  to  nastąpi  tylko  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  Zamawiający  poprzez  wskazane  powyżej  zapisy  SIWZ  uniemożliwi 

wykonawcom  wprowadzenie  racjonalnych  zasad  zarządzania  procesem  zakupów 

materiałów.  

W  ocenie  Odwołującego  prawdopodobne  jest  więc  to,  że  szyny  dla  potrzeb  jednych 

kontraktów  z  Zamawiającym  będą  magazynowane  u  producentów,  gdy  tymczasem  nie 

będzie  możliwe  zakupienie  szyn  lub  zapewnienie  ich  odpowiedniego  przechowywania  dla 

innych  zamówień,  realizowanych  dla  tego  samego  Zamawiającego  we  wcześniejszych 

terminach. 

W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, warto także wskazać na dalsze zapisy subkl. 15.5 

WU: 

6.  Wykonawca,  w  odniesieniu  do  Urządzeń  i  Materiałów  wskazanych  w  ust.  1,  2,  3  i  5 

niniejszej Subklauzuli: 

(iv) 

przedłoży  dokument  potwierdzający  przekazanie  Zamawiającemu,  wolnych  od 

zastawów  i  od  innych  wierzytelności,  Urządzeń  i  Materiałów  wraz  z  ustalonymi  warunkami 

nadzoru Wykonawcy nad nimi do czasu ich wbudowania, oraz 

(v) 

przedstawi dowody potwierdzające.  że jest właścicielem przedmiotowych Urządzeń  i 

Materiałów, oraz 

(vi) 

zapewni, że Urządzenia i Materiały zostaną dostarczone na Plac Budowy bądź teren 

lub  magazyn  uzgodniony  i  zaakceptowany  przez  Inżyniera  i  będą  na  nim  właściwie 

przechowywane,  zabezpieczone przed  stratą, szkodą lub  obniżeniem  jakości  i  są  zgodne  z 

Kontraktem,  co  potwierdzać  będzie  stosowny  protokół  podpisany  przez  Wykonawcę  oraz 

Inżyniera. 

Urządzenia i Materiały przechodzą na własność Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami 

SubKLAUZULI 

7.7  Warunków  Szczególnych,  przy  czym  Wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność  za  utratę,  zniszczenie  lub  uszkodzenie  (a  takie  każde  inne  podobne  w 

skutkach  zdarzenie)  przedmiotowych  Urządzeń  lub  Materiałów  do  czasu  przejęcia  Robót 

zgodnie  z  Kontraktem.  Wykonawca  jest  zobowiązany  także  do  stosowania  wszelkich 

środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych Urządzeń 

i  Materiałów,  a  także  wszelkich  środków  ostrożności  wynikających  ze  stosownych 

postanowień  umów  ubezpieczenia  tych  Urządzeń  i  Materiałów,  o  których  mowa  w 

szczególności  w  SubKLAUZULI  18.2  Warunków  Szczególnych.  Wszelkie  koszty  z  tym 

związane zawieraja się w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. (...) 

Inżynier, po otrzymaniu od Wykonawcy dokumentów potwierdzających zakup, dostarczenie i 

złożenie  na  Placu  Budowy  albo  innym  terenie  lub  magazynie  uzgodnionym  i 

zaakceptowanym 

przez  Inżyniera,  Urządzeń  i  Materiałów  określi  i  poświadczy  odpowiednie 

kwoty  zawarte w Przejściowym Świadectwie Płatności. (...) Kwota do poświadczenia będzie 

równa dziewięćdziesięciu procentom kwoty wynikającej z oszacowanej przez Inżyniera ceny 

zakupu, 

dostawy  oraz  kosztów  składowania  Urządzeń  i  Materiałów  (bez  VAT).  biorąc  pod 

uwagę  dokumenty  wymienione  w  niniejszej  SubKLAUZULI  a  także,  o  ile  jest  wskazana  - 

wartość  kontraktowa  tych  Urządzeń  i  Materiałów.  Łączna  kwota  poświadczona  zgodnie  z 

niniejszą SubKLAUZULĄ nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej.  Limit  ten  może  być  ponownie  wykorzystany  po 

wbudowaniu  Urządzeń  i  Materiałów  w  Roboty  Stałe  i  potrąceniu  zgodnie  z  SubKLAUZULĄ 

14.3 Warunków Szczególnych. 

Zdaniem  Odwołującego  jak  wynika  z  powyższego,  choć  koszty  związane  z  samym 

magazynowaniem  szyn  ostatecznie  poniesie  Zamawiający,  to  jednak  ryzyko  związane  z 

magazynowaniem szyn w długich okresach spoczywa na wykonawcy.  

Zapisy SIWZ stanowią bowiem wprost: 

Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę, zniszczenie lub uszkodzenie (a (akie każde 

inne  podobne  w  skutkach  zdarzenie)  przedmiotowych  Urządzeń  lub  Materiałów  do  czasu 

przejęcia  Robót  zgodnie  z  Kontraktem,  Wykonawca  jest  zobowiązany  takie  do  stosowania 

wszelkich środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych 

Urządzeń  i  Materiałów, a takie wszelkich środków  ostrożności  wynikających  ze stosownych 

postanowień umów ubezpieczenia tych Urządzeń i Materiałów. 

Jak wskazał Odwołujący wycena tego ryzyka musi być zawarta w cenie ofertowej. 

Jeżeli  więc  skutkiem  długotrwałego  przechowywania  szyn  będą  ich  odkształcenia,  czy  inne 

uszkodzenia,  to  wykonawca  poniesie  koszty  związane  z  przywróceniem  szyn  do  ich 

odpowiedniego stanu, czy 

raczej w większości przypadków koszty zakupu nowych szyn. Jeśli 

Wykonawca  poniesie  dodatkowe  koszty  by  zapewnić  odpowiednie,  wskazane  przez 

Zamawiającego  środki  ostrożności  (przy  czym  obecnie  nie  jest  wiadome,  jakie  środki 

ostrożności Zamawiający uzna za „odpowiednie”), koszty te poniesie wykonawca. 

Zdaniem  Odwołującego  ryzyko  powstania  takich  uszkodzeń,  czy  szerzej  dodatkowych 

kosztów  jest,  w  świetle  powyżej  poczynionych  uwag,  ogromne,  a  zarazem  niemożliwe  do 

oszacowania na etapie składania ofert. 

W  dals

zej  części  uzasadnienia  wskazano,  że  postępowanie  o  udzielnie  niniejszego 

zamówienia  jest  w  toku,  a  uwzględniając  przebieg  podobnych  postępowań  prowadzonych 

przez  tego  samego  zamawiającego,  trudno  obecnie  ustalić,  kiedy  umowa  o  zamówienie 

publiczne będzie zawarta i jak w tym czasie będzie kształtowała się dostępność powierzchni 

magazynowych  u  producentów  szyn.  Skoro  jednak  już  na  chwilę  obecną,  producenci  mają 

problemy z zapewnieniem możliwości magazynowania szyn, trudno zakładać by przy liczbie 

prowadzonyc

h  przez  Zamawiającego  postępowań  sytuacja  ta  miała  ulec  poprawie  w 

następnych  miesiącach.  Z  uwagi  zaś  na  okoliczność,  że  w  niniejszym  postępowaniu  mowa 

jest  o  magazynowaniu  szyn  nawet  latami,  to  tym  bardziej  wykonawcom  trudno  będzie  na 

etapie  składania  ofert  oszacować  i  wycenić  ryzyko  związane  z  brakiem  możliwości 

magazynowania  szyn  u  producentów  i  ewentualną  koniecznością  magazynowania  szyn  w 

innych miejscach, który musiałby jednak uzyskać akceptację Inżyniera. 

Zdaniem  Odwołującego  każdy  z  wykonawców  składających  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu będzie przy tym odmiennie szacował koszty, o których mowa. Oferty złożone 

przez wykonawców będą zatem nieporównywalne. 

W  ocenie  Odwołującego  w  przypadku  dostaw  realizowanych  sukcesywnie,  w  tempie 

dostosowanym do t

empa robót, problemy i koszty (ryzyko), o których mowa nie występują lub 

będą niższe/mniejsze. 

Warto  także  zaznaczyć,  że  wymaga  przez  Zamawiającego  ilość  szyn,  które  mają  być 

dostarczone  we  wskazanym  terminie  jest  bardzo  wysoka  - 

ok.  96%  całego  wymaganego 

materiału,  co  potęguje  opisany  powyżej  problem  z  zapewnieniem  ich  odpowiedniego 

przechowywania.  Ilość  ta  jest  także  znaczna,  jeśli  uwzględni  się,  że  w  świetle  powołanych 

powyżej  zapisów  SIWZ,  wykonawca  otrzyma  tylko  90%  płatności  za  szyny  zakupione  i 

dost

arczone  w  umówione  miejsce.  Zakup  szyn  i  ich  przechowywanie  będzie  jednym  z 

najwyższych kosztów wykonawcy (Odwołujący szacuje, że koszt samego zakupienia ponad 

82  km  szyn  to  koszt  rzędu  kilkudziesięciu  milionów  złotych  nie  licząc  kosztów 

magazynowania),  pr

zy  czym  koszt  ten  będzie  w  pełni  zwrócony  wykonawcy  dopiero  po 

rozliczeniu wykonanych przez niego robót. 

W  tym  miejscu,  w  ocenie  Odwołującego,  zaznaczenia  wymaga,  że  wykonawca  nie 

kwestionuje  jako  takiego  wprowadzonego  przez  zamawiającego  mechanizmu  rozliczeń,  ale 

wskazuje,  że  mechanizm  ten  byłby  mniej  uciążliwy  dla  wykonawców,  jeśli  obowiązkiem 

wykonawcy  byłoby  dostarczenie  mniejszych  ilości  szyn  jednorazowo  (przed  przystąpieniem 

do  realizacji  robót)  wraz  z  dopuszczeniem  możliwości  wykonywania  dalszych  dostaw 

sukcesywnie, w sposób dostosowany do tempa robót, względnie termin na dostarczenie szyn 

byłby  dłuższy  (co  z  kolei  skróci  czas  przechowywania  szyn  i  w  ślad  za  tym  okres 

„kredytowania” przez wykonawcę inwestycji zamawiającego). 

Warto  przy  tym  dodać,  że  Zamawiający  pod  pozorem  zapewnienia  ciągłości  dostaw  dla 

niniejszego  zamówienia,  w  istocie  wprowadza  takie  rozwiązania,  które  mogą  uniemożliwić 

wykonawcy  terminowe  wykonanie  zamówienia  (np.  w  sytuacji,  gdy  zamówione  po  Dacie 

Rozpoczęcia szyny ulegną uszkodzeniu w związku z długotrwałym ich przechowywaniem, co 

będzie wymagało - po stwierdzeniu uszkodzeń - zamówienia dodatkowych szyn, co wiąże się 

z  dodatkowymi  kosztami,  ale  i  dodatkowym  czasem)  i  to  nie  tylko  tego,  ale  i  innych 

realizowanych  równolegle.  Zamawiający  pozbawiając  wykonawców  prawa  do  dopasowania 

tempa  dostaw  do  postępu  prac,  przy  wprowadzeniu  ewentualnie  pewnego  minimum 

materiałów  niezbędnych  do  dostarczenia  (zapewnienia)  przed  rozpoczęciem  robót, 

uniemożliwia  wykonawcy  elastyczne  reagowanie  na  zmieniającą  się  sytuację  na  rynku 

dostaw  materiałów  „kolejowych”.  Wykonawca  odpowiada  przecież  za  terminową  realizację 

zamówienia (niedochowanie terminów umownych może stanowić podstawę do nałożenia na 

wykonawcę kar umownych, czy nawet odstąpienia przez zamawiającego od umowy), a ta nie 

będzie możliwa bez zapewnienia dostaw szyn. Każdy więc racjonalnie działający wykonawca 

będzie  zainteresowany  zakupem  szyn  w  takich  terminach,  by  zapewnić  ciągłość  robót. 

Dostawcy  szyn  deklarują  przy  tym,  znając  zapotrzebowanie  Zamawiającego  na  tego  typu 

materiał, że odpowiednie ilości materiałów będą dostępne. 

Przerzucając  na  wykonawcę  wszelkie  ryzyka  i  koszty  związane  z  zapewnieniem  szyn 

niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  nadużywa  więc  prawa  do 

do

konania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  gwarantujący  należyte  wykonanie 

zamówienia, prowadząc do rażącej dysproporcji stron przyszłej umowy. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  19.09.2017  r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie.  W  złożonym 

piśmie  wskazał,  że  dokonał  już  korekty  materiałów  przetargowych  m.in  w  następującym 

zakresie  wydłużenia  terminów  zakupu  i  dostawy  materiałów,  wskazanych  w  subkl.  14.5.2  i 

14.5.3  do  odpowiednio  pięciu  i  trzech  miesięcy  w  miejsce  dwóch  miesięcy,  licząc  od  dnia 

zatwierdzenia  branżowych  projektów  budowlanych/materiałów  składanych  wraz  ze 

zgłoszeniem robót budowlanych w trybie art. 30 ustawy Prawo budowlane. 

Zamawiający  wprowadził  do  RCO  do  wymagań  ogólnych  dodatkową  pozycję  02.01.005; 

„Koszt  przechowywania,  zabezpieczenia  przed  stratą,  szkodą  i  obniżeniem  jakości 

Materiałów i Urządzeń przeznaczonych do późniejszej zabudowy zgodnie z Subklazulą 14.5", 

celem  zapewnienia  wyceny  pozycji  przez  wszystkich  wykonawców,  i  zagwarantowania 

wykonawcom, że pozycja ta zostanie przez Zamawiającego zapłacona. 

Jak  zostało  wskazane  w  powyższym  piśmie  opisane  powyżej  czynności  Zamawiającego, 

jego  zdaniem, 

usuwają  możliwość  ponoszenia  przez  wykonawców  ryzyka  związanego  z 

nieprecyzyjnym  określeniem  Materiałów  i  Urządzeń  wymaganych  do  zakupu  i  dostarczenia 

na  P

lac  budowy  z  wyprzedzeniem  oraz  ryzyko  ponoszenia  przez  wykonawców  kosztu 

magazynowania dostarczonych Materiałów i Urządzeń. 

II. Następnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 

29  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  us

tawy  z  dnia  29.01.2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych, tj. w Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. (dalej przywoływana skrótowo jako 

„Ustawa" lub „PZP") oraz art. 353(1) kc w zw. z art. 14 PZP. 

1.  Zarzut  naruszenia  przepisów  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  jest 

nieuzasadniony z przyczyn następujących: 

Przepisy  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP  stanowią  o  podstawowych  zasadach  opisywania  przez 

zamawiających  przedmiotu  zamówienia;  zgodnie  z  ust.  1  przedmiot  zamówienia 

(Zamawiający) opisuje [...] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie 

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wskazał  w  odwołaniu,  na  czym  jego  zdaniem 

polega  naruszenie  przez  Zamawiającego  art  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP.  W  szczególności 

Odwołujący  nie  wskazał  żadnej  okoliczności,  która  potwierdzałaby,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia w postępowaniu nr !REZA3a-216-06/POIiŚ 5.1 - 12/2017, którego przedmiotem 

jest  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn.  Prace  na  linii  kolejowej  nr  93 

Trzebinia  - 

Zebrzydowice na  odcinku  Oświęcim  -  Czechowice Dziedzice w  ramach  projektu 

POHŚ 2014-2020 nr 5.1-12. nie spełnia warunku jednoznaczności lub warunku oznaczoności 

i dookreślenia przedmiotu zamówienia (bycia opisem wyczerpującym), ani też nie wskazuje, 

że  Zamawiający  nie  opisał  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Nie  ma  też  w  odwołaniu  żadnego  uzasadnienia  zarzutu 

naruszenia  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  zasad  uczciwej  konkurencji  przez  jej 

utrudnianie,  ani  też  Odwołujący  nie  wykazał,  na  czym  jego  zdaniem  polega  rzekome 

naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad,  określonych  w  art.  7  ust.  1  PZP,  to  jest  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ew.  zasady 

proporcjonalności  i  przejrzystości  przy  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego ww. postępowania o udzielenie zamówienia. 

„Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z 

uwzgl

ędnieniem  danego  rynku,  którego  dotyczy  konkretne  zamówienie  jak  również 

uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego.  Niewątpliwe  Zamawiający  mają  prawo  opisując 

przedmiot  zamówienia  do  określenia  pewnych  wymagań  technicznych  i  jakościowych 

uwzględniających  niezbędne  Zamawiającemu  standardy,  przy  uwzględnieniu  realnych 

potrzeb Zamawiającego." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2015 r. KIO 

Zamawiający  podkreślił,  że  całość  opisu  przedmiotu  zamówienia  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  pod  numerem  IREZA3a-216-06/POliŚ  5.1  -  12/2017  znajduje  się  w 

dokumencie  pt.  „Program  Funkcjonalno-Użytkowy"  (PFU),  stanowiącym  tom  III  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia. Opis ten odpowiada zasadom, wiążącym Zamawiającego, 

a określonym w art. 31 ust. 2 i ust. 3 PZP. W odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje opisu 

przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  PFU,  co  świadczy  o  tym,  że  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP  nie  jest  zasadny  i  nie  zgłasza  w  związku  z  tym 

jakichkolwiek zastrzeżeń co do braku możliwości czy tylko utrudnienia wyceny robót, ani też 

nie donosi, że w razie zawarcia z nim umowy o roboty budowlane nie będzie on wiedział, co 

należy do jego kontraktowych obowiązków. 

2. Zarzut naruszenia przepisu art 353 (1) kc w związku z art 14 PZP Zamawiający uważa za 

niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  139  PZP  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy 

Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  PZP  nie  stanowią  inaczej.  Oznacza  to,  iż  umowy  o 

zamówienie  publiczne  podlegają  interpretacji  zgodnie  z  regułami  prawa  cywilnego,  jednak 

przy tym jedna z naczelnych zasad - 

zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu 

cywilnego,  doznaje  na  gruncie  PZP  poważnych  ograniczeń.  Przede  wszystkim  zamówienie 

publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, 

a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). 

Zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy, przy czym winien pamiętać 

o zasadach, wskazanych w wyroku Krajowej Izby Od

woławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., 

sygn.  KIO  2280/16),  zgodnie  z  którym  zamawiający  opisując  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  w  pierwszej  kolejności  ma  za  zadanie,  a  wręcz  obowiązek  w  taki  sposób  je 

ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną 

dbałością  o  racjonalne  wydatkowanie  środków  publicznych  oraz  zapewnienie  należytego 

wykonania  umowy.  Zamawiający  ma  więc  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego  ustalenia 

warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami,  jednak  uprawnienie  to  nie  ma  charakteru 

absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika 

to  zarówno  z  ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa 

cywilnego,  wyrażonej  w  art.  5  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którą  nie  można  czynić  ze 

swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem 

tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Wykonawca  decydując  się  na  wniesienie  odwołania  musi  precyzyjnie  wykazać  naruszenie 

prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt np. jednostronnego ustalenia nadmiernych 

wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy. Jak stwierdziła Izba (w wyroku KIO 2171/16): 

„Zamawiający  jako  dysponent  środków  publicznych  ma  uprawnienie  do  kształtowania 

postanowień  umowy  zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i  wymaganiami.  Zamawiający  działa 

bowiem  w  interesie  publicznym,  w  celu  zaspokojenia  potrzeb  o  charakterze  publicznym  i 

ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  celu  mogłoby  prowadzić  do  niezaspokojenia 

uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości.  Oznacza  to,  że  ryzyko  ponoszone  przez 

zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy". 

Takiego precyzyjnego wskazania brak

, zdaniem Zamawiającego, w odwołaniu, wniesionym w 

niniejszej sprawie. 

Zamawiający  podniósł,  że  ukształtowane  przez  niego  zasady  wykonania  zamówienia  nie 

naruszają ani zasady równego traktowania wykonawców, ani nie są niesprawiedliwe ani też 

nie prowadzą do nadmiernego uprzywilejowania Zamawiającego jako strony umowy oraz są 

jasne  i  prec

yzyjne.  Natomiast  ustalenie  specjalnego  sposobu  realizacji  zamówienia  nie 

stanowi o narusz

eniu art 3531 kc, nawet jeśli nie odpowiada on potencjalnym wykonawcom. 

Zamawiający wyjaśnia, że ustalając szczególny reżim dostaw Materiałów i Urządzeń w subkl. 

3  oraz  14.5.5  kierował  się  potrzebą  zapewnienia  ciągłości  dostaw  i  sprawnej 

realizacji zawartej umowy. Zamawiający jako zarządca narodowej sieci kolejowej udostępnia 

linie  kolejowe  przewoźnikom  pasażerskim  i  towarowym,  zgodnie  z  zasadą  równego  ich 

tra

ktowania  i  modernizuje  linie  kolejowe.  Prace  na  liniach  kolejowych  generują  określone 

problemy  z  realizacją  udostępnień,  a  przez  to  także  problemy  z  dowozem  drogą  kolejową 

materiałów  i  urządzeń  na  potrzeby  wykonania  zawartych  umów.  Z  problemami  tymi 

Zamawi

ający  boryka  się  na  co  dzień.  Nadto  ze  względu  na  szeroki  zakres  prowadzonych 

przez  Zamawiającego  zadań  inwestycyjnych  pojawiają  się  braki  rynkowe,  które  można 

usunąć rozkładając zakupy na dłuższy okres, i wyrazem tego są zapisy w ww. klauzulach, na 

podsta

wie których Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wcześniejszych zakupów 

„na plac". Przywołany przez Odwołującego obciążający wykonawcę obowiązek zapewnienia 

odpowiednich  jakościowo  Materiałów  i  Urządzeń  oraz  ich  dostarczenia  (wbudowania)  w 

odpowiednich  terminach  nie  doznaje  uszczerbku  wskutek  ww.  regulacji  zawartej  w  subkl. 

14.5.1  -  14.5.3  oraz  14.5.5.  Zmiana  w  sytuacji  kontraktowej  wykonawcy  polega  jedynie  na 

tym,  że  musi  on  zamówić  i  dostarczyć  je  z  wyprzedzeniem  „na  plac"  i  musi  skorygować 

standard

owy plan dostaw Materiałów i Urządzeń tak, by było to możliwe. 

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z pkt. 3 ust. 4 „Wytycznych postępowania z deformacjami 

szyn  kolejowych"  (da

lej:  „Wytyczne"):  „W  celu  minimalizacji  ryzyka  wystąpienia  uszkodzeń 

szyn, należy je składować w zakładach stacjonarnych do tego przystosowanych tj. w hutach 

lub  zgrzewalniach.  Dostawy  szyn  na  plac  budowy  zaleca  się  realizować  bezpośrednio  na 

czas oraz w miejsce wbudowania". 

Stosownie do pkt. 6 ust. 1 Wytycznych: „Przedstawione wymagania stosuje się obligatoryjnie, 

o  ile  nie  wskazano  inaczej  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  publicznego 

(SIWZ)". Z powyższego zapisu jasno wynika, że Zamawiający miał pełne prawo uregulować 

kwestie  dostawy  i  składowania  szyn  odmiennie  niż  proponowane  jest  to  w  Wytycznych. 

Zgodnie z subkl

auzulą 14. 5 „Wykonawca jest zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i 

Materiałów  w  terminach  oraz  w  ilościach  wskazanych  w  Załączniku  25  do  PFU.  Miejscem 

dostawy  i  składowania  powyższych  Urządzeń  i  Materiałów  ma  być  Plac  Budowy  albo  inny 

teren lub  magazyn,  z  zastrzeżeniem,  że inny  teren  lub  magazyn  zostanie uprzednio (przed 

zakupem danych Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. W Wytycznych (pkt 1 

ust.  2  i  pkt  3  ust.  1)  wskazano,  że  pkt  3  ust.  4 w  którym  jest  mowa  o  składowaniu  szyn  w 

zakładach  stacjonarnych,  stanowi  część  „dobrych  praktyk"  mających  na  celu  minimalizację 

ryzyka wystąpienia uszkodzeń szyn. Taki sposób składowania nie stanowi jednak jedynego 

prawidłowego sposobu bezpiecznego przechowywania szyn. W tym konkretnym przypadku, 

Zamawiający,  mając  na  uwadze,  iż  możliwe  są  również  inne  sposoby  bezpiecznego 

składowania szyn, zadecydował, iż priorytetem jest zagwarantowanie ciągłości realizowanych 

prac.  Przedmiotowe  wytyczne  nie  wskazują  maksymalnego  czasu  przechowywania  szyn 

przed ich zabudowaniem w torze a technologia ich składowania poza zakładem producenta 

lub  zgrzewalnią  może  być  także  dochowana  poprzez  odpowiednie  ułożenie  szyn  -  tak  aby 

uniknąć ich deformacji i niepożądanych naprężeń.  

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  na  zakończenie  wyjaśnił,  że  Wytyczne 

adresowane  są  przede  wszystkim  do  jednostek  organizacyjnych  Spółki  (PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A.) odpowiedzialnych za proces realizacji inwestycji, co wskazane jest w pkt 1 ust 

5 Wytycznych 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (w  szczególności  załącznikami  do  niej)  oraz  korespondencją 

prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z 

odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, 

jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i 

zw

ażyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  jest  potencjalnym  uczestnikiem  postępowania 

zainteresowanym  złożeniem  oferty.  Kwestionując  zaś  postanowienia  SIWZ  zmierza  do 

dogodnego dla siebie ukształtowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu, treści SIWZ (IDW) oraz załączników do niej, projektu umowy (WU), jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie  Zamówienia  publicznego,    w  tym  informacji  o  modyfikacji  SIWZ  ujętych  w 

odpowiedzi na odwołanie. 

I

zba  dopuściła  również  i  przeprowadziła  złożone  i  zawnioskowane  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  dowody  z  dokumentów,  jak  również  dowody  złożone  przez 

Zamawiającego  wraz  z  odpowiedzią  na  odwołanie  (w  szczególności  w  postaci  dokumentu 

pod  nazwą  „Wytyczne  postępowania  z  deformacjami  szyn  kolejowych”  Warszawa  2017  – 

załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z dn. 31.03.2017 r.). 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia 

– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim 

– Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12. 

Zgodnie  z  zapisami  SIWZ  -  Tom  II  Warunki  Umowy  (WU):  SubKLAUZULA  14.5 

URZĄDZENIA  I  MATERIAŁY  PRZEZNACZONE  DLA  ROBÓT  1.  Wykonawca  jest 

zobowiązany,  do  zakupu  i  dostawy  Urządzeń  i  Materiałów  w  terminach  oraz  w  ilościach 

wskaza

nych  w  Załączniku  25  do  PFU.  Miejscem  dostawy  i  składowania  powyższych 

Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny teren lub magazyn, z zastrzeżeniem, 

że  inny  teren  lub  magazyn  zostanie  uprzednio  (przed  zakupem  danych  Urządzeń  bądź 

Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...) 

Przez  Datę  Rozpoczęcia należy,  zgodnie z  subklauzulą 8.1. WU rozumieć  następny 

dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron. 

Zgodnie  z  pkt  3  SIWZ  - 

IDW,  dla  Kontraktu  ustanawia  się  następujące  Etapy,  które 

Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: 

Etap  1  - 

6  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  Odbiór  Projektów  Budowlanych  zgodnie  z  pkt 

4.4.1 PFU 

Etap  2  - 

10 miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  Uzyskanie prawomocnej  decyzji  lokalizacyjnej 

dla całości Robót 

Etap 3 - 12 

miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku 

składania  więcej  niż  jednego  wniosku  o  Pozwolenie  na  Budowę  jako  zakończenie  Etapu 

uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń 

Etap  4  - 

do  14  miesięcy  od  zakończenia  Etapu  3,  Oddanie  do  eksploatacji  co  najmniej 

jednego  z  torów  dla  każdego  ze  szlaków  oraz  parzystej  lub  nieparzystej  strony  każdej  ze 

stacji objętych Robotami 

Etap  5  - 

do  12  miesięcy  od  zakończenia  Etapu  4,  Oddanie  do  eksploatacji  wszystkich 

szlaków oraz stacji objętych Robotami 

Etap  6  - 

4  miesiące  od  zakończenia  Etapu  5,  Pozostałe  Roboty  wraz  z  uzyskaniem 

wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń. 

W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej 

zmianie treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU  

Z załącznika nr 25 do PFU „Tabela Urządzeń i materiałów”, analizowanego łącznie z 

przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika, że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy 

82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (poz. 1 tabeli). 

Izba  ustaliła  również,  iż  w  dokumencie  pod  nazwą  „Wytyczne  postępowania  z 

deformacjami szyn kolejowych” Warszawa 2017 – załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z 

dn.  31.03.2017  r.)  w  pkt  1.6.  zatytułowanym  „Zakres  i  cel  stosowania”  wskazano,  że: 

„Przedstawione  wymagania  stosuje  się  obligatoryjnie,  o  ile  nie  wskazano  inaczej  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uw

zględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  kwestią  niesporną  pomiędzy  Stronami 

rozpoznawanego odwołania była okoliczność, że z załącznika nr 25 zatytułowanego „Tabela 

Urządzeń i Materiałów” wynika, że zakup i dostawa na teren budowy szyn w ilości 82,5 km 

ma  się  rozpocząć  w  terminie  4  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  (tj.  dnia  następnego  po 

podpisaniu umowy z  wykonawcą). Powyższą okoliczność obrazował również przedstawiony 

przez Odwołującego harmonogram złożony na rozprawie, do którego treści Zamawiający nie 

wnosił zastrzeżeń. 

Izba ustaliła również, iż Zamawiający w odpowiedz na odwołanie (pismo procesowe z 

dnia  19.09.2017  r.)  dokonał  korekty  materiałów  przetargowych  w  zakresie  wydłużenia 

terminów  zakupu  i  dostawy  materiałów,  wskazanych  w  subklauzuli  14.5.2.  i  14.5.3.  (a  więc 

nie  dotyczących  dostawy  szyn)  odpowiednio  do  pięciu  i  trzech  miesięcy  w  miejsce 

dotychczasowych  dwóch  miesięcy,  liczony  od  dnia  zatwierdzenia  branżowych  projektów 

budowlanych. 

Dodatkowo Zamawiający oświadczył w powyższym piśmie, iż wprowadził do formularza 

zatytułowanego  „Rozbicie  Ceny  Ofertowej”  (dalej:  RCO)  do  wymagań  ogólnych  dodatkową 

pozycję 02.01.005 w następującym brzmieniu „Koszt przechowywania, zabezpieczenia przed 

stratą,  szkodą  i  obniżeniem  jakości  Materiałów  i  Urządzeń  przeznaczonych  do  późniejszej 

zabudowy zgodnie z Subklauzulą 14.5” celem zapewnienia wyceny pozycji przez wszystkich 

wykonawców,  i  zagwarantowania  wykonawcom,  że  pozycja  ta  zostanie  przez 

Zamawiającego zapłacona. 

Izba  przytoczyła  powyższe  oświadczenia  Zamawiającego  uznając  je  za  istotne  w 

kontekście rozpoznawanych zarzutów. 

Przechodząc  na  kanwę  niniejszego  sporu  Izba  uznała,  że  założenia  które  legły  u 

podstaw wymaganiom Zamawiającego w zakresie wymogu dostawy szyn na teren budowy w 

określonym  terminie,  są  racjonalne  i  nie  pozbawione  logiki.  Otóż  faktem  powszechnie 

znanym jest okoliczność realizacji na terytorium RP zakrojonych na szeroka skalę inwestycji 

infrastrukturalnych,  w  tym  związanych  z  rozbudową  i  modernizacją  linii  kolejowych. 

Powszechnie  znanym  fak

tem  jest  również  to,  że  dochodzi  w  ramach  tych  robót  do 

zwiększenia ruchu kolejowego, w tym licznych utrudnień w kursowaniu pociągów. W ocenie 

Izby  Zamawiający  racjonalnie  założył,  znając  rozkład  ruchu  pociągów  i  przewidywane 

obciążenie  remontowanej  linii,  że  mogą  wystąpić  i  wystąpią  trudności  w  dostawie  takich 

materiałów  jak  szyny,  które,  co  istotne  i  nie  wymagające  dowodu,  nie  mogą  być 

transportowane na teren budowy innym środkiem transportu niż transport kolejowy. 

Tym samym Zamawiający, przy tego typu założeniach, miał prawo dążyć prewencyjnie 

do  zapewnienia  dostawy  na  teren  realizowanej  inwestycji  materiałów  w  postaci  szyn  z 

wyprzedzeniem,  tak  aby  zagwarantować,  przy  spodziewanych  trudnościach  logistycznych, 

pewność dostaw gwarantującą jednocześnie terminową realizację robót budowlanych. 

Mając jednocześnie na uwadze ustalony przez Izbę stan faktyczny nie sposób przyjąć, 

iż mamy w tym wypadku do czynienia z niedookreśleniem przedmiotu zamówienia, w tym z 

brakiem możliwości zidentyfikowania przez wykonawców ciążących na nich obowiązków. W 

ocenie Izby nałożony na wykonawców obowiązek jest jasny i klarowny i sam Odwołujący nie 

miał żadnych problemów  z jego identyfikacją  – kwestionując jedynie jego racjonalność oraz 

zasadność, w tym wskazując na trudności w oszacowaniu związanych z nim ryzyk.  

Odwołujący jednocześnie wskazywał na istniejąca trudność wyceny kosztów dostawy i 

przechowywania  (magazynowania)  szyn  kolejowych,  które  w  jego  ocenie,  powodują  w 

konsekwencji nieporównywalność cenową ofert. 

Co  do  tej  ostat

niej  kwestii  Izba  wskazuje,  że  porównywalność  cenowa  ofert  stanowi 

zasadę  wypracowaną  na  przestrzeni  lat  przez  orzecznictwo.  Nieporównywalność  cenowa 

ofert  stanowi  wadę  postępowania  tego  rodzaju,  że  jej  źródłem  musi  być  dokumentacja 

postępowania  (zazwyczaj  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  obliczenia 

ceny)  i  musi  ona  posiadać  swoje  źródło  w  tej  dokumentacji  w  taki  sposób,  że  istotna  i 

obiektywna  wadliwość  nie  pozwala  na  zidentyfikowanie  lub  wycenę  pełnego  zakresu 

rzeczowego  zamówienia  przez  wszystkich  wykonawców.  Okoliczność  ta  musi  być  zatem 

bezsporna,  tkwiąca  w  samym  opisie  zamówienia  i  mieć  charakter  obiektywny.  Do  jej 

stwierdzenia  nie  wystarcza  uznanie,  że  wykonawcy  mogą  mieć  trudności  realizacyjne  lub 

organizacyjne,  w  tym  nie  wystarcza 

uznanie,  że  wycena  poszczególnych  ryzyk  wymaga 

ponadprzeciętnego nakładu sił i środków.                  

Przechodząc  do  rozpoznania  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  Izba 

wskazuje, że w kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że 

do  samoistnego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  dochodzi  niezmiernie  rzadko.  Ponadto 

wymaga  to  wykazania,  iż  jednocześnie  dochodzi  do  zróżnicowania  pozycji  danego 

wykonawcy  na  skutek  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji, jak również zasady proporcjonalności w taki sposób, że stawia 

to  określonych  wykonawców  w  pozycji  uprzywilejowanej  lub  dyskryminuje  określone 

podmioty.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  tylko  na  niego  Zamawiający  narzucił 

niewspółmiernie  wysokie  wymagania  w  zakresie  konieczności  dostawy  na  teren  placu 

budowy materiałów w postaci szyn. Jak słusznie wskazał Zamawiający każdy z wykonawców 

będzie  miał  na  etapie  składania  oferty  oraz  realizacji  przedmiotu  zamówienia  takie  same 

obowiązki,  tj.  przy  tak  określonym  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  terminach  realizacji 

dostawy  każdy  wykonawca  będzie  zmuszony  uwzględnić  tę  okoliczność  składając  w 

postępowaniu  ofertę.  Okoliczność  ta  dotyczy  zarówno  etapu  ubiegania  się  o  zamówienia 

(szacowania  kosztów  dostarczenia  materiałów,  ich  przechowania  oraz  związanych  z  tym 

ryzyk),  jak  również  w  konsekwencji  organizacji  procesu  inwestycyjnego  i  czynności 

logistycznych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.   

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na 

etapie  realizacji  umowy,  które  mogą  mieć  wpływ  na  wysokość  ceny  i  ewentualnie  na 

trudności  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  nie  może  on  zrealizować  świadczenia.  Nie 

wykazał również, iż postanowienia SIWZ i załączników do niej uniemożliwiają Odwołującemu 

udział  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Rolą  środków  ochrony  prawnej  nie  jest  bowiem 

minimalizowanie  ryzyk  kontraktowych,  lecz  konwalidacja  wadliwych  czynności  podmiotu 

zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

które stają na drodze wykonawcom w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.  

Nie sposób w tym miejscu pominąć również faktu, iż umowa zawierana jest z jednym 

wykonawcą.  Zatem  wpływ  postanowień  SIWZ  odnoszących  się  zasadniczo  do  procesu 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy 

uwzględnieniu  bezpośredniego  wpływu  tych  postanowień  na  sporządzenie  oferty  i  przebieg 

samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania 

zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia 

SIWZ  lub  wzoru  umowy,  w  tym  wypadku 

terminów  dostaw  materiałów  w  postaci  szyn 

kolejowych, można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie 

pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi 

z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. 

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.  353¹  ustawy Kodeks cywilny w 

związku z art. 14 ustawy Pzp, przez nałożenie na wykonawców obowiązku dostarczenia na 

teren  inwestycji  szyn  kolejowych  w  określonym  terminie,  zdaniem  Odwołującego,  który  to 

obowiązek narusza zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności  w 

świetle  wprowadzenia  do  Warunków  Umowy  ograniczeń  w  zwrocie  kosztów  zakupu 

dostarczonych  Zamawiającemu  materiałów  i  urządzeń  Izba  wskazuje,  że  zarzut  ten  nie 

potwierdził się. 

Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podętej  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia lub  zaniechania czynności,  do której  zamawiający  jest  zobowiązany 

na  podstawie  ustawy.  Oznacza  to,  że  Odwołujący  może  wobec  działań  podejmowanych 

przez  zamawiającego  podnosić  zarzuty  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  a  zarzuty 

naruszenia przepisów innych ustaw wyłącznie wtedy, gdy ustawa Pzp bezpośrednio do nich 

odsyła  i  o  ile  przepisy  te  mają  charakter  przepisów  ius  cogens.  W  przypadku  norm 

dyspozytywnych  trudność  stanowi  wyprowadzenie  z  nich  nakazu  konkretnego  zachowania, 

który  to  nakaz  może  być  naruszony  w  drodze  działania  lub  zaniechania  zamawiającego. 

W 

konsekwencji,  wobec  wielu  zarzutów  sformułowanych  w  odwołaniu,  Izba  oceniając 

postanowienia SIWZ,  w tym  wzór  umowy  pod kątem  zgodności  z przepisami stwierdziła,  iż 

nie naruszają one bezwzględnie obowiązujących  przepisów prawa. 

Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie 

kształtowania  treści  stosunku  prawnego,  jak  i  na  swobodzie  wyboru  kontrahenta,  czy  też 

wyboru  formy  zawarcia  umowy.  Niemniej  jednak  swoboda  kontraktowania  ulega 

ograniczeniom

, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze 

stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą. 

Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia 

bezwz

ględnie obowiązujących przepisów prawa, czyli takich, które nie mogą być zmienione 

lub  wyłączone  przez  strony.  Zasada  swobody  zawierania  umów  doznaje  ograniczeń 

wyłącznie  w  takim  zakresie,  jak  wynika  to  przepisów  prawa.  Takie  ograniczenia  zawiera 

ustawa Pz

p. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak uregulować 

treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia w zgodzie z jego oczekiwaniami 

oraz zgodnie z przyjętym przez niego założeniem. Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia 

z 

ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu 

dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia 

ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej 

umowy. 

„Umowy  zawierane  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego mogą być więc uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to 

jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w 

p

rzypadku  umów  adhezyjnych,  a  z  faktu,  iż  zamawiający  działa  w  interesie  publicznym. 

Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16 

c

zerwca  2009  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  694/09).  Zamawiający  jest  bowiem  podmiotem 

działającym  w  interesie  publicznym,  którego  obciąża  ryzyko  nieosiągnięcia  celu  danego 

postępowania  i  ryzyko  to  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy. 

Zamawiający  może  więc  tym  dodatkowym  ryzykiem  za  należyte  wykonanie  zamówienia 

obciążyć  wykonawców,  jednak  tylko  wtedy,  gdy  nie  uchybi  zasadzie  swobody  umów  (art. 

k.c.), a taka okolic

zność w niniejszym stanie faktycznym, zdaniem Izby, nie występuje. 

Wykonawca  może  bowiem  z  uwagi  na  treść  SIWZ  i  projektu  umowy  nie  ubiegać  się  o 

przedmiotowe  zamówienie,  a  tym  samym  nie  złożyć  oferty  na  warunkach  ustalonych  przez 

zamawiającego, jak również  może złożyć  ofertę  o cenie wyższej  z  uwagi  na  tę  zwiększoną 

odpowiedzialność (która to okoliczność została przez Zamawiającego przewidziana i ujęta w 

dodatkowej  klauzuli  02.01.005  RCO 

–  vide  odpowiedź  na  odwołanie).  A  ponieważ 

„wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych 

zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując 

cenę  ofertową.  Błędem  jest  utożsamianie  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości 

stron  stosunku  zob

owiązaniowego”  (wyrok  SO  we  Wrocławiu  z  14  kwietnia  2008  r.,  X  Ga 

Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a więc dotyczące 

dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wymogów  związanych  z  zakupem  i 

dostawą  szyn  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  ofert  w  odniesieniu  do  kwestionowanych  przez  odwołującego 

postanowień SIWZ (terminów dostawy materiałów) także w żaden sposób nie pozwalają na 

stwierdzenie, 

iż  do  naruszenia  tych  przepisów  doszło.  Wszyscy  potencjalni  wykonawcy, 

którzy  mogą  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  są  bowiem  w  takiej  samej  sytuacji 

i 

żaden  z  nich,  na  skutek  takiego  a  nie  innego  skonstruowania  przez  zamawiającego  tych 

wymagań,  nie  jest  dyskryminowany  ani  uprzywilejowany.  Przygotowana  dokumentacja 

postępowania, w tym projekt umowy dotyczy bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców 

i  każdy  z  nich  w  przypadku  uzyskania  tego  zamówienia  zawrze  umowę  na  takich  samych 

warunkach,  w  tym  odno

szących  się  do  kwestionowanych  w  treści  odwołania  wymagań.  Co 

istotne  sam  Odwołujący  zdaje  się  dostrzegać  wszystkie  ryzyka  i  trudności  związane  z 

podstawą faktyczną  zarzutu  (a  więc  prawidłowo  odczytanym  terminem  i  zakresem  dostawy 

materiałów)  –  a zatem  nie  możemy  w  tym  wypadku  mówić  o niedookreśloności  przedmiotu 

zamówienia i tym samym jego wadliwości.  

Kognicja Izby nie obejmuje możliwości modyfikacji postanowień przyszłego kontraktu i 

zasad  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (w  tym  wypadku  zamierzenia  inwestycyjnego)  w 

sposób, który mógłby zminimalizować dla wykonawców ryzyko kontraktowe i ułatwić im jego 

realizację,  nawet  wówczas,  gdy  wymagania  podmiotu  zamawiającego  wydają  się 

nieracjonalne  z  organizacyjnego  lub  ekonomicznego  punktu  widzenia.  Powyższe  wynika 

wprost z norm kompetencyjnych i proceduralnych ujętych w ustawie Pzp. 

Należy  wskazać,  iż  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem 

potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca nie ma podstaw 

do  ich  kwestionowania,  n

awet  jeżeli  uzna  je  za  nieracjonalne  lub  przedwczesne. 

Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu robót budowlanych lub przedmiotu 

dostawy, czy usługi w taki sposób, który uzna za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalność 

wydatkowania  środków  publicznych  określa  ustawa  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 

z późn. zm.). Ustawa Pzp nie zawiera 

regulacji  w  powyższym  zakresie,  a  tylko  w  takim  kontekście  należy  rozpatrywać 

kwestionowanie  przez  Od

wołującego  samej  zasadności  ekonomicznej  i  organizacyjnej 

kwestionowanego  wymogu.  W  ocenie  Izby  każdy  podmiot  zamawiający  ma  prawo  tak 

określić  przedmiot  zamówienia,  aby  uzyskać  oczekiwany  efekt,  gdyż  ustawodawca 

pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób 

chroniący jego zobiektywizowany interes.  

W tym miejscu Izba powtórnie wskazuje, że w odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj. 

zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny, jak również art. 

29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  wskazuje,  iż  nie  doszukała  się  w  odwołaniu  wzorca  kontroli,  w 

postaci  przepisów  ustawy  Pzp  lub  ustawy  Kodeks  cywilny,  których  naruszenie  mogłoby 

doprowadzić  do  niemożności  ubiegania  się  Odwołującego  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia publicznego.  

Wszakże  przyjęcie  nawet,  iż  doszło  do  zachwiania  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny poprzez naruszenie zasady 

swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej 

nie sposób  doszukać się jego wpływu na  wynik  postępowania  w  rozumieniu art.  192  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Należy  w  tym  miejscy  wskazać,  iż  do  samoistnego  naruszenia  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  dochodzi  niezmiernie  rzadko.  Ponadto  wymaga  to  wykaz

ania,  iż  jednocześnie 

dochodzi  do  zróżnicowania  pozycji  danego  wykonawcy  na  skutek  naruszenia  zasady 

równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  tylko  na  niego  Zamawiający  narzucił  niewspółmiernie  wysokie 

wymagania związane z dostawa materiałów.  

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na 

etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, nie może on zrealizować 

świadczenia. Nie wykazał również, iż postanowienia te uniemożliwiają Odwołującemu udział 

w przedmiotowym postępowaniu, w tym uniemożliwiają złożenie przez niego ważnej oferty. 

O  naruszeniu  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  lub  innych  przepisów  ustawy 

Pzp  wskutek  określonego  sporządzenia  wzoru  umowy  (lub  jak  w  tym  wypadku  nałożenia 

określonych  obowiązków  związanych  z  procesem  realizacji  inwestycji)  można  mówić  w 

przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami 

a  możliwością  ubiegania  się  wykonawcy  o  zamówienie  na  równi  z  innymi  wykonawcami 

znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi 

ze względu na formę prawną wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca 

świadczenia,  doświadczenie,  posiadany  personel,  zdolności  organizacyjne,  kontakty 

handlowe,  posiadane  zaplecze  techniczne,  środki  techniczne  itp.  –  a  więc  ze  względu  na 

właściwości samego wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy na 

możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  odniesieniu  do  innych 

potencjalnych  uczestników  postępowania.  Tego  rodzaju  elementy  wymagają  jedynie 

większego  nakładu  środków  i  pracy  celem  należytego  wykonania  zamówienia.  Zatem  jeżeli 

dodatkowe wymagania wynikające z umowy, mające znaczenie dla wykonawcy ze względu 

na  jego  odmienną  sytuację  prawną  i  faktyczną,  wymagają  większej  staranności  w  toku  jej 

realizacji  i  uwzględnienia  tych  wymagań  w  cenie  ofertowej  to  nie  sposób  ich  powiązać  z 

obiektywnym  brakiem  możliwości  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  udziałem  na  zasadach 

zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. 

Udział taki może być nieracjonalny ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy 

nie jest przedmiotem ochrony w ustawie Pzp.       

Odwołujący  bowiem  prezentując  swoją  argumentacje  odnosił  się  do  ekonomicznej 

strony  świadczenia,  w  tym  jego  finansowej  rentowności  oraz  możliwości  wystąpienia 

potencjalnych  ryzyk.  Pierwsze  stanowią  pochodną  prowadzenia  całokształtu  działalności 

wykonawcy  jako  przedsiębiorcy,  te  drugie  zaś  mogą  zostać  wycenione  i  ujęte  w  cenie 

ofertowej stanowiącej ekwiwalent świadczenia na rzecz Zamawiającego. 

W zakresie zarzutów dotyczących postanowień załącznika nr 25 do PFU Izba pragnie 

również  wskazać,  iż  należy  ocenić  ich  ewentualny  wpływ  na  możliwość  uzyskania 

zamówienia  oraz  ewentualny  wpływ  na  wynik  postępowania  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Na  tym  etapie  postępowania  niemożność  ubiegania  się  danego  wykonawcy  o 

zamówienie należy zrównać z wpływem na jego wynik materializujący się zawężeniem kręgu 

uczestników  postępowania.  W  toku  merytorycznego  rozpoznania  odwołania  ustalenia 

wymaga,  czy  stwierdzenie  naruszenia  określonych  przepisów  przekłada  się  na  obiektywny 

brak  możliwości  uzyskania zamówienia,  tj.  w  odniesieniu do  postanowień umowy,  czy  poza 

zwiększonym  ryzykiem  ekonomicznym  wykonawca  został  pozbawiony  możliwości 

sporządzenia  ważnej  oferty.  W  ocenie  Izby  przewidywane  przez  Odwołującego  problemy  i 

niedogodności  w  toku  realizacji  umowy,  w  tym  trudności  organizacyjne  nie  mogą  stanowić 

wystarczającej  podstawy  do  uwzględnienia  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów.  O  takim 

naruszeniu  mogłoby  stanowić  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  lub 

na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przepi

sów ustawy Kodeks cywilny na skutek zawarcia w 

umowie  określonych  postanowień  przy  jednoczesnym  ich  wpływie  na  możliwość 

sporządzenia  przez  wykonawcę  ważnej  oferty  i  tym  samym  samą  możliwość  udziału  w 

danym  postępowaniu.  W  tym  miejscu  należy  uznać  za  zasadne  założenie,  iż  ewentualne 

naruszenie,  wskutek  zawarcia  w  umowie  określonych  i  jednocześnie  naruszających 

obowiązujące  prawo  postanowień,  pozwala  na  przyjęcie  jako  określonego  modelu 

obiektywnej  zasadności  wykonawcy  do  rezygnacji  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. W takich okolicznościach, tj. przy naruszających prawo elementach 

przyszłego stosunku zobowiązaniowego racjonalny wykonawca odstąpiłby od złożenia oferty 

ze względu na określone ryzyka, w tym zawarcie nieważnej umowy, jak również ze względu 

na obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia. W tym wypadku jednak, poza 

trudnościami  organizacyjnymi  i  koniecznością  wyceny  pewnych  czynności  i  ryzyk,  taka 

okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana. 

W tym miej

scu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku 

z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić 

należy,  iż  warunki  umowne  są  identyczne  dla  wszystkich  Wykonawców.  Wykonawca 

dopuszczony do u

działu w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się 

z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy 

chce  złożyć  ofertę.  Rację  ma  skarżący,  że  o  ile  postanowienia  SIWZ  nie  naruszają 

obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać 

Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ 

k.c.  Wykonawca  ma  swobodę  zawarcia  umowy.  Żaden  przepis  prawa  nie  nakłada  nań 

obowiązku  złożenia  oferty  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu,  ani 

zmuszania  Zamawiającego  do  zawarcia  umowy,  której  treść  mu  nie  odpowiada.  Nie  może 

zatem  kwestionować  umowy  wyłącznie  dlatego,  że  uważa,  iż  mogłaby  ona  zostać 

sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje  powtórnie  na  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu  w  postaci  wyroku  z  dnia  14  kwietnia  2008  r.  (sygn.  akt  X  Ga  67/08),  w 

uzasadnieniu  którego  zostało  wskazane,  że:  „Skarżący  kluczowym  zarzutem  skargi  czyni 

zarzut  naruszenia  n

ormy  art.  353¹  k.c.  statuującej  zasadę  swobody  umów  i 

równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na 

gruncie  powołanego  przepisu  należy  uznać  rażąco  nierównomierne  obciążenie  Wykonawcy 

ryzykiem kontraktowym i jednostr

onne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i 

obowiązków  stron  umowy.  Od  razu  nasuwa  się  doniosłe  praktyczne  pytanie  o  zakres 

kontraktowej  swobody  stron  stosunku  prawnego  nawiązanego  wskutek  udzielenia 

zamówienia  publicznego.  Na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  mamy  niewątpliwie  do 

czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem  zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które 

znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania 

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W 

ramach  swobody  umów  Zamawiający  może  narzucić  pewne  postanowienia  we  wzorze 

umowy,  a  Wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając 

ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę  rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje 

interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Należy  jednak  podkreślić,  iż  błędem  jest  utożsamianie 

przez  Skarżącego  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo  ryzyka  zostanie  w  umowie  przypisane 

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. 

Zamawiający  zaś po  wyborze najkorzystniejszej  oferty musi  zawrzeć umowę na warunkach 

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”. 

Z  powyższego  wyroku  wynika  również,  iż  w  kwestii  postanowień  umowy  w  ramach 

zamówień  publicznych  interes  publiczny,  który  reprezentuje  zamawiający  przeważa  nad 

interesem  wykonawców.  Izba  wskazuje,  iż  wykonawca  przy  umowie  adhezyjnej  nie  ma  w 

zasadzie  wpływu  na  jej  kształt  lecz  ekwiwalentność  świadczenia  wzajemnego  jakie  ma 

uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie. 

Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem 

postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca 

nie  musi  ich  ujmować  w  cenie  oferty.  Jeżeli  umowa  nie  zawiera  postanowień  łagodzących 

określone  ryzyka  zamawiający  musi  się  liczyć  z  tym,  iż  zostaną  one  wkalkulowane  w 

zaoferowaną  przez  wykonawcę  cenę  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Wówczas 

zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę. 

Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które 

przedkładają  się  jedynie  na  ich  wynagrodzenie  i  zwiększony  nakład  sił  oraz  środków  na 

etapie  realizacji  zamówienia,  nie  ogranicza  uczestnikom  postępowania  możliwości  samego 

uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając 

świadomość  obowiązków  wynikających  z  treści  umowy  może  ocenić,  czy  jest  w  stanie 

należycie  zrealizować  zobowiązanie  z  niej  wynikające  oraz  ocenić  jakie  koszty  są  z  tymi 

wymaganiami  związane.  Kalkulowanie  wynagrodzenia  jest  bowiem  wyłączną  domeną 

wykonawcy.   

Tym  samym  Izba,  biorąc  pod  uwagę  powyższą  argumentację  uznała,  iż  zarzuty 

podniesione w treści wobec tych postanowień SIWZ (IDW) nie zasługują na uwzględnienie. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………….