KIO 1958/17 WYROK dnia 13 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1958/17 

WYROK 

z dnia 13 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Danuta Dziubińska   

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  października  2017  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę E. E. C. 

Sp. z o.o. z siedzibą w W. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie 

KM Sp. z o.o. 

z siedzibą w W., (…) 

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - E. E. C. Sp. z o.o. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00  groszy)  uiszczoną  przez  E.  E.  C.           

Sp. z o.o. 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego    E.  E.  C.  Sp.  z  o.o.    na  rzecz  Zamawiającego    Koleje 

Mazowieckie  KM  Sp.  z  o.o.   

kwotę  3 600  zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  00  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r.  poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………. 

Sygn. akt: KIO 1958 /17 

U z a s a d n i e n i e 

Koleje  Mazowieckie  KM  Sp.  z  o.o.   

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, 

postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Usługa  autobusowa  przewozu  osób"  (dalej: 

Postępowanie”)  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  przewyższa  kwoty  wskazane  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2017/S  -  126-257669  w  dniu  5  lipca  2017  r.  Specyfikacja 

Istotnych Warunków  Zamówienia  (  zwana  dalej  również  „SIWZ”  )  została  opublikowana  na 

stronie internetowej Zamawiającego.  

W  dniu   

7  września  2017  r.  E.  E.  C.  Sp.  z  o.o.  (  dalej  „Odwołujący”  )  otrzymał  

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

W  dniu  18  września  2017  r.  Odwołujący    wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności    wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum:  T.  and  I.  M.  Sp.  z  o.o.  oraz  K.  L.  A.  L. 

Sp.  z  o.o.,  zwane  dalej  „Konsorcjum”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. X pkt 4) Pzp poprzez zaniechanie wezwania do 

wyjaśnień Konsorcjum w zakresie: 

a. 

rażąco niskiej ceny ofertowej brutto w wysokości 27 807 212,39 zł brutto; 

b. 

rażąco  niskiej  ceny  stawki  rozliczeniowej  za  jeden  wozokilometr  autobusu  w 

wysokości  5,76  zł  netto,  co  doprowadziło  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum, 

mimo  iż  wysokość  zaoferowanej  ceny  ofertowej  brutto  jak  i  wysokość  ceny  stawki 

rozliczeniowej  za  jeden  wozokilometr  wskazują,  iż  Konsorcjum  zamierza  realizować 

zamówienie z ceną poniżej kosztów własnych, co oznacza, że cena jest rażąco niska; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako  „uznk")  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

'oferty  Konsorcjum,  z  uwagi  na  zamiar  Konso

rcjum  świadczenia  usługi  poniżej  kosztów  jej 

wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

art.  91  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  5)  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty Konsorcjum. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 września 2017r.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący podał, iż jego interes został naruszony przez Zamawiającego, ponieważ 

czynności  Zamawiającego  objęte  odwołaniem  uniemożliwiają  Odwołującemu  uzyskanie 

zamówienia.  Odwołujący  złożył  ważną  ofertę  i  zajął  2  miejsce  pod  względem  ilości 

uzyskanych  pun

któw  w  kryterium  oceny  ofert.  Jednakże,  wobec  tego,  iż  Zamawiający 

zaniechał swoich powinności tj. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie 

rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum i w konsekwencji nie odrzucił tej oferty, 

oferta 

Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  wskazanych  przepisów  PZP  Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  poprzez 

nieuzyskanie  zamówienia,  które  zgodnie  z  przepisami  powinno  zostać  udzielone  właśnie 

Odwołującemu.  Powyższe  dowodzi,  iż  złożenie  niniejszego  Odwołania  czyni  zadość 

wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący ma interes w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów Pzp. 

Odwołujący  podał,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  w  okresie  od  3 

września  2017  r.  do  3  września  2018  r.  usługi  autobusowego  przewozu  osób  w  ramach 

kolejowej zastępczej komunikacji drogowej autobusowej realizowanej na odcinkach: 

i. 

G. 

– W. Zachodnia – G.;  

ii. 

M. 

– G. – M.; 

iii. 

B. 

– W. Zachodnia - B. 

W  Rozdziale  XIII  pkt  2  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ")  

zostało  wskazane,  że  „Podana  w  ofercie  cena  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego  określone  w  niniejszej  specyfikacji  oraz  obejmować wszystkie koszty,  jakie 

poniesie Wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia." 

W  dniu  10  sierpnia  2017  r.  nastąpiło  otwarcie  ofert  złożonych  w  Postępowaniu. 

Zamawiający ujawnił, że zamierza przeznaczyć na zamówienie objęte Postępowaniem kwotę 

33  525  285,00  netto,  czyli  36  207  307,80  zł  brutto.  W  Postępowaniu  złożone  zostały  trzy 

oferty: 



Konsorcjum, z ceną netto 25 747 418.88 zł, tj. za cenę ofertową brutto 27 807 212,39 

zł, co stanowi około 76.8% wartości szacunkowej Zamawiającego: 



Odwołujący, z ceną netto 29 189 348,14 zł, tj. za cenę ofertową brutto 31 524 495.99 

zł, co stanowi około 87% wartości szacunkowej Zamawiającego: 



  P.  K.  S. 

„P."  za  cenę  netto  28  831  745.10  zł,    tj.    z  cena  ofertową  brutto  31  138 

zł, co stanowi około 86% wartości szacunkowej Zamawiającego. 

Zamawiający  nie  wzywał  do  wyjaśnień  wykonawców.  W  dniu  7  września  2017  r. 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Zgodnie  z  przyznaną 

punktacją,  za  najkorzystniejszą  ofertę  uznano  ofertę  Konsorcjum,  która  otrzymała  100,000 

pkt. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z wynikiem 93,7503 pkt. 

Oferta  Konsorcjum  w  kryterium  ceny  otrzymała  53,000  pkt  (najwyższą  ilość  w 

Postępowaniu), a oferta Odwołującego otrzymała 46,7503 pkt. W pozostałych kryteriach ww. 

podmioty otrzymały taką samą ilość punktów.  Konsorcjum zaproponowało w ofercie stawkę 

rozliczeniową  za  jeden  wozokilometr  autobusu  w  kwocie  5,76  zł  netto,  a  Odwołujący  - 

w wysokości 6,53 zł netto. 

Stawka  za 

wozokilometr  wyliczona  na  podstawie  szacunkowej  wartości  zamówienia 

wyniosła zaś 7,50 zł netto (33 525 285,00/4 470 038). 

Według Odwołującego oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę całkowitą oferty, 

jak też cenę za jeden wozokilometr, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Mimo tego, że oferta Konsorcjum w sposób znaczny, pod względem ceny odbiegała od cen 

podanych przez Odwołującego oraz trzeciego wykonawcy, to Zamawiający nie przeprowadził 

postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 90 ust. 1, mimo że zachodziły ku termu 

okoliczności.  Zamawiający  tym  działaniem  naruszył  przepisy  PZP.  Jednocześnie  ceny 

zaoferowane  przez  Konsorcjum  stanowią  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  Konsorcjum 

zamierza  świadczy  usługi  poniżej  rzeczywistych  kosztów  ich  świadczenia.  Odwołujący 

wskazał, iż zgodnie z definicją przez  wozokilometr  rozumie  się  stosowaną  zwyczajowo  

w  transporcie  kołowym  jednostka  miary  długości  drogi  wykonanej  przez  środki  transportu 

(wozy)  w  określonym  czasie,  odpowiadająca  kilometrowi  -  uwielokrotnionej  podstawowej 

jednostce długości układu SI. (https://pI.wikipedia.ora/wiki/Wozokilometr1) 

Do  wyliczenia  stawki  za  jeden  wozokilometr,  Odwołujący  w  swej  ofercie  wziął  pod 

uwagę, co też winni uczynić,  pozostali oferenci: 

i. 

koszty d

otyczący taboru, w którym mieszczą się: 

A. 

koszty  paliwa  - 

Odwołujący  oszacował  te  koszty  przy  założeniu  podawanego  przez 

producentów  spalania  dla  każdego  z  pojazdów  i  przyjęto  30  I  na  100  km.  Cena  hurtowa 

paliwa  najpopularniejszego  dostawcy  na  polskim  rynku,  czyli  Orlen  www.orlen.pil,  to  3  389 

zł/m3 wg. ceny z dnia 8 września 2017 r. -wg ustaleń Odwołujący koszt paliwa wyniósł 1,02 

zł na jeden wozokilometr. Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony PKN Orlen. 

B. 

Odwołujący  do  wyliczenia  przyjął  2  700  000  wozokilometrów  w  skali  12  miesięcy 

zamówienia.  Wartość  ta  wynika  z  jego  obliczeń  tzw.  kwoty  gwarantowanej  przez 

Zamawiającego  oraz  zapisów  o  możliwości  opcji  wielu  elementów  składowych  umowy 

(zarówno  w  górę  jak  i  w  dół).  W  związku  z  takim  zapisem  kalkulacja  stawki  powinna  być 

liczona  od  warunków  najmniej  korzystnych.  Lepsze  warunki  kontraktu  poprawiają  jego 

rentowność  (marżę),  ale  kalkulacja  stawki  na  warunkach  minimalnych  gwarantuje 

zamawiającemu wykonanie usługi w sposób zgodny z umową. Należy w tym miejscu zwrócić 

uwagę  na  występujące  koszty  dodatkowe  wynikające  z  wykonywania  kilometrów 

niehandlowych.  Koszt  taki  występuje  praktycznie  zawsze,  ponieważ  poza  „kursami 

powrotnymi",  są  koszty  dojazdów  do  „bazy",  myjni  itp.  Są  to  niewątpliwie  koszty 

bez

pośrednie  kontraktu.  Istnieją  też  koszty  pośrednie,  które  są  kalkulowane  w  kosztach 

ogólnych działalności przewozowej (dojazdy na przeglądy itp.). Zdaniem Odwołującego, wg 

znajdujących się w SIWZ rozkładów jazdy, jest do wykonania około 20% kilometrów pustych 

w stosunku do załączonych rozkładów. Tym samym, koszt paliwa za 1 kilometr wzrośnie o 

20% ceny paliwa kilometra, czyli o około 0,20 zł (1,02 zł x 20%). Dodatkowe koszty kierowcy 

nie  występują  ponieważ  jego  wynagrodzenie  kalkulowane  jest  w  oparciu  o  efektywny  czas 

pracy, zatem zostało uwzględnione w ogólnych godzinach pracy kierowców wynikających z 

podanego przez zamawiającego rozkładu jazdy. 

C. 

Koszty  ubezpieczeń  majątkowych  -  Składka  na  ubezpieczenie  prowadzonej 

działalności  do  wysokości  5  000  000  zł  wynosi  6  000  zł,  przy  czym  przyjął  do  wyliczeń  w 

załączonej  tabeli  ogólną  kwotę  10  000  zł  rocznie,  uwzględniając  rezerwę  na  mogące 

wystąpić dodatkowe sytuacje ekonomiczne i konieczność doubezpieczenia. 

D. 

Ubezpieczenie  komunikacyjne  -  Ubezpieczenie  jednego  pojazdu,  to  OC  - 

12000  zł; 

NNW  -  871,2  - 

łącznie składka  całkowita płatna jednorazowo 12.871,2  zł.  (na  1 km  wynosi 

0,14 zł), zaznaczając, iż należy wziąć także pod uwagę ubezpieczenie dodatkowe pojazdów 

firmowych, a 

u Odwołującego następuję to wg następującego schematu: 2 pojazdy x 820 zł 

składka  roczna  OC  =  1640  zł  (dowód  przedłożony  zostanie  na  rozprawie).  Odwołujący  dla 

potrzeb  poniższej  tabeli  przyjął  30%  ww.  wartości,  gdyż  koszt  nie  dotyczy  wyłącznie 

kontraktu, a zatem zastosowano kwotę 492 zł. 

E. 

Odwołujący,  z  uwagi  na  dużą  konkurencję  na  rynku  ubezpieczeń,  otrzymuje 

atrakcyjne oferty ubezpieczeniowe ze względu na swoją pozycję na rynku, a co za tym idzie, 

ma możliwość obniżenia kosztów na ten cel. 

F. 

Leasing/Amortyzacja - 

Cena jednostkowa autobusu niskopodłogowego wynosi ok 26 

900  euro,  co  w  przeliczeniu  daje  kwotę  1143.55  zł  netto  za  1  pojazd  (kurs  euro  1  euro  = 

zł 

Tabela 

NBP 

174/A 

z 

dnia 

http://www.nbo.pl/home.aspx?navid=archa&c=/ascx/tabarch.ascx&n=al74 zl70908  

G. 

Ponadto,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  23  września  1994  r.  o  rachunkowości, 

przyjmuje się amortyzację degresywną dla środków transportu 36 miesięcy ( pojazdy starsze 

powyżej  10  lat)  oraz  maksymalnie  84  miesiące  dla  pojazdów  fabrycznie  nowych. 

Odwołujący dla potrzeb tego zamówienia przyjął amortyzację wynoszącą 36 miesięcy. Zatem 

koszt  ten  praktycznie  nie  występuje,  ale  z  ostrożności  procesowej  i  dla  klarownego  wyniku 

modelu  kalkulacji  Odwołujący  w  swych  wyliczeniach  (poniżej)  przyjął,  że  wszystkie  30 

pojazdów  (ilość  wynika  z  zapisów  SIWZ)  ma  jednakową  cenę.  Dokonuje  się  zatem 

amortyzacji w okresie 36 miesięcy przy założeniu łącznego kontraktowego przebiegu 2 200 

000  wozokil

ometrów,  zgodnie  z  uśrednionym  założeniem  Zamawiającego.  Tym  samym  30 

aut x 3 430 637,70 zł / 3 lata / 2 200 000 km rocznie =0,52 zł/km 

H. 

Wyposażenie  -  Cena  wyposażenia  pojazdu  tylko  w  systemy  informacji  pasażerskiej 

46  000  zł  na  pojazd.  Cena  wyposażenia  w  kasowniki  to  okablowanie  7  184,36  zł 

(przelic

zenie  z  euro)  Cena  wypożyczenia  kasowników  ze  sterownikiem  na  12  miesięcy 

wynosi 7 920 zł na pojazd Razem wyposażenie na pojazd 61 104,36 zł. To jest 0,83 zł/km 

(dowód przedłożony zostanie na rozprawie) 

I. 

Koszty  utylizacji  odpadów  -  Zużyte  oleje,  smary,  opony,  akumulatory  będą 

odsprzedawane  po  minimalnych  kwotach  firmom  wyspecjalizowanym  w  ich  odbiorze,  czyli 

stanowią  przychód.  Kosztem  będą  głównie  zużyte  filtry  i  dodatkowe  materiały,  firma 

przeznaczyła na ten cel kwotę 6 000 zł miesięcznie, czyli 72 000 zł rocznie. Przy założeniu, 

że cena skupu  1 kg zużytych filtrów  wynosi  0,60  zł.  Odwołujący  wykonuje obecnie około 6 

000  000  wozokil

ometrów  rocznie  (m.in.  kontrakty  z  Miastem  Stołecznym  Warszawa, 

Zamawiającym, jak  też dla klientów  z  branży  turystycznej  itp.),  zatem  przyjmując  ponownie 

wykonanie dodatkowych 2 200 000 wozokil

ometrów, jako ryczałt, koszty te wyniosą ok 30% 

całości a więc 0,01 zł/km. 

J. Obsługa techniczna wozu - Na obsługę techniczną wozu składają się: 

a) 

Mycie  -  skalkulowano  koszty  jednostkowe  m

ycia  jednego  autobusu  dziennie  6,36  zł 

kwota  uwzględnia  koszt  pracy  dwóch  pracowników  zatrudnionych  w  pełnym  etacie  z 

najniższym  ustawowym  wynagrodzeniem.  (2x2  414,80  x  (+20%  dopłata  za  pracę  w 

godzinach  nocnych)  x  12miesięcy  =69.546,24  /  2.200.000  km  =0,03  zł  /km)  Łącznie 

oszacowano  koszty  na  0,03  zł/km  (szczegółowa  kalkulacja  składowych  wynagrodzenia 

została przedstawiona w punkcie C3 niniejszej odpowiedzi) Mycie pojazdów nie odbywa się 

codziennie, a zatem ww. koszt obejmują również sprzątanie wnętrza pojazdu. 

b) 

Części  zamienne  -  Kalkulacja  sporządzona  z  uwzględnieniem  dotychczasowej 

(ponad  25  letniej)  eksploatacji  pojazdów  u  Odwołującego  -  koszty  te  wynoszą  0,30zł/km. 

Ogumienie - 

koszt kompletu opon dla autobusu 2 osiowego to: 520 zł - 1 szt. X 6 szt. X 30 

autobusów i jest eksploatowany przez 1 rok lub przez około 100 000 km, co zatem wynosi 

0,05 zł/km. 

c) 

Koszt utrzymania wozów rezerwowych - Skalkulowano w ogólnej liczbie pojazdów. 

d) 

Jednostkowy koszt przeglądu obowiązkowego, co 6 miesięcy - 200 zł. 

i 

d

owód przedłożony zostanie na rozprawie) 

e) 

Koszt przeglądu technicznego planowanego - co około 30 000 km: 850- 1000 zł (filtry, 

oleje, smary) - 

wyliczenia własne na podstawie 30 lat doświadczeń oraz eksploatacji ponad 

100  pojazdów.  Przyjmując,  zatem  2  200  000  km  /  30  000  km  =73,33  przeglądy  x  1000 

zł=73.330 zł, w przedmiotowym zamówieniu wyniosą maksymalnie 0,03 zł/km. 

f) 

Inne koszty techniczne - 

skalkulowano kwotę 450 zł miesięcznie na pojazd (średnio). 

Są  to koszty  związane  z  holowaniem,  dojazdem  do  awarii  (  paliwo)  i  inne  nieprzewidziane 

koszty. Zatem w przedmiotowym zamówieniu wyniosą one 0,07 zł/km. 

K.  Koszty  pozostałe  -  podatek  od  środków  transportu.  Stawka  podatku  od  dnia  1  stycznia 

2014 r wynosi w Warszawie zgodnie z uchwałą Rady Miasta Nr LXX/1831/2013 Rady Miasta 

Stołecznego Warszawy  z dnia 7 listopada 2013 r. (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z dnia 26 

listopada 2013  r.  poz.  12261)  od  autobusu  w  zależności  od  liczby  miejsc  do  siedzenia:  (a) 

mniejszej  niż  30  miejsc  -  871,00  zł,  (b)  równej  lub  wyższej  niż  30  miejsc  -  1  088,00  zł. 

Oznacza  to,  ze  roczny  podatek  dla  30  autobusów  wymaganych  w  SIWZ  wyniesie,  co 

najmniej 30 x 1088 = 32.640 zł. To jest ok 0,016 zł/km 

ii. 

Kosztów dotyczących zaplecza technicznego: 

A. 

Czynsz  - 

miesięczny  koszt  bazy  (parkingu)  to  15.000  zł  skalkulowany  dla  30 

pojazdów:  500  zł  x  30  szt  x  12  m-cy  =180.000  zł,  czyli  ok  0,08  zł/km.  Koszt  wynajmu  hali 

napraw 450 m2 x 40 zł/m2 x 12miesięcy = 216 000 zł. Koszty wynajmu powierzchni biurowej 

120m2 x 40zł/m2 x 12 miesięcy = 57 600 zł. Razem 273.600 zł/rok (biura i hala) Przyjmując 

ponownie tylko 30% tej kwoty, jako koszty związane z kontraktem wyniesie to 82.080 zł, czyli 

0,04zł/km. 

B. 

Koszty utrzymania stacji tankowania pojazdów - umowa flotowa z PKN Orlen, zatem 

koszty wyniosą 0 zł. 

C. 

Koszt 

wynagrodzeń  obsługi  zaplecza  technicznego  -  skalkulowano  dla  10 

pracowników  zatrudnionych  na  umową  o  pracę,  uwzględniając  urlopy  oraz  absencję 

chorobową  (w  tym  8 mechaników,  pracujących w  systemie  trzyzmianowym  10  x  2500  zł)  - 

wykorzystanie  mechaników  do  obsługi  tego  kontraktu  możemy  ponownie  przyjąć  na 

poziomie 30% wszystkich wykonywanych prac, czyli 0,06zł/km wyliczenie: 10 osób x 2 500 zł 

+ 10 osób x 500 zł ( dopłata 20% za pracę w nocy) x 12 miesięcy = 360 000 x 30%=120 000 

zł/2 200 000 km. 

D. 

Koszty modyfikacji zaplecza - 

zawsze istnieje konieczność modyfikacji- dostosowania 

zaplecza  do  coraz  wyższych  wymagań  autobusów  i  zamawiających.  Jeżeli  przyjąć  koszty 

modyfikacji nawet bardzo niskie to należy przyjąć symbolicznie 0,01 zł/km. 

E. 

Koszty utrzymania zaplecza - 

stanowią głównie opłaty za media. Koszty te stanowią u 

Odwołującego kwotę ok 8.000 zł miesięcznie ( zależnie od sezonu letniego lub zimowego). 

Przyjmując powyższe wartości daje to kwotę 96.0  rocznie, czyli 0,04 zł/km.  

F. 

Pozostałe  koszty  zaplecza  technicznego  -  dodatkowe  koszty  związane  z 

funkcjonowaniem  bazy,  przeznaczono  kwotę  200  000  zł,  jako  rezerwę  na  dodatkowe 

nieprzewidziane  wydatki.  (0,09  zł/km).  Własne  doświadczenia  uczą  nas,  że  zawsze 

występują nieprzewidziane koszty. 

iii. 

Koszty dotycz

ące warunków umowy: 

A. 

Koszty  utrzymania  systemów  łączności  i  innych  -kwota  24  zł  miesięczne  na  jeden 

pojazd, na którą składa się obsługa systemu kontroli pojazdu, utrzymanie łączności radiowej 

oraz karta sim do telefonu plus karta sim telemetryczna. To kw

ota poniżej 0,01zł/km 

(dowód przedłożony zostanie na rozprawie) 

B. 

Koszty utrzymania dyspozytorów - 30 dni x 24h = 720h/168h (przeciętna Ilość godzin 

pracy w miesiącu)=4,3 pracowników (5 osób uwzględniając urlopy I absencję chorobową)  - 

koszt  jednostkowy  p

racy  u  pracodawcy  2500  zł.  Zatem  3.000  zł  (w  tym  500  zł  dopłata  za 

pracę w porze nocnej) x 12 miesięcy x 5 osób =180.000 zł, czyli 0,08 zł/km. 

C. 

Koszt utrzymania obsady służby zabezpieczenia ruchu (całodobowo) 

koszt  8  pracowników  (30  dni  x  24h  =720h/168h  (przeciętna  ilość  godzin  pracy  w 

miesiącu)=  4,3  osoby.  Uwzględniając  urlopy  oraz  absencję  chorobową  należy  dodać  20% 

zatrudnienia,  czyli  5  osób.  Wynagrodzenie  jednostkowe  -2.500  zł  plus  500  zł  dodatek  za 

pracę  w  porze  nocnej.  Daje  to  kwotę  180.000  zł  czyli  0,08  zł/km.  Zgodnie  z  aktualnym 

brzmieniem ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(tekst  jednolity  Dz.  U.  2017  r.  poz.  847)  minimalna  pensja minimalną  w  wysokości  2000  zł 

brutto  (rozporządzenie  Rady  Ministrów  z  dnia  9  września  2016  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  2017  r.  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1456).  Koszt 

pracodawcy wzrasta jednak o: (1) składkę na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 

(9,76%  *2000,00  zł  =  195,2zł),  (2)  składkę  na  ubezpieczenie  rentowe  w  wysokości  6,50% 

(6,50%  *2000,00  zł  =  130,00zł),  (3)  składkę  na  ubezpieczenie  wypadkowe  w  wysokości 

1,93% (1,93% * 2000,00= 38,60zł), (4) składkę na Fundusz Pracy- 2,45% (2000,00 * 2,45% 

=  49,00  zł),  (5)  składkę  na  Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych  -0,10% 

(2000,00 zł * 0,10% = 2,0 zł). Przy założeniu powyższych wartości dodać należy 20% zatem 

stawka za 1 km wyniesie 0,10 zł. 

D. 

Koszt utrzymania systemu reklamacji ~ to poza reklamacjami koszty kar umownych, 

które  zawsze  istnieją,  ponieważ  występują  awarie  pojazdów,  błędy  pracowników,  itp. 

Dotychczasowe  doświadczenia  każą  skalkulować  ten  koszt  na  min  2%  wartości  stawki  za 

wozokilometr, czyli min 0,12 zł/km 

iv. 

Koszty dotyczące kierowców 

A. 

Przyjmując,  zasady  zdefiniowane w  SIWZ  oraz  zgodne  z  przepisami o  czasie pracy 

kierowców  (ustawa  z  dnia  16  kwietnia  2004  r.  o  czasie  pracy  kierowców)  do  realizacji 

kontraktu trzeba wykorzystać 70 kierowców. Zgodnie z przepisami wskazanymi już w iii.C. tj. 

o  414,80  zł  i  wraz  z  wynagrodzeniem  minimalnym  wynosi  2414,80  zł,  przy  założeniu,  że 

dodatek za pracę w porze nocnej 20% wynagrodzenia, czyli 500 zł. Zatem 70 kierowców x 

2914,8 = 204.036 x 12 m-

cy=2.448 432 zł to jest 1,11 zł/km. 

B. 

Koszty  szkoleń  -  90  000  zł  rocznie  wyliczono  na  podstawie  dotychczasowej 

działalności  i  wykonywania  kontraktów  z  ZTM  i  Zamawiającym.  Koszt  roczny  przewidziany 

dla 1 pracownika to 500 zł, czyli 0,01 zł/km. 

C. 

Koszty  badań  lekarskich  -  80  000  rocznie  (koszt  badania  pracownika  wstępne  + 

psychotechnika  łączny  koszt  505  zł  (mamy  podpisaną  umowę  z  firmą  A.  Sp.  zoo),  duża 

część przyjmowanych kierowców posiada ważne badania i uprawnienia, jednakże duża jest 

też  rotacja  kierowców,  dane  zaktualizowane  o  dotychczasowe  doświadczenia  w 

wykonywaniu kontraktów z ZTM, Kolejami Mazowieckimi -KM. 

D. 

Koszty  BHP  - 

1  pracownik  na  etacie,  więc  koszty  do  tego  kontraktu  są  poniżej 

wartości progowych. Z ostrożności przyjęto 0,01 zł/km. 

E. 

Pozostałe  -  rezerwa  na  koszty  dotyczące  kierowców  i  dyspozytorów  -  skalkulowano 

kwotę 400.000 zł na kontrakt, koszty występujące w ciągu roku, skalkulowane na podstawie 

dotychczasowej  działalności,  zatem  jest  to  0,18zł/km.  Powody  przyjęcia  takiej  rezerwy 

finansowej są następujące : 

• 

zapowiadany przez rząd wzrost minimalnego wynagrodzenia od 1.01 2018 roku; 

• 

realny poziom płac w Warszawie wynosi zdecydowanie więcej niż minimum socjalne; 

• 

powszechnie wiadome braki kadrowe wśród kierowców i mechaników powodują stały 

wzrost wynagrodzeń 

v. 

Wartościowy narzut kosztów wydziałowych i pośrednich 

A. 

Koszty 

wydziałowe działalności przewozowej  - koszt pracownicze - 4 pracowników - 

wynagrodzenie  jednostkowe  - 

koszt  pracodawcy  3000  zł  (  zgodnie  z  przedstawionymi 

wcześniej wyliczeniami wynagrodzeń oraz składek na ubezpieczenie społeczne) 5000 zł x 3 

osoby  x  12  m

iesięcy  =  180.000  zł  =  /2.200.000  km  =0,08zł/km.  Szacując  w  analogiczny 

sposób  zaangażowanie  innych  działów  w  przedsiębiorstwie  do  obsługi  tego  zamówienia  ( 

kadry, księgowość, czy dział prawny) koszty te z ostrożności można podnieść do 0,16zł/km. 

B. 

Koszty 

ogólne zarządu ( prezes i prokurent) - 250 000 zł brutto ( koszt pracodawcy), 

zatem 0,11 zł/km. 

C. 

Pozostałe  koszty  operacyjne  -  150.  000  zł  skalkulowane  na  podstawie  danych 

finansowych z lat poprzednich (w skali całego przedsiębiorstwa), zatem proporcjonalnie dla 

przedmiotowego kontraktu wyniosą 50.000 zł = 0,  02 zł/km. 

D. 

Koszty  finansowe  - 

skalkulowane  na  podstawie  kosztów  finansowych  firmy  za 

poprzedni  rok.  Wyniosły  one  250.000  zł  (  w  tym  odsetki  od  kredytu  obrotowego)  Łączna 

wartość kosztów finansowych niniejszego kontraktu wynosi 0,1 zł.  

E. 

Koszty nieregularności i braku punktualności - skalkulowano w oparciu o wskaźnik z 

podpisanych kontraktów z ZTM: 

• 

przetarg 15/2015, umowa z dnia 31.03.2015 

• 

przetarg 3/2014, umowa z dnia 17.03.2014 

• 

przetarg 110/2014, umowa z dnia 31.12.2014 

Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelę obrazującą przedstawione wyliczenia.   

Odwołujący  wskazał,  iż  z  przedstawionych  przez  niego  wyliczeń    należy  wywieźć 

wniosek,  że  oferta  Konsorcjum,  a  w  szczególności  stawka  za  wozokilometr  jest  stawką 

nierealną, a zatem kwalifikuje się jako rażąco niska cena, co winno skutkować tym, iż oferta 

Konsorcjum, realizuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp. Stwierdził, iż przytoczone przez 

niego    składowe  ceny  (koszty)  są  bezdyskusyjne,  zatem  twierdzenie  dotyczące  rażąco 

niskiej  ceny  podanej  w  ofercie  Konsorcjum  jest  uprawnione.  Dodał,  iż  pozostałe  czynniki 

składowe  ceny  są  bardzo  istotne,  bez  nich  realizacja  zamówienia  za  proponowaną  przez 

Konsorcjum cenę nie jest możliwa.  Z  powyższego  wynika,  zdaniem  Odwołującego,  że 

jakakolwiek stawka poniżej ceny za jeden wozokilometr w wysokości 5,77 zł netto prowadzi 

do uznania, że cena takiej oferty jest rażąco niska. Zauważyć przy tym należy też, iż pewne 

rodzaje  kosztów  wynikające  z  przepisów  prawa  nie  mogą  być  niższe  od  wyznaczonych  w 

odrębnych  przepisach.  W  ocenie  Odwołującego  Konsorcjum  nie  doszacowało  stawki  za 

jeden  wozokilometr  o  co  najmniej  0,16  zł.  Ww.  kwota  wynika  z  przyjęcia  w  kalkulacji  w 

niektórych pozycjach kosztowych współczynnika 30%, jak udział przedmiotowego kontraktu 

w  kosztach  ogólnych  -  związanych  z  ogólną  pracą  każdego  przedsiębiorcy,  mającego 

znaczną pozycję na rynku i realizującego kontrakty o podobnym charakterze, co w niniejszej 

sprawie. 

Przyjmując  wyliczenia  przedstawione  przez  Odwołującego,  przy  marży  „0  zł"  plus 

niedoszacowanie kosztów na poziomie 0,16zł/km, stawka Konsorcjum kwalifikuje się, według 

niego,    do  uznania  jej 

jako  rażąco  niską.  Na  poparcie  stanowiska  wskazując:  „Za  ofertę  z 

ceną  rażąco  niską  może  być  uznana  oferta,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie 

rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów " wyrok 

KIO  z  28.03.08r.  KIO  226/08),  a  co  najmniej  do 

przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp. 

Zaistnienie tego faktu pokazuje oferta Konsorcjum, która nie przewiduje zysków (marży), nie 

przewiduje  również  możliwości  zmian  w  warunków  przewozowych  przewidzianych  umową 

(zwiększenie  ilości  godzin  pracy,  ograniczenie  terminu  wykonania  umowy).    Takie  błędy  

w  kalkulacji  Konsorcjum  wynikają,  zdaniem  Odwołującego,  z  braku  doświadczenia  w 

wykonywaniu tego rodzaju transportu.  

Uzasadniając zarzut  naruszenia art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust. 1 pkt  4)  Pzp 

Odwołujący  podał, iż obowiązek wezwania wykonawcy w ramach badania, czy zaoferowana 

przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską  aktualizuje  się  w  sytuacji,  w  której  cena  lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego.  Nie  oznacza  to  jednak,  iż  Zamawiający, 

poza  przypadkami  wskazanymi  w  art.  90  ust.  la  Pzp  -  posiada  niczym  nie  ograniczone 

uprawnienie do decydowania o tym, czy powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp

.  Naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP  jest 

zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której zaoferowana w 

ofercie  cena  powinna  - 

przy  uwzględnieniu  obiektywnych  okoliczności  -  budzić  jego 

wątpliwości. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 9 czerwca 2017 r. (sygn. akt 

KIO  1024/17): 

„wykonawca  może  podnieść  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  PZD 

także  w  svtuacji,    gdv  cena  kwestionowanej  oferty  nie  przekracza  ustawowych  progów  i 

udowodnić przesłanki, że w okolicznościach danej sprawv cena oferty wydawała się rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  przez  co  zaktualizował  się  po 

stronie  zamawiającego  obowiązek  uruchomienia  procedury  wyjaśniającej."  Ponadto,  jak 

wynika  z  ugruntowanego  orzec

znictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  cena  rażąco  niska  to 

cena  nie  pozwalająca  na  pokrycie  kosztów  zrealizowanego  zamówienia.  To  samo  należy 

zatem  odnieść  do  ceny  istotnej  części  składowej.  W  konsekwencji  zaoferowane  opusty 

dotyczące biletów lotniczych innych przewoźników oraz biletów kolejowych stanowią istotną 

okoliczność, która powinna1 

być brana pod uwagę w kontekście badania rażąco niskiej ceny oferty, a w szczególności w 

odniesieniu  do  powstania  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku  wszczęcia  procedury 

wyja

śniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. 

Jak 

wynika  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  „w  aktualnym  stanie 

prawnym  z  uwagi  na  treść  art.  90  ust.  1  Pzp  dopuszczalne  jest  odrzucenie  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

w  wyniku  negatywnej  oceny  przez  zamawiającego 

otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części  składowych  ceny  oferty.  Odmienny 

pogląd  prowadziłby  do  wniosku,  że  pozbawione  merytorycznego  znaczenia  byłyby 

wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe 

ceny l

ub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny" (wyrok KIO z 

dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17). Obowiązek weryfikacji przez zamawiającego, 

czy  oferta  zawiera  tzw.  rażąco  niską  cenę  wynika  wprost  z  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Zgodnie z jego treścią, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w 

określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Obowiązek,  o 

którym  mowa  powyżej  zaktualizuje  się  w  każdym  przypadku,  gdy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zostanie  złożona  oferta,  co  do  której  zaistnieją 

podejrzenia,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Odwołujący  wskazał  również,  iż  zgodnie  z  linią 

orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  należy  przyjąć,  iż  ceną  rażąco  niską  jest  "cena 

nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i 

która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  nie 

pozwalająca  na wygenerowanie przez  niego  zysku"  -  tak np.  wyrok  KIO z  dnia 12 kwietnia 

2012  r.  (KIO  560/12).  Podobnie,  w  wyroku  z  dnia  16  stycznia  2013  r.  (KIO  2885/12)  KIO 

stwierdziła, iż "dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen rynkowych, 

rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu". Dodatkowo, w wyroku z dnia 

11  maja  2010  r.  (KIO/UZP  661/10)  KIO  stwierdziła,  iż  "ani  polskie  ustawodawstwo  ani  też 

dyrektywy  unijne  n

ie  definiują  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny.  Słownik  Języka  Polskiego  PWN 

opisuje  przymiotnik  "rażący"  jako  dający  się  łatwo  stwierdzić,  wyraźny,  oczywisty, 

niewątpliwy, bezsporny.,, W tym samym wyroku KIO stwierdziła, iż "Punktem odniesienia do 

kwalifikacji 

ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: 1) ustalona należycie przez 

zamawiającego  szacunkowa  wartość  zamówienia  powiększona  o  podatek  VAT,  2)  ceny 

zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia ", 

zdaniem Odwołującego, należy Ponadto trzeba podkreślić, iż wartość procentowa stosunku 

ceny  ofert  pozostałych  wykonawców,  czyli  poza  ofertą  Konsorcjum  stanowi  odpowiednio 

87%  i  86%,  a  oferta  Konsorcjum  jedynie  76,8%.  Czyli  już  na  podstawie  tego  Zamawiający 

powinien powziąć wątpliwości, czy aby oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Jak wskazała KIO  w  wyroku z  9  października 2014 r. (KIO  1971/14) „Jeśli  w  trakcie oceny 

ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób 

od  wartości  przedmiotu  zamówienia  oraz  innych  ofert,  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera 

cenę  rażąco  niską  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia,  obowiązany  jest  zwrócić  się  do 

wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny." 

Porównanie  zatem  ofert  wszystkich  trzech  wykonawców,  których  złożyli  oferty  w 

Postępowaniu  wskazuje  już  na  to,  iż  Zamawiający  powinien  wszcząć  procedurę 

przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp.   Dodatkowo,  jak  wskazało  KIO  w  wyroku  z  9  czerwca 

2017  r.  (KIO  1024/17)  „W  świetle  literalnej  wykładni  art.  90  ust  1  Pzp  „  zamawiający  ma 

obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  każdym  przypadku,  jeże  fi  cena 

jego  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów. 

Na  powyższe  jednoznacznie  wskazują  użyte  przez  ustawodawcę  słowa  "zwraca  się".  W 

konsekwencji  wykonawca  może  podnieść  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  także  w 

sy

tuacji,  gdy  cena  kwestionowanej  oferty  nie  przekracza  ustawowych  progów  i  udowodnić 

przesłanki,  że  w  okolicznościach  danej  sprawy  cena  oferty  wydawała  się  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości 

w

ykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  przez  co  zaktualizował  się  po 

stronie  zamawiającego  obowiązek  uruchomienia  procedury  wyjaśniającej."  W  ocenie 

Odwołującego  jego  kalkulacje,  jednoznacznie  wskazują,  iż  oferta  Konsorcjum  musi  budzić 

uzasadnione wątpliwości, czy aby nie ma rażąco niskiej ceny. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w 

zw. 

z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący podał, że czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 

15  ust.  1  pkt  1  uznk  nie  musi  zawsze  zmaterializować  się  w  postaci  konkretnego  skutku, 

jednak  podejmowane  działania  zawsze  muszą,  chociażby  teoretycznie  mieć  zdolność 

naruszenia  przepisów  prawa  lub  dobrych  obyczajów.  Orzecznictwo  sądów  powszechnych 

wskazuje,  iż  w  sytuacji,  gdy  stan  faktyczny  sprawy  wypełnia  hipotezę  normy  wynikającej  z 

art.  15  ust.  1-

5  uznk  to  nie  jest  konieczne  dodatkowo  wykazywanie,  że  w  następstwie 

któregokolwiek  z  zachowań  określonych  w  pkt  1  -5  tego  przepisu  doszło  do  utrudnienia 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  4 

kwietnia 2013  r., I  ACa 1040/12,  oraz  wyrok  SN  z  25  października  2012  r.,  I  CSK  147/12). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  Zamawiający  stosując  przepisy  o  równym  traktowaniu 

wykonawców,  winien  co  najmniej  wyjaśnić  ww.  wątpliwości  w  zakresie  wysokości 

zaoferowanego przez Konsorcjum ceny. Zamawiający zaniechał ww. czynności, jak również 

zaniechał odrzucenia oferty, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 

uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, a także art. 7 ust. 1 Pzp. Co więcej, przepis art. 89 ust. 1 

pkt  3  PZP  stanowi  w  pełni  samodzielną  podstawę  do  odrzucenia  oferty  z  omawianej 

przyczyny. Zbędne byłoby, zatem uruchamianie procedury wyjaśnień w  trybie art. 87 ust. 1 

Pzp, lub w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Celem 

zastosowania  art.  15  ust.  1  uznk  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  ochrona  wykonawców  przez  zapewnienie  im  dostępu  do  tego 

postępowania. W Pzp termin "utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  innym  przedsiębiorcom  (Wyrok  KIO  z  dnia  29 

kwietnia  2010  r.,  KIO/UZP  610/10).  Jako  utrudnianie  dostępu  do  zamówienia  publicznego 

należy  kwalifikować  takie  zachowanie,  które  naruszają  mechanizm  uczciwej  konkurencji. 

Celem  złożenia  przez  wykonawcę  oferty  jest  w  tej  sytuacji  samo  zdobycie  zamówienia 

publicznego  i  wyeliminowanie  innych  wykonawców  z  dostępu  do  zamówienia  publicznego. 

Pojęcie  "dostęp  do  rynku  zamówień  publicznych"  należy  rozumieć  szeroko  jako  swobodę 

wejścia  na  rynek,  wyjścia  z  niego,  a  przede  wszystkim  jako  możliwość  oferowania  na  nim 

swoich  towarów,  usług  lub  robót  budowlanych  (wyrok  SA  w  Warszawie  z  dnia  10  kwietnia 

2013 r., I ACa 1173/12) . 

Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 uznk jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Działanie  sprawcy  popełniającego  czyn  nieuczciwej  konkurencji  charakteryzuje 

sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  W  zakresie  sprzeczności  z  prawem  nie 

ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą również stanowić 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  (przy  spełnieniu  pozostałych  przesłanek).  Jeżeli  zaś 

rozpatrujemy  sprzeczność  z  dobrymi  obyczajami,  to  należy  zauważyć,  iż  ta  klauzula 

generalna  jest  interpretowana  w  orzecznictwie  w  duchu  podejścia  ekonomiczno-

funkcjonalnego.  Oznacza  to,  że  celem  jest  „zapewnienie  niezakłóconego  funkcjonowania 

ko

nkurencji  poprzez  rzetelne  i  niezafałszowane  współzawodnictwo  jakością,  ceną  i  innymi 

pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna 

być  przejrzysta  czytelna  dla  przedsiębiorców  i  klientów  a  jej  wyniki  niezafałszowane"  -  J. 

Szwaja  Komentarz  do  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  Warszawa  2006,  s. 

157). Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I 

ACa  923/12.  Ustalenie  cen  na  poziomie, 

który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek 

realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to  aby  uzyskać  zamówienie,  narusza  dobre  obyczaje 

kupieckie  i  może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Złożenie  oferty  zawierającej  cenę 

niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem 

z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest:  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, 

iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  uznk.  Ponadto,  zgodnie  z  24  stycznia  2014  r., 

KIO  32/14 „Na gruncie przepisów  art.  89  i  90  Pzp  niedopuszczalne  jest  oferowanie cen  za 

wykonanie  usługi  poniżej  kosztów  jej  świadczenia  (tym  właśnie  jest  rażąco  niska  cena 

oferty),  również  z  powołaniem/  że  straty  zostaną  pokryte  z  innej  działalności  lub  innego 

majątku  firmy  (wciąż  jest  to  zaoferowanie  usługi  poniżej  kosztów  jej  świadczenia).  (...)  Nie 

można kreować ceny usługi w sposób zaniżony stwierdzając, że jej koszt zostanie pokryty z 

innych usług czy majątku " 

Na 

zaistnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  opisanego  powyżej,  wskazują  kalkulacje  i 

wyliczenia  przedstawione  powyżej,  które  prowadzą  do  wniosku,  że  Konsorcjum  zamierza 

świadczyć usługi poniżej kosztów usługi.   Dlatego  wystarczy,  zdaniem  Odwołującego,  

krótkie  podsumowanie, które  zawarł Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w konkluzji 

orzeczenia z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-

599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: "Artykuł 

55  dyrektywy  20

04/18 sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie 

ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny". 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 PZP Odwołujący podał, iż zaniechania 

po  stronie  Za

mawiającego,  o  których  mowa  powyżej,  doprowadziły  do  naruszenia  zasad 

uczciwej  konkurencji.  Obowiązek  zapewnienie  uczciwej  konkurencji,  szczególnie  w  sytuacji 

tak  niewielkiej  ilości  oferentów,  stwarzał  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  usunięcia 

wszelkich 

niejasności, czy nawet okoliczności mogących wprowadzać wątpliwości, czego to 

jednak Zamawiający nie zrobił. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  91  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  5)  Pzp  Odwołujący 

podał, iż  jest on konsekwencją poprzednich zarzutów.  

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  swoje  stanowiska  i  przedstawiły  dowody  na 

poparcie  swoich  twierdzeń.  Odwołujący  przedstawił  dowody  na  poparcie  swojej  kalkulacji 

oferty przedstawionej w odwołaniu. Natomiast Zamawiający złożył  odpowiedź na odwołanie i 

przed

stawił dowody na okoliczność, iż cena oferty konsorcjum nie odbiega od cen rynkowych 

w tym zakresie.  

Odwołujący podał, że według jego wiedzy wykonawca, którego oferta została uznana 

za  najkorzystniejszą,  nie  przedłużył  terminu  wadium,  a  ten  upływał  w  dniu  10.10.2017  r.  

i  w  związku  z  tym  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  91  uznaje  za  zasadny,  przy  czym 

odrzucenie  oferty,  uznanej  za  najkorzystniejszą,  na  dzień  dzisiejszy,  winno  jego  zdaniem 

nastąpić na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 85 ust. 4 i art. 46 ust. 1.  

Odwołujący  podtrzymał  pozostałe  zarzut  i  ich  uzasadnienie.  Uzupełniająco 

Odwołujący stwierdził, iż  generalnie Odwołujący kwestionuje ofertę wybranego Konsorcjum, 

z  uwagi  na  to,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę,  wskazując  iż  toku  postępowania 

Zamawiający  wezwał  pisemnie  wybrane  konsorcjum  do  przystąpienia  do  postępowania, 

wniesionego na skutek przedmiotowego odwołania.  Pismem  z  dnia  21.09.2017 konsorcjum 

udzieliło 

odpowiedzi.  

W ocenie Odwołującego, pismo Konsorcjum wskazuje, iż wykonawca ten przyznaje, że jego 

oferta zawiera rażąco niską cenę oraz że nie uwzględnia wszystkich składników ceny.  

Odwołujący podał również, iż podana w odwołaniu liczba wozokilometrów, określona 

na  2 700 

000  wynika  z  iloczynu  12  miesięcy,  przemnożonych  przez  ilość  kilometrów 

wykonywanych  miesięcznie,  podaną  przez  Zamawiającego  i  podał,  iż  wielkość  4  470 038 

wozokilometrów  przyjęta  w  formularzu  oferty  obejmuje  prawo  opcji.  Przyjął  do  wyliczeń, 

załączone przez Zamawiającego rozkłady jazdy, stanowiące załącznik do SIWZ, a z których 

wynika,  że  maksymalna  miesięczna  ilość  km  (wozokilometrów)  wynosi  około  240 000. 

Podaje,  iż  aktualnie  świadczy  tego  rodzaju  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  i  w  miesiącu 

wrześniu  ilość  przejechanych  km  była  zbliżona  do  około  230 000.  Na  poparcie  swojego 

stanowiska, 

Odwołujący  złożył  wydruk  ze  strony  internetowej  Orlenu,  na  datę  15.09.2017, 

umowę o używanie kart, zawartą z Orlen z dnia 22.08.2012 oraz fakturę Vat z PKN Orlen z 

Odwołujący  dodał,  iż  z  dokumentów  tych  wynika,  że  Orlen  stosuje  rabaty, 

których  wysokość  jest  związana  z  ilością  nabywanego  paliwa.  Przy  dokonanej  kalkulacji, 

Odwołujący  wziął  pod  uwagę  nie  tylko  zmianę  cen  paliwa,  ale  też  tzw.  kilometry  puste. 

Elementem  ceny  jest  również  koszt  ubezpieczenia  prowadzonej  działalności  oraz 

ubezpieczenie  komunikacyjne.   

Odwołujący  złożył  polisy  ubezpieczeniowe.  Odwołujący  

przyzna

ł, że część tych ubezpieczeń nie jest w całości ściśle związana z danym kontraktem, 

dlatego  też  przyjął  30%  ich  wartości.  Określając  poziom  30%  Odwołujący  miał  na  uwadze 

proporcję, jaką stanowi przedmiotowy kontrakt w relacji do innych kontraktów, realizowanych 

przez Odwołującego. Odwołujący dodał, że na potrzeby przedmiotowego zamówienia zostały 

zakupione  autobusy,  koszt  ich  ubezpieczenia  przyporządkowany  jest  do  tego  konkretnego 

zamówienia,  przy  czym  ma  na  myśli  30  sztuk  wymaganych  w  SIWZ.  Te  autobusy,  w  razie 

wyboru  jego  oferty,  byłyby  wykorzystane  do  obsługi  tylko tego  zamówienia. Wiąże  się  to  z 

wymaganiami,  dotyczącymi  oznaczenia  autobusów.  Zamawiający  wymagał,  aby  30  sztuk 

autobusów  było  wyposażonych  w  określony  system  informacji  pasażerskiej.  Odwołujący 

przyznał, iż inny  wykonawca może już być w posiadaniu takich autobusów, co oznacza, że 

nie  musiałby  ich  nabywać,  nie  zmienia  to  oceny,  iż  stałe  koszty,  z  tym  związane,  powinny 

być  uwzględnione  w  kalkulacji  oferty.  Informacja  pasażerska  w  każdym  przypadku  musi 

stanowić  dodatkowe  wyposażenie,  a  koszty  z  tym  związane  muszą  być  uwzględnione  w 

kalkulacji  oferty. 

Odwołujący  złożył  fakturę  na  zakup  15  sztuk  autobusów  oraz  ofertę  na 

zakup  wyposażenia,  na  okoliczność  kalkulacji  stawki  wozokilometrów,  w  tym  dodatkowego 

wyposażenia. Odwołujący  dodaje, że częścią składową kosztów są także koszty, związane 

z  obsługą  techniczną  wozu.  Na  dowód  ich  wysokości  składa  umowę  z  dnia  18.10.2015, 

zawartą  z  firmą  sprzątającą.  Odwołujący  podał,  że  w  zakresie  tych  kosztów,  występują 

okoliczności nieprzewidziane. Wiedzę o nich ma z faktu, iż kalkulacja, jaką przeprowadził na 

potrzeby  aktualnie  realizowanego  zamówienia  wskazuje,  że  pewnych  okoliczności  nie 

uwzględnił,  bowiem  nie  dało  się  ich  przewidzieć  ani  przez  Zamawiającego  ani  przez 

Odwołującego.  Pojawiają się również  inne koszty,  związane  z  realizacją usługi, których nie 

dało  się  przewidzieć,  które  w  sposób  istotny  podwyższają  koszt  wykonywania  usługi.  Na 

dowód kosztów, związanych między innymi z przeglądami pojazdów, złożył fakturę na zakup 

opon  i  fakturę  na  okresowe  badania  techniczne.  Odwołujący  złożył  również  dowody,  na 

okoliczność  utrzymania  łączności  z  kierowcami,  w  tym  faktury  za  karty  telemetryczne,  a 

także  umowę  z  firmą  A.,  potwierdzającą  koszty,  związane  z  badaniami  lekarskimi 

pracowników.  W  ocenie  Odwołującego,  wybrane  konsorcjum,  pismem  z  dnia  21.09.2017, 

potwierdza,  że  nie  doszacowało  oferty,  co  najmniej  co  do  podatków  drogowych  

i  ubezpieczenia,  tj.  kosztów  stałych,  bez  względu  na  to,  czy  przewozy  są  realizowane  czy 

nie.  

Zamawiający  wskazał  m.in.    iż    w  ostatnim  czasie,  Odwołujący  realizował  na  jego  

rzecz usługę przewozu osób na trasach, których dotyczy niniejsze postępowanie za stawkę 

5,90  zł  netto  za  wozokilometr  (łącznie  do  realizacji  244827  wozokm.).  Umowa  była 

realizowana  w  okresie  od  3  września  2017  r.  do  3  października  2017r.  Zamawiający 

zauważył,  iż  z  reguły  w  umowach  krótkoterminowych  występują  stawki  wyższe  niż  w,  tego 

samego  rodzaju,  umowach  długoterminowych.  Na  dowód  swoich  twierdzeń  Zamawiający 

załączył  umowę nr M-01-MKP-313/17 z dnia 31 sierpnia 2017 r. zawartą z Odwołującym.  

Zamawiający  poddał  również,  iż  przeprowadził  analizę  stawek  za  wozokilometr 

oferowanych  przez  Odwołującego,  z  której  wynika,  iż  Odwołujący  s  oferował  w  niektórych 

przetargach  stawkę  niższą  niż  stawka  5,76  zł  netto  za  wozokilometr.,  tj.  stawkę  niższą  niż 

zaoferowana  przez  Konsorcjum  w  P

ostępowaniu.  Nadto  Zamawiający  stwierdził,  iż 

Odwołujący  przedstawił    kalkulacje  odnoszące  się  wyłącznie  do  przedsiębiorstwa  i  oferty 

Odwołującego, nie wykazujące, aby cena zaoferowana przez Konsorcjum była rażąco niska. 

Zamawiający  wskazał,  iż  na  kalkulację  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  ma  wpływ  szereg 

czynników, które  są  różne  dla poszczególnych wykonawców.  Dla przykładu wskazał,  iż  np. 

odnośnie kosztów zakupu paliwa każdy podmiot nabywający paliwo w dużych ilościach ma 

wynegocjowane indywidualnie rabaty, dochodzące do kilkunastu procent od cen wskazanych 

na  stronach  internetowych  producentów  paliwa.  Błędne  jest  zatem  przyjmowanie  w  tym 

zakresie cen wskazanych na stronach internetowych, które nie uwzględniają indywidualnych 

rabatów. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wątpliwości budzi też wskazanie, że tzw. puste 

kursy miałyby obejmować aż 20 % w stosunku do kursów rozkładowych. Odnośnie podatku 

od  środków  transportu  -  nie  jest  jasne,  czy  autobusy  których  ma  używać  Konsorcjum  do 

realizacji  zamówienia  są  zarejestrowane  w  Warszawie.  Wątpliwości  budzi  w  szczególności 

wskazana  przez  Odwołującego  wysokość kosztów  ogólnego  zarządu,  pozostałych  kosztów 

operacyjnych oraz kosztów finansowych, które z zasady są różne u różnych wykonawców. 

Zamawiający  stwierdził,  z  niniejszej  sprawie  nie  wystąpiła  żadna  z  przesłanek,  o 

których  mowa  w  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  które 

obligowałyby  Zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Cena  ofertowa  Konsorcjum    jest  niższa  o  23,20  %  od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i o około 7,8 % od 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zaoferowana przez Konsorcjum cena 

i  stawka  za  wozokilometr  nie  są,  w  ocenie  Zamawiającego,  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i 

nie  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. 

Na okoliczność, że cena i stawka za wozokilometr zaoferowana przez Konsorcjum nie 

jest rażąco niska Zamawiający złożył kopie umów zawartych z Odwołującym:  nr M-01-MKP-

249/17  dotyczącą  świadczenia  usługi  autobusowego  przewozu  osób  w  ramach  kolejowej 

zastępczej  komunikacji  drogowej  autobusowej  realizowanej  na  odcinku  Garwolin  -  Dęblin  - 

Garwolin,  łącznie  977  181  wozokm,    w  której  występuje  stawka  5,89  zł  netto  za  jeden 

wozokilometr  [zł/wozokm]  zrealizowanego  kursu  autobusu  oraz    nr  M-01-MKP-214/17,  

dotyczącą świadczenia usługi autobusowego przewozu osób w ramach kolejowej zastępczej 

komunikacji  drogowej  autobusowej  realizowanej  na  odcinku G.(2) 

– D. – G.(2), łącznie 257 

216  wozokm,  gdzie  występuje    stawka  5,40  zł  netto  za  jeden  wozokilometr  [zł/wozokm]. 

Zamawiający  wskazał  również,  iż  zgodnie  z  referencjami  z  1.08.2017r.  znajdującymi  się  w 

aktach  sprawy,  Członek Konsorcjum  w  okresie od  1.01.2015  r.  do  30.06.2017  r. realizował 

usługę  autobusowego  przewozu  osób  w  łącznej  ilości1  001  914  wozokilometrów  za  kwotę 

netto 3 987 617,72 zł, co daje stawkę 3,98jzł netto za wozokilometr. 

Potwierdza  to

,  zdaniem  Zamawiającego,  iż  cena  i  stawka  za  wozokilometr 

zaoferowane  przez  Konsorcjum  nie  mogą  zostać  uznane  za  rażąco  niskie.  Cena  rażąco 

niska to taka która jest nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień, co 

oznacza, że znacząco odbiega od przyjętych cen w taki sposób, że jest oczywiste, iż usługa 

będzie  wykonywana  poniżej  kosztów.  Na  poparcie  swojego  stanowiska  Zamawiający 

wskazał  na  sposób  rozumienia  rażąco  niskiej  ceny,  przytaczając    wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  23  grudnia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2622/14,  w  którym  Izba 

zaprezentowała stanowisko:  „  Mianem  rażąco  niskiej  ceny  określa się  cenę niewiarygodną, 

nierealistyczną,  odbiegającą  wysokością  od  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez 

zamawiającego  z  należytą  starannością  oraz  cen  pozostałych  ofert  złożonych  w  danym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  cen  rynkowych,  tj.  cenę,  która  nie 

pokrywa  kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Cena  rażąco  niska  jest 

więc  ceną  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny 

wyznaczane  są  m.in.  przez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej 

otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-  organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  O  cenie 

rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  ”. 

Zamawiający  wskazał  także  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  23  kwietnia  2009  r., 

sygn. akt XII Ga 88/09, w którym została  wskazane: „Pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje 

pojęciem  nieostrym,  bez  względu  na  zastosowanie  pomocniczo  wykładni  tego  pojęcia  przy 

użyciu Słownika Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, 

ponieważ  Słownik  czy  inne  tego  typu  źródła  tłumacząc  pojęcie  posługują  się  dalszymi 

pojęciami o również nieostrym charakterze jak "wyraźna" czy "bardzo duża” różnica w cenie, 

które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. 

Należą  do  nich  przykładowo:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na 

danym  rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu 

osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie 

rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od 

realiów ”. 

Zamawiający  podał,  że  w  jego  ocenie,  cena  5,76  gr  za  wozokilometr,  jest  ceną 

przeciętną na rynku, jeżeli chodzi o komunikację zastępczą. Wskazują na to między innymi 

złożone umowy, gdzie wymienione są stawki netto 5,40 zł, 5,89 zł i 5,90 zł za wozokilometr. 

Średnia,  wyliczona  z  tych  stawek,  wynosi  5,73  zł  za  wozokilometr.  Świadczy  to  o  tym,  że 

skoro  sam  Odwołujący  zawiera  umowę  o  wyżej  podanych  stawkach,  to  nie  jest  zasadnym 

jego twierdzenie, iż stawka 5,76 zł wybranego konsorcjum jest rażąco niska. Potwierdzają to  

także    złożone  umowy  z  28.11.2016  i  27.03.2017,  w  ramach  których  wykonawcy  świadczą 

usługi  na  rzecz  Zamawiającego  za  stawki  4,82  zł  oraz  4,88  zł  netto  za  wozokilometr  oraz 

zestawienie,  zawierające  stawki  za  wozokilometr  brutto  kilkunastu firm  aktualnych  na  2017 

rok, pozyskane z informacji, dostępnych w Internecie.  

Zamawiający odnosząc się do wskazanego przez Odwołującego  pisma Konsorcjum  

z  21.09.2017, 

stwierdził,  iż  istotne  znaczenie  w  tym  zakresie  ma  to,  iż  istnieje  powiazanie 

personalne  pomiędzy  konsorcjum  a  Odwołującym  a  partnerem  konsorcjum,  T.  and  I.  M.    

Sp. z o.o.

, gdzie występuje p. M. K. K., natomiast jedynym wspólnikiem i prezesem zarządu 

Odwołującego  jest  p.  H.  K.  Według  Zamawiającego  jest  to  powiązanie  rodzinne,  które  nie 

przekłada się na przepisy, dotyczące grupy kapitałowej, jednakże, według niego, rzutuje na 

całe  postępowanie.  Zdaniem  Zamawiającego,  przemawia  za  tym  okoliczność,  iż  w  dniu 

07.09.2017  prezes  Odwołującego  wystąpił  o  dostęp  do  ofert,  złożonych  w  postępowaniu  i 

uzyskał  taki  dostęp.  Były  to  jedyne  dokumenty,  z  którymi  zapoznał  się  w  siedzibie 

Zamawiającego.  Tymczasem  w  toku  postepowania  odwoławczego,  Odwołujący  dysponuje 

pismem  konsorcjum  z  dnia  21.09.2017 

r.,  którego  nie  mógł  pozyskać  od  Zamawiającego. 

Również  przemawia  za  tym  wiedza  Odwołującego  o  tym,  że  konsorcjum  nie  przedłużyło 

terminu  ważności  wadium,  a  także to,  że  Zamawiający  postanowił  na  okres  od  03.09.2017 

do  04.10.2017,  w  związku  z  wniesionym  odwołaniem,  zawrzeć  doraźną  umowę  na 

świadczenie  przedmiotowych  usług  i  zwrócił  się  do  podmiotów,  które  złożyły  ofertę  w  tym 

postępowaniu,  z  zapytaniem  o  podjęcie  się  świadczenia  usług,  w  tym  okresie.  Jedynie 

Odwołujący wyraził zainteresowanie jej realizacją. Zdaniem Zamawiającego podmioty, które 

składają  oferty  w  takim  postępowaniu,  jak  przedmiotowe,  muszą  dysponować  odpowiednią 

ilością  autobusów.  W  przedmiotowym  postępowaniu  była  zastosowana  procedura 

odwrócona  i  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  o  przedłożenie  wykazu  autobusów, 

którymi będzie świadczył usługi. W otrzymanym wykazie wszystkie autobusy były w leasingu, 

natomiast 

gdy  zostało  udzielone  zamówienie  Odwołującemu,  na  okres  przejściowy,  wykaz 

złożony  przez  ten  podmiot  również  wskazywał,  że  wszystkie  autobusy  są  w  leasingu.  W 

ocenie Zamawiającego to nie jest przypadek.  

Zamawiający  podał,  że  zwracał  się  do  Konsorcjum  z  informacją,  dotyczącą  upływu 

terminu wadium. Do chwili obecnej nie otrzymał odpowiedzi od tego wykonawcy. 

Po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną 

przez  Odwołującego,  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania,  po 

przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba  stwierdza,  iż  wpis  został  wniesiony  w  ustawowym  terminie.  Nie  wypełniły  się 

przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym 

odwołanie podlegało merytorycznemu  rozpoznaniu.  

Izba  stwierdza,  iż  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  

w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu 

w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zajmuje drugą pozycję w rankingu 

ofert.  Brak  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  oraz  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  ofert

y  złożonej  przez  Konsorcjum,  skutkuje  pozbawieniem  go możliwości 

uzyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji  możliwością  poniesienia  szkody,  w  przypadku 

gdyby  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

wskazanych  

w odwołaniu.  

Na

stępnie Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  autobusowego  przewozu  osób  w 

ramach kolejowej zastępczej komunikacji drogowej autobusowej realizowanej na odcinkach: 

G. 

– W. Zachodnia – G., M. – G. – M., B. – W. Zachodnia – B. w dni robocze, wolne od pracy 

oraz świąteczne według rozkładów jazdy autobusów, stanowiących załączniki do SIWZ. 

Formularz  ofertowy,  stanowiący  załącznik  do  SIWZ  i  oferta  m.in.    Odwołującego  w 

pkt. 4  zawieraj

ą oświadczenie:  „ Oświadczamy, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  i  oszacowana  została  dla  prognozowanej  przez 

Zamawiającego pracy przewozowej autobusów, wynoszącej 4 470 038 wozokm.”   

SIWZ  w  Rozdziale  XV  przewiduje,  że  cena  jest  jednym  z  sześciu  kryteriów  oceny 

ofert z wagą 53%. Stosownie do Rozdziału  XIII pkt 2 i 3  SIWZ Cenę oferty stanowi wartość 

brutto  wpisana  w  formularzu  ofertowym,  cena  ta  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego  określone  w  SIWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty,  jakie  poniesie 

Wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. 

Wartość   przedmiotu  zamówienia została określona przez  Zamawiającego  na kwotę 

285,00 zł netto tj. 36 207 307,80 zł brutto.  

Oferta Konsorcjum zawiera cenę w wysokości 25 747 418,88  zł netto tj. 27 807 212, 

39  zł  brutto.  Stawka  rozliczeniowa  z  jeden  wozokilometr  autobusu  w  ofercie  konsorcjum 

wynosi  5,76  zł  netto.  Ceny  pozostałych  dwóch  ofert  wynoszą:  29 189 348,14  zł  netto  i 

495,99  zł  brutto,  przy  stawce  za  wozokilometr  wynoszącej  6,53  zł  (  oferta 

Odwołującego)  oraz  28 831 745,10  zł  netto  i  31 138 284,  71  zł  brutto,  przy  stawce  za 

wozokilometr wynoszącej 6,45 zł ( oferta P. K. S. „P.”). 

Zestawienie powyższych wartości wskazuje, że  cena całkowita oferty Konsorcjum nie 

jest  niższa niż  30%  wartości  szacunkowej  zamówienia powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W 

przedmiotowym  przypadku  Zamawiający  nie  miał  zatem  obowiązku  zwrócenia  się  do 

Konsorcjum  o  udzielenie 

wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  wyliczenia  ceny  (  art.  90  ust.  1a 

ustawy Pzp).  

Rozstrzygnięcia  zatem  wymaga  kwestia,  czy  cena  oferty  Konsorcjum,  mimo,  iż  nie 

kwalifikuje  się  do  wszczęcia  obligatoryjnej  procedury  jej  wyjaśnienia,  jest  na  tyle  niska,  że 

powin

na wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy wykonawca ten jest w stanie 

wykonać za nią rzetelnie przedmiotowe zamówienie.  

W  ocenie  Izby  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie  nie  potwierdza,  iż  cena 

oferty Konsorcjum jest rażąco niska, ani, że powinna się taką wydawać i budzić wątpliwości 

co  do  realności  i  możliwości  należytego  wykonania  zamówienia.  Izba  podziela  sposób 

rozumienia  rażąco  niskiej  ceny  zaprezentowany  w  ww.  orzeczeniach  przytoczonych  przez 

Strony

. Podkreślenia wymaga, iż ocenie ceny w tym zakresie nie chodzi o to, aby podważać 

ofertę,  która  zawiera  cenę  niższą  niż  ceny  pozostałych  ofert,  ale  o  ocenę  rażąco  niską,  tj. 

taką  która  wskazuje,  iż  wykonawca  miałby  wykonywać  zamówienie  poniżej  kosztów  tego 

świadczenia,  cenę  nierealną,  nierynkową.  Treść  uzasadnienia  odwołania,  przedstawiająca 

kalkulację  ceny  oferty  Odwołującegoi  dowody  przedłożone  przez  Odwołującego  na  jej 

poparcie, w ocenie Izby, nie potwierdzają stanowiska, iż oferta Konsorcjum zawiera  rażąco 

niską  cenę.  Taka  ocena  wynika  m.in.  z  tego,  iż  Odwołujący  uwzględnił  wyłącznie  swoje 

koszty np. zarządu, swój poziom upustów,  swój poziom kosztów stałych, przyporządkowując 

do przedmiotowego zamówienia 30% z tych kosztów stałych. Tymczasem koszty te są różne  

u  różnych  przedsiębiorców,  jak  również  różny  udział  kosztów  stałych  np.  ubezpieczeń  

danego  podmiotu  i  ich wysokość,  przyporządkowany  przed  danego wykonawcę do  danego 

zamówienia. Sam Odwołujący przyznał, iż określając pozom takiego przyporządkowania na 

30%  miał  na  uwadze  proporcję,  jaką  stanowi  przedmiotowy  kontrakt  w  relacji  do  innych 

realizowanych  przez  niego  kontraktów.    Tymczasem  każdy  podmiot  ma  swoją  specyfikę 

działania,  inne  koszty  własnej  działalności  i  inny  pakiet  kontraktów.  Oznacza  to,  że 

szczegółowa  kalkulacja  własnej  oferty  przedstawiona  przez  Odwołującego,  nie  jest 

uniwersalna i nie może być zastosowana do każdego innego podmiotu.   Ponadto zwrócenia 

uwagi wymaga 

to, iż przeprowadzona przez Odwołującego kalkulacja swojej oferty pokazuje 

poza marżą, spory margines na „ dodatkowe sytuacje ekonomiczne” . Nadto Odwołujący do 

swoich wyliczeń przyjął wielkość 2 700 000 wozokilometrów, podczas gdy z oferty wynika, że 

cena  ofertowa  winna  być  skalkulowana  z  uwzględnieniem  prognozowanej  przez 

Zamawiającego wielkości 4 470 038 wozokilometrów. 

C

ena  oferty  Odwołującego  jest  najwyższą  w  tym  postępowaniu,  tj.  nie  tylko 

Konsorcjum, ale też P. K. S. „P.” złożyło ofertę z niższą ceną, niż oferta Odwołującego, przy 

czym  różnice  cen  pomiędzy  ofertami  nie  są,  w  ocenie  Izby  na  tyle  duże,  aby,  w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy,  wymuszały wątpliwości co do realności ceny oferty 

Konsorcjum. 

Dysproporcja  cen  zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców  nie  daje  jeszcze 

podstaw  do  założenia,  ze cena najniższa podana   przez  jednego  z  wykonawców  jest  cena 

rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzonej  działalności  

określonego  podmiotu.  Po  drugie,  podstawa  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie  ceny 

„rażąco  niskiej”  a  nie  ceny  niskiej.  Te  dwa  [pojęcia  nie  są  tożsame.  (  por.  wyrok  SO  w 

Katowicach  XiX Ga 175/10).  

Odwołujący stwierdza, iż  oferta Konsorcjum jest niedoszacowana o co najmniej 0,16 

zł  za  wozokilometr,  co  wynika  z  przyjęcia  w  kalkulacji  w  niektórych  pozycjach  kosztowych 

współczynnika  30%,  jak  udział  przedmiotowego  kontraktu  w  kosztach  ogólnych  – 

związanych  z  ogólną  pracą  każdego przedsiębiorcy,  mającego  znaczna  pozycję  na  rynku  i 

realizującego  kontrakty  o  podobnym  charakterze,  co  w  niniejszej  sprawie.  Tymczasem 

określenie takiego współczynnika jest indywidualną sprawą każdego podmiotu, a nie jedyną 

możliwą wysokością.  

W ocenie Izby również  pismo Konsorcjum z dnia 21 września 2017 r., skierowane do 

Zamawiającego w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wniesionym odwołaniu, na które 

powołał się Odwołujący na rozprawie, nie stanowi dowodu na okoliczność, iż wykonawca ten 

zaoferował  rażąco  niską  cenę.  Wskazuje  na  to,  min.  stwierdzenie  użyte  przez  tego 

wykonawcę:  „Naszym  zdaniem  cena  została  skalkulowana  prawidłowo,  w  oparciu  o 

posiadane  informacje

.”  Okoliczność,  iż  wykonawca  ten  po  analizie  wszystkich  czynników 

składowych oferty Odwołującego dopuszcza możliwość ( a nie stwierdza z całą pewnością), 

iż  nie  wszystkie  składniki  ceny  zostały  skalkulowane  w  prawidłowych  wysokościach,  nie 

oznacza, że wykonawca ten zmierza wykonywać zamówienie poniżej jego kosztów.  

Stosownie  do  art.  190  ust.  1a  us

tawy  Pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  w  przypadku  gdy  wykonawca,  który  ją  złożył  nie  jest  uczestnikiem 

postepowania, spoczywa na Zamawiającym.  

W ocenie Izby Zamawiający wykazał, iż oferta Konsorcjum nie jest rażąco niska oraz, 

że nie miał podstaw do wątpliwości w tym zakresie. Z przedłożonych Izbie umów, zawartych 

przez Zamawiającego na podobne usługi, w tym z Odwołującym wynika, m.in.  iż stawki za 

wozokilometr wynoszą netto: 5,40 zł ( umowa z Odwołującym z dnia 07.06.2017 r.), 5,89 zł  

(  umowa  z  Odwołującym  z  dnia  31.07.2017  r.),  5,90  zł    (  umowa  z  Odwołującym  z  dnia 

31.08.2017 r.), 

4,88 zł (umowa z P. K. S. „P.” S.A. z dnia 28.11.2016),  4,82 zł ( umowa z A. 

B.  T.  P.  Sp.  z  o.o.  z  dnia  27.03.2017  r.)    Natomiast  ceny    innych  wy

konawców,  nie 

przekraczają    Zatem  stawkę  zaoferowaną  przez  Konsorcjum  w  wysokości  5,76  zł  netto 

należy  uznać  za  nieodbiegającą  od  cen  rynkowych.  Charakter  ceny  rażąco  niskiej  można 

przypisać  cenie,  która  jest  niewiarygodna  i  nierealna  w  stosunku  do  obowiązujących  cen 

rynkowych.  Cenie  oferty  Konsorcjum,  w  ocenie  I

zby,  nie  można  przypisać    takiego 

charakteru. 

Tym samym Zamawiający wykazał, iż nie było zasadnym występowanie przez niego 

do Konsorcjum 

o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Fakt  sporządzenia  przez  tego  wykonawcę  ww.  pisma  z  dnia  21.09.  2017  r.  

i przekazania go nie tylko Zamawiającemu ale też Odwołującemu ( pomimo braku wskazania 

w  rozdzielniku  pisma),  zdaniem  Izby,  nie  wpływa  na  ocenę  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny. 

Tym  samym  nie  potwierdziły  się  zarzuty  odwołania  w  tym  zakresie,  tj.  zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp, jak również  pozostałe zarzuty zgłoszone w odwołaniu. 

Odwołujący  nie  wykazał  wypełnienia  przesłanek  do  zastosowania  ww.  art.15  ust.  1 

pkt 1w związku z art. 3 ust. 1  ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie 

wykazał  sprzedaży  usług  przez  Konsorcjum  poniżej  kosztów  ich  świadczenia.  W 

konsekwencji  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  taka  sprzedaż  ma  na  celu  eliminację  innego 

przedsiębiorcy  czy  przedsiębiorców,  co  należy  postrzegać  jako  eliminację  z  dostępu  do 

danego  rynk

u  usług.  Wymaga  to  analizy  kosztów  świadczenia  oraz  jednoznacznego 

ustalenia  że  sprzedaż  ma  na  celu  eliminację  innego /innych  przedsiębiorców  z  rynku  a  nie 

innego celu np. wejścia na rynek. Obowiązek udowodnienia, ze doszło do czynu nieuczciwej 

konkurencji 

obciąża  stronę  lub  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  z  tego  faktu 

wywodzi skutki prawne 

– art. 190 ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c. ( por. wyrok KIO z 18.01.2016 r 

KIO 2785/15).  

Odwołujący  nie  wykazał  również  aby  Zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1  i  ust.  3 

ustawy  Pzp  poprzez    prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór  oferty,  która  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w związku 

z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum. W ocenie Izby stan 

faktyczny i argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w odwołaniu na poparcie tego 

zarzutu    nie  potwierdzają  go.    Skoro  oferta  uznana  za  najkorzystniejszą  z  uzasadnionych 

względów,  podzielonych  przez  Izbę,  nie  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, to zasadnie została wybrana 

przez  Zamawiającego.  Takiej  oceny  nie  zmienia  zmiana  uzasadnienia  naruszenia  tego 

przepisu  przedstawiona  przez  Odwołującego  na  rozprawie,  sprowadzająca  się  do  tego,  iż 

oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, 

ponieważ jest niezabezpieczona wadium. 

Po pierwsze należy wskazać, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 

pkt 7b nie jest wymieniony w odwołaniu. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba 

nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Próba   

zmiany 

uzasadnienia dla postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art.  91 w związku  

z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w ocenie Izby, tego nie zmienia.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

orzekła jak w 

pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  uzasadnionych  kosztów  zastępstwa 

prawnego  Odwołującego,  na  podstawie  rachunku,  złożonego  przed  zamknięciem  rozprawy  

w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. 

Przewodniczący:      ……………