KIO 2030/17 WYROK dnia 16 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2030/17 

WYROK 

z dnia 16 

października 2017 r.  

Krajowa  Izba  

Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

11  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2017  r.  przez 

Odwołującego: 

„SPRINT” 

Spółka 

Akcyjna 

z 

siedzibą 

w 

Olsztynie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 

przy 

udziale 

wykonawcy: 

D

imension  Data  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

un

ieważnienia  postępowania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne 

wezwanie 

Odwołującego,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę 

wskazanych  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  O

dwołującego  z  dnia 

września 2017 r., 

2.  kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  od  Z

amawiającego

na  rzecz 

Odwołującego,  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony 

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:       ….……………………… 

Sygn. akt: KIO 2030/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Arena  Gdańsk  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Gdańsku  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadziła  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór partnera technologicznego dla 

Stadionu  Energa  w  Gdańsku  do  eksploatacji  systemów  teletechnicznych”  (dalej  jako 

„Postępowanie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia 25 marca 2017 r. nr 2017/S 060-113065. 

Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu, na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) 

/dalej jako „ustawa Pzp”/, oferty wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Olsztynie oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp. 

Z ww. czynnością Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Olsztynie 

(dalej jako „Odwołujący”) i w dniu 28 września 2017 r. wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, 

pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny; 

2)  a

rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na dowolnym 

ustaleniu,  iż  ocena  jego  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że 

oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

3)  a

rt. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż cena 

najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty  Odwołującego,  nie  przewyższa  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Mając  na  uwadze  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących czynności: 

1)  p

owtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2)  u

nieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  oraz 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 

3)  u

znanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

„Odwołujący  nie  zgadza  się  z  ustaleniem  Zamawiającego,  iż  udzielone  przez  niego 

wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny nie wykazały, iż nie jest ona rażąco niska. Treść 

udzielonych  wyjaśnień  wyklucza  możliwość  przyjęcia,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną 

rynkową, a także, że cena ta nie umożliwia pokrycia z niej wszystkich kosztów Odwołującego 

niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. 

W świetle przedstawionego w piśmie z dnia 15.09.2017 r. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu 

oferty Odwołującego należy stwierdzić ponadto, iż Zamawiający nie tylko nie wykazał, że cena 

oferty jest rażąco niska, ale również nie wykazał, że treść udzielonych wyjaśnień nie stanowi 

dowodu braku rażąco niskiej ceny tj. nie obala tzw. domniemania rażąco niskiej ceny. Decyzja 

Zamawiającego  oparta  jest  wyłącznie  na  dostrzeżonych  przez  niego  błędach  popełnionych 

przez  Odwołującego  w  kalkulacji  ceny  oferty  złożonej  wraz  z  wyjaśnieniami.  Podważając 

kalkulację Odwołującego i stwierdzając, że zaoferowana cena jest rażąco niska, Zamawiający 

nie przedstawia natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby w jaki sposób ustalił on, iż 

błędy  w  kalkulacji  popełnione  przez  Odwołującego  skutkują  koniecznością  przyjęcia,  że  za 

zaoferowaną  cenę  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  bez  poniesienia  straty  (rażąco 

niska cena).

” 

Odwołujący przypomniał, iż wezwanie go do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp nakazane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. (sygn. 

akt KIO 1356/17). Jak bowiem wynika z wyroku Izby z dnia 19 lipca 

2017 r., podejrzenie rażąco 

niskiej  ceny,  a  tym  samym  nakazanie  wezwania  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień, 

spowodowane  było  stwierdzoną  różnicą,  przekraczającą  30%,  pomiędzy  ceną  oferty 

Odwołującego, a kwotą 8.716.686,97 zł brutto /szacunkowa wartość zamówienia/. Jednakże 

różnica  ta  nie  świadczy  o  zaoferowaniu  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  ww.  kwota  nie  stanowi 

wartości zamówienia podstawowego, albowiem jak wynika zarówno z protokołu szacowania 

wartości zamówienia, jak i informacji z otwarcia ofert, kwota 7.086.737,37 zł netto /ww. kwota 

bez podatku VAT/ obejmuje poza war

tością zamówienia podstawowego /5.905.614,48 zł netto/ 

również wartość zamówień uzupełniających, tj. kwotę 1.181.122,90 zł netto, a zatem w świetle 

art.  90  ust.  1a  pkt  1 

ustawy  Pzp  nie  może  być  porównywana  z  ceną  oferty  Odwołującego. 

„Kwotę, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, do której należałoby porównywać 

cenę  oferty  Odwołującego,  stanowi  zatem  kwota  5.905,614,48  zł  netto,  tj.  7.263.905,81  zł 

brutto,  a  nie,  jak  przyjęła  Izba  w  zapadłym  orzeczeniu,  kwota  7.086.737,37  zł  netto, 

tj. 

8.716.686,97  zł  brutto.  Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  różnica  pomiędzy  ceną  jego 

oferty, a kwotą 7.263.905,81 zł wynosiła jedynie 17,5%, a zatem była istotnie niższa od progu 

30% pr

zyjętego w treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.” 

Ponadto 

„kwota  odczytana przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert,  tj.  7.263.905,81  zł 

brutto, nie uwzględniała zmniejszenia zakresu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego 

po wszczęciu postępowania. Okoliczność ta przyznana została przez Zamawiającego w toku 

rozprawy  w  sprawie  KIO  1356/17,  co  znajduje  potwierdzenie  w  protokole  z  posiedzenia 

i rozprawy (str. 4): 

„Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dokumentu „Szacunkowa 

wartość zamówienia" stwierdza, że z zakresu zamówienia zostały usunięte poz. od 1 do 4 oraz 

6. Zostało to dokonane w dniu 12.05.2017 r." Zamawiający podkreślał w trakcie rozprawy, jak 

istotne znaczenie przy kształtowaniu ceny oferty miały ww. modyfikacje zakresu zamówienia. 

Ze  strony  5  protokołu  wynika  następujące  stwierdzenie  Zamawiającego:  „Zamawiający 

wskazuje, że poz. 1 pierwotnie przewidywała zakupienie wsparcia technicznego, a teraz ma 

brzmienie  „Zapewnienie  usługi  wsparcia  technicznego".  Jest  to  zasadnicza  różnica". 

Uwzględniając przyjętą przez Zamawiającego w dokumencie „Protokół szacowania wartości 

zamówienia"  wartość  usuniętych  z  zakresu  zamówienia  pozycji  (1.288.104  zł  netto), 

Odwołujący  załączył  do  swoich  wyjaśnień  z  dnia  30.08.2017  r.  stosowne  wyliczenia 

pokazujące  porównanie  ceny  oferty  Odwołującego  ze  zaktualizowanym  szacunkiem 

Zamawiającego. Wynikało z  nich,  że cena  oferty Odwołującego  (4.868.905,32  zł  netto)  jest 

wyższa od szacunku Zamawiającego (4.169.943,00 zł). W tych okolicznościach nie sposób 

twierdzić, że cena oferty Odwołującego jest nierzetelna, skoro jest ona wyższa od szacunków 

samego  Zamawiającego.”  Odwołujący  podkreślił,  „iż,  jak  wynika  z  uzasadnienia  decyzji 

o 

unieważnieniu postępowania (pkt II pisma z dnia 15.09.2017 r.), Zamawiający potwierdził, iż 

na sfinansowanie zamówienia, przeznaczył kwotę 7.263.905,81 zł brutto, obejmującą jednak 

również zakres wyłączony z przedmiotu zamówienia (1.288.104 zł netto).” 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  iż  zasadniczym  składnikiem  treści  wyjaśnień 

przekazanych Zamawiającemu na  wezwanie z  art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp  była szczegółowa 

kalkulacji ceny ofertowej. Z

godnie z treścią SIWZ cena oferty miała charakter ryczałtowy, stąd 

oczywistym było, że dla wykazania jej realności znaczenie miało przedstawienie sposobu jej 

kalkulacji. Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przyczyną 

zakwestionowania  jego 

wyjaśnień  były  wyłącznie  dostrzeżone  przez  Zamawiającego  błędy 

w 

tej kalkulacji, które doprowadziły Zamawiającego do wniosku, iż Odwołujący nie wykazał, że 

cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego 

w 

piśmie z dnia 15 września 2017 r. błędów kalkulacji ceny ofertowej, Odwołujący wskazał co 

następuje: 

Poz. 9.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej 

Odwołujący  przyznał,  „iż  w  pkt  9.2  kalkulacji  omyłkowo  uwzględnił  wycenę  jednej  stacji 

roboczej  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  treścią  SIWZ  zakres  zamówienia  obejmował  5  stacji 

roboczych. Błąd ten nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  ora

z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  błędnie  przyjął,  że  stwierdzenie 

jakiegokolwiek błędu w kalkulacji ceny oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia. W świetle 

art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  odrzucenie  oferty  warunkowane  jest 

wykazaniem, że dane wyjaśnienie wraz z dowodami potwierdza, że cena oferty jest rażąco 

niska.  Tymczasem,  z  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  nie  wynika  na  jakiej  podstawie 

przyjął on, że nieuwzględnienie w kalkulacji ceny oferty kompletu stacji roboczych oznacza, że 

cena oferty  Odwołującego  nie  pokryje  wszystkich jego kosztów  niezbędnych do  należytego 

wykonania  zamówienia  i  stanowić  będzie  w  związku  z  tym  rażąco  niską  cenę.”  (…)  nawet 

w 

przypadku przyjęcia, że przy prezentacji kalkulacji ceny oferty nie został uwzględniony cały 

zakres przedmiotu zamówienia to okoliczność ta nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. 

Jak  bowiem  wynika  z  treści  udzielonych  wyjaśnień  cena  ofertowa  obejmuje  w  sobie  zysk 

wykonawcy, który co wynika z istoty wynagrodzenia ryczałtowego z reguły obejmuje w sobie 

m.in. stosowną rezerwę na pokrycie nieprzewidzianych kosztów wykonania zamówienia. (…) 

nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że niedoszacowanie kosztów 

zamówienia o kwotę 66.311,77 zł, przy przyjętej przez niego wartości rynkowej zamówienia 

wynoszącej 4.169.943,00 zł netto i obejmującej w sobie zysk wykonawcy, oznacza, że cena 

oferty  Odwołującego  nie  pokryje  wszystkich  jego  kosztów  niezbędnych  do  należytego 

wykonania zamówienia.” 

Poz. 35.1 tabeli kalku

lacji ceny końcowej 

„Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, iż przyjęty w kalkulacji koszt obsługi 

imprez masowych nie daje gwarancji prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stwierdzenie 

Zamawiającego w tym zakresie ma charakter subiektywny i nie zawiera żadnego uzasadnienia 

merytorycznego. 

W  treści  swoich  wyjaśnień  Odwołujący  określił  sposób  wyceny  pozycji  35.1.  Podał  ilość 

uwzględnionych  imprez,  ilość  osób  dedykowanych  do  ich  obsługi  oraz  czas  trwania  jednej 

imprezy.  Nie  wiadomo  na  jakiej  po

dstawie  Zamawiający  uznał,  że  przypadająca  na  jedną 

imprezę  średnia  cena  nie  pokryje  kosztów  Odwołującego,  które  w  zakresie  przedmiotowej 

pozycji ograniczają się w zasadzie do kosztów osobowych. W szczególności należy wskazać, 

że nie sposób przyjąć, że podana cena nie obejmuje kosztów pracy wyższych od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

{Dz.U. z 2017 r. poz. 847).

” 

P

oz. 35.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej 

Jak  wynika  z  pisma  Zamawiającego,  zakwestionowanie  wyceny  ww.  pozycji  opiera  się  na 

stwierdzeniu, że kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia „wykupienia wsparcia serwisowego 

producenta  (Cisco)  oraz  nie  uwzględnia  upgrade'ów  oprogramowania  urządzeń." 

W odniesieniu  do  tego  st

wierdzenia  Odwołujący  zauważył,  że  w  zakres  zamówienia  nie 

wchodzi wykupienie wsparcia serwisowego Cisco, ale zapewnienie tego wsparcia, co stanowi 

istotn

ą  różnicę.  Po  dokonanej  zmianie  do  obowiązków  wykonawcy  nie należało wykupienie 

wsparcia serwisowego u produ

centa urządzeń tj. firmy Cisco.” 

Z kolei w odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że wycena z pozycji 35.2 kalkulacji nie 

uwzględnia  upgrade'ów  oprogramowania  urządzeń  Cisco,  Odwołujący  wskazał,  iż  istotna 

część produktów, które posiada Zamawiający (seria 3750X) objęta jest tzw. Lifetime Warranty 

wykonywania  upgrade.  Koszt  upgrade'ow  oprogramowania  tych  urządzeń  siłą  rzeczy  nie 

podlegał zatem kalkulacji w cenie oferty.  

Poz. 9.2, 14.2 i 31.1 tabeli kalkulacji cenowej. 

W  odniesieniu  do  uwag  Zamawiającego  dotyczących  wyceny  poz.  9.2,  14.2  oraz  31.1 

Odwołujący  stwierdził,  „iż  różnice  pomiędzy  wartościami  ww.  pozycji  a  wartościami  ze 

szczegółowych tabel wynikają stąd, iż w tabelach szczegółowych, w przeciwieństwie do tabeli 

zawierającej  wycenę  poz.  9.2,  14.2  oraz  31.1,  podane  zostały  koszty  Odwołującego  bez 

marży. (…) Dodanie do kwot z tabel szczegółowych stałej wartości marży (ten sam procent 

różnicy pomiędzy kwotami z tabel szczegółowych, a odpowiadającymi im kwotami podanymi 

w  rozbiciu  ceny  ofertowej)  daje  wartość  przyjętą  w  kalkulacji  stanowiącej  rozbicie  ceny 

ofertowej.” 

Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 

2017 r., został on wezwany jedynie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. 

Zamawiający nawet nie wskazał, że wezwanie to jest kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp. Po 

otrzymaniu ww. wyjaśnień „Zamawiający nie zakwestionował ich, w tym nie podważył 

kalkulacji  ce

ny  ofertowej,  zażądał  jednak  szczegółowego  rozbicia  ceny,  z  uwzględnieniem 

m.in.  kosztów  pracy  oraz  nakładów  rzeczowych.  Takie  też  wyjaśnienia  zostały  złożone 

Zamawiającemu.  Dodatkowo  dla  części  zamówienia,  w  której  Odwołujący  zamierza 

zaangażować podwykonawcę, do wyjaśnień załączona została stosowna oferta. Zamawiający 

nie  zakwestionował  poziomu  szczegółowości  wyjaśnień,  przyjętej  metodologii  wyceny, 

rentowności  projektu,  poprzestając  wyłącznie  na  stwierdzeniu,  że  na  gruncie  pozycji  9.2 

kalkulacji Odwołujący nie uwzględnił kwoty stanowiącej ok. 1,5% ceny ofertowej, ograniczając 

się  w  pozostałym  zakresie  do  enigmatycznych  stwierdzeń  o  nierealności  danych  pozycji 

kalkulacji, bazując przy tym na nieaktualnych danych co do zakresu przedmiotu zamówienia.” 

Ad. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 

ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  jego  oferty  skutkuje  koniecznością  przyjęcia  zasadności 

zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem c

ena oferty Odwołującego mieści 

się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. 

Na posiedzeniu w dniu 11 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości i uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób: 

Zamawiający,  wzywając  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

zastosował  się  wprost  do  treści  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydanego  w  sprawie 

17, w którym Izba nakazała dokonanie takiej czynności. Bez znaczenia dla zasadności 

cz

y  poprawności  dokonanego  przez  Zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  jest  motywacja  Izby  stojąca  za  sentencją  wyroku.  W  szczególności  na 

zasadność  wezwania  do  wyjaśnień  nie  może  mieć  wpływu  okoliczność  czy  w  istocie  cena 

zaoferowana  przez  O

dwołującego jest  o  30%  niższa  niż  szacunkowa  wartość  zamówienia, 

gdyż  niezależnie  od  treści  wyroku  Izby  w  tym  zakresie,  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

stosownego  wezwania  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

jeśli  uzna,  że 

zaproponowana  cena  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego.  Z  taką  sytuacją,  w  ocenie  Zamawiającego,  mamy  do 

czynienia  w  nin

iejszej  sprawie.  Złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  z  dnia  8  sierpnia 

2017 r., z

e względu na ich ogólnikowy charakter i brak konkretnych danych spowodowały, że 

poszczególne składowe oferty wydały się Zamawiającemu rażąco niskie oraz wskazywały na 

brak wyceny istotnych części zamówienia, stąd dalsze wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień. 

Odpowiedź Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2017 r. potwierdziła obawy Zamawiającego, że 

w  ofercie  O

dwołującego  nie  wyceniono  wielu  pozycji,  a  część  z  zaniżonych  wycen 

uniemożliwia  prawidłowe  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w SIWZ. 

W szczególności: 

w  poz.  9.2  kalkulacji  cenowej  Odwołujący  zamiast  wymaganych  5  stacji  roboczych  z  3 

monitorami 

każda, wycenił 1 stację roboczą z 2 monitorami (brakuje 4 stacji roboczych i 13 

monitorów).  Nie  jest  uprawnione  określanie  wartości  takich  pominiętych  pozycji  w  oparciu 

o szacun

kową wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, gdy Odwołujący wskazuje 

w wyjaśnieniach przyjętą do swojej wyceny wartość jednostkową takich urządzeń). Nawet jeśli 

przyjąć najniższe ze wskazanych przez Odwołującego cen jednostkowych, to oferta zaniżona 

jest w tym punkci

e o kwotę co najmniej 86 254 zł. Nie sposób też traktować tej części wyjaśnień 

jako  sugerowanej  w  odwołaniu  pomyłki  rachunkowej,  gdyż  po  prostu  nie  wyceniono 

wymaganej w 

SIWZ ilości sprzętu i niezależnie, czy nie wyceniono tych pozycji przez pomyłkę 

czy celowo, to oferta ich po prostu nie obejmuje. 

2. W odniesieniu do poz. 35.1 kalkulacji cenowej: 

obsługę imprez masowych wyceniono na 

1.062.720,00  zł.  Prawidłowa  analiza  tej  pozycji  wymaga  uwzględnienia  także  informacji 

pochodzących  od  Odwołującego  dołączonych  do  wyjaśnień.  Zgodnie  bowiem  z  ofertą 

podmiotu  będącego  podwykonawcą  do  wyceny  obsługi  każdej  imprezy  masowej  wliczono 

wartość 2000 zł, co daje łącznie wartość 210.000,00 zł (2000 zł x 35 imprez masowych x 3 

lata).  Powyższe  powoduje,  że  na  same  koszty  pracy  wymaganej  ilości  specjalistów 

w 

wymaganych specyfikacją minimalnych ilościach godzin pozostaje ok. 32,2 zł za godz. jako 

koszt pracodawcy, co daje wysokość wynagrodzenia pracownika ok. 26,7 zł brutto za godzinę. 

T

aka wysokość wynagrodzenia, mimo iż jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę 

lub minimalna stawka godzinowa, to w warunkach rynkowych i przy znajomości rynku pracy, 

jest  niemożliwa  do  uzyskania  za  pracę  odpowiednio  wyszkolonych  i  doświadczonych 

specjalistów  w  branży  IT.  W  załączeniu  Zamawiający  przedstawił  raport  Hays  Poland, 

wskazu

jący, że najniższe wynagrodzenie na stanowiskach odpowiadających wymaganiom dla 

osób do obsługi imprez masowych zgodnie z wymaganiami SIWZ wynosiły w roku 2016 od 

75,38  zł  do  150,76  zł  brutto  za  godzinę,  co  wskazuje,  że  dokonana  przez  Zamawiającego 

ocena wyjaśnień Odwołującego potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia — tylko w tej pozycji jest zaniżona o kwotę co najmniej 952 291,20 

zł. 

3. Jak wynika z 

przesłanej przez Odwołującego kalkulacji cenowej (str. 11-14 wyjaśnień z dnia 

31  sierpnia 

2017  r.)  30  wymienionych  w  niej  pozycji  (zakresów  usług)  zostało  łącznie 

wycenione  w poz. 

35.2  na  kwotę  1.439.718,68  zł.  Jak  wskazano  już  w  zawiadomieniu 

o odrzuceniu  oferty  wycena  ta  prawdopodobni

e  w  ogóle  nie  obejmuje  wymaganego 

zapewnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania Cisco. Jak wynika bowiem z oferty 

podwykonawczej 

dołączonej do wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2017 wskazano, że: „powyższe 

usługi  nie  przewidują  wsparcia  serwisowego  producenta  Cisco  (...)  ceny  nie  uwzględniają 

upgrade oprogramowania urządzenia”. W konsekwencji znacząca pozycja cenowa, jaką jest 

zapewnienie upgrade oprogramowania w ogóle nie została uwzględniona w wycenie, a tym 

samym oferta jej nie obejmuje. Podnoszone w odwołaniu tezy, że Zamawiający zrezygnował 

w ramach zmian SIWZ z tego zakresu zamówienia nie są uzasadnione. Zamawiający dokonał 

następującej zmiany SIWZ: 

punkt VI.2.1.a) o następującym brzmieniu: 

a)  Zakupienie  wsparcia  technicznego  dla  posiadanego  oprogramowania  Cisco,  otrzymuje 

następujące brzmienie: 

a)  Zapewnienie Usługi  Wsparcia  Technicznego  dla posiadanego sprzętu i  oprogramowania 

Cisco.  

Modyfikacja powyższego punktu w żaden sposób nie zwalnia wykonawców od konieczności 

zapewnienia  Usługi  Wsparcia  Technicznego  i  to  w  odniesieniu  do  sprzętu,  jak 

i 

oprogramowania tj. usługi polegającej na naprawach pogwarancyjnych lub wymianie Sprzętu, 

a  także  dostarczeniu  poprawek  lub  wymianie  Oprogramowania  w  przypadku  wystąpienia 

awarii  oraz  zapewnieniu  upgrade  i  asysty  technicznej  dla  Oprogramowania 

—  zakres  tych 

usług  szczegółowo  określono  w  Załączniku  nr  1  do  Umowy.  W  tymże  załączniku  punkt  Il 

Warunki ogólne świadczenia usługi UWT dla Oprogramowania opisuje szczegółowe zasady 

dostarczania  oraz  aktualizowania  O

programowania  (w  postaci  update'ów,  upgrade'ów, 

patchów,  hotfixów  itd.)  oraz  utrzymywania  przez  wykonawcę  asysty  technicznej  dla 

Oprogramowania w okresie trwania kontraktu. Obowiązki w powyższym zakresie dodatkowo 

zostały  potwierdzone  i  sprecyzowane  w  wyjaśnieniach  zamawiającego  zawartych 

w odpowiedziach na pytania 100, 116, 117, 118, 119, 121, 138, 139. 

Dodatkowo, 

zgodnie  z  oświadczeniem  Cisco  Systems  Poland  Spółka  z  o.o.  z  dnia 

października 2017 r. (załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie), nie 

jest prawdą, że wskazany w odwołaniu przełącznik 3750-X objęty jest dożywotnią gwarancją 

obejmującą  dostęp  do  upgrade  oprogramowania.  Posiadany  przez  Zamawiającego  poziom 

licencji  nie  uprawni

a  do  takich  świadczeń  Cisco  i  właśnie  dlatego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  znalazły  się  wymagania  w  powyższym  zakresie  (zapewnienie  wsparcia  dla 

sprzętu i oprogramowania Cisco).  

Zgodnie  z  wyliczeniem  z  pozycji  35.2  kalkulacji  ceny 

miesięczna  wartość  tych  świadczeń 

została  wyceniona  przez  Odwołującego  na  kwotę  39  992,18  zł.  Nie  uwzględniając  nawet 

wyceny usług wsparcia w odniesieniu do oprogramowania Cisco, stanowi to kwotę, która nie 

gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia. W 2017 r. Zamawiający zawarł dwie umowy 

na zapewnienie wsparcia technicznego o zakresie mni

ejszym niż wymagany w Postępowaniu, 

których  łączna  wartość  wynosi  miesięcznie  62 700  zł,  co  powoduje,  że  łącznie  cena  oferty 

O

dwołującego jest zaniżona w stosunku do kosztu wykonania tych usług o 1 377 018,84 zł 

dowód: zanonimizowana umowa nr 2/01/2017 oraz zanonimizowana umowa nr 3/01/2017). 

Zamawiający  przedstawił  również  dwie  oferty  dotyczące  objętych  wyceną  w  poz.  35.2 

świadczeń  serwisowych,  w  zakresie  zgodnym  z  wymaganiami  przetargu  na  System 

Klimatyzacji Precyzyjnej (216 000,00 zł netto w okresie 3 lat) oraz System Monitoringu Dachu 

00  zł  netto  w  okresie  3  lat)  -  celem  pokazania  poziomu  kosztowego  oraz 

wynikającego  stąd  niedoszacowania  oferty  (dowody:  oferta  NeoStrain  oraz  oferta  Cold 

System). 

Zdaniem  Zamawiającego  w  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach,  jak  i  w  treści 

samego  odwołania,  brak  jest  rozsądnego  wytłumaczenia  dla  powyżej  wykazanych 

okoliczności.  

Z

amawiający  wskazał  również  na  treść  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  i  stwierdził,  że  złożone 

wyjaśnienia, nie dość, że nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego w powyższym zakresie, to 

w  zasadzie  potw

ierdziły,  że  w  ofercie  Odwołującego  nie  wyceniono  znaczących  części 

zamówienia  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  co  uprawniało  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

z 

powołaniem się na jej rażąco niską cenę. W odniesieniu natomiast do zarzutu dotyczącego 

unieważnienia  postępowania  Zamawiający  stwierdził,  iż  argumentacja  wykazująca 

bezzasadność zarzutów w zakresie odrzucenia oferty przedstawiona powyżej czyni także ten 

zarzut bezzasadnym. 

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Dimension Data Polska Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

Opozycję  przeciw  przystąpieniu  ww.  wykonawcy  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił 

Odwołujący.  Uzasadniając  zgłoszoną  opozycję  Odwołujący  stwierdził,  iż  zgłaszający 

przystąpienie  nie  zaskarżył  decyzji  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania,  a  po 

drugie  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą.  W  konsekwencji  interes  w  przystąpieniu  do 

postępowania  przejawia  się  wyłącznie  w  tym,  aby  Odwołujący  nie  uzyskał  zamówienia. 

Wskazał, iż wykonawca ten nie ma już szans uzyskania zamówienia w Postępowaniu, jak i nie 

jest  obecnie  wiadome,  czy  w  przypadku  uniewa

żnienia  Postępowania,  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  na  ten  sam  przedmiot  będzie  ponownie  wszczęte  przez 

Zamawiającego.  

Izba  p

ostanowiła  o  oddaleniu  opozycji.  Jak  stwierdził  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  w  wyroku  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-689/13  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, do którego odwołuje się art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również 

w  ten  sposób,  iż  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego 

postępowania  o udzielenia  zamówienia  publicznego,  to  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć 

w 

takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc 

jako interes w 

uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko 

interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu,  ale  także 

w 

przyszłym,  wszczętym  po  unieważnieniu  obecnego  postępowania.  Jednocześnie,  jak 

wynika  z 

orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  interes

w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść strony, do której się przystępuje, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jest 

kategorią szerszą niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp.

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) „Instytucja 

przystąpienia zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskaniu 

statusu  interwenienta  wystarczające  jest  w  zasadzie,  gdy  wykonawca  zainteresowany  jest 

wynikiem  sprawy.  Dla  uzyskania  statusu  przystępującego  wystarczające  zatem  będzie 

zainteresowanie  wynikiem  sprawy,  zgodnie  ze  stanowiskiem  strony,  do  której  zgłasza  się 

przystąpienie.”  W  związku  z  powyższym,  rozumienie  interesu  jako  dążenie  do  uzyskania 

zamówienia  w  kolejnym  postępowaniu,  wszczętym  po  unieważnieniu  aktualnie 

prowadzonego

,  należy  tym  bardziej  odnieść  do  interesu,  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Ponadto, w odniesieniu 

do wskazywanej przez Odwołującego okoliczności braku przedłużenia 

przez  zgłaszającego  przystąpienie  terminu  związania  ofertą,  Izba  stwierdziła,  iż  do  chwili 

obecnej of

erta tego wykonawcy nie została („prawomocnie”) odrzucona przez Zamawiającego, 

a zatem może on stać się pełnoprawnym uczestnikiem postępowania odwoławczego.   

Mając  na  uwadze  spełnienie  wszystkich  przesłanek  wskazanych  w  ustawie  Pzp,  Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawcy  (dalej  jako  „Przystępujący”)  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  Postępowania oraz  z  dokumentów 

załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i złożonych na rozprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika 

postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  wskazanych  w  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

mo

że  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

W 

ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 

Wyrokiem  z  dnia  19  lipca  2017  r.  (KIO  1356/17)  Krajow

a  Izba  Odwoławcza  nakazała 

Zamaw

iającemu  wezwać  obecnego  Odwołującego  między  innymi  do  złożenia  wyjaśnień 

doty

czących wyliczenia ceny oferty. Uzasadnieniem zapadłego rozstrzygnięcia w ww. zakresie 

było  ustalenie,  iż  różnica  pomiędzy  ceną  jego  oferty  a  wartością  szacunkową  zamówienia 

wynosi 33%, co skutkuje powstaniem po stronie 

Zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy 

Pzp,  obowiązku wystosowania do  wykonawcy  wezwania  w  celu zbadania czy  zaoferowana 

przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. 

W związku z wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem, pismem z dnia 2 sierpnia 

2017  r., 

Zamawiający unieważnił czynność  oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i podjął 

decyzję o powtórzeniu czynności oceny ofert. 

Pismem z dnia 2 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny. Wezwanie zostało w tym zakresie sformułowane w następujący 

sposób:  „Zamawiający  (…)  wzywa  Sprint  S.A.  do:  (…)  2)  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia ceny.” 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia z 8 sierpnia 2017 r., w którym 

zawarł  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  –  w  szczególności  przedstawiono  kalkulację  ceny 

końcowej [dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa]. 

Pismem  z  dnia  21  sierpnia  2017  r. 

Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  kolejne 

w

ezwanie w sprawie wyjaśnień dotyczących skalkulowania ceny. Określając zakres wyjaśnień 

Zamawiający wskazał, co następuje: 

„Uzupełnienia  muszą  zawierać  pełne,  jednoznaczne  i  wyczerpujące  wyjaśnienie 

w przedmiocie  ustalen

ia  ceny  ofertowej  dla  każdego  elementu  oferty.  Wyjaśnienia  muszą 

obejmować każdy aspekt, który ma wpływ na wysokość ceny w poszczególnych pozycjach. 

Prosimy  o  przedstawienie  osobno  wyceny  każdego  obowiązku  jaki  spoczywa,  zgodnie  ze 

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, na Wykonawcy. Przy przedstawianiu sposobu 

kalkulacji poszczególnych cen prosimy o wykazanie w szczególności kosztów pracy, nakładów 

rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz niezbędnych wartości 

niematerialnych  i  p

rawnych (w tym  kosztów  niezbędnych  oprogramowania  i  aktualizacji)  ze 

szczególnym wskazaniem specyfikacji technicznych i kosztów planowanych do zainstalowania 

serwerów,  stacji  roboczych,  monitorów,  firewalli  i  przedwzmacniacza.  Do  przedstawionej 

wyceny prze

dmiotu zamówienia prosimy dołączyć dokumenty potwierdzające przyjęte koszty 

składowe.” 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 31 sierpnia 2017 r. pismem z dnia 

30  sierpnia  2017  r.,  stanowiącym  poszerzoną  wersję  pisma  z  dnia  8  sierpnia  2017  r.  – 

w 

szczególności  przedstawiono  kalkulację  ceny  końcowej  oraz  specyfikacje  techniczne 

i 

koszty  poszczególnych  pozycji

[dokument  zastrzeżony  jako  zawierający  tajemnicę 

przedsiębiorstwa]. 

Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  o  unieważnieniu 

Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Zamawiający  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 



Punkt 

9.2.  „Wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  wskazują,  że  wyceniono  dostawę  tylko 

jednej stacji roboczej z dwoma monitorami. Co powoduje niedoszacowanie zamówienia 

o 

kwotę 66 311,77 zł (według ceny przyjętych przez Sprint S.A.)”; 



„W  punkcie  35.1  tabeli  zawierającej  wykaz  Systemów  objętych  Umową  Sprint  wycenił 

koszt obsługi imprez masowych na 1 062 720,00. (…) W ocenie Zamawiającego, biorąc 

pod  uwagę  uwarunkowania  rynkowe,  charakter  zamówienia,  ilość  systemów  które 

podlegają  Testom  Gotowości  przed  imprezą  Masową  oraz  konieczność  zapewnienia 

odpowiednio  wykwalifikowanych  specjalistów  zaproponowana  cena  nie  daje  gwarancji 

prawidłowego zrealizowania zamówienia w powyższych zakresie". 



„W  punkcie  35.2  tabeli  zawierającej  wykaz  Systemów  objętych  Umową  Sprint  wycenił 

w

szystkie przeglądy serwisowe i bieżącą obsługę wraz z Zapewnieniem Usługi Wsparcia 

Technicznego  dla  posiadanego  sprzętu  i  oprogramowania  Cisco  wraz  z  aktualizacją 

oprogramowania  i  firmwaru  wskazanego  w  raportach  i  audytach  przekazanych  jako 

załączniki  do  SIWZ.  (…)  Z  załączonej  do  wyjaśnień  z  dnia  31.08.2017  r.  „Oferty  na 

wsparcie serwisowe urządzeń CISCO" (…) wynika jednoznacznie, że nie uwzględnia ona 

wykupienia  wsparcia  serwisowego  producenta  (Cisco)  oraz  nie  uwzględnia  upgradów 

oprogramowania  urządzeń.  Sprint  S.A.  nie  wykazał  w  wyjaśnieniach  aby  koszt  tego 

wsparcia  i  upgrade'ów  wyceniono  w  innej  pozycji  oferty  (…)  co  powoduje,  że  wycena 

wskazana w ofercie nie obejmuje tych kosztów". 



„W  tabeli  „Wykaz  Systemów  objętych umową”   wiersz  7 Sprint  S.A.  zatytułował  „Suma 

netto”  po  czym  do  tabeli  wpisał  wartości  ze  szczegółowych  tabel  na  stronach  17  –  22 

powiększone o 23%. Domniemywać można, że jest to wartość powiększona o podatek 

VAT. 

Wyjątkiem są pozycje 9.2; 14.2 i 31.1 dla których wpisano wartości niepokrywające 

się  z  tabelami  szczegółowymi.  Wobec  powyższych  wątpliwości  niezrozumiałe  jest 

posumowanie tabeli będące wartością oferty". 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  na  podjęte  przez  Izbę  rozstrzygnięcie  nie  miały 

wpływu  wskazywane  przez  Odwołującego  okoliczności  na  potwierdzenie  prezentowanego 

przez  niego  stanowiska, 

że  –  pomimo  treści  wyroku  Krajowej Izby  Odwoławczej  zapadłego 

w sprawie o sygn. KIO 1356/17 

– w rzeczywistości nie zachodziły przesłanki do wezwania go 

do 

wyjaśnień w zakresie ceny oferty, co w konsekwencji miałoby mieć również wpływ na ocenę 

złożonych  wyjaśnień.  Wezwanie  Odwołującego  w  ww.  zakresie  nakazała  Zamawiającemu 

Krajowa Izba Odwoławcza, a orzeczenie Izby nie zostało zaskarżone do sądu okręgowego. W 

związku z tym Zamawiający miał obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym na 

Odwołującego został nałożony obowiązek 

wykazania,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Na  tym  etapie  podważanie 

ziszczenia się przesłanek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe.  

Należy jednocześnie pokreślić, iż w związku z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na 

Zamawiającego  nałożony  został  obowiązek  nie  tyle  wysłania  do  Odwołującego  pisma 

zawierającego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  lecz 

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem rażąco niskiej ceny. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  celem  postępowania 

wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.  90  ustawy  Pzp,  jest  ustalenie  faktów  świadczących 

o 

tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni 

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga wcześniejszego 

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

i 

wymaga  stworzenia  wykonawcy  możliwości  wykazania  realności  swojej  ceny.  Brak 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  przez  zamawiającego  jest  okolicznością 

uniemożliwiającą odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę. 

M

ożliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji, 

gdy 

sam  zamawiający  nie  poinformował  wykonawcy,  jakie  elementy  oferty  budzą  jego 

wątpliwości  co  do  ewentualnego  rażącego  zaniżenia  oferty,  a  wezwanie  miało  ogólny 

charakter, w 

szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy. Powyższe nie dotyczy 

natomiast  sytuacji,  w  której  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  składa 

ogólnikowe wyjaśnienia (czy de facto w ogóle nie dochodzi do złożenia wyjaśnień) – co jednak 

w niniejszej sprawie nie miało miejsca. 

Taka  sytuacja  wystąpiła  w  przedmiotowej  sprawie,  albowiem  treść  pierwszego  wezwania 

ograniczyła  się  tylko  do  jednego  zdania:  „Zamawiający  (…)  wzywa  Sprint  S.A.  do:  (…)  2) 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny.”,  natomiast  drugie  wezwanie  zawierało 

wyłącznie  ogólne  sformułowania  bez  wskazania  w  jakim  dokładnie  zakresie  Odwołujący 

powinien przedstawić uzupełniające wyjaśnienia. 

Wskazać  przy  tym  należy,  iż  z  samego  faktu  ponownego  wezwania  wykonawcy  do 

przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny, wynika, iż ma on wątpliwości w zakresie tego, czy 

cena zawarta w ofercie tego 

wykonawcy może zostać uznana za rażąco niską. W przypadku 

braku jakichkolw

iek wątpliwości w tym zakresie zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu 

oferty albo uznaje

, iż przesłanka odrzucenia oferty nie ziściła się.  

W  niniejszej  sprawie 

Zamawiający  wprost  oświadczył,  iż  dokonał  wezwania  Odwołującego 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z zapadłym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, 

natomiast wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty pojawiły się po zapoznaniu się z treścią 

pierwszych  wyjaśnień.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  obowiązany  był  w  treści  drugiego 

wezwania 

wskazać  konkretne  kwestie  wymagającego  dodatkowego  wyjaśnienia,  czego 

zaniechał. Zagadnienia te zostały Odwołującemu wskazane dopiero w treści zawiadomienia 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Tym  samym  Zamawiający  uniemożliwił  Odwołującemu 

podjęcie próby udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Należy  zauważyć,  że  informacje,  jakie  powinny  zostać  przekazane  Odwołującemu  w  treści 

drugiego wezwania zostały zawarte dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, natomiast 

informacje  jakie  Zamawiający  powinien  był  wskazać  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

zostały przekazane dopiero w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie i złożonym w toku 

posiedzenia przed Izbą. 

Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Obowiązek  ten  koreluje  jednak 

z 

obowiązkiem zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. w sytuacji 

powzięcia  przez  zamawiającego,  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień,  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  oferty  wykonawcy  –  wystosowania  do  niego  prawidłowego  wezwania 

wskazującego elementy wymagające dodatkowego wyjaśnienia. 

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający powoływał się na ziszczenie się okoliczności zawartych w drugiej 

części  ww.  regulacji,  tj.  że  wyjaśnienia  Odwołującego  potwierdzają,  że  zaoferowana  przez 

niego cena jest rażąco niska. Stwierdzenie tego nie było jednak możliwe na obecnym etapie 

postępowania  –  wobec  nieprawidłowego  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego, 

a zatem 

decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna. 

Jednocześnie należy wskazać, iż przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową 

Izbą  Odwoławczą  może  być  wyłącznie  ocena  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia publicznego, a jego wynikiem może być nakazanie zamawiającemu 

wykonanie 

określonych  czynności  w  przypadku  ich  zaniechania  albo  nieprawidłowego 

przeprowadzenia

.  Przedmiotem  postępowania  odwoławczego  nie  może  być  natomiast 

przeprowadzanie tych czynności przez Izbę w zastępstwie zamawiającego.  

W 

związku z tym Izba za konieczne uznała nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie 

Odwołującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty, w zakresie 

elementów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego 

z dnia 15 września 2017 r. W ramach nakazanych powtórnych czynności badania i oceny ofert, 

Zamawiający  obowiązany  jest  do  faktycznego  przeprowadzenia  wyłącznie  czynności 

wynikających z uwzględnionych zarzutów odwołania, tj. wezwania Odwołującego w trybie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonania oceny przedstawionych przez niego 

wyjaśnień. 

Uwzględnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi natomiast 

konsekwencję  uwzględnienia  pozostałych  zarzutów,  albowiem  wobec  braku  możliwości 

jednoznacznego  przesądzenia,  iż  ziściła  się  przesłanka  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była przedwczesna. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238,  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………