Sygn. akt: KIO 205/17
Sygn. akt: KIO 206/17
WYROK
z dnia 21 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Izabela Kuciak
Piotr Kozłowski
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 16 lutego 2017 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) PORR
Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 2) PORR
Polska Infrastructure S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 3) PORR Bau
GmbH, A-1100 Wiedeń, Absberggasse 47, Republika Austrii; 4) TORPOL S.A.,
ul Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań; 5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul Okólna 10,42-400 Zawiercie (sygn. akt: KIO 205/17)
B. w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil
Central Europę S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Mota-Engil Engenharia e
Construęao, S.A. (Partner Konsorcjum), Casa de Calęada Largo do Paęo nr 6,
Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia; 3) Mostostal Warszawa S.A. (Partner
Konsorcjum), ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa; 4) Acciona
Infraestructuras S.A. (Partner Konsorcjum), Avenida de Europę 18, Parque
Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (sygn. akt: KIO 206/17)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców Konsorcjum Firm: 1) STRABAG Sp. o.o. (Lider); 2) STRABAG Raił
a.s., Železničářská 1385/29, Střekov, CZ 400 03 Ústi nad Labem- Střekov,
Republika Czeska; 3) STRABAG Áltálanos Épitő Kft., ul. Gábor Dénes 2.
(Infopark D épület), H-1117 Budapest, Węgry; 4) Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków; Konsorcjum Firm: 1) Budimex S.A.
(Lider); 2) PKP Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa; Konsorcjum Firm: 1) ZUE
S.A. (Lider); 2) Trakcja PRKil S. A., ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa; 3)
COMSAS.A., Calle Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania; 4) INTOP Warszawa
Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków; Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil
Central Europę S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Mota-Engil Engenharia e
Construęao, S.A. (Partner Konsorcjum), Casa de Calęada Largo do Paęo nr 6,
Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia; 3) Mostostal Warszawa S.A. (Partner
Konsorcjum), ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa; 4) Acciona
Infraestructuras S.A. (Partner Konsorcjum), Avenida de Europę 18, Parque
Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 205/17 po stronie
zamawiającego
B. wykonawców Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 2) PORR Polska Infrastructure S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 3) PORR Bau GmbH, A-1100 Wiedeń,
Absberggasse 47, Republika Austrii; 4) TORPOL S.A., ul Mogileńska 10 G,
61-052 Poznań; 5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
ul Okólna 10, 42-400 Zawiercie; Konsorcjum Firm: 1) STRABAG Sp. o.o. (Lider);
2) STRABAG Raił a.s., Železničářská 1385/29, Střekov, CZ 400 03 Ústi nad
Labem- Střekov, Republika Czeska; 3) STRABAG Áltálanos Épitő Kft., ul. Gábor
Dénes 2. (Infopark D épület), H-1117 Budapest, Węgry; 4) Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 206/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A i B. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 2) PORR Polska Infrastructure S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 3) PORR Bau GmbH, A-1100 Wiedeń,
Absberggasse 47, Republika Austrii; 4) TORPOL S.A., ul Mogileńska 10 G, 61-052
Poznań; 5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul Okólna
10,42-400 Zawiercie i Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil Central Europę S.A. (Lider
Konsorcjum); 2) Mota-Engil Engenharia e Construęao, S.A. (Partner Konsorcjum),
Casa de Calęada Largo do Paęo nr 6, Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia; 3)
Mostostal Warszawa S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa; 4) Acciona Infraestructuras S.A. (Partner Konsorcjum), Avenida de Europę
18, Parque Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obciąża
Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa; 2) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa; 3) PORR Bau GmbH, A-1100 Wiedeń, Absberggasse 47,
Republika Austrii; 4) TORPOL S.A., ul Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań;
5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul Okólna
10,42-400 Zawiercie i Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil Central Europę S.A.
(Lider Konsorcjum); 2) Mota-Engil Engenharia e Construęao, S.A. (Partner
Konsorcjum), Casa de Calęada Largo do Paęo nr 6, Cepelos, 4600-032
Amarante, Portugalia; 3) Mostostal Warszawa S.A. (Partner Konsorcjum),
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa; 4) Acciona Infraestructuras S.A.
(Partner Konsorcjum), Avenida de Europę 18, Parque Empresarial la
Moraleja, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem dla siedziby
lidera: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 2) PORR Polska Infrastructure S.A.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 3) PORR Bau GmbH, A-1100 Wiedeń,
Absberggasse 47, Republika Austrii; 4) TORPOL S.A., ul Mogileńska 10 G,
61-052 Poznań; 5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., ul Okólna 10,42-400 Zawiercie na rzecz Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil Central Europę S.A.
(Lider Konsorcjum); 2) Mota-Engil Engenharia e Construęao, S.A. (Partner
Konsorcjum), Casa de Calęada Largo do Paęo nr 6, Cepelos, 4600-032
Amarante, Portugalia; 3) Mostostal Warszawa S.A. (Partner Konsorcjum),
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa; 4) Acciona Infraestructuras S.A.
(Partner Konsorcjum), Avenida de Europę 18, Parque Empresarial la Moraleja,
28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków na rzecz Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 205/17
Sygn. akt: KIO 206/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
na realizację robót budowlanych wraz z opracowaniem dokumentacji wykonawczej w ramach
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku Kraków Główny
Towarowy - Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej”. Znak postępowania:
6060/ICZ3/17068/06860/15/P, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 241-436626 z 12.12.2015
r., przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 19.01.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum Firm: 1) STRABAG Sp. o.o. (Lider); 2) STRABAG Raił a.s., Železničářská
1385/29, Střekov, CZ 400 03 Ústi nad Labem- Střekov, Republika Czeska; 3) STRABAG
Áltálanos Épitő Kft., ul. Gábor Dénes 2. (Infopark D épület), H-1117 Budapest, Węgry;
4) Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwane dalej: „Konsorcjum Strabag”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 206/17”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert uplasowała się oferta -
Konsorcjum Firm: 1) Budimex S.A. (Lider); 2) PKP Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Budimex” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17”. Na trzeciej
– Konsorcjum Firm: 1) ZUE S.A. (Lider); 2) Trakcja PRKil S. A., ul. Złota 59, XVIII p., 00-120
Warszawa; 3) COMSAS.A., Calle Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania; 4) INTOP
Warszawa Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum ZUE” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17”. Na czwartej – Konsorcjum Firm:
1) PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 2) PORR Polska
Infrastructure S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; 3) PORR Bau GmbH, A-1100
Wiedeń, Absberggasse 47, Republika Austrii; 4) TORPOL S.A., ul Mogileńska 10 G, 61-052
Poznań; 5) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul Okólna 10,
42-400 Zawiercie zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „Odwołującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 205/17” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 206/17”.
W ramach tego samego pisma poinformował Zamawiający o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późń. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” Konsorcjum Firm: 1) Mota-Engil Central Europę S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Mota-
Engil Engenharia e Construęao, S.A. (Partner Konsorcjum), Casa de Calęada Largo do
Paęo nr 6, Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia; 3) Mostostal Warszawa S.A. (Partner
Konsorcjum), ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa; 4) Acciona Infraestructuras S.A.
(Partner Konsorcjum), Avenida de Europę 18, Parque Empresarial la Moraleja, 28108
Alcobendas, Madryt, Hiszpania; z adresem dla siedziby lidera: ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków zwane dalej: „Konsorcjum Mota” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
205/17” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 206/17”, a jego ofertę uznano za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17:
W dniu 30.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PORR
wniosła odwołanie na czynność z 19.01.2017 r. i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców,
poprzedzających oferty Odwołującego. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
30.01.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo że z ofert złożonych przez
Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE oraz Konsorcjum Strabag wynika, iż wykonawcy ci
nie zastosowali się do wymogu określonego w treści pkt 21.1 SIWZ (wymóg osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia), co powinno skutkować ich odrzuceniem jako
nieodpowiadających treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
b) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Strabag,
b) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji, odrzucenia ofert złożonych przez
Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE i Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ponadto wnosił o:
c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W treści SIWZ Zamawiający ograniczył możliwość zlecania zakresu robót
podwykonawcom poprzez następujące brzmienie pktu 21.1 Tomu I SIWZ - Instrukcji Dla
Wykonawców (dalej jako „IDW”): „Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest
do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - wykonanie
obiektów inżynieryjnych w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów
nośnych. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia
podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie, w dokumencie
wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW,
części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.”. W treści
przywołanego załącznika nr 3 do IDW, powyżej tabeli, w której wykonawcy winni wskazać
części zamówienia przeznaczone do podwykonania, zawarto następującą treść: „Działając
w imieniu wymienionego(ych) powyżej Wykonawcy(ów) oświadczam(y), że następujące
części niniejszego zamówienia przeznaczone są do podwykonania: (do tabeli należy wpisać
konkretne numery porządkowe z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji
PFU)”. Powyższe postanowienia IDW znajdują odzwierciedlenie w Warunkach Umowy (Tom
II SIWZ), gdzie subklauzuli 4.4 pkt 4 nadano następujące brzemiennie: „Wykonawca podzleci
wyłącznie roboty polegające na: (należy wpisać zakres robót z Załącznika nr 3 do SIWZ).
Wykonawca osobiście wykona następujące roboty: wykonanie obiektów inżynieryjnych
w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych''. Pismem
z 09.09.2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców (część 4). Treść
pytania nr 19 brzmiała: „TOM IIDW - załącznik nr 3 - wykonawca prosi o wyjaśnienie czy jeśli
wykonawca powierza cały przedmiot zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem części
zastrzeżonej do osobistego wykonania (pkt 21.1 IDW), musi przywoływać konkretne numery
porządkowe z RCO albo konkretne numery pozycji PFU, czy też wystarczy złożenie
oświadczenia jak przywołane powyżej”. Na pytanie to Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Tak, ma przywołać numery porządkowe z RCO labo konkretne numery pozycji
PFU”. Zgodnie z treścią pktu 13.1 IDW wykonawcy wraz z ofertą złożyć musieli wypełnione
Rozbicie Ceny Ofertowej (stanowiące Tom IV SIWZ, dalej jako „RCO”). Jak stanowi pkt 2.2
IDW RCO stanowi element szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Bezwzględny
wymóg wypełnienia RCO i dostarczenia go Zamawiającemu wynikał z pktu 11.4 SIWZ.
Program Funkcjonalno - Użytkowy (Tom III SIWZ, dalej jako „PFU”) definiuje RCO jako
integralną część Kontraktu i wskazuje, że dokument ten obejmuje elementy robót do
wykonania, które opisane zostały w dokumentach Kontraktu (rozdział 4 pkt 2 PFU).
Zamawiający wskazał także, że opisy w poszczególnych pozycjach RCO służyć mają celom
identyfikacyjnym (rozdział 4 pkt 1 PFU). RCO składało się z kilkunastu dokumentów
przypisanych do odrębnych zakresowo rodzajów prac według następującego schematu:
- część ogólna (RCO 00),
- układ torowy z podtorzem (RCO 01),
- odwodnienie (RCO 02),
- układ drogowy (RCO 03),
- obiekty inżynieryjne (RCO 04),
- obiekty kubaturowe (RCO 05),
- konstrukcje inżynierskie - perony (RCO 06),
- mała architektura i informacja podróżnych (RCO 07),
- sterowanie ruchem kolejowym (RCO 08),
- telekomunikacja (RCO 09),
- sieć trakcyjna (RCO 10),
- elektroenergetyka nietrakcyjna (RCO 11),
- zewnętrzne sieci i instalacje (RCO 12),
- zagospodarowanie zieleni (RCO 13),
- zbiorcze zestawienie kosztów (RCO 14).
RCO 00 (część ogólna) w pkt. 0.04.1 (wśród zadań dodatkowych) przewidywało
wykonanie następujących prac: „Likwidacja przejazdu i budowa wiaduktu z ograniczoną
skrajnią pionową i funkcją przejścia pod torami w km 11.415 LK91, z dojazdami w osłonie
wanny szczelnej - mapa do celów projektowych, badania geologiczne, decyzja
ś
rodowiskowa i lokalizacyjna, wielobranżowa dokumentacja projektowa PB + PW (drogowa,
konstrukcyjna, odwodnienie, likwidacja kolizji), pozwolenie na budowę, realizacja”. Z kolei pkt
0.04,3 brzmi: „Przystosowanie konstrukcji wiaduktu w km 13.971 do przyszłego obniżenia
niwelety drogi pod obiektem w celu uzyskania normatywnej skrajni pionowanej ulgowej
z chwilą budowy dodatkowego przęsła pod tor do Rudzic (...), wraz z niezbędnymi korektami
branż powiązanych (...), realizacja (...)”. Wymóg uwzględnienia wiaduktu w km 11.415
w części ogólnej RCO potwierdza treść RCO 04, gdzie (w rozdziale RCO 04.07 pkt 6)
zawarte jest wprost odesłanie do części ogólnej RCO. Również wymóg uwzględnienia
wiaduktu w km 13.971 w części ogólnej potwierdza treść RCO 04, gdzie (w rozdziale RCO
04.7 pkt 13) zawarte jest wprost odesłanie do części ogólnej RCO (jest tam również mowa
o konieczności wybudowania przyczółków). Szczegóły dotyczące prac związanych
z wiaduktem w km 11.415 doprecyzowane zostały w części opisowej PFU, Na str. 108
(rozdział 5.5 pkt 25) Zamawiający określił następujący zakres prac obejmujący analizowany
obiekt:
a) „opracowanie PB i PW wiaduktu kolejowego nad droga o ograniczonej skrajni drogowej
pionowej 3.50 m, z funkcją przejścia pod torami i dojścia na perony,
b) opracowanie związanych projektów branżowych (drogowego, konstrukcyjnego /wanna
szczelna/, odwodnienia, zasilania przepompowni, oświetlenia, likwidacji kolizji),
c) wykonane badań geologicznych (otwory wykonanie na etapie PB były dedykowane pod
płycej fundowane przejście pod torami i są zbyt krótkie w kontekście wiaduktu, nie
uwzględniają ponadto budowy wanny szczelnej),
d) uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień i decyzji,
e) wykonanie niezbędnych prac budowlanych”. Powyższe informacje powtórzone zostały na
str. 117 części opisowej PFU (rozdział 5.5.7 pkt 5).
Z kolei szczegóły dotyczące wiaduktu w km 13.971 opisane zostały w PFU
w następujący sposób: „Wiadukt w km 13.971 linii 91 - Budowa przyczółków pod tor
dodatkowy - zakres prac do wykonania w ramach kontraktu:
a) opracowanie PB i PW przyczółków posadowionych na poziomie umożliwiającym
przyszłościowe obniżenie niwelety drogi pod obiektem w celu uzyskania skrajni normatywnej
ulgowej hO = 3.50 m w momencie budowy dodatkowego przęsła pod tor do Rudzic oraz
wydłużenia wyjść na perony,
b) opracowanie zamiennych projektów budowanych peronów i branż związanych,
uwzględniających zmiany wprowadzone w projekcie mostowym,
c) uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień i decyzji,
d) wykonanie niezbędnych prac budowlanych”.
Powyższe informacje powtórzone zostały na str. 118 - 119 części opisowej PFU
(rozdział 5.5.7 pkt 12), gdzie kluczowy jest następujący fragment: „W ramach przedmiotowej
inwestycji (etap I) przewidziano budowę przyczółków (...) ”. Abstrahując od jednoznacznego
brzmienia powyższych opisów, w odpowiedzi na pytania wykonawców udzielonej 14
października 2016 r. Zamawiający potwierdził (odpowiedź na pytanie nr 1406), przedmiotowy
zakres tej pozycji obejmuje m. in. budowę wiaduktu: „Całość prac związanych z likwidacją
przejazdu w km 11.415 i budową wiaduktu pod torami, z funkcją przejścia dla pieszych, jako
zadanie dodatkowe, w całości zastępujące rozwiązania przewidziane projektem
budowlanym, należy ująć w części ogólnej RCO, w poz. 0.04.1”. Zamawiający doprecyzował
również, że w pozycji nr 0.04,3 umieścić należy wycenę zadań dodatkowych dotyczących
wiaduktu w km 13.971. Standardowa konstrukcja obiektu inżynieryjnego, jakim jest wiadukt
składa się z podpór i przęseł. Podpory to słupy, których zadaniem jest przeniesienie masy
konstrukcji na grunt stały. Podpory skrajne określa się jako przyczółki, podpory wewnętrzne
nazywa się filarami. Odrębny element to tworzony przez przęsła ustrój nośny (pomost), na
którym poprowadzona jest linia kolejowa lub droga. Klasyczną konstrukcję wiaduktu
zobrazował schemat: przedstawiony na str. 7 w odwołaniu. Jak wynika z przywołanej
powyżej treści dokumentacji przetargowej Zamawiający jednoznacznie nie dopuścił zlecania
podwykonawcom realizacji robót budowlanych w zakresie podpór, przyczółków oraz ustrojów
nośnych w odniesieniu do wszystkich obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach
kontraktu stanowiącego przedmiot postępowania. Konsorcjum Budimex, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do ID W, oświadczyło, iż następujące części zamówienia zleci
podwykonawcom:
-„00 Część Ogólna,
- 01 Tory z Podtorzem,
- 02 Odwodnienie
- 03 Drogi
- 04 Obiekty inżynieryjne z wyłączeniem robót w zakresie podpór, przyczółków oraz ustrojów
nośnych,
- 05 Obiekty kubaturowe,
- 06 Perony,
- 07 Mała architektura i INFO,
- 08 SRK,
- 09 Telekomunikacja,
-10 Sieć trakcyjna,
-11 Elektroenergetyka nietrakcyjna,
-12 Zewnętrzne sieci i instalacje,
-13 Zagospodarowanie zieleni”.
Konsorcjum ZUE, zgodnie z treścią załącznika nr 3 do IDW, oświadczyło, iż
następujące części zamówienia zleci podwykonawcom:
-„ 00 Część Ogólna,
- 01 Tory z Podtorzem,
- 02 Odwodnienie
- 03 Drogi
- 04 Obiekty inżynieryjne z wyłączeniem wykonania obiektów inżynieryjnych w zakresie
konstrukcyjnym podpór, przyczółków ora ustrojów nośnych, które wykonawca wykona
osobiście,
- 05 Obiekty kubaturowe,
- 06 Perony,
- 07 Mała architektura i info,
- 08 SRK,
- 09 Telekomunikacja,
- 10 Sieć trakcyjna,
-11 Elektroenergetyka nietrakcyjna,
-12 Zewnętrzne sieci i instalacje,
- 13 Zagospodarowanie zieleni”.
Konsorcjum Strabag, zgodnie z treścią załącznika nr 3 do IDW, oświadczyło, iż
następujące części zamówienia zleci podwykonawcom:
„ - RCO RM-CZĘŚĆ OGÓLNA -częściowo,
- RCO R.01 - UKŁAD TOROWY Z PODTORZEM - częściowo,
- RCO R.02 - ODWODNIENIE - częściowo,
- RCO R.03 - UKŁAD DROGOWY-częściowo
- RCO Rozdział nr 04.01 - ST 04,01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST 04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.02 - ST 04.01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST 04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.03 - ST 04.01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.04 - ST 04.01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST 04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.05-ST04.01.00.06, ST04.02.03.01, ST04.02.03.02, ST04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.06-ST 04.01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST 04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO Rozdział nr 04.07-ST 04.01.00.06, ST 04.02.03.01, ST 04.02.03.02, ST 04.04.03.01,
ST04.04.03.02, ST04.08.00.04, ST04.13.02.01, ST04.13.02.02, ST04.14.00.06,
- RCO R.05 - OBIEKTY KUBATUROWE - częściowo,
- RCO R.06 - KONSTRUKCJE INŻYNIERSKIE - PERONY-częściowo,
- RCO R.07 - MAŁA ARCHITEKTURA I INFORMACJA PODRÓŻNYCH-częściowo,
- RCO R.08 - STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM :
RCO ROZDZIAŁ NR R.08.01: 08.01.14, 08.01.15 RCO ROZDZIAŁ NR R. 08.02: 08.02.12,
08.02.13 RCO ROZDZIAŁ NR R.08.03: 08.03.07, 08.03.08 RCO ROZDZIAŁ NR R.08.04:
08.04.17, 08.04.18
RCO ROZDZIAŁ NR R.08.05: 08.05.23, 08.05.24
RCO ROZDZIAŁ NR R. 08.06: 08 06.05, 08 06.06
RCO R.09 - TELEKOMUNKACJA - częściowo
RCO R.1O - SIEĆ TRAKCYJNA - częściowo
RC0R.11 - ELEKTROENERGETYKA NIETRACYKJNA - częściowo
RCO R. 12 - ZEWNĘTRZNE SIECI IINSTALACJE - częściowo
RCO R.13 - ZAGOSPODAROWANIE ZIELENI – częściowo”.
Przywołana treść ofert jednoznacznie dowodzi, że Konsorcjum Budimex oraz
Konsorcjum ZUE przewidziały zlecenie prac opisanych w RCO 00 (część ogólna)
podwykonawcom. Konsorcjum Strabag natomiast wskazało, że zakres prac opisany w tym
fragmencie zostanie zlecony podwykonawcom częściowo (bez szczegółowego określenia
części jakiej to dotyczy). Powyższe oznacza, że oferty złożone przez wskazanych
wykonawców są niezgodne z SIWZ i jako takie podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż w RCO 00 Zamawiający przewidział prace, których
wykonanie uwzględniać musi realizację podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych
obiektów inżynieryjnych. Wynika to wprost z opisu prac uwzględnionych przez
Zamawiającego w poszczególnych pozycjach RCO 00. W przypadku wiaduktu km 11.415
okoliczność ta pozostaje poza wszelką wątpliwością nawet dla osób niezaznajomionych
z budową obiektów mostowych (wszak w pozycji 0.04.01 mowa jest o budowie wiaduktu,
a ta, jak wykazano, każdorazowo zawiera wskazane elementy). Zakres prac przypisanych do
wiaduktu km 13,971 wymaga bardziej szczegółowego wyjaśnienia. W odróżnieniu od
wiaduktu, o którym mowa w pozycji 0,04.1 RCO 00, w którym przewidziano budowę
wiaduktu, pozycja 0.04,3 zakłada prace modernizacyjne polegające na przystosowaniu
konstrukcji wiaduktu do przyszłej rozbudowy obejmujące wybudowanie przyczółków (na co
wskazują przywołane powyżej postanowienia PFU oraz RCO). Dla zobrazowania
oczekiwanych przez Zamawiającego prac związanych z wiaduktem w km 13.971 załączamy
cztery projekty tego wiaduktu załączone do PFU przez Zamawiającego, na których, dla
wykazania zakresu prac niezbędnych do wykonania (i obejmujących roboty przeznaczone do
osobistego wykonania przez wykonawcę), zaznaczyliśmy obiekt istniejący (kolor niebieski)
oraz prace do wykonania przez wybranego wykonawcę (kolor czerwony). /załączył jako
dowód cztery projekty wiaduktu w km 13.971 (zał. nr 4)/. Jednocześnie stwierdził, że na
uwagę zasługuje, że w odniesieniu do żadnej z analizowanych ofert nie znajdzie
zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp pozwalający Zamawiającemu domagać się od wykonawców
złożenia wyjaśnień w zakresie treści ofert. Jakakolwiek bowiem próba wykazania zgodności
treści którejkolwiek spośród przywołanych ofert z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w 1DW skutkować musiałaby niedozwoloną modyfikacją oferty, Z taką sytuacją mielibyśmy
do czynienia również w przypadku oferty Strabag. Co prawda Konsorcjum Strabag wskazało,
ż
e prace określone w części ogólnej zostaną wykonane przez podwykonawców jedynie
„częściowo”, jednak próby wyjaśnień przedmiotowego zakresu na obecnym etapie
zmierzałyby do określenia faktycznego zakresu świadczenia, które powinno mieć swoje
ź
ródło w treści oferty. Na uwagę zasługuje, że Konsorcjum Strabag w treści załącznika nr 3
do IDW, np. w części dotyczącej RCO 04 (a więc w tej, gdzie w głównej mierze przewidziano
zakres prac, które należy wykonać osobiście), bardzo szczegółowo określiło prace mające
zostać zlecone podwykonawcom. Takie wskazanie pozostawało w zgodzie z oczekiwaniami
Zamawiającego wynikającymi zarówno z treści samego załącznika nr 3 (obowiązek wpisania
konkretnych numerów porządkowych z RCO albo numerów pozycji z PFU), jak
i z odpowiedzią Zamawiającego z 09.09.2016 r. udzieloną na pytanie nr 19, Nie wywiązując
się z przywołanych wymogów w odniesieniu do RCO 00 Konsorcjum Strabag doprowadziło
do sytuacji, w której skorzystanie przez Zamawiającego z procedury, o której mowa w art. 87
ust. 1 Pzp, doprowadzi do zmiany oferty niedozwolonej w świetle tego przepisu.
Przywołał wyrok KIO z 11.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1130/16, jak i wyrok KIO
12.09.2106 r., sygn. akt: KIO 1575/16. Nadto, powołał się na wyrok KIO 22.07.2016 r., sygn.
akt: KIO 1155/16, KIO 1219/16. Stwierdził, że Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoim
orzecznictwie na rangę i znaczenie oświadczenia w zakresie pod wykonawstwa.
Przykładowo w wyroku z 07.03.2016 r., sygn. akt: KIO 221/16. Zwrócił uwagę na wiążący
charakter tego rodzaju oświadczenia. Poza tym, powoła się na wyrok KIO z 14.10.2014 r.,
sygn. akt: KIO 2012/14 oraz wyrok KIO z 30.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1284/15. Z sytuacją
posiadającą wszystkie wymienione cechy jak w orzeczeniach wskazanych powyżej, jak
stwierdził, mamy do czynienia w przypadku analizowanych ofert. Sformułowane przez
Zamawiającego ograniczenie możliwości powierzania prac podwykonawcom oceniać należy
na zasadzie „zerojedynkowej”. Nie jest bowiem możliwe powierzenie podwykonawcom
zakresu prac określonego w RCO 00 i jednoczesne sprostanie wymogowi w postaci
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a więc obiektów inżynieryjnych
w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych (zgodnie z pkt 21,1
IDW). Tym samym oferty złożone przez Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE oraz
Konsorcjum Strabag uznać należy za niezgodne z SIWZ i podlegające odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 31.01.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Strabag
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 03.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Budimex
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 03.02.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum ZUE
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 03.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Mota zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.02.2017 r. (e-maile) Konsorcjum Budimex złożyło pismo przygotowawcze
Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości /oryginał na posiedzeniu/.
Kopie
zostały przekazane stronom oraz Przystępującym na posiedzeniu. Na tle zidentyfikowanego
stanu faktycznego sprawy, nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego,
z oświadczeń złożonych przez Przystępującego w ramach oferty, nie można bowiem
wywieźć, iż Przystępujący zmierza poprzez złożenie swojej oferty do złamania zakazu
podwykonawstwa w zakresie wynikającym z pkt 21.1. SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający
zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących
kluczowych części Zamówienia: wykonanie obiektów inżynieryjnych w zakresie
konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych". Taki wniosek należy
zdyskwalifikować przez wzgląd na poniżej opisane okoliczności prawne i faktyczne.
Odnośnie oświadczenia złożonego przez Przystępującego w ofercie dotyczące
zakresu podwykonawstwa oraz sposób ich wykładni. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, co
zostało pominięte w rozważaniach zwartych w treści Odwołania, iż w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, wobec braku szczegółowych regulacji w przepisach
Pzp w tym zakresie, nie zostały wyłączone, charakterystyczne dla prawa cywilnego
mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego oświadczenia woli (oferty). W tym zakresie
właściwym zatem jest odwołanie się do art. 65 § 1 KC, z którego wynika, że oświadczenie
należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było składane. Z kolei naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się między innymi do
przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać jako złożoną w dobrej wierze,
przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych dopuszczalnych pomyłek w jej
przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty
i wyrażony przez wykonawcę. W świetle powyższego zamawiający powinien tak
interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach obowiązujących przepisów Pzp
w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (tak KIO w wyroku
z 08.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2317/10; podobnie KIO w wyroku z 17.04.2013 r., sygn. akt
KIO 719/13). Co więcej, co równie wyraźnie akcentowane jest w orzecznictwie KIO,
dokonując wykładni oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy brać pod uwagę całokształt
oświadczeń, które w danej ofercie zostały zaprezentowane, nie ograniczając się do
interpretacji jednostkowych ich wycinków. Innymi słowy, ofertę składaną w reżimie ustawy
Prawo zamówień publicznych, należy czytać w całości, biorąc pod uwagę wszystkie złożone
dokumenty i oświadczenia (wyrok KIO z 17.04.2013 r., sygn. akt: KIO 719/13). Powyższe,
jest zgodne z podnoszoną wielokrotnie w judykaturze kombinowaną metodą wykładni
stosowaną na tle art. 65 KC, opartą na kryterium subiektywnym i obiektywnym. Realizując tę
zasadę, należy brać pod uwagę nie tylko kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne
postanowienia umowy, a zarazem uwzględnić pozatekstowe okoliczności, np. rokowania
poprzedzające zawarcie umowy, cele umowy, rozumienie tekstu, zachowanie stron itd.
Przekładając to na grunt interpretowania oferty składanej w reżimie ustawy Prawo zamówień
publicznych należałoby więc uznać, że koniecznym jest nie tylko odnoszenie się do danego
fragmentu tekstu, ale także skonfrontowanie go z pozostałymi oświadczeniami składanymi
w ramach oferty w połączeniu z celem w jakim oferta jest składana przez profesjonalny
podmiot działający na rynku, jakim niewątpliwie jest pozyskanie danego zamówienia. Celem
dokonywanych zabiegów interpretacyjnych, opartych na powyższych wytycznych,
każdorazowo powinno być przy tym przyjęcie takiej wykładni oświadczenia woli, która
pozwoli na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej zgodności z prawem. Za przyjęciem
takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że z istoty swojej oświadczenia
woli składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne (wyrok KIO z 23.04.2014 r.;
sygn. akt: KIO 667/14 oraz powołane w nim orzecznictwo SN: wyrok z 26.11.2008 r., III CSK
163/08; wyrok z 17.12.2008 r., I CSK 250/08 oraz wyrok z 20.01.2011 r., I CSK 173/10).
Przekładając powyższe, na analizowany stan faktyczny sprawy, należy wziąć pod uwagę;
Konieczność całościowej interpretacji treści załącznika nr 3 - Wykaz prac
przeznaczonych do podwykonania. Przystępujący w ramach złożonego przez siebie
załącznika nr 3 (wykaz prac przeznaczonych do podwykonania) wyraźnie wskazał jako
części zamówienia przeznaczone do podwykonania „obiekty inżynieryjne z wyłączeniem
robót w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych". Powyższe
oświadczenie literalnie nie budzi wątpliwości i jest bezpośrednim odzwierciedleniem
postanowienia zamieszczonego w pkt 21.1 SIWZ. W ramach tego oświadczenia
Przystępujący w sposób jednoznaczny wyraził więc swoją wolę respektowania zakazu
podwykonawstwa w części zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania.
Powyższe oświadczenie Przystępującego należy odnieść do wszystkich części zamówienia,
w których pojawia się element dotyczący wykonania obiektów inżynieryjnych i odnosić go
również do prac formalnie ujętych w części 00 Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO). Fakt, iż przy
oświadczeniu wskazującym na respektowanie zakazu podwykonawstwa w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego znalazł się dopisek 04, wskazujący na konkretny numer
RCO, nie może być rozstrzygający, zwłaszcza w sytuacji gdy pozycje części 00 RCO
wskazywane przez Odwołującego, powiązane z pracami w zakresie obiektów inżynieryjnych,
dotyczą tych samych rodzajowo prac, a częściowo prac wykonywanych względem tych
samych obiektów, co prace wyłączone z podwykonania w ramach pkt 5) Tabeli z Załącznika
nr 3. Tym samym, skoro Przystępujący w pkt 5) Tabeli wyłączył z zakresu podwykonania
prace w postaci robót w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów
nośnych to logicznym i oczywistym jest, iż to wyłączenie ma zastosowanie do wszystkich
prac w tym zakresie, które mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, w tym ma
odniesienie także do prac formalnie wycenionych w części 00 RCO. Nie broniłaby się,
w świetle postulowanych i koniecznych do respektowania reguł wykładni, taka interpretacja
oświadczeń złożonych przez Przystępującego, zgodnie z którą ten sam zakres prac
(a niekiedy także względem tych samych obiektów) w ramach Części 00 RCO miałby zostać
powierzony do podwykonania, a jednocześnie miałby być wyłączony zakresie wycenionym
w Części 04 RCO. W tym kontekście podkreślenia też wymaga, iż podział na poszczególne
pozycje cenotwórcze wytyczony Rozbiciem Ceny Ofertowej ma wyłącznie walor informacyjny
w kontekście przewidzianego w Postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego. Stąd też,
istotne znaczenia powinna mieć merytoryczna treść składanych oświadczeń, nie zaś ich
formalne przyporządkowanie do konkretnych pozycji RCO. Oceniając zgodność oferty
z treścią siwz ocenia się bowiem właśnie merytoryczną zgodność z wymaganiami
Zamawiającego, nie zaś formalne ujęcie składanych oświadczeń i dostosowanie się do
narzuconego sposobu prezentacji (wyrok KIO z 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2845/13).
Odnośnie konieczności wzięcia pod uwagę pozostałych oświadczeń
składanych przez Wykonawcę w odniesieniu do zakresu prac przeznaczonego do
podwykonania. W treści odwołania przemilczana została również okoliczność, iż
w Formularzu ofertowym wykonawcy, w tym również Przystępujący, składali oświadczenie co
do akceptacji postanowień SIWZ oraz warunków przyszłego stosunku zobowiązaniowego
wynikających ze wzoru umowy oraz warunków ogólnych i szczególnych umowy. Tymczasem
wskazane okoliczności również mają znaczenie przy interpretacji oświadczeń składanych
w pozostałej części oferty, zwłaszcza, że kwestia dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa
jest tak naprawdę zobowiązaniem podlegającym faktycznej weryfikacji dopiero na etapie
realizowania kontraktu. Taka ogólna deklaracja, ma istotne znaczenie w kontekście
rekonstrukcji oświadczenia woli wyrażanego przez wykonawcę składającego ofertę, co
potwierdziła KIO m.in. w wyroku z 23.04.2014 r., sygn. akt: KIO 667/14, gdzie akcentując
konieczność odwołania się również do reguł pozajęzykowych i kontekstu sytuacyjnego
składanych oświadczeń woli, wskazała, iż: "(..)z całokształtu dokumentacji postępowania
przetargowego wynikała intencja Przystępującego do złożenia oferty na warunkach
określonych w SIWZ, Izba wzięła tu przede wszystkim pod uwagę fakt, iż w pkt 9 oferty
Przystępujący złożył oświadczenie o realizacji zamówienia na zasadach określonych w treści
SIWZ". Tym samym, kompleksowy obraz oświadczeń i działań podejmowanych przez
Przystępującego w ramach Postępowania wskazuje na jego wolę respektowania zakazu
podwykonawstwa określonego w pkt 21.1SIWZ.
Odnośnie konieczności wzięcia pod uwagę kontekstu sytuacyjnego towarzyszącemu
sporządzeniu i składaniu ofert. W ślad za cytowanym na wstępie orzecznictwem, koniecznym
jest też podkreślenie, iż celem Przystępującego było złożenia ważnej oferty, respektującej
wymagania SIWZ i umożliwiającej Przystępującemu pozyskania zamówienia. Nie sposób
założyć, że celem profesjonalnego wykonawcy, zwłaszcza przy uwzględnieniu wzmożonej
konkurencji na rynku, byłoby złożenie oświadczenia godzącego w postanowienia SIWZ,
generującego choćby ryzyko eliminacji oferty tak sformułowanej. Przy założeniu takiej intencji
Przystępującego, nielogicznym byłoby w ogóle podejmowanie przez niego działań
w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert wystosowane przez Zamawiającego. W tym
kontekście, przywołał wyrok KIO z 17.04.2013 r., sygn. akt: KIO 719/13. Podobnie również
w wyroku z 24.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1419/14, KIO 1420/14, KIO 1426/14. Nie bez
znaczenia pozostaje również okoliczność, iż analogiczny sposób prezentacji oświadczeń
dotyczących zakresu podwykonawstwa został przyjęty również przez 3 innych, poza
Przystępującym, wykonawców w tym Postępowaniu. Abstrahując od instrukcji wypełnienia
załącznika nr 3, nakazującego wskazanie numerów RCO albo numerów pozycji PFU,
wskazać należy, iż w pkt 21,1 SIWZ wymagany zakres prac zastrzeżonych do osobistego
wykonania wskazany został w sposób opisowy i tożsamy opis znalazł się w treści załącznika
nr 3 złożonego przez Przystępującego.
Odnośnie możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
jednoznaczny charakter niezgodności i możliwość ewentualnego wyjaśnienia treści oferty i jej
poprawienia. Niezasadność zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego potęguje
fakt, iż Zamawiający ma możliwość skorzystania z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
wyłącznie w sytuacji jednoznacznego charakteru niezgodności zidentyfikowanej w danej
ofercie. Nie neguje tego zresztą sam Odwołujący, który w przedstawianych przez siebie
rozważaniach prawnych dotyczących niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, powołuje się na orzecznictwo KIO podkreślające, iż niezgodność
treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny. Jak zostało to już powyżej zasygnalizowane, Pzp kreuje zasadę
domniemania zgodności oferty z treścią SIWZ, która obalona może zostać tylko i wyłącznie
w sytuacji jednoznacznych oświadczeń wskazujących w sposób nie budzący wątpliwości na
wolę wykonawcy złożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom Zamawiającego.
W okolicznościach niniejszej sprawy z taką sytuacją nie będziemy mieć do czynienia. Nawet
jeśli Odwołujący neguje fakt, iż z treści oświadczeń złożonych przez Przystępującego wynika
zamiar respektowania przez niego zakazu podwykonawstwa - czemu Przystępujący
stanowczo i konsekwentnie zaprzecza - to z całą pewnością nie można uznać, w świetle
poczynionych powyżej uwag, że z oświadczeń Przystępującego w sposób nie budzący
wątpliwości można wyprowadzić wniosek odwrotny, tj. zamiar złamania wymagań SIWZ co
do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Nawet jeżeli uznać, że
Zamawiający miał podstawy do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu prac,
które Przystępujący ma zamiar powierzyć podwykonawcom - co Przystępujący
konsekwentnie neguje - to nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, iż ta
okoliczność nie mogłaby być przez Zamawiającego wyjaśniona w trybie art. 87 ust.1 Pzp,
a także względnie poprawiona jako inna omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. W tym
kontekście, zaznaczenia wymaga też, że jeśli Zamawiający przed dokonaniem postulowanej
poprawy musiałby uzyskać jakieś informacje od Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to ta
okoliczność nie dyskwalifikuje możliwości dokonania późniejszej poprawy (np. wyrok KIO
z 30.03.2016 r., sygn. akt: KIO 391/16). W tym kontekście trudno też zgodzić się
z twierdzeniem jakoby poprawa oferty w tym zakresie prowadziła do niedozwolonej
modyfikacji treści oferty, ponieważ Przystępujący w ramach złożonego Załącznika nr 3, złożył
wyraźną deklarację o tym, iż wyłącza z zakresu podwykonania roboty w zakresie
konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych. Ewentualne wyjaśnienia i/lub
poprawienie oferty miałyby natomiast zmierzać jedynie do poprawienia sposobu
zaprezentowania tego oświadczenia i przyporządkowania go do pozycji RCO zgodnych
z intencją Przystępującego. Innymi słowy, nie doszłoby w tym przypadku do rekonstrukcji
oświadczeń woli wykonawcy ponad podstawy wynikające z treści oferty. Co więcej,
ewentualne poprawianie oferty w zakresie odnoszącym się do zakresu podwykonawstwa
byłoby dopuszczalne z uwagi na informacyjny charakter oświadczenia dotyczącego zakresu
prac przeznaczonych do podwykonania. Takie stanowisko zajęła Izba m.in. w wyroku
z 26.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2755/15, KIO 2756/15; KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO
2833/15, KIO 2837/15. O walorze informacyjnym oświadczenia dotyczącego
podwykonawstwa świadczą też przepisy Pzp, mające zastosowanie do przedmiotowego
Postępowania, które stosownie do art. 36b ust. 1 i 2 Pzp, nie wykluczają możliwości
modyfikacji części zamówienia przeznaczonego do podwykonania, nie formułując co do
takich sytuacji dodatkowych obostrzeń, które należy spełnić jedynie przy zmianie
podwykonawcy na zasoby, którego powoływano się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Taką kwalifikację oświadczenia o zakresie podwykonawstwa,
umożliwiającą jego zmodyfikowanie, potwierdzają też czynności samego Zamawiającego,
który nie przewidział wprost w ramach umowy, wśród dopuszczalnych jej istotnych zmian,
możliwości zmiany zakresu podwykonawstwa. Tym samym, przyjmując wiążący charakter
oświadczenia dotyczącego zakresu prac, które wykonawca ma zamiar powierzyć
podwykonawcy, należałoby uznać, że ten zakres nie będzie mógł zostać zmieniony na
ż
adnym z etapów, co jest nie do pogodzenia z literalną treścią art. 36b ust. 1, który mówi
o „zamiarze" (a więc siłą rzeczy elemencie mogącym podlegać zmianą), a także z praktyką
realizacyjną projektów budowlanych. Informacyjny charakter oświadczenia dotyczącego
zakresu prac przeznaczonych do podwykonania potwierdzają też przepisy Pzp, w brzmieniu
nadanym ostatnią nowelizacją, zgodnie z którymi możliwym jest powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawstwa na etapie realizacji umowy (por. art. 36 ba ust. 1 Pzp
w aktualnym brzmieniu). Tego typu okoliczność nie została też w art. 144 ust. 1e Pzp
zakwalifikowana przez ustawodawcę jako istotny element umowy. Treść ww. przepisów
wskazuje więc, że nie jest wykluczone powierzenie realizacji części zamówienia
podwykonawcy, nawet jeżeli wcześniej wykonawca nie przewidywał realizacji danego
zakresu podwykonawcę, względnie przewidywał odmienny zakres. Podsumowując,
w przedmiotowym postępowaniu nie zaktualizowały się podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Niezasadnym jest dążenie Odwołującego
do wyeliminowania ofert wykonawców, którzy w sposób podobny do Przystępującego
zaprezentowali swoje oświadczenia dotyczące zakresu prac (w analogiczny sposób
prezentacji oświadczeń w tym zakresie miał miejsce w ofertach Konsorcjum Mota oraz
Konsorcjum ZUE) oraz o, które mają zostać powierzone podwykonawcy, i wymuszenie na
Zamawiającym wydatkowania kwoty o ponad 200 tys. zł wyższej na realizację
przedmiotowego zamówienia. Nie może umknąć ani fakt, że kilku wykonawców uzupełniło
Załącznik nr 3 w taki sam sposób, co usprawiedliwia poniekąd przyjęcie takiego sposobu
prezentacji oświadczeń, ani fakt, że pomimo formalizmu postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego nie może on przyjąć charakteru bezwzględnego. W tym kontekście
powołał stanowisko SO w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23.02.2007 r., sygn. akt:
X Ga 23/07.
W dniu 15.02.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie w całości odwołania /oryginał na posiedzeniu/. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Na skutek oceny złożonych wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający zaprosił do złożenia oferty siedmiu
wykonawców, w tym Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE, Konsorcjum Strabag oraz
Konsorcjum PORR. Pismem z 19.01.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta Konsorcjum Strabag.
Zgodnie z pkt 21.1 Tomu I SIWZ - Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający zastrzegł, że
Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części
Zamówienia: - wykonanie obiektów inżynieryjnych w zakresie konstrukcyjnym podpór,
przyczółków oraz ustrojów nośnych. Zamawiający dopuścił powierzenie pozostałych części
Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany został wskazać w swojej ofercie,
w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr
3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zgodnie z treścią pktu 13.1 IDW wykonawcy wraz z ofertą złożyć musieli wypełnione
Rozbicie Ceny Ofertowej (stanowiące Tom IV SIWZ, dalej jako „RCO"). W ocenie
Odwołującego treść ofert dowodzi, że Konsorcjum Budimex oraz Konsorcjum ZUE
przewidziały zlecenie prac opisanych w RCO 00 (część ogólna) podwykonawcom.
Konsorcjum Strabag natomiast wskazało, że zakres prac opisany w tym fragmencie zostanie
zlecony podwykonawcom częściowo (bez szczegółowego określenia części jakiej to
dotyczy). Powyższe w błędnej ocenie Odwołującego oznacza, że oferty złożone przez
wskazanych wykonawców są niezgodne z SIWZ i jako takie podlegają odrzuceniu w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W pierwszej kolejności zaznaczył, iż w rozdziale RCO 04.07 pkt.6
(Przejście pod torami w km 11,415 linii kolejowej 95 (p.o. Kokotów)/ oraz w rozdziale RCO
4.07 pkt.13 (Wiadukt w km 13,971 linii nr 91 - Budowa przyczółków pod tor dodatkowy
(droga gminna 560935K)/ w sposób jednoznaczny wskazane jest, że wycenę prac:
• z poz. 04.07.p.6 „Zakres prac wg części ogólnej RCO, poz. 0.04.1 (opis prac zgodnie
z PFU) - należy wykonać „wg cz. ogólnej RCO poz. 0.04.1"
• z poz. 04.07.p.13 „Projekt i realizacja przyczółków posadowionych na poziomie
umożliwiającym przyszłościowe obniżenie niwelety drogi pod obiektem, wydłużenia wyjść na
perony (opis prac zgodnie z PFU) - należy wykonać „wg cz. ogólnej RCO poz.0.04.3".
W opisywanej sytuacji spornej mamy do czynienia z przeniesieniem wartości wyceny
dwóch pozycji RCO rozdział 4.07 p.6 i 4.07 p.13 w nową lokalizację RCO tj. do rozdziałów
0.04.1 oraz 0.04.3. Należy zaznaczyć, ze zmiana lokalizacji wyceny przedmiotowych pozycji
w RCO nastąpiła z zachowaniem przejrzystości i jednoznaczności zapisów. Podane zostały
konkretne pozycje RCO, w których ma zostać uwzględniona wycena, a tło tabeli - w miejscu
wprowadzanych modyfikacji -wypełniono kolorem pomarańczowym, aby uczynić zapisy
jeszcze bardziej czytelnymi i nie utrudnić Oferentowi w żaden sposób skalkulowania
przedmiotowych pozycji. Postępowanie, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie,
prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj". RCO pełni tutaj funkcję pomocniczą,
ułatwiającą Oferentom sporządzenie kalkulacji całkowitej ceny kontraktowej. Przywołana
w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 1406 z 14.10.2016 r. stanowi wyłącznie
doprecyzowanie miejsca w RCO, w którym Oferent ma uwzględnić wycenę przytoczonych
powyżej prac i nie odnosi się w żaden sposób do warunku podwykonania prac, na
potwierdzenie którego Oferenci przedkładają Załącznik nr 3. Wszyscy Oferenci uwzględnili
przedmiotowe pozycje w miejscu wskazanym przez Zamawiającego tj. odpowiednio
w rozdziale 0.04.1 oraz rozdziale 0.04.3, jednocześnie pozostawiając właściwe miejsca
w rozdziałach 04.07 p.6 i p.13 nie wypełnione kwotą. Zapisy w rozdziale 04.07 RCO
odnośnie przedmiotowych pozycji pozostały bez zmian, wraz z jednoczesnym zaznaczeniem
ich pomarańczowym tłem, zgodnie z wymogami Zamawiającego. Komisja Przetargowa
odnotowała, iż wszyscy Oferenci przedłożyli prawidłowo wypełniony Załącznik nr 3,
wskazujący części zamówienia przeznaczone do podwykonania. Każdy z Oferentów odniósł
się do stawianego przez Zamawiającego warunku, że osobiście zrealizuje następujące
prace: wykonanie obiektów inżynieryjnych w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków,
ustrojów nośnych (jednoznacznie oświadczono, iż roboty te będą wyłączone spośród
zlecanych podwykonawcom). Również - przywołana w odwołaniu - odpowiedź
Zamawiającego („Tak, ma przywołać numery porządkowe z RCO albo konkretne numery
z PFU") na pytanie jednego z Oferentów (pyt. nr 19 z dn. 9.09.2016 r. "Tom II DW - załącznik
nr 3 - wykonawca prosi o wyjaśnienie czy jeśli wykonawca powierza cały przedmiot
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem części zastrzeżonej do osobistego wykonania
(pkt 21.1 IDW), musi przywoływać konkretne numery porządkowe z RCO albo konkretne
numery pozycji PFU, czy też wystarczy złożenie oświadczenia jak przywołane powyżej"
została uwzględniona przez wszystkich Oferentów w sposób poprawny. W każdej z ofert
w załączniku nr 3 zawarte zostały wymagane przez Zamawiającego numery. Wszyscy
Oferenci potwierdzili spełnienie wymagań dot. podwykonawstwa robót w sposób poprawny,
różniący się miedzy sobą jedynie forma zapisu. Tym samym wszystkie oferty są zgodne
z SIWZ w przedmiotowym zakresie i nie podlegają odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze,
nie sposób podzielić oceny Odwołującego, iż w zaskarżonych ofertach doszło do
powierzenia podwykonawcom całego zakresu prac określonych w RCO 00 i jednocześnie
niesprostania wymogowi w postaci osobistego wykonania kluczowych części zamówienia,
a więc obiektów inżynieryjnych w zakresie konstrukcyjnym podpór, przyczółków oraz
ustrojów nośnych (zgodnie z pkt 21.1 IDW). Zaznaczyć należy, iż to w jaki sposób niektórzy
wykonawcy wypełnili rubrykę RCO 00 cześć ogólna pozostaje bez wpływu na ich
zobowiązanie do wykonania robót w zakresie podpór, przyczółków oraz ustrojów nośnych.
Tym samym oferty złożone przez Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE oraz Konsorcjum
Strabag uznać należy za zgodne z SIWZ i niepodlegające odrzuceniu na podstawie arb 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 206/17:
W dniu 30.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Mota wniosła
odwołanie na czynność wyboru z 19.01.2017 r. oraz wykluczenie Odwołującego z udziału
i uznanie jego oferty za odrzuconą. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
30.01.2017r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie przez
Zamawiającego, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych w:
a) Sekcji III.2.3) ppkt III.3 ogłoszenia o zamówieniu, polegających na wykazaniu się przez
wykonawcę wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu „co najmniej 1 (jednej)
roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane
w ramach jednej umowy, na zakres której składały się budowa lub przebudowa
(w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji kolejowej, węzłowej obejmującej co
najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią
trakcyjną i systemami komputerowych stacyjnych urządzeń srk oraz co najmniej dwa
perony”;
b) Sekcji III.2.3) ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu polegających na wykazaniu się
przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu: „co najmniej 1
(jednej} roboty budowlanej odpowiadające swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane
w ramach jednej umowy lub więcej umów, na zakres której składały się budowa lub
przebudowa co najmniej:
a) 1 (słownie: jednego) mostu kolejowego lub wiaduktu kolejowego o rozpiętości
najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 40 m położonego na linii dwutorowej,
zelektryfikowanej, lub w stacji z minimum dwoma torami głównymi, zelektryfikowanymi, przy
zachowaniu co najmniej 1 toru czynnego w trakcie prowadzenia robót, oraz
b) 1 (słownie: jednego) wiaduktu drogowego nad zelektryfikowaną linią kolejową lub
tramwajową; oraz
c) 1 (słownie: jednego) obiektu typu estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie
mniejszej niż 20 m; oraz
d) 1 (słownie: jednego) przejścia pod torami dla pieszych o długości nie mniejszej niż 20 m,
przy zachowaniu co najmniej 1 toru czynnego na obiekcie,
e) 1 (słownie: jednego) mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 45 m i
długości całkowitej min. 150 m oraz o wartości co najmniej 15 000 000,00 złotych brutto
(słownie: piętnaście milionów złotych)";
2) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz
uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, wynikające z błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania;
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, w tym zaniechanie podania
podstaw faktycznych uznania, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania;
4) ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w Sekcji III.2.3) ppkt III.3 i w Sekcji III.2.3) ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia
o zamówieniu;
5) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum:
Konsorcjum Strabag pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
w Postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu;
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu. W związku
z powyższym, wnosił o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów
wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na:
(a) badaniu i oceny ofert (b) wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty (c) wyborze oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej
w postępowaniu;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności: (a} ponownego badania przesłanek
wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz (b) ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności:
(a) wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (b) ponownego badania
i oceny ofert w postępowaniu;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
1.1. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego. Zgodnie z opisem zawartym w Sekcji IV. 1.2 ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający wskazał, że zaprosi do składania ofert w postępowaniu 8
wykonawców.
1.2. Pismem z 22.06.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Spośród 9 złożonych wniosków Zamawiający
zakwalifikował do dalszego etapu postępowania 7 wykonawców, w tym Odwołującego.
1.3. Do dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu, tj. 24.10.2016 r., oferty złożyło
6 wykonawców. Kryteria oceny ofert w postępowaniu stanowiła cena (90%) oraz termin
gwarancji (10%). Zważywszy, że wszyscy wykonawcy zaproponowali taki sam okres
gwarancji (72 miesiące), zaś Odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu należy
uznać, iż to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
1.4. Dnia 22.12.2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż w dniu 05.12.2016 r.
otrzymał pismo Konsorcjum Strabag (którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert), w którym zostały sformułowane zarzuty wobec Odwołującego
dotyczące rzekomego podania przez Odwołującego we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nieprawdziwych informacji, dotyczących spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu, które w ocenie Konsorcjum Strabag mają wpływ na
wynik postępowania. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
wezwał Odwołującego do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zajęcia stanowiska wobec informacji przedstawionych
przez Konsorcjum Strabag.
1.5. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 09.01.2017 r. Odwołujący przedstawił
wyjaśnienia dotyczące treści wniosku Odwołującego oraz doświadczeń Odwołującego
wskazanych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
stanowczo zaprzeczył zarzutom sformułowanym przez Konsorcjum Strabag, jakoby
Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu lub mógł się dopuścić złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wyniki postępowania, a na poparcie swoich
twierdzeń przedstawił stosowne dowody.
1.6. W dniu 19.01.2017 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie Zamawiającego, zgodnie
z którym jako najkorzystniejsza w postępowaniu została wybrana oferta Konsorcjum Strabag.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku z rzekomym podaniem nieprawdziwych
informacji, oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający wskazał, iż w jego
ocenie wskazane przez Odwołującego doświadczenia dotyczące:
a) robót budowlanych polegających na przebudowie stacji Tyniśte n. O. nie dotyczyły
przebudowy stacji węzłowej obejmującej co najmniej sześć torów głównych, z systemem
komputerowych urządzeń stacyjnych srk - jak określono w warunku opisanym w Sekcji III.2.3
ppkt III.3 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez
Zamawiającego roboty na stacji Tyniśte n. O. obejmowały pięć torów głównych, a na stacji tej
nie ma systemu komputerowych urządzeń srk, tylko jest tam system z elektromechanicznymi
stacyjnymi urządzeniami srk z elektromechanicznymi napędami zwrotnic, co w ocenie
Zamawiającego jest niezgodne z wymaganiami określonymi Sekcji III.2.3 ppkt III ogłoszenia
o zamówieniu;
b) roboty budowlane, wymagane dla wykazania spełniania warunku opisanego w Sekcji
III.2.3. ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, polegające na budowie wiaduktów
kolejowych przy zachowaniu co najmniej jednego toru czynnego w trakcie prowadzenia
dotyczące projektów:
(i) „Linea de Alta Velocidad Madrid-Galicia. Tramo Olmedo-Zamora. Subtramo: Villaverde de
Medina-Villafranca de Dureo. Platforma - wiadukty kolejowe nad rzeką Trabancos i nad
strumieniem Pitanza;
(ii) „Platforma de la Linea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa.
Tramo: Riudellots-C/Joan Torro (ON 024/07)" - wiadukt kolejowy N-156 nad połączeniem N-ll
AP7, nad REC CAN Gibert, wiadukt de Riudellots;
(iii) „Ramal Castellbisbal/Papiol-Mollet/San Fost. Adecuación de la Linea Para Tráficos en
Ancho International y Anchim Ibérico. Nudo de Mollet, Fase I y Complementario" - wiadukty
kolejowe E 8.2 oraz E-8.3. - nie spełniają ww. warunku udziału w postępowaniu.
W tym zakresie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z uzyskanymi przez niego
informacjami, na żadnej z ww. linii nie był prowadzony ruch w trakcie robót budowlanych,
a więc nie został spełniony warunek zachowania co najmniej jednego toru czynnego
w trakcie prowadzenia robót. Tym samym Zamawiający uznał, iż podane w wykazie robót
informacje były nieprawdziwe.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż gdyby przy ocenie wniosków nie brano pod
uwagę powyższych robót budowlanych opisanych w pkt. a) i b) powyżej, Odwołujący nie
spełniłby warunków określonych w Sekcji III.2.3. ppkt III.3 i ppk.5 lit a) ogłoszenia
o zamówieniu. Tym samym Zamawiający uznał, że podanie rzekomo „nieprawdziwych
informacji" miało wpływ na wynik postępowania, bo dzięki nim Odwołujący został
dopuszczony do złożenia oferty, która jak się okazało po otwarciu, zawierała najniższą cenę.
Z powyższych względów Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta
została odrzucona.
2. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp dotyczący braku spełniania warunków udziału w postępowaniu
2.1. Odnosząc się do uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania w pierwszej
kolejności należy wskazać; iż Zamawiający, na skutek przyjętej przez siebie interpretacji
opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, zakwestionował spełnienie
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisanym w Sekcji
III.2.3. ppkt III.3 i ppkt 5 lit a) ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji dokonanej przez
Zamawiającego interpretacji opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu, która, jak
wynika z czynności dokonanych przez Zamawiającego, była odmienna od interpretacji
przyjętej przez Odwołującego, oraz opisu doświadczeń wskazanych przez Odwołującego
w celu wykazania spełniania w/w warunków, Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż
Odwołujący dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania.
2.2. W tym miejscu Odwołujący podkreśla, iż ocena zastosowania wobec Odwołującego
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp winna uwzględniać okoliczność, iż
informacje przekazane przez Odwołującego są efektem przyjętego przez Odwołującego
rozumienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Tym samym okoliczność, iż Odwołujący zinterpretował sposób spełniania warunków udziału
w sposób odmienny niż Zamawiający nie może stanowić podstawy do uznania, że
wykonawca dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
2.3. Jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych, brak precyzji Zamawiającego w opisie spełniania warunków udziału lub
interpretacja opisu warunku przez Zamawiającego, która nie znajduje potwierdzenia
w literalnym brzmieniu danego wymagania nie może wpływać negatywnie na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie może prowadzić do odrzucenia
oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przytacza wyrok KIO z 27.07.2015 r.,
sygn. akt: KIO 1525/15, wyrok KIO z 11.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2493/14 oraz wyrok SO
w Gdańsku z 10.07.2015 r., sygn. akt: I C 2/15).
2.4. Odnosząc się do podanej przez Zamawiającego podstawy wykluczenia Odwołującego
z postępowania należy wskazać, co następuje: Warunek opisany w Sekcji III.2.3 ppkt III.5 lit
a) ogłoszenia o zamówieniu
2.5. Zgodnie z opisem zawartym w Sekcji III.2.3 ppkt III.5 lit a) ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu: „co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej
odpowiadające swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Za roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot
zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy lub
więcej umów, na zakres której składały się budowa lub przebudowa co najmniej:
a) 1 (słownie: jednego) mostu kolejowego łub wiaduktu kolejowego o rozpiętości
najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 40 m położonego na linii dwutorowej,
zelektryfikowanej, lub w stacji z minimum dwoma torami głównymi, zelektryfikowanymi, przy
zachowaniu co najmniej 1 toru czynnego w trakcie prowadzenia robót (...)"
2.6. Zgodnie z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający
przyjął, że roboty budowlane, wymagane dla wykazania spełniania warunku opisanego
w Sekcji III.2.3. ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, polegające na budowie wiaduktów
kolejowych przy zachowaniu co najmniej jednego toru czynnego w trakcie prowadzenia
dotyczące projektów:
(i) „Linea de Alta Velocidad Madrid-Galicia. Tramo Olmedo-Zamora. Subtramo: Villaverde de
Medina-Villafranca de Dureo. Platforma - wiadukty kolejowe nas rzeką Trabancos i nad
strumieniem Pitanza;
(ii) „Platforma de la Linea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa.
Tramo: Riudellots-C/Joan Torro (ON 024/07)" - wiadukt kolejowy N-156 nad połączeniem N-ll
AP7, nad REC CAN Gibert, wiadukt de Riudellots;
(iii) „Ramal Castellbisbal/Papiol-Mollet/San Fost. Adecuación de la Linea Para Tráficos en
Ancho International y Anchim Ibérico. Nudo de Mollet, Fase I y Complementario" - wiadukty
kolejowe E 8.2 oraz E-8.3.
nie spełniają wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu.
2.7. Z treści pisma Zamawiającego informującego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania wynika, iż Zamawiający uznał, że na żadnej z wykazanych linii kolejowych,
na których następowała budowa lub przebudowa obiektów budowlanych opisanych w treści
warunku, nie był prowadzony ruch w trakcie prowadzenia robót budowlanych.
2.8. Tym samym Zamawiający oznajmił, że omawiany warunek udziału w postępowaniu
polegający na wymogu zachowania 1 toru czynnego w trakcie prowadzenia robót rozumiał
jako konieczność prowadzenia ruchu na budowanej lub przebudowywanej linii kolejowej.
Tymczasem z dokumentacji postępowania stanowiącej załącznik do protokołu postępowania
tj. zapytania skierowanego do inwestora realizującego zadania inwestycyjne wykazane przez
Odwołującego, że zapytanie to nie dotyczyło ruchu na liniach kolejowych, na których
przebudowywane były wykazane obiekty, lecz dotyczyły ruchu, na samych obiektach
objętych budową lub przebudową, W piśmie Zamawiającego z 14.12.2016 r. skierowanym
do Sociedad Estatal de Infraestructuras Transporte Terrestre Zamawiający zadał pytanie
„Czy wykonawco Acciona Infraestructuras S.A. w ramach następujących kontraktów wykonał
budowę wiaduktów kolejowych przy zachowaniu co najmniej jednego toru czynnego
w trakcie prowadzenia robót (…) ?”
2.9. Intencja Zamawiającego wyrażona w zapytaniu z 14.12.2016 r. (pozyskanie informacji
w sprawie prowadzenia ruchu na obiektach) jest oczywista w świetle dokumentacji
wewnętrznej obrazujące sposób odniesienia się przez Sociedad Estatal de Infraestructuras
Transporte Terrestre do wystosowanego zapytania. W korespondencji e-mailowej pomiędzy
pracownikami Zamawiającego (e-mail p. I. K., Naczelnika Wydziału Organizacji
Międzynarodowych i Współpracy Bilateralnej Biura Strategii PKP PLK S.A. z
20.12.2016 r., skierowanego do p, M. M., głównego specjalisty w Wydziale Zamówień
Inwestycyjnych na Roboty Budowlane w Centralnym Biurze Zamówień PKP PLK S.A.)
wynika, że informowali się oni wzajemnie o braku wpływu prac na wiaduktach na ruch
drogowy lub kolejowy.
2.10. W tych okolicznościach faktycznych zachodzi zatem uzasadniona wątpliwość jaką treść
warunku udziału w postępowaniu de facto oceniał Zamawiający i wobec jakiej treści warunku
uznał, iż informacje zawarte we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez Odwołującego są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Pomijając
bowiem sam aspekt sposobu rozumienia treści warunku (o czym w dalszej części
odwołania), to nie sposób nie dostrzec, iż do Sociedad Estatal de Infraestructuras Transporte
Terrestre Zamawiający wystąpił z zapytaniem, w którym nie przywołał literalnego brzmienia
ocenianego warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie pewne jego rozumienie przyjęte
przez siebie. Co niezwykle istotne, zapytanie dotyczyło ruchu podczas budowy wiaduktów,
zaś w ogóle pomijało istotny aspekt, iż w treści warunku była mowa także o linii kolejowej.
Pomimo jednak wystosowania zapytania w sprawie zachowania co najmniej toru czynnego
w trakcie przebudowy wiaduktu, Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania poinformował, że ruch kolejowy nie był prowadzony na liniach kolejowych,
na których były prowadzone budowy: „Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez
Zamawiającego na żadnej z ww. linii nie był prowadzony ruch w trakcie prowadzenia robót
budowlanych ” [cytat z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania). Nie
wiadomo jednakże, na jakiej podstawie Zamawiający tak przyjął, skoro do Sociedad Estatal
de Infraestructuras Transporte Terrestre wystąpił z zapytaniem dotyczącym zachowania co
najmniej jednego toru czynnego w trakcie przebudowy wiaduktów.
2.11. Sposób uzyskiwania wyjaśnień od Sociedad Estatal de Infraestructuras Transporte
Terrestre oraz sposób przeprowadzenia ich oceny przez Zamawiającego wskazuje brak
konsekwencji w działaniu Zamawiającego i przyjmowanie różnej treści omawianego warunku
udziału w postępowaniu. Jak się wydaje zapytanie Zamawiającego z 14.12.2016 r.
skierowane do Sociedad Estatal de Infraestructuras Transporte Terrestre, zostało
sformułowane pod wpływem sugestii wynikających z pisma Konsorcjum Strabag z
05.12.2016 r. bowiem to właśnie w tym piśmie Konsorcjum Strabag twierdzi, że w związku z
faktem niewykonania torów na obiektach (wiaduktach) wykazywanych przez Odwołującego,
nie został spełniony wymóg zachowania jednego toru czynnego w trakcie prowadzenia robót.
Z drugiej strony, pomimo uzyskania odpowiedzi na pytanie de facto ograniczone jedynie do
kwestii zachowania co najmniej jednego toru czynnego, Zamawiający jako podstawę
faktyczną wykluczenia przyjmuje (i tak to wskazuje w informacji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania) niezachowanie toru czynnego na budowanej linii kolejowej.
2.12. Zwrócił uwagę, iż w swoich wyjaśnieniach z 09.01.2017 r. Odwołujący wskazywał
i udowadniał, iż w ramach wykazywanych budów został spełniony wymóg zachowania
jednego toru czynnego. Ponieważ do skierowanego do Odwołującego wezwania do
udzielenia wyjaśnień załączono pismo Konsorcjum Strabag z 05.12.2016 r., zaś samo
wezwanie Zamawiającego z 22.12.2016 r., było ograniczone do prośby o ustosunkowanie
się do twierdzeń Konsorcjum Strabag, to swoje wyjaśnienia w tej sprawie Odwołujący
rozpoczął od zwrócenia uwagi Zamawiającemu na fakt nadinterpretacji treści warunku
udziału w postępowaniu, którego dopuściło się Konsorcjum Strabag. W wyjaśnieniach
z 09.01.2017 r. Odwołujący zwracał uwagę, iż „warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia opisany w Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia
o zamówieniu w ogóle nie stanowił o konieczności zachowania ruchu na wykonywanych
obiektach" zaś „Taka interpretacja tego warunku jest wyłącznie udziałem Konsorcjum
Strabag i najprawdopodobniej ma służyć uzasadnieniu z góry przyjętej tezy o nieprawidłowo
dokonanej ocenie Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Konsorcjum Mota". W wyjaśnieniach tych Odwołujący podkreślał, że Zamawiający w treści
przedmiotowego warunku wskazał, że „Gdyby Zamawiający, w przypadku warunku
opisanego w Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu, oczekiwał, aby
czynny tor funkcjonował na budowanym lub przebudowywanym obiekcie, to warunek ten
sformułowałby inaczej, tj. np. tak, jak w przypadku warunku opisanego w Sekcji IIl.2.3 pkt III
ppkt 5 lit. d) Ogłoszenia o zamówieniu, gdzie wskazał, że za roboty podobne uzna roboty
budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów, na zakres których składały się
budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) d) 1 (słownie: jednego)
przejścia pod torami dla pieszych o długości nie mniejszej niż 20 m, oraz zachowaniu co
najmniej 1 toru czynnego na obiekcie".
2.13. Z uwagi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający miał pełną świadomość, iż Odwołujący
rozumie wymóg zachowania co najmniej jednego toru czynnego nie jako wymóg zachowania
tego toru na obiekcie (w tym przypadku na wiadukcie). W tym czasie Zamawiający był już
w posiadaniu odpowiedzi udzielonej przez Sociedad Estatal de Infraestructuras Transporte
Terrestre na opisane powyżej zapytanie Zamawiającego z 14.12.2016 r., w którym przecież
pytał o zachowanie co najmniej jednego toru czynnego na obiekcie, których dotyczyła
budowa. Innymi słowy w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania Zamawiający miał pełną świadomość, iż Odwołujący interpretuje opis
warunku udziału w postępowaniu odmiennie od Zamawiającego.
2.14. W tym stanie faktycznym decyzja Zamawiającego o uznaniu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania i o wykluczeniu Odwołującego jest
kompletnie niezrozumiała, gdyż w swoich wyjaśnieniach z 09.01.2017 r. Odwołujący
przedstawił szczegółowe informacje i przedstawił na ich potwierdzenie stosowne dowody, że
w trakcie prowadzonych robót budowlanych był zachowany ruch kolejowy, a w konsekwencji,
iż został dopełniony wymóg zachowania co najmniej jednego toru czynnego. W stosunku do
zakwestionowanych robót budowlanych zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 09.01.2017 r. podawał, że:
• W przypadku zadania inwestycyjnego „Unia dużych prędkości Madryt - Galicja. Odcinek
Olmedo - Zamora, Pododcinek: VU laver de de Medina - Villafranea de Duero" były
wykonywane dwa wiadukty kolejowe nad linią kolejową Medina del Campo - A Coruna. W
trakcie wykonywania tych prac linia ta była linią czynną.
• Elementem realizacji zadania „Torowisko dużych prędkości Madryt - Saragossa -
Barcelona - granica z Francją, Odcinek: Riudellots c/Joan Torro" było wykonanie nowej linii
kolejowej „Riudellots c/Joan Torro", która przebiegała przez teren czynnej stacji towarowej
Girona. Na stacji tej, w trakcie wykonywania robót funkcjonował tor czynny (tor obsługujący
ruch towarowy). Ponadto, przez powyższą stację przebiega istniejąca wówczas linia
Tarragona - Barcelona - Francja, na której ruch pociągów, w trakcie realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego, odbywał się bez zakłóceń (linia ta była czynną linią
kolejową). Ponadto wskazano Zamawiającemu, w ramach zadania wykonano przejście pod
torami (przepust) na czynnej, dwutorowej linii Tarragona - Barcelona - Francja. Z referencji
wystawionych przez hiszpańskie Ministerstwo Rozwoju (załączonych przez Konsorcjum Mota
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wynika bezpośrednio, że częścią
robót wchodzących w zakres zadania inwestycyjnego „Odgałęzienia Casteilbisbal/Papioi -
Moilet/Sant Fost. Dostosowanie międzynarodowego rozstawu szyn i rozstawu iberyjskiego.
Węzeł Mollet" było połączenie z linią Barcelona - Port Bou, torem dojazdowym do La
Uagosta oraz do nowego odgałęzienia (w rozstawie iberyjskim) Castelibisbal - Port Bou.
W trakcie prowadzenia robót linie powyższe funkcjonowały i były czynne (za wyjątkiem
nowobudowanej linii Castelibisbal - Port Bou). Roboty budowlane były zatem wykonywane
przy spełnieniu wymogu zachowania jednego toru czynnego. W wyjaśnieniach podkreślono,
iż konstrukcje wskazane w wykazie robót E-8.2 i E-8.3 są jedynie elementem (wraz
z konstrukcjami E-7, E-S.l) jednego długiego obiektu mostowego kolejowego, pod którym (w
trakcie prowadzenia robót) przechodziła czynna linia kolejowa Barcelona - Port Bou.
Dodatkowo wskazano, że częścią robót wchodzących w zakres rzeczowy omawianego
zadania inwestycyjnego było podwojenie linii Papiol - Mollet na długości około 2,8 km, a
powyższa przebudowa odbywała się przy co najmniej jednym torze czynnym - torze
odchodzącym do stacji La Llagosta.
2.15. Jak zatem widać Zamawiający miał pełną wiedzę na podstawie wyjaśnień
Odwołującego z 09.01.2017 r. o zakresie zachowania jednego toru czynnego w trakcie
prowadzonych robót budowlanych. Z kolei jego własne postępowanie wyjaśniające
ograniczone zostało wyłącznie do weryfikacji zachowania co najmniej jednego toru czynnego
na obiekcie (sic i), przy czym w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał, że ruch nie był prowadzony na żadnej z linii kolejowych, co oznacza,
ż
e nie został spełniony warunek zachowania co najmniej jednego toru czynnego.
2.16. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że Zamawiający w zakresie rzekomo
nieprawdziwych informacji weryfikował dane nieobejmujące pełnej treści warunku udziału
w postępowaniu, a następnie na podstawie informacji dotyczących tych danych podejmował
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Całkowicie przy tym Zamawiający
pominął wyjaśnienia Odwołującego z 09.01.2017 r., chociaż eksponowały one odmienny
sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu niż sposób jego rozumienia przyjęty
przez Konsorcjum Strabag w piśmie z 05.12.2016 r., a następnie przeniesiony przez
Zamawiającego do zapytania skierowanego do Sociedad Estatal de Infraestructuras
Transporte Terrestre.
2.17. W takim stanie faktycznym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego była całkowicie nieuzasadniona. Z jednej bowiem strony wykluczając
Odwołującego z postępowania oparł się na treści warunku, która nie wynika z Ogłoszenia o
zamówieniu (o czym w dalszej części odwołania), zaś z drugiej Zamawiający nawet nie
przeprowadził postępowania wyjaśniającego dotyczącego przyjętej przez siebie treści tego
warunku.
2.18. Odnosząc się do literalnego brzmienia opisu warunku udziału w postępowaniu
przytoczonego w Sekcji III.2.3 pkt. III ppkt 5 lit a) należy wskazać, że gdyby intencją
Zamawiającego było wymaganie, aby tor czynny był zachowany na budowanym lub
przebudowanym moście lub wiadukcie, to sformułowałby opis warunku w sposób
analogiczny do pkt III.2.3 pkt. III ppkt 5 lit d). ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym: za
roboty podobne do przedmiotu zamówienia Zamawiający miał uznać roboty budowlane
wykonane w ramach jednej lub więcej umów, na zakres których składały się budowa lub
przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) d) 1 (słownie: jednego) przejścia pod
torami dla pieszych o długości nie mniejszej niż 20 m, przy zachowaniu co najmniej 1 toru
czynnego NA OBIEKCIE.
2.19. W opisie warunku sformułowanym w Sekcji III.2.3. ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia
o zamówieniu brak jest analogicznego odniesienia do „obiektu", a wiec wymogu zachowania
toru czynnego „na przebudowanym moście lub wiadukcie". Tym samym należy uznać, iż
Zamawiający w sposób zupełnie swobodny dokonuje nadinterpretacji warunku określonego
w ogłoszeniu o zamówieniu.
2.20. Literalna wykładnia opisu warunku udziału pozwala zatem uznać, że wymóg
zachowania 1 toru czynnego nie odnosił się do toru na danym obiekcie (moście lub
wiadukcie), ale dotyczy zachowania przejezdności linii kolejowej (czynnego toru), w związku
z prowadzonymi robotami budowlanymi, w ramach których wykonywany był most lub
wiadukt. O prawidłowości przyjętej przez Odwołującego interpretacji świadczy również fakt, iż
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, „na
zakres której składały się budowa lub przebudowa co najmniej: 1 (słownie: jednego) mostu
kolejowego lub wiaduktu kolejowego". Skoro zatem Zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się „budową" nowego obiektu (mostu i wiaduktu), to logicznym jest przyjęcie, iż na
takim nowo budowanym obiekcie nie mógł być prowadzony ruch kolejowy (zachowany co
najmniej 1 tor czynny).
2.21. Warunek ten nie wymagał także, zdaniem Odwołującego, zachowania co najmniej
jednego toru czynnego bezpośrednio na samej linii dwutorowej, na której była prowadzona
budowa lub przebudowa. Warunek ten został bowiem sformułowany szerzej, jako
zachowanie toru czynnego w związku z prowadzoną budową lub przebudową, a nie na
samej linii dwutorowej budowanej czy przebudowywanej. Gdyby Zamawiający chciał
ograniczyć zachowanie toru czynnego jedynie do samej linii, to warunek miałby całkowicie
inne brzmienie, np. podobne do brzmienia warunku wskazanego w Sekcji III.2.3 pkt III ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu. W przypadku tego warunku Zamawiający wymagał wykazaniem
się wykonaniem co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem
robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia, zaś za roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia
Zamawiający uznawał roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów na
zakres których składały się budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) minimum 30 km nawierzchni torowej* wraz z podtorzem i odwodnieniem na linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto
(słownie: trzydzieści milionów złotych) przy prowadzonym ruchu po tor ze sąsiednim na całej
długości wymaganego odcinka.
2.22. Tymczasem w przypadku warunku udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji III.2.3
pkt III. ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu nie ma wymogu zachowania ruchu na
jakimkolwiek odcinku, a jedynie ogólnie sformułowany wymóg zachowania co najmniej
jednego toru czynnego w trakcie prowadzenia robót. Jednocześnie w treści warunku jest
mowa o wiadukcie kolejowym, linii dwutorowej zelektryfikowanej i stacji z minimum dwoma
torami głównymi, zelektryfikowanymi, co pozwala przyjąć rozumienie warunku szersze niż
prezentuje Zamawiający (np. zachowanie toru czynnego w związku z wykonywanie wiaduktu
kolejowego czy też na stacji).
2.23. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności Zamawiającego podejmowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się wprost przepisy Kodeksu
cywilnego. Z kolei na podstawie art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
2.24. W przypadku omawianego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wykazując
jego spełnienie, a następnie udzielając wyjaśnień z 09.01.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 22.12.2016 r. opierał się na literalnym brzmieniu tego warunku.
Interpretując jego treść Odwołujący wziął pod uwagę odmienność sposobu jego wyrażenia
w stosunku do warunków udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3 pkt III ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Sekcji III.2.3 pkt III ppkt 5 lit. d) Ogłoszenia o zamówieniu.
Porównując różnice treściowe pomiędzy tymi warunkami, a warunkiem z Sekcji III.2.3 pkt III.
ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący doszedł do w pełni uzasadnionego
przekonania, iż warunek ten powinien być rozumiany nie jako wymóg zachowania co
najmniej jednego toru czynnego na obiekcie, czy też jako wymóg zachowania co najmniej
jednego toru czynnego na linii, lecz jako wymóg zachowania toru czynnego w związku
z realizacją robót opisanych w treści warunku.
2.25. Powyższe rozumienie warunku z Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia
o zamówieniu przyjęte przez Odwołującego było uzasadnione nie tylko związkami
treściowymi poszczególnych elementów ogłoszenia o zamówienia dla postępowania, ale
także szerszym kontekstem sytuacyjnym, który w tym przypadku ma doniosłe znaczenie
prawne dla sposobu interpretacji ogłoszenia, jako oświadczenia woli Zamawiającego. Nie
można bowiem tracić z pola widzenia faktu, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego. Powyższe oznacza, że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu może złożyć każdy zainteresowany wykonawca. Z drugiej jednak strony
kształt przetargu ograniczonego (jako odpowiednika procedury ograniczonej w rozumieniu
Dyrektywy 2004/18/WE i Dyrektywy 2004/17/WE) uniemożliwia wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia publicznego zadawanie pytań do treści ogłoszenia
o zamówieniu pozwalających wyjaśnić ewentualne wątpliwości co do rozumienia
poszczególnych zapisów w ogłoszeniu, w tym w szczególności postanowień w sprawie
warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, sam Zamawiający w Sekcji Vl.3) ppkt VII
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż nie przewiduje możliwości wyjaśniania treści
postanowień ogłoszenia o zamówieniu: „Na etapie składania Wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie przewiduje się udzielenia żadnych
wyjaśnień i odpowiedzi na zapytania." Z tego też powodu, interpretując treść warunku
wyrażanego w ogłoszeniu o zamówieniu dla przetargu ograniczonego należy poszczególnym
jego postanowieniom nadawać treść wynikającą z literalnego ich brzmienia. W ocenie
Odwołującego, w przypadku warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Sekcji III.2.3
pkt III. ppkt 5 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu, warunek ten powinien być interpretowany
w jego literalnym brzmieniu, a nie w sposób, który wskazał Zamawiający w informacji
o wykluczeniu z postępowania. Tak tylko bowiem można, w świetle normatywnych zasad
wykładni oświadczeń woli wynikających z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, interpretować
wskazywane powyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu.
2.26. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wykazał on spełnienie tego warunku,
a nie dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. W żadnym jednakże przypadku nie można twierdzić, iż Odwołujący złożył
jakiekolwiek nieprawdziwe informacje.
2.27. Odnosząc powyższe do projektów wykazanych przez Odwołującego celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, iż projekty pn. „Linea de Alta Velocidad
Madrid-Galicia. Tramo Olmedo-Zamora. Subtramo: Villaverde de Medina-Villafranca de
Dureo. Platforma (wiadukty kolejowe nas rzeką Trabancos i nad strumieniem Pitanza) oraz
„Platforma de la Linea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa.
Tramo: Riudellots-C/Joan Torro (ON 024/07)" (wiadukt kolejowy N-156 nad połączeniem N-ll
AP7, nad REC CAN Gibert, wiadukt de Riudellots) dotyczyły budowy nowych obiektów
budowlanych - mostów i wiaduktów, przy czym w trakcie prowadzenia robót budowlanych
zachowana była ciągłość ruchu kolejowego na linii kolejowej.
2.28. Podobnie, w przypadku inwestycji „Ramal Castellbisbal/Papiol-Mollet/San Fost.
Adecuación de la Linea Para Tráficos en Ancho International y Anchím Ibérico. Nudo de
Mollet, Fase I y Complementario" (wiadukty kolejowe E 8.2 oraz E-8.3), która dotyczyła
przebudowy linii kolejowej oraz połączenia jej z nowobudowaną linią kolejową, przy
wykonywaniu robót dotyczących wiaduktu zachowany był ruch kolejowy w trakcie
prowadzenia robót.
2.29. Powyższe potwierdza również m.in. korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z hiszpańskim zarządcą infrastruktury kolejowej (ADIF), z której wynika, że
roboty prowadzone na w/w inwestycjach nie miały wpływu na prowadzonych ruch kolejowy.
2.30. Podsumowując powyższe należy uznać, iż Odwołujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu opisany w Sekcji III.2.3 ppkt III.5 lit a) ogłoszenia o zamówieniu, a uznanie
przez Zamawiającego, że Odwołujący tego warunku nie spełnia oraz że Odwołujący miał się
rzekomo dopuścić złożenia nieprawdziwych informacji, wynika wyłącznie z przyjęcia przez
Zamawiającego, w sposób nieuprawniony, odmiennej i zawężającej interpretacji opisu
sposobu spełniania warunku udziału, w stosunku do literalnej interpretacji przedmiotowego
warunku, w szczególności w kontekście pozostałych warunków udziału w postępowaniu,
które były sformułowane w sposób odmienny (przykładowo, przytoczone powyżej warunki
opisane w Sekcji III.2.3 pkt III ppkt 5 lit. d) czy Sekcji III.2.3 pkt III ppkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu).
Odnośnie warunku opisanego w Sekcji III.2.3 ppkt III ogłoszenia o zamówieniu.
2.31. Zgodnie z opisem zawartym w Sekcji III.2.3 ppkt III.3 ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający wymagał aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu „co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej odpowiadające
swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Za roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia,
Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres której
składały się budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji
kolejowej, węzłowej obejmującej co najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią
i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną i systemami komputerowych stacyjnych
urządzeń srk oraz co najmniej dwa perony”.
2.32. Zgodnie z treścią powyższego warunku Zamawiający oczekiwał zatem, że wykonawca
wykaże się doświadczeniem polegającym na:
a) wykonaniu robót budowlanych w ramach jednej umowy;
b) na zakres robót składała się budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) jednej stacji kolejowej;
c) roboty miały być prowadzone na stacji kolejowej węzłowej obejmującej: co najmniej sześć
torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną
i systemami komputerowych stacyjnych urządzeń srk oraz co najmniej dwa perony.
2.33. Przytoczony opis warunku udziału wskazuje zatem, iż za spełnienie warunku
Zamawiający uzna doświadczenie w wykonaniu robót prowadzonych na stacji kolejowej,
która obejmowała: (a) co najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem
z odwodnieniem, (b) siecią trakcyjną i (c) systemami komputerowych stacyjnych urządzeń
srk oraz (d) co najmniej dwa perony.
2.34. W zakresie w/w warunku Zamawiający uznał, iż referencja wskazana przez
Odwołującego w celu wykazania spełniania w w. warunku udziału tj. projekt pn. „Zwiększenie
przepustowości trasy Tyniśte n. O. i część przebudowy peronów stacji kolejowej Tyniśte n.
O" nie spełnia przedmiotowego warunku, jako że prowadzone na stacji roboty budowlane nie
dotyczyły przebudowy stacji węzłowej obejmującej co najmniej sześć torów głównych,
z systemem komputerowych urządzeń stacyjnych srk.
2.35. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż z opisu warunku nie wynika jednak, że roboty
wykonane przez wykonawcę w ramach inwestycji miały dotyczyć wykonania „co najmniej
sześciu torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną i
systemami komputerowych stacyjnych urządzeń srk - jak twierdzi Zamawiający. Literalna
wykładnia opisu warunku pozwala uznać, iż Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych wykonanych w ramach jednej umowy, na
zakres której składały się budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
jednej stacji kolejowej, węzłowej obejmującej co najmniej sześć torów głównych wraz
z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną i systemami komputerowych
stacyjnych urządzeń srk oraz co najmniej dwa perony". Tym samym to stacja węzłowa, na
której prowadzone były roboty, miała obejmować 6 torów głównych, nie zaś wykonywane
przez wykonawcę roboty. Tym samym, po raz kolejny Zamawiający dokonał wykładni
zawężającej, oraz sprzecznej z literalnym brzmieniem wykładni opisu warunku, tak aby
uzasadnić z góry założoną hipotezę, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu.
2.36. W celu jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku udziału, a tym samym braku
zasadności zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazuje, że stacja
kolejowa Tyniśte, w ramach której prowadzone były roboty budowlane obejmowała przed
przebudową:
a) Tory główne zasadnicze:
(i) tor Nr 3 dla kierunku Bolehost - Borohradek dla wjazdu, odjazdu i przejazdu wszystkich
pociągów we wszystkich kierunkach;
(ii) tor Nr 1 dla kierunku Trebechovice pod Orebem - Castolovice dla wjazdu, odjazdu
i przejazdu wszystkich pociągów we wszystkich kierunkach;
b) Tory główne dodatkowe:
(i) tory Nr 5, 2, 4 dla wjazdu, odjazdu i przejazdu wszystkich pociągów we wszystkich
kierunkach;
(ii) tory Nr 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20 dla wjazdu, odjazdu i przejazdu pociągów towarowych
we wszystkich kierunkach;
c) Perony:
(i) 5 peronów jednokrawędziowych przy torach Nr 5, 3,1, 2, 4.
2.37. Jednocześnie, po przebudowie, przeprowadzonej w ramach prowadzonych robót
budowlanych stacja kolejowa Tyniśte obejmowała:
a) Tory główne zasadnicze:
(i) tor Nr 3 dla kierunku Bolehost - Borohradek dla wjazdu, odjazdu i przejazdu wszystkich
pociągów we wszystkich kierunkach;
(ii) tor Nr 1 dla kierunku Trebechovice pod Orebem - Castolovice dla wjazdu, odjazdu
i przejazdu wszystkich pociągów we wszystkich kierunkach
b) Ton/ główne dodatkowe:
(i) tory Nr 5, 2, 6 dla wjazdu, odjazdu i przejazdu wszystkich pociągów we wszystkich
kierunkach;
(ii) tor Nr 4b zakończony kozłem oporowym (krótki) dla odjazdu pociągów, z wyjątkiem
pasażerskich, w kierunkach Borehradek i Castolovice;
(iii) tor Nr 4c zakończony kozłem oporowym (krótki) dla wjazdu i odjazdu pociągów,
z wyjątkiem pasażerskich, w kierunkach Trebechovice pod Orebem i Bolehost
(iv) tory Nr 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20 dla wjazdu, odjazdu i przejazdu pociągów towarowych
we wszystkich kierunkach;
c) Perony:
(i) peron jednokrawędziowy przy torze Nr 5;
(ii) peron dwukrawędziowy przy torach Nr 1 i 3;
(iii) peron dwukrawędziowy przy torach Nr 2 i 6.
2.38. Z powyższego wynika zatem, że po pierwsze stacja kolejowa Tyniśte obejmowała,
zarówno przed jak i po przebudowie, więcej niż 6 torów głównych oraz że przebudowie
podlegały co najmniej tory nr 5, 3, 1, 2, 4, 6. Nie ulega zatem wątpliwości, iż sformułowane
przez Zamawiającego twierdzenie, iż inwestycja nie obejmowała 6 torów jest niezgodna
z prawdą.
2.39. W dalszej kolejności, w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym wykonania „(roboty budowlane (j) wykonane(j)
w ramach jednej umowy, na zakres której składały się budowa lub przebudowa
(w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji kolejowej, węzłowej obejmującej co
najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią
trakcyjną i systemem komputerowych stacyjnych urządzeń srk oraz co najmniej dwa perony"
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
oraz złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ stacja kolejowa Tyniśte nie jest wyposażona
w system komputerowych stacyjnych urządzeń srk, a na stacji znajduje się tylko system
z elektromechanicznymi stacyjnymi urządzeniami srk z elektromechanicznymi napędami
zwrotnic.
2.40. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności Zamawiającego podejmowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się wprost przepisy Kodeksu
cywilnego. Powyższe oznacza, że sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu
zawartego w ogłoszeniu (w tym przypadku warunku z Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3 Ogłoszenia
o zamówieniu) podlega normatywnym zasadom wykładni oświadczeń woli określonym w art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten zaś stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
2.41. Jak wskazuje na to treść pisma Zamawiającego z informacją o wykluczeniu
z postępowania Zamawiający uznał, iż na stacji Tyniśte znajduje się system
z elektromechanicznymi stacyjnymi urządzeniami srk z elektromechanicznymi napędami
zwrotnic, co w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymogu opisanego w warunku udziału
w postępowaniu z Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu.
2.42. Odwołujący wykazując spełnienie warunku z Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3 Ogłoszenia
o zamówieniu, a następnie udzielając wyjaśnień z 09.01.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 22.12.2016 r. opierał się na literalnym brzmieniu tego warunku.
Interpretując jego treść Odwołujący wziął pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie zdefiniował na
potrzeby ogłoszenia o zamówienie zwrotu, którego użył, a mianowicie pojęcia „system
komputerowych stacyjnych urządzeń srk".
2.43. Jest to o tyle istotna okoliczność faktyczna, iż wielokrotnie w ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający wprowadzał definicję użytych pojęć mając na uwadze uniknięcie
wieloznacznego ich rozumienia, i tak: w warunku opisanym w Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że pod pojęciem "kilometrów nawierzchni torowej"
rozumie sumę kilometrów nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej
w zakresie torów głównych zasadniczych i torów szlakowych, na których wykonywane były
roboty opisane w ww. warunku w warunku opisanym w Sekcji III.2.3 pkt IV. Pkt 1 ppkt 5)
Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że pod pojęciem "kolejowych obiektów inżynieryjnych"
rozumie określone obiekty rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie; w warunku opisanym w Sekcji
III.2.3 pkt IV. Pkt 1 ppkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że pod pojęciem "dróg"
rozumie drogi w rozumieniu przepisów o drogach publicznych; w warunku opisanym w Sekcji
III.2.3 pkt IV. Pkt 1 ppkt 10) Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że pod pojęciem
„modernizacji infrastruktury kolejowej” rozumie to pojęcie zgodnie z ustawą o transporcie
kolejowym; objaśnieniach do warunków udziału w postępowaniu wskazał, że użyte powyżej
sformułowanie „infrastruktura kolejowa" należy rozumieć w znaczeniu określonym w ustawie
z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. 2013 poz. 1594 z późn. zm.).
W odniesieniu do pojęcia „system komputerowych stacyjnych urządzeń srk" Zamawiający
definicji takiej jednak nie wprowadził.
2.44. Wskazana powyżej odmienność sposobu wyartykułowania warunku udziału
w postępowaniu w Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do
innych warunków udziału w postępowaniu, w którym posłużono się określonymi definicjami
dawała wykonawcom biorącym udział w postępowaniu asumpt do przyjęcia literalnego
brzmienia tego warunku. Porównując różnice treściowe pomiędzy tymi warunkami,
a warunkiem z Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący doszedł do
przekonania, w pełni uzasadnionego okolicznościami sprawy, iż „system komputerowych
stacyjnych urządzeń srk" to struktura realizująca lub mogąca realizować funkcje sterowania
ruchem kolejowym za pomocą technologii komputerowej.
2.45. Taką interpretację wspiera także fakt, iż pojęcie „system komputerowych urządzeń
stacyjnych srk" nie jest definiowane w żadnym akcie prawym. Przepisy rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. nr 151,
poz.987 z późn. zm.) posługują się jedynie pojęciem urządzeń srk, ale ich nie definiują. Akt
ten nie zawiera też pojęcia „systemu urządzeń srk", ani też z kategorii „urządzeń srkf nie
wyróżnia „komputerowych urządzeń srk". Jeżeli zatem uwzględni się fakt, iż Zamawiający nie
powołał do życia własnej definicji „systemu komputerowych urządzeń srk", ani też nie ma
definicji tego pojęcia w przepisach prawa, to okoliczności w których zostało złożone
oświadczenie woli Zamawiającego w postaci sformułowania tego warunku w pełni
uzasadniają jego rozumienie oparte o literalne brzmienie zapisu zawartego w Ogłoszeniu
o zamówieniu.
2.46. Dodatkowo trzeba zwrócić też uwagę, że postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego. Powyższe oznacza, że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu może złożyć każdy zainteresowany wykonawca. Z drugiej jednak strony
kształt przetargu ograniczonego (jako odpowiednika procedury ograniczonej w rozumieniu
Dyrektywy 2004/18/WE i Dyrektywy 2004/17/WE) uniemożliwia wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia publicznego zadawanie pytań do treści ogłoszenia
o zamówieniu i w ten sposób wyjaśniania wątpliwości co do rozumienia poszczególnych
zapisów w ogłoszeniu (w tym zwłaszcza postanowień w sprawie warunków udziału
w postępowaniu). Dodatkowo, sam Zamawiający w Sekcji VI.3) ppkt VII ogłoszeniu
o zamówieniu wskazał, iż nie przewiduje możliwości wyjaśniania treści postanowień
ogłoszenia o zamówieniu: „Na etapie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie przewiduje się udzielenia żadnych wyjaśnień
i odpowiedzi na zapytania“ Z tego też powodu, interpretując treść warunku wyrażanego
w ogłoszeniu o zamówieniu dla przetargu ograniczonego należy poszczególnym jego
postanowieniom nadawać treść wynikającą z dosłownego ich brzmienia.
2.47. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, w przypadku warunku udziału
w postępowaniu wskazanego w Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu,
warunek ten powinien być interpretowany w jego literalnym brzmieniu, a nie w sposób, który
wskazał Zamawiający w informacji o wykluczeniu z postępowania. Tak tylko bowiem można,
w świetle normatywnych zasad wykładni oświadczeń woli wynikających z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego interpretować wskazywane powyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu.
2.48. Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiającego należy wskazać, iż Odwołujący,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w Sekcji III.2.3
ppkt III ogłoszenia o zamówieniu opierał się na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj.
czeskiej firmy Chladek a Tintera, Pardubice a.s. Zgodnie z oświadczeniem w/w firmy, która
była wykonawcą przebudowy stacji Tyniśte, wykonano m.in. zabudowę systemu
elektronicznego współpracującego z zabudowanym, działającym w obrębie stacji, systemem
samoczynnej sygnalizacji przejazdowej. Powyższe potwierdza oświadczenie firmy Chladek
a Tintera, Pardubice a.s. stanowiące zał. nr 2 do wyjaśnień Odwołującego z 09.01.2017 r.
2.49. Urządzenie wchodzące w skład systemu elektronicznego współpracujące
z samoczynnym systemem przejazdowym działającym w obrębie stacji Tyniśte składa się
z różnych elementów elektronicznych połączonych ze sobą stanowiących układ
elektroniczny. Jest również urządzeniem działającym automatycznie przy współudziale
dyżurnego ruchu w zakresie jego obsługi. Bez jakichkolwiek wątpliwości można również
stwierdzić, że znajduje się on w granicach stacji kolejowej wyznaczonej przez sygnalizatory
wjazdowe. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, zabudowane urządzenia mieszczą się
w pojęciu systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk.
2.50. W tym miejscu należy podkreślić, iż podobnie jak w przypadku w/w zarzutów
dotyczących „zachowania 1 (jednego) toru czynnego przy przebudowie mostu lub wiaduktu"
czy też wymogu „przebudowy stacji węzłowej obejmującej co najmniej 6 torów głównych"
powodem rozbieżności pomiędzy Odwołującym oraz Zamawiającym, w zakresie interpretacji
opisu warunku, jest brak precyzji Zamawiającego w opisie spełniania warunku udziału, a tym
samym możliwość przyjęcia ich różnej interpretacji czy też brak zdefiniowania pojęć, którymi
posługuje się Zamawiający w opisie warunku udziału.
2.51. Opisując w/w warunek udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał wyłącznie, iż
stacja węzłowa winna obejmować system komputerowych stacyjnych urządzeń srk. W tym
miejscu należy przypomnieć, iż zarówno na gruncie przepisów prawa polskiego jak i regulacji
unijnych brak jest legalnej definicji pojęcia „system komputerowych stacyjnych urządzeń srk".
Również sam Zamawiający w opisie warunków udziału nie zdefiniował tego pojęcia, ani też
nie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał jego wykładni.
2.52. Z uwagi na powyższe, należy dokonać literalnej wykładni pojęcia „system
komputerowych stacyjnych urządzeń srk" w odniesieniu do powszechnego rozumienia
użytych w opisie warunku pojęć i terminów. Według definicji Leksykonu Naukowo-
Technicznego WNT „komputer" to „zestaw automatycznie działających urządzeń do
przetwarzania danych" zaś „system" to „uporządkowany wewnętrznie układ elementów
stanowiący całość funkcjonalną".
2.53. Zważywszy zatem, że zabudowany w trakcie realizacji inwestycji elektroniczny system
współpracujący z samoczynnym systemem przejazdowym działającym w obrębie stacji
Tyniśte składa się z różnych elementów elektronicznych połączonych ze sobą oraz
stanowiących całość funkcjonalną jak również jest urządzeniem działającym automatycznie
przy współudziale dyżurnego ruchu w zakresie jego obsługi, a z uwagi na przeznaczenie
tych urządzeń, które służą sterowaniu ruchem kolejowym (srk) w ocenie Odwołującego taki
system można zatem zakwalifikować jako spełniający warunek udziału w postępowaniu.
2.54. Jeżeli oczekiwania Zamawiającego co do pojęcia: „systemu komputerowych stacyjnych
urządzeń srk" było odmienne, to winien już na etapie ogłoszenia o zamówieniu dokonać
opisu warunku udziału w sposób, który nie będzie budził żadnych wątpliwości w momencie
oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Niedochowanie przez Zamawiającego
staranności w opisie warunków udziału oraz uznaniowość w dokonywaniu przez
Zamawiającego interpretacji w zakresie pojęć użytych w opisie warunku nie może tym
samym powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W szczególności zaś takie
uchybienia lub brak precyzji Zamawiającego nie mogą skutkować stwierdzeniem, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym bardziej nie mogą
stanowić podstawy do uznania, że Odwołujący dopuścił się złożenia nieprawdziwych
informacji.
2.55. Odnosząc się do tej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania nie sposób
nie dostrzec, iż w piśmie z 09.12.2016 r. skierowanym do SZDC a.s. Zamawiający wystąpił
z zapytaniem, które nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
Sekcji III.2.3 pkt III. ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu. Otóż w piśmie tym Zamawiający
zapytał, czy w ramach zadania pn. „Zwiększenie przepustowości trasy Tyniśte n. O. i część
przebudowy peronów stacji kolejowej Tyniśte n. O” wykonawca Chladek a Tintera, Pardubice
a.s. wykonał budowę lub przebudowę systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk, czy
przekaźnikowych urządzeń srk? Taki sposób zadania pytania wskazuje, że:
• Zamawiający przyjął założenie, że wykazywane roboty musiały polegać na budowie lub
przebudowie systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk, a nie że budowa lub
przebudowa miała dotyczyć stacji z systemem komputerowych stacyjnych urządzeń srk;
wskazane różnice w treści rozumienia warunku zostały opisane powyżej;
• Zamawiający przeciwstawiał systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk systemowi
przekaźnikowych stacyjnych urządzeń srk;
2.56. To rozróżnienie zawarte w zapytaniu z 09.12.2016 r. skierowanym do SZDC a.s. nie
ma jakiegokolwiek związku z treścią warunku udziału w postępowaniu zawartą w ogłoszeniu
o zamówieniu. Z przeciwstawienia urządzeń komputerowych urządzeniom przekaźnikowym
można przypuszczać, iż Zamawiający kierował się klasyfikacją urządzeń srk przyjętą
w dokumencie pn. Wytyczne techniczne budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-
4. Rzecz jednak w tym, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie powoływał się na ten
dokument, a same wytyczne nie są aktem prawnym, a jedynie wewnętrznym dokumentem
Zamawiającego. Co więcej w ogłoszeniu o zamówieniu nie ma nawet pośredniego
wskazania na przekaźnikowe urządzenia srk, a jest mowa tylko i wyłącznie o komputerowych
urządzeniach srk, co uprawniało wykonawców biorących udział w Postępowaniu do przyjęcia
literalnego rozumienia tego zwrotu. Trudno bowiem oczekiwać, iż wykonawcy z całego
obszaru Unii Europejskiej jak i spoza UE będą rozumieli treść warunku udziału
w postępowaniu wskazanego w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej przez pryzmat wewnętrznych wytycznych Zamawiającego, które do tego nie
zostały przywołane w treści ogłoszenia.
2.57. Opisana powyżej niekonsekwencja w sposobie rozumienia warunku udziału
w postępowaniu spowodowała, iż Zamawiający uznał, że doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, pomimo tego, iż w świetle obiektywnie
uzasadnionej treści warunku udziału w postępowaniu można było przyjąć, iż zamontowane
urządzenia mają charakter urządzeń komputerowych. Podkreślił, iż z wewnętrznej
korespondencji Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie ma wątpliwości, iż „Chiadek
i Tintera wykonali układ ssp dla przejazdu, który zasila danymi system srk przez jakiś
intefejs. Nie można uznać, że jest to przebudowa komputerowego systemu srk, bo ten
pozostał nadal przekaźnikowy, jak wcześniej. Tylko nowe ssp, ale to za mało." Podobnie,
z wewnętrznej korespondencji Zamawiającego wprost wynika, iż odpowiedź uzyskana od
SZDC a.s. nie mogła stanowić podstawy do stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu lub tym bardziej, że mógł dopuścić się złożenia
nieprawdziwych informacji, skoro sam Zamawiający stwierdził, iż: „Ponieważ odpowiedź
z kolei czeskich jest dosyć zdawkowa (mail poniżej) musimy zweryfikować wniosek Mota-
Engil (także pod kątem informacji ADIF)."
2.58. Zamawiający miał wiedzę, iż urządzenia srk zamontowane przez firmę Chiadek a
Tintera realizują funkcje związane z elektronicznym przetwarzaniem danych, ale jedynie
z uwagi na przyjętą przez siebie wewnętrznie treść warunku udziału w postępowaniu
(niewyrażoną w ogłoszeniu o zamówieniu) uznał, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Odnośnie
konsekwencje
braku
precyzyjności
opisu
warunków
udziału
w postępowaniu.
2.59. W aspekcie konsekwencji prawnych takiego stanu faktycznego, Odwołujący zwraca
uwagę, iż obiektywnie wieloznaczne postanowienia ogłoszenia nie mogą rodzić negatywnych
skutków prawnych dla Odwołującego. Przywołał wyrok KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO
17/15, wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r.,
sygn. akt: KIO 1343/14: wyrok z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11. Podobnie wyroku KIO
z 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z 03.09.2013 r., sygn. akt:
KIO 2005/13.
2.60. Jak wskazano powyżej, Odwołujący przyjął określone brzmienie warunków i kierując
się takim brzmieniem warunków podał określone informacje w tym zakresie. W takim stanie
faktycznym, wskazał na wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt KIO 1343/14, czy też na wyroki
o sygn. akt: KIO 350/11; KIO/UZP 59/10.
2.61. Na marginesie zauważyć należy, iż to orzecznictwo wpisuje się w powszechny
w judykaturze sądowej i KIO pogląd, iż niejednoznaczności w SIWZ czy też w ogłoszeniu nie
mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Jak orzekł SO w Nowym Sączu wyroku
z 18.03.2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15) zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie ich
literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny,
a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień
zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji.
2.62. Podobnie KIO w wyroku z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11.
Odnośnie przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp -
konieczność wykazania zawinionego działania wykonawcy
2.63. Odwołujący zwraca uwagę, iż wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nastąpiło pomimo tego, iż informacje uznane przez Zamawiający za
nieprawdziwe zostały przekazane bez jakiejkolwiek winy ze strony Odwołującego.
2.64. W odniesieniu do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy wykluczenia
z postępowania ukształtowała się bowiem linia orzecznicza KIO oraz sądów okręgowych
rozpoznających skargi na orzeczenia KIO, w myśl której przekazanie informacji mających
wpływ na wynik postępowania może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy dane informacje
zostały przekazane celowo lub przynajmniej w warunkach rażącego niedbalstwa.
2.65. Wykładnia przesłanki wykluczenia sformułowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp winna być
dokonywana przy uwzględnieniu Artykułu 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE seria l nr 134
z 30.4.2004 r., s. 114, dalej: „Dyrektywa 2004/18/WE"), gdyż transpozycja tego przepisu do
prawa Rzeczypospolitej Polskie dokonana została właśnie poprzez wprowadzenie do Pzp
regulacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołany powyżej Artykuł 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy
Dyrektywa 2004/18/WE przewiduje wykluczenie każdego wykonawcy, który Jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji,
wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy". Prawodawca wspólnotowy w przepisie
tym zaakcentował i wyraźnie powiązał sankcję wykluczenia z zawinionym, a więc
ś
wiadomym (a nie jakimkolwiek) wprowadzeniem zamawiającego w błąd przez złożenie
nieprawdziwych informacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie prawniczym, ocena, czy błąd
ma charakter poważny, czy też nie, będzie zależała od instytucji zamawiającej, która
powinna jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników, takich jak przykładowo wpływ
błędu na prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania przetargowego;
wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd; uznanie za winnego ma
charakter obiektywnego stwierdzenia takiej okoliczności, ustawodawca nie wymaga tutaj
ż
adnego orzeczenia właściwego organu (A. Sołtysińska. Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz. W-wa 2012).
2.66. W świetle postanowień Artykułu 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE nie ma
wątpliwości, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być interpretowany w sposób analogiczny, tj.
jako podstawa wykluczenia wykonawcy, który celowo, w sposób umyślny przedłożył
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Konieczność przyjęcia takiej wykładni art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika z obowiązku prowadzenia prowspólnotowej wykładni tego
przepisu, co zostało potwierdzone i skonkretyzowane w licznych wyrokach Trybunału
Sprawiedliwości. W myśl używanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej formuły
„stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego specjalnie w celu
wprowadzenia wymagań dyrektywy, sąd krajowy jest zobowiązany interpretować prawo
krajowe w najszerszym możliwym zakresie ( ang. as far as possible) w świetle brzmienia
i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie
zapewnić zgodność z art. 249 ak. 3 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej (w aktualnym stanie
prawnym art. 288 ust. 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej)". Wymóg ten stanowi
immanentną cechę systemu traktatowego, który umożliwia sądom krajowym zapewnienie w
ramach ich właściwości pełnej skuteczności prawa wspólnotowego przy rozstrzyganiu
zawisłych przed nimi sporów. Jak podkreśla TS, sądy krajowe powinny czynić wszystko co
leży w zakresie ich kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i
stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność
rozpatrywanej dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią
celami. W świetle orzecznictwa TS wykładnia prowspólnotowa wymaga w pewnych
sytuacjach pominięcia przez sąd krajowy sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu
prawa krajowego. W sprawie Marleasing (C- 106/89) z 1990r. TS uznał, że wykładnia
prowspólnotowa powinna skłaniać sąd krajowy do pominięcia (niestosowania) przepisu
prawa krajowego, jeżeli rezultat jego zastosowania byłby sprzeczny z brzmieniem i celem
dyrektywy. Nakaz pominięcia przepisu krajowego niezgodnego z odpowiednim standardem
unijnym wynika również z orzeczenia TS w sprawie Centrosteef (C- 456/98) z 2000 r.
Analogicznie to zagadnienie postrzegają sądy krajowe. Jak wskazał naczelny Sąd
Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17.09.2010r. (sygn. akt I FSK 237/10) Sąd krajowy
jest zobowiązany dokonywać wykładni prawa wspólnotowego tak dalece, jak to możliwe w
ś
wietle brzmienia i celu dyrektywy, aby osiągnąć cel dyrektywy.
2.67. Podkreślił, iż prowspólnotową interpretację art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza
orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia KIO. W ich
judykaturze ukształtowana jest konsekwentna linia orzecznicza, wedle której wykluczenie
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może mieć miejsce tylko wówczas, gdy
nieprawdziwe informacje zostały przekazane zamawiającemu z winy umyślnej. Linię tą
zapoczątkował wyrok SO dla W-wy - Pragi w W-wie z 19.07.2012 r. (sygn. akt: IV Ca
683/12).
2.68. Analogicznie w kwestii winy w przekazaniu nieprawdziwych informacji wypowiedział się
także SO w Toruniu w wyroku z 06.12.2012 r., (sygn. akt: VI Ga 134/12).
2.69. Dokładnie w ten sam sposób orzekł także SO w Szczecinie w wyroku z 25.01.2013 r.
(sygn. akt II Ca 1285/12).
2.70. Interpretowanie przesłanki wykluczenia przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w duchu Artykuł 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2014/18/WE znajduje też uznanie w bogatym
orzecznictwie KIO. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń z zaprezentowała
stanowisko, zgodnie z którym jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu
składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było
wprowadzenie zamawiającego w błąd (w wyrokach: z 23.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2196/12,
z 12.04.2012 r., sygn. akt: KIO 590/12, KIO 600/12; z 26.03.2012 r., sygn. akt: KIO 491/12;
z 22.02.2012 r., sygn. akt: KIO 267/12; z 29.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2698/11; z 08.09.
2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1820/10; z 19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 583/09, KIO/UZP
604/09, KIO/UZP 605/09; z 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 278/09).
2.71. Podkreślił również, iż także najnowsze orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność
wykazania umyślnego działania wykonawcy (lub przynajmniej działania w warunkach
rażącego niedbalstwa), a na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., wynikającej z transpozycji
Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, przesłanka wykluczenia
z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd została wprost uzależniona
od zawinionego działania wykonawcy „(...) który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (...)"
(art. 24 ust. 1 pkt. 16). Tym samym wykluczeniu z postępowania może podlegać jedynie taki
wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu informacje wprowadzające instytucję
zamawiającą w błąd, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do
niego zmierzając.
2.72. Wyżej sygnalizowane, restrykcyjne podejście KIO do interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp i wskazywanie na konieczność udowodnienia przez zamawiającego zamierzonego
działania (winy umyślnej) wykonawcy znajduje wyraz m.in. w wyroku KIO z 07.04.2014 r.,
sygn.. akt: KIO 552/14. Wskazał na wyrok z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13.
2.73. Stwierdził, że istotnych wskazówek co do tego, jakie obowiązki po stronie
zamawiającego kreuje norma wywiedziona z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, dostarcza wyrok KIO z
23.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2196/12.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
3.1. Odnosząc się do zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 3 Pzp wskazał, iż Zamawiający
jest zobowiązany w toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
badaniu ofert ustalić, że powołana przesłanka wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty
faktycznie wystąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i podjętych czynnościach oraz
ich konsekwencjach wykonawców - podając nie tylko uzasadnienie prawne - prawidłową
podstawę prawną swojej czynności, ale także pełne uzasadnienie faktyczne. Taki obowiązek
wynika również z treści art. 92 ust. 1 pkt. 3 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający jest
obowiązany podać nie tylko podstawę prawną odrzucenia oferty, ale również jest
obowiązany uzasadnić i wskazać podstawy faktyczne swojego rozstrzygnięcia. Powyższe
zasady niewątpliwie zostały przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu naruszone.
3.2. W niniejszej sprawie, Zamawiający wskazał jako podstawę prawną wykluczenia
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, jednocześnie jednak Zamawiający nie
uzasadnił w żaden sposób faktycznych podstaw stwierdzenia, iż Odwołujący miał się
dopuścić złożenia nieprawdziwych informacji, ani też nie wykazał, iż działanie Odwołującego
miało charakter zawiniony. W tym miejscu należy zauważyć, iż uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w zakresie uzasadnienia faktycznego, ogranicza się
wyłącznie do stwierdzenia: „Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego (…)”.
3.3. Brak podania przez Zamawiającego motywów rozstrzygnięcia, w tym w szczególności
podania okoliczności faktycznych oraz szczegółowego opisania ustaleń dokonanych przez
Zamawiającego stanowi zatem istotne naruszenia zasad prowadzenia postępowania
o zamówienie publiczne, podczas którego zamawiający ma obowiązek informować
wykonawców w sposób wyczerpujący o podwodach podjęcia określonych czynności,
w szczególności czynności takich jak odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy
z postępowania. Uzasadnienie takie stanowi bowiem podstawę m.in. do skorzystania ze
ś
rodków ochrony prawnej. Wskazał na wyrok KIO z 06.03.2014 r. sygn. akt: KIO 340/14,
wyrok KIO z 17.03.2014 r., sygn. akt KIO 413/14 oraz na wyrok KIO z 30.04.2013 r., sygn.
akt: 918/13).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
4.1. Wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż
w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest do wdrożenia
procedury wezwania wykonawcy do wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał na wyroki KIO o sygn.
akt: KIO/UZP 940/08, czy też sygn. akt: KIO/UZP 992/08.
4.2. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunatu Konstytucyjnego, który
uznał, że: „Jak trafnie zauważył pytający sąd, KIO przyjmuje w swoim orzecznictwie szeroki
zakres zastosowania przewidzianego w art. 26 ust 3 ZamPublU trybu wezwania do
uzupełnienia dokumentów, uznając, że dotyczy on zarówno błędu w złożonych dokumentach
lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a przymiot braku odnosi się
także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
(wyroki KIO z 30.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 04/08; 08.09.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
886/08; 19.09.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 940/08 i 01.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
992/081 To znaczy, że w razie złożenia dokumentu, który nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU.” (postanowienie Trybunału
Konstytucyjnego z 09.05.2012 r., sygn. akt: P 47/11).
4.3. Konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów, również w kontekście zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji, który okazał się chybiony, wynika również
z orzecznictwa sądów okręgowych, w tym m.in. wyroku SO w W-wie z 19.07.2012 r. (sygn.
akt IV_Ca_683/12, czy też analogicznie wyrok SO w Szczecinie z dnia z 25.01.2013 r., sygn.
akt II Ca 1285/12.
4.4. Z powyższych względów, w przypadku uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie warunków opisanych w Sekcji III.2.3 ppkt III.5 lit a)
ogłoszenia o zamówieniu lub pkt III.2.3 ppkt III Zamawiający winien wezwać Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w Postępowaniu. Brak takiego wezwania stanowiły istotne naruszenie obowiązków
Zamawiającego jak również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
w szczególności, że Konsorcjum Strabag w toku postępowania było wzywane do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. Działanie
Zamawiającego, polegające na stosowaniu procedury uzupełnienia dokumentów w stosunku
do jednego z wykonawców (w tym przypadku Konsorcjum Strabag), przy jednoczesnym
zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołującego stanowiłoby rażące
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
4.5. Argumenty wskazane powyżej obrazują, iż Odwołujący, w jego ocenie, w sposób
całkowicie usprawiedliwiony okolicznościami sprawy miał pełne prawo przyjąć brzmienie
poszczególnych warunków udziału w postępowaniu. Przemawia za tym sposób wykładni
warunków dokonany zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 §
1 Kodeksu cywilnego. Gdyby nawet jednak intencja Zamawiającego co do treści warunków
udziału w postępowaniu została wyartykułowana w sposób niedoskonały semantycznie to nie
można w takim przypadku uznać, iż doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. W takim bowiem przypadku można co najwyżej uznać, iż
doszło do niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
rodzi to obowiązek wezwania do uzupełniania dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, których dotyczą zakwestionowane dokumenty.
4.6. Podkreślił, iż w stosunku do warunków udziału w postępowaniu na potwierdzenie
których zostały złożone dokumenty wobec których Zamawiający sformułował zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie był
wzywany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
4.7. W tych okolicznościach faktycznych, zaniechanie zastosowania wobec Odwołującego,
ustawowego uprawnienia do uzupełnienia dokumentów stawia go w sytuacji gorszej niż
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wobec innych wykonawców, w tym
w stosunku do Konsorcjum Strabag, Zamawiający na etapie badania i oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, co umożliwiło tym wykonawcom wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 PZP wobec Odwołującego byłoby
jego niedopuszczalną dyskryminacją godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców.
4.8. Odwołujący wskazał, iż dysponuje dodatkowym doświadczeniem, które w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP, jeżeli zajdzie taka potrzeba, jest gotowy przedłożyć.
Zamawiający w dniu 31.01.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PORR
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 03.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Strabag
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprawy o sygn. akt: KIO
205/17, KIO 206/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do
ich złożenia. Konsorcjum PORR (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17)
w rankingu złożonych ofert zajęło
- czwartą pozycje – w przypadku potwierdzenia się
zarzutów wobec wybranego - Konsorcjum Strabag, kolejnego Konsorcjum Budimex, ale
i Konsorcjum ZUE, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum
Mota. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 206/17) w rankingu złożonych ofert nie była
sklasyfikowana z uwagi na odrzucenie, jako skutek wykluczenia z udziału w postępowaniu –
i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zastrzeżeń Konsorcjum PORR względem pełnomocnictw załączonych do
zgłoszonych przystąpień do sprawy o sygn. akt: KIO 205/17 - Konsorcjum ZUE oraz
Konsorcjum Mota. Izba nie przychyliła się do podniesionych przez Konsorcjum PORR
zastrzeżeń. Względem Konsorcjum Mota – Izba uznała za uzasadniona argumentację tego
konsorcjum co do niezasadności twierdzeń Konsorcjum PORR. W tym zakresie, Izba
podzieliła rozumienie sformułowań przywołanych na str. 7 i 8 protokołu z 15.02.2017 r.,
zwłaszcza co do użytego słowa w lit. C „procedura”. Względem Konsorcjum ZUE – Izba
uznała za uzasadnioną argumentację tego konsorcjum co do niezasadności twierdzeń
Konsorcjum PORR. Odnośnie interpretacji pkt 4 pełnomocnictw członków konsorcjum – tj.
pełnomocnictw INTOP Warszawa oraz trakcja PRKil /za wyjątkiem/ - należy uznać, że
stanowisko Konsorcjum PORR jest zbyt daleko idące i wynika raczej ze sytuacji procesowej
niż z bezstronnej wykładni oświadczenia woli. Odnośnie twierdzeń, że p. V. /COMSA S.A./
udzielił umocowania w zakresie, w którym nie miał stosownego umocowania, Izba nie
podzieliła takiej wykładni – jest ona zbyt daleko idąca i wynika raczej ze sytuacji procesowej
niż z bezstronnej wykładni oświadczenia woli. Nie uwzględnia bowiem – tiretu drugiego, jak
i trzeciego pełnomocnictwa z 18.05.2015 r.
Izba oddaliła opozycję Konsorcjum PORR względem przystąpienia Konsorcjum
Budimex oraz Konsorcjum ZUE do sprawy o sygn. akt: KIO 205/17 - uznając, że zgodnie ze
stanowiskiem orzecznictwa opartym o wykładnie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp interes
w przystąpieniu, czyli w zakresie uzyskania rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
następuje przystąpienia należy rozumieć szerzej niż interes w uzyskaniu zamówienia
wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym
stanie faktycznym istniały wymierne podstawy do uznania interesu tych obu konsorcjów
nawet w kontekście ich szansy na uzyskanie zamówienia (argumentacja obu podmiotów ze
str. 7 protokołu z 15.02.2017 r.).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 1448/16 oraz sygn. akt: KIO 205/17, KIO 206/17, w tym w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu, protokołu z postępowania, wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ofert złożonych przez zaproszonych Wykonawców, postanowień SIWZ,
załącznika nr 3 do IDW – tom I SIWZ, warunków umowy – tom II SIWZ, pisma
z 09.09.2016 r./cz. 4 – pytanie 19/, Rozbicia Ceny Ofertowej /RCO – tom IV SIWZ/,
Programu Funkcjonalno-Użytkowego /PFU – tom III SIWZ/, odpowiedzi na pytanie 1406 –
pismem z 14.10.2016 r. /odpowiedzi na pytania do SIWZ – część 12/, modyfikacji SIWZ –
część XIII – pismo z 14.10.2016 r., ale także modyfikacji SIWZ – część I – pismo
z 18.08.2016 r. oraz zawiadomień z 19.01.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu Odwołującego w sprawie KIO 206/17 z postępowania. Pisma będące częścią
dokumentacji postępowania w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 206/17 zostały zaliczone
w poczet materiału dowodowego jako załączniki do tego odwołania.
Odnośnie opinii prywatnej Instytutu Kolejnictwa złożonej na rozprawie przez
Odwołującego w sprawie KIO 206/17 - uznać należy, że jest to opinia prywatna będąca
stanowiskiem strony w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją
podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba uznaje ją za część argumentacji
Odwołującego w sprawie KIO 206/17.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
205/17 załączniki do odwołania:
• cztery projekty wiaduktu w km 13.971.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
206/17 załączniki do odwołania:
1) ogłoszenie o zamówieniu z 12.12.2015 r. wraz z późniejszymi zmianami;
2) pismo Zamawiającego z 22.06.2016 r. - ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3) pismo Zamawiającego z 24.10.2016 r. - zbiorcze zestawienie ofert złożonych
w postępowaniu,
4) pismo Zamawiającego z 22.12.2016 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień do Konsorcjum
Strabag,
5) pismo Konsorcjum Strabag z 05.12.2016 r. wraz z zał. nr 1 i 2 do tego pisma,
6) wyjaśnienia Odwołującego z 09.01.2017 r. wraz z zał. do nr 1 do nr 8,
7) zawiadomienie z 19.01.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania,
8) pismo Zamawiającego z 14.12.2016 r. skierowane do Sociedad Estatal de Infraestructuras
Transporte Terrestre,
9)
p.
I.
K.,
Naczelnika
Wydziału
Organizacji
Międzynarodowych
i Współpracy Bilateralnej Biura Strategii PKP PLK S.A. z 20.12.2016 r. skierowanego do p.
M. M., głównego specjalisty w Wydziale Zamówień Inwestycyjnych na Roboty Budowlane w
Centralnym Biurze Zamówień PKP PLK S.A. wraz z tłumaczeniem na język polski,
10) schematy układów torowych na stacji Tyniśte przed przebudową,
11) schematy układów torowych na stacji Tyniśte po przebudowie,
12) pismo Zamawiającego z 09.12.2016 r. skierowane do SZDC a.s.,
13) e-mail z 11.01.2017 r. od M. M. do członków komisji przetargowej,
14) e-mail z 22.12.2016 r. od M. M. do członków komisji przetargowej,
15) wezwanie do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Strabag dotyczących wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 206/17 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie:
a) przez Odwołującego:
• cztery zdjęcia (nr 1-4) celem potwierdzenia, że wykazane prace w zadaniu 3 spełniają
wymagany warunek,
• dodatkowe cztery zdjęcia (nr 5- 8), celem wykazania realności swoich twierdzeń, co do
wykazania czynnego 1 toru kolejowego,
• opis techniczny urządzeń, które znajdują się na wykazanej stacji Tyniśte, w zakresie prac
udostępnionych przez podmiot trzeci z Czech /tłumaczenie dokonane przez tłumacza
przysięgłego wraz z oryginałem w j. czeskim/.
b) przez Zamawiającego:
• informacji od Zarządu Infrastruktury Kolejnictwa w Czechach, które otrzymał Zamawiający
od Konsorcjum STRABAG wraz z pismem z 11.01.2017 r., stanowiące odpowiedź na pismo
Konsorcjum STRABAG z 16.12.2016 r.- odpowiedź zarządu z 21.12.2016 r. /tłumaczenie
dokonane przez tłumacza przysięgłego wraz z oryginałem w j. czeskim/,
• korespondencję między pełnomocnikiem Zamawiającego, a Zarządem Infrastruktury
Kolejnictwa w Czechach, na okoliczność, że na wykazanej stacji nie ma w ogóle systemów
komputerowych stacyjnych urządzeń SRK /tłumaczenie dokonane przez tłumacza
przysięgłego wraz z oryginałem w j. czeskim/.
c) przez Przystępującego – K. Strabag:
• wydruk ze strony hiszpańskiego odpowiednika ministerstwa rozwoju, co do pierwszego
warunku w zakresie wykazanych prac referencyjnych, iż na moment wystawienia referencji
ruch kolejowy nie mógł się tam odbywać, gdyż nie było tam torów kolejowych – dotyczy
pierwszego z trzech wykazanych zadań,
• stanowisko zarządcy kolei czeskich /złożone wcześniej przez Zamawiającego/ - na
potwierdzenie, iż wykonawca nie spełnia drugiego warunku w sposób tego rodzaju, iż nie
wykazał się doświadczeniem budowy, przebudowy 6 torów kolejowych głównych
znajdujących się na stacji kolejowej /tłumaczenie dokonane przez tłumacza przysięgłego
wraz z oryginałem w j. czeskim/,
• wydruk regulaminu technicznego stacji Tyniste w części dotyczącej stacyjnych urządzeń
SRK - na potwierdzenia, iż na stacji Tyniste w ogóle nie ma systemów komputerowych
stacyjnych urządzeń SRK.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i wszystkie przystąpienia, pismo przygotowawcze Konsorcjum
Strabag /złożone na posiedzeniu/ i Konsorcjum Budimex w obu przypadkach do sprawy
o sygn. akt: KIO 205/17, pismo procesowe Konsorcjum Mota /złożone na posiedzeniu/,
odpowiedź na odwołanie Konsorcjum ZUE wraz z czteroma załączonymi jako dowód (co
Izba uznaje) zdjęciami /złożone na posiedzeniu/ w obu przypadkach do sprawy o sygn. akt:
KIO 205/17, pismo przygotowawcze pierwsze oraz drugie Konsorcjum Strabag /złożone na
rozprawie 16.02.2017 r./ do sprawy o sygn. akt: KIO 206/17, odpowiedzi na oba odwołania
Zamawiającego /złożone przed otwarciem posiedzenia w pierwszym wypadku oraz na
rozprawie 16.02.2017 r. w drugim wypadku/, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 205/17, jak i KIO 206/17 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 205/17:
Konsorcjum PORR sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo że z ofert złożonych przez
Konsorcjum Budimex, Konsorcjum ZUE oraz Konsorcjum Strabag wynika, iż wykonawcy ci
nie zastosowali się do wymogu określonego w treści pkt 21.1 SIWZ (wymóg osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia), co powinno skutkować ich odrzuceniem jako
nieodpowiadających treści SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
b) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 205/17, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu, piśmie przygotowawczym Konsorcjum Budimex oraz odpowiedzi na
odwołanie, w tym powołane postanowienia SIWZ i załącznika nr 3 do IDW – tom I SIWZ, jak
i treści ofert wszystkich Przystępujących w zakresie dokonanego zastrzeżenia opisanego
w odwołaniu. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
prawidłowości dokonanych wyłączeń w załącznikach nr 3 do IDW – tom I SIWZ dołączonych
do oferty, w kontekście odpowiedzi na pytanie 1406 – pismo z 14.10.2016 r. /odpowiedzi na
pytania do SIWZ – część 12/, modyfikacji SIWZ – część XIII – pismo z 14.10.2016 r., ale
także modyfikacji SIWZ – część I – pismo z 18.08.2016 r. /w tym ostatnim wypadku jedynie
odnośnie Konsorcjum ZUE/. Powyższe miało miejsce w odniesieniu do załączonej także
przez każdego z Wykonawców do oferty Rozbicia Ceny Ofertowej. Do pozostałych kwestii
Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Należy stwierdzić, że przyjęty przez Wykonawców sposób wypełnienia załącznika nr
3 był dopuszczalny. Izba nie podzieliła stanowiska przeciwnego Odwołującego. Analiza
odpowiedzi na pytanie – cz. 12 (z 14.10.2016 r.), ale również modyfikacji SIWZ – cz. XIII
z 14.10.2016 r. potwierdziła, że Zamawiający nie zmienił zakresu rzeczowego przyszłego
zamówienia, ale jedynie jego wycenę. W tym zakresie, dokonana modyfikacja nie wykreśliła
spornych pozycji z RCO 04 odnoszącego się do obiektów inżynieryjnych, a jedynie określała,
ż
e ich wycena ma mieć miejsce w RCO 0.04.1, czy też RCO 0.04.3. W konsekwencji,
wszelkie oczekiwane przez Odwołującego zmiany w załącznikach nr 3 do IDW innych
Wykonawców byłyby jedynie dublowaniem złożonego oświadczenia w zakresie pozycji
odnoszących się do RCO 04 (Konsorcjum Mota, Konsorcjum Budimex). Izba także
potwierdza, że wskazywanie stosownego zastrzeżenia w RCO 00 jest utrudnione, gdyż
obejmuje on prace zawierające także prace o charakterze objętym zastrzeżeniem, jak
również takie, które nie można zlecić podwykonawcom. Z tych też względów takie, a nie inne
oświadczenie w załączniku nr 3 do IDW - Konsorcjum Strabag. Izba przeanalizowała również
załączone przez wszystkich Wykonawców RCO w kontekście załącznika nr 3 do IDW.
W konsekwencji uznając, że są one spójne i czytane łącznie dają jasny i czytelny obraz tego,
co zamierzają zlecić podwykonawcom poszczególne konsorcja, a czego w żadnym wypadku
nie. Izba wskazuje, że okoliczność braku wykreślenia z pierwotnego zakresu rzeczowego
spornych prac skutkuje brakiem możliwości przyjęcia tez Odwołującego. Nie jest też ważna
forma wyrażenia oświadczenia, ale jej sama treść, która jest, w ocenie Izby, w każdym
wypadku czytelna. Nawet zakładając i przyjmując, ale jedynie w celach poglądowych, tezy
Odwołującego, to przy takich konstrukcjach ofert, należałoby przed odrzuceniem zastosować
procedurę wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w żaden sposób nie wpłynęłoby na
pozycję w rankingu Odwołującego. Izba, jednakże uważa, że jest to zbędne, albowiem bez
względu na przyjętą formą tak przez poszczególnych Wykonawców, jak i Odwołującego
przekaz tego, co zostanie zlecone podwykonawcom, jest jednoznaczny, a korekta zbędna.
Odnośnie Konsorcjum ZUE. Odwołujący pierwotnie nie formułował w odwołaniu
zarzutów, w kontekście argumentacji wynikającej z jego pisma złożonego na posiedzeniu.
Niewątpliwie, jednak argumentacja Przystępującego przedstawiona w niniejszym piśmie oraz
na rozprawie ma umocowanie we wskazanych postanowieniach SIWZ - modyfikacja
cz. I z 18.08.2016 r. Postanowienia PFU nie stanowiły dokumentu zamkniętego
i Zamawiający dopuszczał zmiany. Powyższe, jednakże jest i tak bez wpływu na wynik,
zważywszy że niniejsze konsorcjum uplasowało się tuż przed Odwołującym, na trzeciej
pozycji w rankingu złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba oddaliła także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, jako niezasadny.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 205/17 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 206/17:
Konsorcjum Mota sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie przez
Zamawiającego, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych w:
a) Sekcji III.2.3) ppkt III.3 ogłoszenia o zamówieniu, polegających na wykazaniu się przez
wykonawcę wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu „co najmniej 1 (jednej)
roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane
w ramach jednej umowy, na zakres której składały się budowa lub przebudowa
(w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji kolejowej, węzłowej obejmującej co
najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią
trakcyjną i systemami komputerowych stacyjnych urządzeń srk oraz co najmniej dwa
perony”;
b) Sekcji III.2.3) ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu polegających na wykazaniu się
przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu: „co najmniej 1
(jednej} roboty budowlanej odpowiadające swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane wykonane
w ramach jednej umowy lub więcej umów, na zakres której składały się budowa lub
przebudowa co najmniej:
a) 1 (słownie: jednego) mostu kolejowego lub wiaduktu kolejowego o rozpiętości
najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 40 m położonego na linii dwutorowej,
zelektryfikowanej, lub w stacji z minimum dwoma torami głównymi, zelektryfikowanymi, przy
zachowaniu co najmniej 1 toru czynnego w trakcie prowadzenia robót, oraz
b) 1 (słownie: jednego) wiaduktu drogowego nad zelektryfikowaną linią kolejową lub
tramwajową; oraz
c) 1 (słownie: jednego) obiektu typu estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie
mniejszej niż 20 m; oraz
d) 1 (słownie: jednego) przejścia pod torami dla pieszych o długości nie mniejszej niż 20 m,
przy zachowaniu co najmniej 1 toru czynnego na obiekcie,
e) 1 (słownie: jednego) mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 45 m i
długości całkowitej min. 150 m oraz o wartości co najmniej 15 000 000,00 złotych brutto
(słownie: piętnaście milionów złotych)";
2) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz
uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, wynikające z błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania;
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, w tym zaniechanie podania
podstaw faktycznych uznania, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania;
4) ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w Sekcji III.2.3) ppkt III.3 i w Sekcji III.2.3) ppkt III.5 lit. a) ogłoszenia
o zamówieniu;
5) art. 90 ust. 1 Pzp /art. 91 ust. 1 Pzp – pierwotnie inna oczywista niedokładność – art.187
ust. 3 zd. 2 Pzp/ poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum:
Konsorcjum Strabag pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu;
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 206/17, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z odwołaniu oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego. Istotą
sporu jest ocena dwóch wymogów sformułowanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu, których treść została wielokrotnie przywołana w odwołaniu oraz odpowiedzi
na odwołanie Zamawiającego złożonej na rozprawie oraz w dwóch pismach
przygotowawczych Konsorcjum Strabag złożonych również na rozprawie. Powyższe
w kontekście czynności Zamawiającego dokonanej, tj. wykluczenia Konsorcjum Mota
i odrzucenia jego oferty w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, czyli złożenia nieprawdziwych
informacji w ramach wykazanych zadań referencyjnych we wniosku. Niniejsze działanie było
wynikiem informacji przekazanej przez Konsorcjum Strabag po zaproszeniu do składnia ofert
i przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, co szczegółowo przedstawia odwołanie
oraz załączniki do niego. Izba jest zobowiązana do oceny na ile przytaczane wymogi były
jednoznaczne, w kontekście wykazanych zadań referencyjnych oraz wykluczenia z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji. Nadto, czy dopuszczalne jest ewentualne uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, także w kontekście ewentualnej winy umyślnej, czy też
nieumyślnej Odwołującego w zakresie złożenia ewentualnych nieprawdziwych informacji
w wykazie zadań referencyjnych dołączonym do wniosku. Niniejsze w kontekście
zgromadzonego materiału dowodowego, w tym także dowodów złożonych na rozprawie. Do
pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie dwóch pierwszych zarzutów, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
Względem wymogu dotyczącego Sekcji III. 2.3) ppkt III. 5 lit. a) ogłoszenia. W ocenie
Izby, konstrukcja wymogu pozwalała na jego spełnienie w następujący sposób:
- w pierwszym wypadku, tj. przy przebudowie mostu lub wiaduktu kolejowego, przy
zachowaniu jednego czynnego toru na przebudowanym moście lub wiadukcie;
- w drugim wypadku, tj. przy budowie nowego mostu lub wiaduktu kolejowego, przy
zachowaniu jednego czynnego toru na linii kolejowej na odcinku, na którym budowany jest
ten obiekt.
Izba podzieliła stanowisko, że nie było dopuszczalne wykazywanie się inwestycją,
w ramach której ów „czynny tor” znajdowałby się na innej linii kolejowej. W konsekwencji
należy uznać, że nie było możliwe wykazanie się zadaniami odnoszącymi się do wiaduktu,
który przebiegał nad linia kolejową. Inaczej mówiąc, czynny tor nie byłby na
przebudowanym, budowanym wiadukcie, ale w obrębie robót wykonywanych przez
Wykonawcę. Użyte sformułowanie „w trakcie prowadzenia robót” predysponowało jedynie do
jego spełnienia w sposób wskazany powyżej, gdyż byłoby to adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Izba podkreśla, że „do zamknięcia budowy, nie istniały na referencyjnych
wiaduktach” – nawierzchnie kolejowe na wszystkich trzech przypadkach. Wynikało to wprost
z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i nie było to kwestionowane przez
Odwołującego.
Zestawienie przedmiotowego wymogu z wymogiem z Sekcji III. 2.3 pkt III ppkt 5 lit. d
ogłoszenia o zamówieniu jest nietrafne, gdyż ten wymóg odnosi się do przejścia po torami
dla pieszych.
Izba nie rozumie, skąd upór Odwołującego, który że sformułowania wiaduktu
położonego „na linii dwutorowej” wywodzi, że można było go rozumieć jako wiaduktu
położonego „nad linia dwutorową”. W ocenie Izby, Odwołujący, jako profesjonalista, miał
niezbędną wiedzę, co do prawidłowego rozumienia sformułowanego wymogu. Nadto, mimo
pojawiających się w toku postępowania wątpliwości, przyjął sposób rozumienia
nieadekwatny do istniejących możliwości wykazania się budową wiaduktu, a jego
argumentacja w toku kolejnych pism ewulowała m.in. z etapu, gdy twierdził, że chodzi o tor
czynny w obrębie robót.
Względem wymogu dotyczącego Sekcji III.2.3 ppkt III. 3 ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby, pojawiająca się interpretacja, że chodziło o przebudowę stacji kolejowej, a nie
torów, jest wysoce wątpliwe. Jednoznacznie bowiem wynika, że chodziło o przebudowę
torów w liczbie co najmniej 6, w przeciwnym razie, niecelowym byłoby odnoszenie się
w wymogu chociażby do nawierzchni i podtorza z odwodnieniem. Sposób rozumienia jest
zupełnie oderwany od całego brzmienia, ale i kontekstu wymogu. Izba, co do ilości
przebudowanych torów oparła się na stanowisku wynikającym z przedłożonych na rozprawie
dowodów - Zarządu Infrastruktury Kolejnictwa w Czechach, na których oparł się również
Zamawiający. W konsekwencji uznając, że była przebudowa jedynie 5 torów. Wszelkie
dywagacje, co do różnicy w prawie czeskim sposobu rozumienia – przebudowy – nie zostały
nawet uprawdopodobnione. Nawet, jeśli Zarządu Infrastruktury Kolejnictwa w Czechach
uznał, że rozebranie jednego toru i zaślepienie jego pozostałości nie jest przebudowaniem,
to trudno z tym polemizować. Niewykluczone bowiem, że uznał, iż te prace nie miały takiego
charakteru, tym bardziej, że nie należało wykazać się jakimikolwiek pracami, ale przebudową
wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem (rozbiórka nie ma takiego przymiotu).
Odnośnie kwestii systemów komputerowych stacyjnych urządzeń srk. Po pierwsze,
rozstrzygające jest stanowisko Zarządu Infrastruktury Kolejnictwa w Czechach, podobnie jak
wyżej, poparte dodatkowym dowodem złożonym w tym zakresie przez Zamawiającego na
rozprawie. Po drugie, twierdzenie, że odwołujący nie zna definicji stacyjnych urządzeń srk,
Izba uznała za niewiarygodne, chociażby z uwagi na trafne wykazanie się w tym zakresie
innym zadaniem na potrzeby wymogu z Sekcji III.2.3 pkt II.4 lit. a ogłoszenia o zamówieniu,
czego Odwołujący nie kwestionował. Po trzecie, Izba nie odniesie się do twierdzeń
z rozprawy Zamawiającego, że nie ma na wykazanej w ramach zadania referencyjnego stacji
urządzeń srk, gdyż przy wykluczeniu Zamawiający stwierdził, że są – tylko nie systemy
komputerowe stacyjnych urządzeń srk, co także potwierdził Zarządu Infrastruktury
Kolejnictwa w Czechach i wynika z dowodu złożonego na rozprawie przez Konsorcjum
Strabag /wydruk regulaminu technicznego stacji Tyniste/. Po czwarte, zastanawiającą była
ewolucja argumentacji Odwołującego, w tym zakresie, z systemów komputerowych na
komputerowe urządzenia, mimo że to nie one były przedmiotem odwołania.
W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby potwierdziło się złożenie przez
Odwołującego w ramach wykazanych zadań referencyjnych we wniosku nieprawdziwych
informacji w wyniku niedbalstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba oddaliła zarzut. W kontekście wcześniejszych pism,
które miały miejsce w toku postępowania przetargowego i przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego przez Zamawiającego – zarzut jest nietrafny. Odwołujący doskonale
wiedział, co jest podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu i dlaczego Zamawiający
uznał zaistnienie podstaw do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie miał żadnych problemów z identyfikacją czynności
Zamawiającego i obroną swojego interesu poprzez sformułowanie stosownych zarzutów,
czemu dał wyraz na 35 stronach odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie czwartego zarzutu, także w kontekście zarzutu pierwszego i drugiego, Izba
uznał zarzut za nietrafny.
W ocenie składu orzekającego Izby o ile nie budzi wątpliwości, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle wskazany przepis
dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru
bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu
zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd
nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
Zdaniem Izby należy wziąć pod uwagę stanowisko, jakie zajął Sąd Unii Europejskiej
w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding
NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV
z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Ta ostatnia w prowadzonym przez
siebie na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca
2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu
ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych
wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela
się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni
złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez
instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień
lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak
w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie
ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe
oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak
i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru
oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…)
Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego
w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego
wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119
wyroku}.
Zdaniem składu orzekającego Izby co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania
przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień
publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45
ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata)
składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy. Wydaje się więc
uzasadnione, aby winę, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, interpretować w taki sam sposób.
W przedstawionej 24 listopada 2016 r. opinii do sprawy C
‑ 387/14 Esaprojekt sp.
z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu Rzecznik generalny {dalej również: „RG”} zajął
zbliżone do powyżej zaprezentowanego stanowisko, zarówno co do przesłanki poważnego
wprowadzenia w błąd, jak i kwestii winy wykonawcy w tym zakresie. W szczególności
dochodząc do wniosku, że jeżeli wprowadzenie w błąd (poprzez przekazanie lub
nieprzekazanie informacji) nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie postępowania,
wówczas nie może w sposób uprawniony uzasadniać wykluczenia wykonawcy (co zostało
nazwane „przesłanką skutku”). Z drugiej strony uznając z następujących powodów, że
spełnienie tej przesłanki jest konieczne, ale i wystarczające do wykluczenia. Po pierwsze –
w art. 45 ust. 2 lit. g) nie ma mowy o intencjach w ogólności ani o zamiarze, lekkomyślności
lub niedbalstwie w szczególności, a co dopiero o skonkretyzowaniu tych pojęć. Ponadto art.
45 ust. 2 jedynie określa podstawowe przesłanki, zgodnie z którymi prawo Unii stwarza
możliwość wykluczenia oferentów, odsyłając wprost do prawa krajowego w celu określenia
warunków wykonania, co mogłoby się wiązać na przykład z pojęciami niedbalstwa lub
zamiaru w przepisach prawa krajowego. Po drugie – nie można uznać za dające się
praktycznie zastosować rozwiązanie, aby organ administracji w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, często działający pod ogromną presją czasu,
zmuszony zająć się dużą liczbą obszernych złożonych dokumentów, wnikał w zamiar spółki i
ustalał go. Po trzecie – nawet gdyby był w stanie to uczynić, nie byłoby to w rzeczywistości
użyteczne, gdyż na ogół oczekuje się od wykonawców uczestniczących w przetargach
dochowania należytej staranności, przyjmując domniemanie, że podmiot trudniący się
zawodowo daną działalnością potrafi działać z należytą ostrożnością. Co sugeruje, że oprócz
zamiaru prawdopodobnie uwzględniono by również różne postacie niedbalstwa. Gdyby było
tak istotnie, to intencja faktycznie nie stanowiłaby żadnego autentycznego wyróżniającego
kryterium. Resumując, doszedł do konkluzji, że przesłanka skutku jest warunkiem sine qua
non, jak również jest sama w sobie wystarczająca do zastosowania art. 45 ust. 2 lit. g)
dyrektywy.
Dodać należy, że powyższe rozważania odnośnie interpretacji przesłanek
wprowadzenia w błąd i winy wykonawcy pozostają aktualne w kontekście art. 57 ust. 4 lit. h
obowiązującej od 18 kwietnia 2016 r. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), który również operuje kategorią
wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd, jak sprecyzowano dalej, przy
dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających.
Odnotować można, że w ramach implementacji powyższego przepisu dyrektywy
2014/24/UE do porządku krajowego w ustawie pzp wprowadzono nowy przepis art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Reasumując, w stanie prawnym obowiązującym dla przedmiotowego postępowania
dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest
stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie –
stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ
lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca
działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego
w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
ś
wiadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od podmiotu trzeciego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {uzasadnienie wyroku SN
z 23.10.2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Reasumując, Izba podtrzymała w pełni stanowisko uprzednio wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z 11.02.2015 r., sygn. akt KIO 177/15, które zostało również
podzielone w uzasadnieniach wyroków wydanych: 27.03.2015 r., sygn. akt KIO 491/15,
13.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2809/15, 26.01.2016 r., sygn. akt KIO 1/16, 17.05.2016 r.,
sygn. akt: KIO 673/15, czy 24.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1010/16.
Odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko, wyrażone uprzednio
wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zastępować inną informacją, choćby była
prawdziwa i również wskazywała na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli
wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są podstawą pozytywnej weryfikacji,
nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one uzupełnienia. W takim przypadku
oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna.
Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jest sytuacja, w której oświadczenia
lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że z ich treści nie wynika potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy ponadto zauważyć, że Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne
i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie
za złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się wiązać z wykluczeniem
za niewykazanie spełniania tych warunków, co również wskazuje na to, że wyłącznie w tym
drugim przypadku konieczne jest uprzednie wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
z treści pierwotnie złożonych nie wynika takie potwierdzenie.
Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, mieści się badanie, czy wykonawca
składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów.
W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie
z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po
raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia
naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do
odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków
udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby
dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż
co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle.
Powyższe stanowisko za wyrokiem KIO z 04.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2384/16.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba jako konsekwencje oddalenia pozostałych zarzutów,
oddala również przedmiotowy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba oddaliła w/w zarzut. W tym zakresie, należy uznać,
ż
e w kontekście zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Zamawiający nie naruszył
równego traktowania, gdyż względem Odwołującego potwierdziło się złożenie
nieprawdziwych informacji. Izba uznała, że na rozprawie de facto Odwołujący sformułował
nowy zarzut nie wyartykułowany w odwołaniu, jeśli bowiem chodziło o zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Strabag, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, to
dlaczego brak takiego zarzutu, a nawet kontekstu w odwołaniu (str. 32 odwołania – pkt 4.4).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 206/17 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 205/17, sygn. akt: KIO 206/17 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2016 r., poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"