KIO 2055/17, KIO 2063/17 WYROK dnia 17 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2055/17, KIO 2063/17 

WYROK 

z dnia 17 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

I. 

w  dniu 

2  października  2017  r.  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ł.  (…)  i  S.  S.A.  z 

siedzibą w G. (…), sygn. akt: KIO 2055/17; 

II. 

w  dni

u  2  października  2017  r.  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (…) i T. S.A. Sp. 

K. z 

siedzibą w W. (…), sygn. akt: KIO 2063/17; 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Łódzki Ośrodek Geodezji (…),  

przy  udziale  W

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

B. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ł.  (…)  i  S.  S.A.  z siedzibą  w G.  (…),  zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2063/17  -  po  stronie 

O

dwołującego, 

orzeka: 

I. 

W zakresie odwołania sygn. akt KIO 2055/17: 

Uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  unieważnienie  postępowania 

pomimo,  i

ż  nie  zachodzą  przesłanki  do  jego  unieważnienia,  gdyż  na  podstawie 

złożonych  ofert  Zamawiający  może  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i 

zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę,  

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania 

oraz 

dokonanie badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  Łódzki  Ośrodek 

Geodezji i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez konsorcjum 

B. Sp. z o.o., 

(…) i S. S.A. (…), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Łódzkiego  Ośrodka  Geodezji  (…),  na  rzecz  konsorcjum  B.         

Sp.  z  o.o., 

(…)  i S.  S.A.,  (…),  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

II. 

W zakresie odwołania sygn. akt KIO 2063/17: 

uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  uznanie,  iż  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

w 

sytuacji, gdy wada taka w przedmiotowym postępowaniu nie występuje, 

i 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania 

oraz 

dokonanie badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  Łódzki  Ośrodek 

Geodezji i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez konsorcjum 

A.  S.  I.  Sp. z o.o., 

(…)  i  T.  S.A.  Sp.  K.  (…),  tytułem  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Łódzkiego  Ośrodka  Geodezji  (…),  na  rzecz  konsorcjum  A.  S.  I. 

Sp. z o.o., 

(…)  i  T.  S.A.  Sp.  K.  (…),  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  grosze)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r., 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 1

7 października 2017 r.  

w sprawach o sygn. akt KIO 2055/17, KIO 2063/17 

Zamawiający  –  Łódzki  Ośrodek  Geodezji  -  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Informatyczne  usługi  przestrzenne  w  rewitalizowanej  strefie 

wielkomiejskiej  miasta  Ł.”  współfinansowanego  ze  środków  Europejskiego  Funduszu 

Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Ł. 

na lata 2014-

2020”, o numerze nadanym przez Zamawiającego OAZP.2710/51/2017 – dalej 

zwane 

jako „postępowanie”. 

W dniu 5 lipca 2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu 8 lipca 2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 129-264691.  

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.” 

W dniu 22 

września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, którzy złożyli 

oferty 

w  postępowaniu,  o  jego  unieważnieniu,  powołując  się  na  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p., 

z 

powodu  obarczenia  postępowania  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2055/17: 

W  dniu  2  października  2017  r.  zostało  wniesione  odwołanie,  wobec  czynności 

i 

zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, przez Wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia - konsorcjum B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (…) i S. S.A. z siedzibą w 

G. (

…), dalej zwane jako „Odwołujący konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A.” 

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu zarzucono Zamawiającemu 

naruszenie (pisownia oryginalna):  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. I. Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Ł.,  oraz  T.  Spółka  akcyjna  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  W.,  której 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  wykonawcy  Ci  zaoferowali  urządzenia  w 

ramach  rozbudowy  istniejącej  sieci  ISDN  —  kontroler  APIC-APIC  SERVER  -M2-  1 

sztuka,  w  tabeli  L.p.  4  -  Dyski:  600  GB  12G  SAS  IOK  rpm  SFF  HDD 

—  2  sztuki. 

Zamawiający wymagał dysków o pojemności dwukrotnie większej. 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  uniew

ażnienie  postępowania  pomimo,  iż  nie  zachodzą 

przesłanki  do  jego  unieważnienia,  gdyż  na  podstawie  złożonych  ofert  zamawiający 

może  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zawrzeć  niepodlegającą 

unieważnieniu umowę, 

art.  7  ust.  1 

i  3  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania przejawiającej się w odmiennym traktowaniu i ocenie oferty  A. S. I. Sp. z 

o.o. z siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna): 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  A.  S.  I.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W., 

nakazanie Zamawiającemu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących się, 

zwrot kosztów postępowania. 

W ocenie Odwołującego konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. argumenty Zamawiającego 

zawarte  w  piśmie  z  dnia  22.09.17  nie  uzasadniają  unieważniania  postępowania  na 

podstawie  wskazanej  przez  Z

amawiającego,  gdyż  przygotowana  specyfikacja  pozwalała  i 

nadal  pozwala  na  złożenie  ważnej  oferty,  jednocześnie  nie  powodując  konieczności 

unieważnienia umowy. 

Rozbieżność  pomiędzy  poszczególnymi  wymaganiami  treści  siwz,  w  ocenie 

konsorcjum,  powinna 

była  być  rozstrzygana  na  korzyść  Wykonawcy.  Odwołujący  się 

wskazali,  że  „zgodnie  z  wymaganiami  postanowień  SIWZ  zaoferowali  licencję 

CISSteDCCore LicSAPk OLV 2Lic D 3 Y AqYl AP CoreLic w ilości 48 szt. z warunkiem na 

aktualizację  36 miesięcy.  Jak  to  zostało  określone  w  Warunkach  technicznych  producenta 

oprogramowania  Microsoft  licencja  -  CISSteDCCore  LicSAPk  OLP  2Lic  NL  Gov  CoreLic, 

oznacza  warunki  gwarancji  aktualizacji  wersji  w  okresie  24  m-

cy:  Jednakże  w  związku 

z 

faktem,  iż  Zamawiający  wymagał  w  warunkach  technicznych  „Uwaga!  Jeżeli  Wykonawca 

uzna,  że  do  właściwej  realizacji  Umowy  niezbędne  jest  dostarczenie  innych  licencji  niż  te, 

które  zostały  wymienione powyżej,  jest  zobowiązany dostarczyć  je w ramach swojej  oferty” 

Odwołujący  się  zaoferowali  w  cenie  dostawę  licencji  spełniających  postawione  przez 

Zamawiającego warunki gwarancji wynoszące 36 miesięcy”. Jak to przedstawili Odwołujący 

się  w  wyjaśnieniach  z  dnia  5  września  2017  r.,  ”Wykonawca  z  obawy  o  prawidłowość 

złożonej  oferty,  mając  na  względzie,  iż  niniejsza  kwestia  nie  była  przedmiotem  wyjaśnień 

Zamawiającego,  pozostawił  w  sposób  niezmieniony  postanowienia  z  załącznika  3.11,  gdyż 

na żadnym etapie postępowania Zamawiający nie dopuścił do możliwości zmiany i ingerencji 

w załącznik 3.11. Nie było żadnych pytań ani prośby o wyjaśnienie jak również nie zmieniono 

w tym zakresie wymagań. Oferta złożona przez B. sp. z o.o. — Lider konsorcjum, S. S.A. — 

członek konsorcjum jest zgodna w tym zakresie z treści siwz i obejmuje zapewnia realizację 

oczekiwań  Zamawiającego".  Oznacza  to,  zdaniem  Odwołującego konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o. 

S. S.A., 

iż nawet przy wystąpieniu powyższej rozbieżności Zamawiający otrzyma aktualizację 

oprogramowania przez okres 36 miesięcy, zatem nie dojdzie do jakichkolwiek powodów do 

unieważnienia umowy. 

Jak  wywiedziono  d

alej  w  odwołaniu,  „argumenty  Zamawiającego  odnoszące  się  do 

braku  wyspecyfikowania  jednej  pozycji  w  formularzu  ofertowym  i  koniecznością  dokonania 

wyceny tej pozycji w ramach wszystkich pozycji składających się na formularz ofertowy nie 

m

ogą stanowić o ziszczeniu się przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawcy 

składając  oferty  proponowali  zgodnie  z postanowieniami  siwz  oraz  formularza  ofertowego 

cenę  za  realizację  całego  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  pkt  4  część  D 

załącznika nr 3 do siwz każdy z wykonawców oświadczył: w cenie naszej oferty (po cenach 

jednostkowych) zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia.  

Powyższy  wymóg koresponduje z  postanowieniem  SIWZ  zawartym  w  rozdziale XIII: 

13.1  Cena  oferty  zakresu  podstaw

owego  to  łączna  suma  dostaw/usług  określona  na 

podstawie  cen  jednostkowych  - 

za okres obowiązywania umowy  na  wykonanie niniejszego 

zamówienia bez uwzględnienia prawa opcji, obliczona zgodnie z PKT C. „Formularza oferty - 

Zestawienie  kosztów  oferowanego  sprzętu  i  oprogramowania  (licencji)”  wraz  z  podaniem 

kwot  brutto  wynagrodzenia  za  wyszczególnione  przez  Zamawiającego  ETAPY.  Ryzyko 

konieczności  wykonania  wszelkich  usług/dostaw  oraz  innych  prac  towarzyszących, 

mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami kursów 

walut,  ceł  itp.,  obciąża  Wykonawcę  i  należy  uwzględnić  je  w ofercie.  Fakt  braku 

wyspecyfikowania  w  części  C  jednej  z  pozycji  przez  zamawiającego  nie  może  stanowić 

w 

niniejszym stanie faktycznym o konieczności unieważnienia postępowania”. 

W  dalszej  części  odwołania  Konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o.  S.  S.A.  argumentuje  „w 

odniesieniu  do  udzielonych  w  dniu  2  sierpnia  2017  roku  wyjaśnień  zamawiającego 

dotyczących kontrolera APIC wskazać, iż (…) Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie 

dopuścił zmianę. Sam takiej zmiany w treści siwz nie musiał dokonywać, gdyż wyjaśnienie 

prowadziło  do  dopuszczenia  produktu  spełniającego  wymagania  zamawiającego. 

Jednocześnie  konkludując  rozważania  dotyczące  ważności  postanowień  siwz  oraz  treści 

z

obowiązania wykonawców wskazać należy na treść pkt 8.5 w rozdziale VIII siwz zgodnie z 

którą  8.5.  W  przypadku  rozbieżności  pomiędzy  treścią  s.i.w.z.  a  treścią  udzielonych 

wyjaśnień i zmian, jako obowiązująca należy przyjąć treść informacji zawierającej późniejsze 

oświadczenie Zamawiającego. 

Ponadto, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców A. S. 

I. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W. 

pomimo,  iż  oferta ta  jest  niezgodna  z treścią specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia i 

na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  powinna  zostać  odrzucona,  (…)  złożono  ofertę  w 

odniesieniu 

do  kontrolera  APIC  niezgodną  z wymaganiami  siwz,  oferując  powierzchnię 

dyskową o połowę mniejszą od wymaganej. W pkt 4 tabeli zamawiający wymagał 1 2 TB 6G 

SAS  IOK  rpm  SFF  HDD  -  2  sztuki,  natomiast  wykonawcy  zaoferowali  600  GB  12G  SAS 

IOKrpm SFF I-DI) - 

2 sztuki Oferta w tym zakresie jest niezgodna z treścią siwz i nie może 

być w świetle art. 87 ust. 2 poprawiona w jakikolwiek sposób.” 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2063/17: 

Odwołanie,  wobec  niezgodnej  z  prawem  czynności  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania, w dniu 2 października 2017 r. zostało wniesione przez Wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (…) 

i T. 

S.A. Sp. K. z siedzibą w W. (…), dalej zwane jako „Odwołujący konsorcjum A. S. I. Sp. z 

o.o. T. S.A. Sp. K. 

” 

W odwołaniu Zamawiającemu zarzucono naruszenie (pisownia oryginalna):  

93 ust. 1 

pkt 7 p.z.p. poprzez uznanie, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji,  gdy  wada  taka  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie występuje; 

art.  17  ust.  3  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych z 17.12.2004 r. (Dz.U.2017.1311 tj.) poprzez unieważnienie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  przepisów  o  zamówieniach 

publicznych, co stano

wi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, 

art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości, co spowodowało unieważnienie postepowania przez 

Zamawiającego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki dopuszczające unieważnienie 

postępowania. 

Wobec powyższego wniesiono o  nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego 

polegającej na unieważnieniu postępowania; nakazanie przeprowadzenia czynności wyboru 

ofert i obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. 

Odwołujący  konsorcjum  A.  S.  I.  Sp.  z  o.o.  T.  S.A.  Sp.  K.  w  sposób  następujący 

uzasadniał  zarzuty  odwołania:  „Odnosząc  się  do  wskazanych  przez  Zamawiającego 

problemów, Odwołujący wskazuje, co następuje: 

(…)  Odwołujący  potwierdza,  iż  produkt  o  numerze  wskazanym  w  Załączniku  nr 

3.11.  poz. 

12,  nie  występuje  w  opcji  z  gwarancją  na  36  miesięcy,  jednakże  nie  oznacza  to 

braku  możliwości  dostarczenia  przedmiotu  zamówienia.  Otóż,  ten  sam  przedmiot 

zamówienia  —  produkt  występuje  w  innym  modelu  sprzedażowym,  tj.  96S  -  00490  i  ten 

model  jako  jedyny  spełniał  wymóg  gwarancji  aktualizacji  wersji  na.  36  miesięcy.  Model 

sprzedażowy  zaoferowany  przez  Odwołującego  96S  00490  spełniał  wymagane  minimalne 

parametry  techniczne  a  jedyną  faktyczną  różnicą  między  wskazanym  w  Załączniku 

produktem o numerze 9GS-00112, a produktem 96S - 

00490 była długość gwarancji, która w 

produkcie  9GS-

00112  wynosiła  24  miesiące,  a  96S  00490  36  miesiące.  Tym  samym  przy 

dopuszczeniu  przez  Zamawiającego  rozwiązania  równoważnego  w  sytuacji,  gdy  do 

„właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych licencji niż te, które zostały 

wymienione”.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  wykonawcy  mieli  możliwość  zapewnienia 

miesięcznego  okresu  gwarancji  aktualizacji  wersji  dostarczając  przedmiot  zamówienia 

spełniający wymagania minimalne parametrów technicznych.  

Zupełnie  niezrozumiały  jest  „problem”  określony  w  punkcie  2  związany  z  treścią 

Tabeli Formul

arza ofertowego załącznika nr 3 lit. C w której Wykonawcy mieli wyliczyć ceny. 

W ocenie Zamawiającego Tabela nie zawierała jednej pozycji, w związku z tym Wykonawcy 

musieli  tę cenę  uwzględnić  w  innych produktach. Twierdzenia Zamawiającego  nie znajdują 

odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.  

Po pierwsze wskazać należy na treść Formularza Ofertowego. Określona w Punkcie 

C łączna cena ofertowa miała obejmować realizację przedmiotu zamówienia. Nie wskazano, 

by Punkt C odnosił się jedynie do sprzętu i oprogramowania, mimo iż taki tytuł nadano tabeli. 

Wskazać  należy,  iż  zgodnie  ze  słowniczkiem  terminów  określonym  w  pkt  2.2.7  SIWZ 

„Przedmiot  zamówienia”  —  oznacza:  dostawy,  usługi  instalacji  i  konfiguracji  sprzętu 

komputerowego  i  urządzeń  dla  budowy  infrastruktury  na  potrzeby  projektu  „Informatyczne 

usługi przestrzenne w rewitalizowanej strefie wielkomiejskiej miasta Ł.” współfinansowanego 

ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Regionalnego 

Programu  Operacyjnego  Województwa  Ł.  na  lata  2014-2020.  Przedmiot  zamówienia 

obejmuje  zakup  fabrycznie  nowego  sprzętu  komputerowego,  urządzeń  i  licencji  na 

oprogramowanie  komputerowe  d

la  Łódzkiego  Ośrodka  Geodezji  w ilościach  objętych 

zakresem podstawowym i opcjonalnym po cenach jednostkowych określonych w Formularzu 

ofertowym  -  Zestawieni

u  kosztów  oferowanego  sprzętu  i oprogramowania,  zgodnych  z 

wymaganiami określonymi w s.i.w.z. w szczególności: 

a) 

urządzeń  sieciowych  niezbędnych  do  rozbudowy  sieci  SDN,  rozbudowy  systemu 

serwerów  typu  Blade  Cisco  UCS,  macierzy  dyskowej,  listew  zasilających,  licencji 

oprogramowania systemowego firmy Microsoft, licencji do systemu kopii zapasowych, 

który  posiada  Zamawiający,  kompletu  okablowania  niezbędnego  do  uruchomienia 

Rozwiązania, wdrożenie dostarczanych produktów w ramach Rozwiązania, 

b) 

miesięcznej gwarancji opartej o świadczenie gwarancyjne producentów, 

c) 

szkolenia (warsztaty) dla dostarczonego Rozwiązania. 

Zatem  nie  ulega  wątpliwości,  iż  łączna  cena  ofertowa  miała  obejmować  wartość 

brutto  zakresu  podstawowego  z  uwz

ględnieniem  wszystkich  etapów  Harmonogramu 

realizacji  projektu,  tj.  kolejno  Etapu  1,11,  III  i  IV,  a  nie  tylko  zestawienie  kosztów 

oferowanego  sprzętu  i  oprogramowania,  czyli  Etapu  II  Harmonogramu.  Powyższe  wynika 

bezpośrednio z treści punktów 13.1 i 13.3. SIWZ, tj.:  

13.1 Cena oferty zakresu podstawowego to łączna suma dostaw/usług określona na 

podstawie  cen  jednostkowych  - 

za  okres  obowiązywania  umowy  na  wykonanie  niniejszego 

zamówienia bez uwzględnienia prawa opcji, obliczona zgodnie z PKT C. Formularza oferty - 

Zestawienie  kosztów  oferowanego  sprzętu  i  oprogramowania  (licencji)”  wraz  z  podaniem 

kwot  brutto  wynagrodzenia  za  wyszczególnione  przez  Zamawiającego  ETAPY.  Ryzyko 

konieczności  wykonania  wszelkich  usług/dostaw  oraz  innych  prac  towarzyszących, 

mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami kursów 

walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. 

13.3.  Ceny  ofertowe  zakresu  podstawowego  i  opcjonalnego  brutto  muszą 

uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie 

z 

Załącznikiem  nr  I  oraz  wzorem  umowy  określonymi  w  niniejszej  s.i.w.z.  UWAGA: 

Wykonawca  określi  cen  na  wszystkie  elementy  zamówienia  z  osobna  w  następujących 

zasad: 

a)  Cena  oferty  zakresu  podstawowego  i  opcj

onalnego  powinna  pokryć  wszystkie 

zobowiązania finansowe, a takż wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania 

przedmiotu  zamówienia  np.:  wszelkie  dostawy  przygotowawcze,  porządkowe,  elementy 

zabezpieczenia  i  transportu  dostarczonego  sprzętu  do  miejsc  użytkowania  sprzętu 

i 

oprogramowania  w  Łodzi  w  okresie  obowiązywania  umowy,  koszty  nadzoru,  konfiguracji 

sprzętu, migracji maszyn wirtualnych do nowego oprogramowania, szkoleń itp., 

b)  niedoszacowanie,  pominięcie  elementów  dostaw/usług  czy  brak  rozpoznania 

przedmiotu  zamówienia  nie  może  być  podstawą  do  żądania  podwyższenia  ceny  ofertowej 

określonej w ofercie. 

3.  Również  problem  wskazany  w  punkcie  3  nie  może  być  asumptem  do 

unieważnienia postępowania bowiem nie stanowi on przyczyny określonej w 93 ust. 7 pzp. 

Po pierwsze nadmieniam, iż Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2017 r. w odpowiedzi na 

pytania-

wnioski, które zostały wniesione w dniu 28.07.2017 r. udzielił wyjaśnień na pytanie nr 

1: W załączniku nr 3.1 do Rozdziału II s.i.w.z. z pkt l . na str. 6 podaliście Państwo parametry 

kontrolera  APIC  oraz  jego  PIN.  Są  to  parametry  kontrolera,  który  został  wycofany  ze 

sprzedaży (…) Czy Zamawiający przyjmie jako poprawny kontroler  urządzenie o PIN: APIC-

M2  i  parametrach  zawartych  w  specyfikacji  opisanych  w  dokume

ncie  znajdującym  się  pod 

linkiem (…) Odpowiedź: Tak, zamawiający dopuści jako poprawny kontroler o PIN: APIC-M2 

i  parametrach  zawartych  w  specyfikacji  opisanych  w  dokumencie  znajdującym  się  pod 

linkiem  (…).  Zamawiający  poinformował,  iż  niniejsze  odpowiedzi  stanowią  integralną  część 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zostają zamieszczone na stronie internetowej 

www.log.lodz.pl w zakładce zamówienia publiczne.” 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  odpowiedź  na  powyższe  odwołania 

wniósł ustnie do protokołu pełnomocnik, wskazując, iż Zamawiający wnosi o oddalenie obu 

odwołań jako bezzasadnych. 

W  zakresie  czynno

ści  unieważnienia  postępowania  pełnomocnik  Zamawiającego 

wskazał,  iż  podyktowane  to  zostało  przede  wszystkim  wymogami  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  jako 

wypełnieniem  zasady  równego  traktowania  i  przeprowadzenia  postępowania,  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  również  wobec  Wykonawców,  którzy 

potencjalnie mogliby złożyć ofertę, a tego nie zrobili. Dodał, iż dopiero na etapie zadawania 

przez  W

ykonawców  pytań  do  SIWZ  Zamawiający  dowiedział  się,  iż  wymagany  element  - 

kontroler APIC (odpowiedź na pytania z dnia 02.08.2017 – pytanie nr 1) nie jest już dostępny 

na  rynku.  Podniósł,  iż  wcześniej  Zamawiający  nie  posiadał  takiej  wiedzy,  a  w  jego  ocenie, 

brak  dokonania  prawidłowej  modyfikacji  SIWZ,  w  tym  zakresie,  uniemożliwił  potencjalnym 

W

ykonawcom  złożenie  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Co  do  błędu  dotyczącego 

licencji  argumentował,  że  wskazana  w  formularzu  oferty  licencja  odpowiadała  warunkom, 

które  zostały  zastrzeżone  na  24  miesiące,  zaś  Zamawiający  wymagał  w  kolejnej  kolumnie 

formularza 36 miesięcy, co świadczy wprost o sprzeczności w zakresie sformułowania tego 

wymogu.  

W stosunku 

zaś do formularza cenowego pełnomocnik Zamawiającego podnióśł, że 

brak  jednego  elementu  - 

pozycji  cenowej,  o  której  mowa  w  argumencie  nr  2  z  informacji 

o 

unieważnieniu  postępowania,  jest  bardzo  istotny  z  punktu  rozliczenia  z  Wykonawcą  - 

przede  wszystkim  przy  nienależytym  wykonywaniu  umowy,  a  także  w  zakresie  rozliczenia 

z 

Instytucją  Zarządzającą.  Przypomniał,  iż  postępowanie  jest  finansowane  ze  środków 

unijnych,  a  każdy  błąd  Zamawiającego  może  powodować  nałożenie  na  niego  korekty. 

Podniesiono  również,  iż  tutaj  też  brak  zmiany  formularza  był  wadą  postępowania,  która 

m

ogła uniemożliwić potencjalnym Wykonawcom złożenie ważnej oferty.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  Konsorcjum  A.  S.  I.  Sp.  z  o.  o.  oraz  T. 

S.A.  Sp.  k.  wskazano,  iż  w  obecnym  momencie  jest  to  zbyt  wczesny  etap  na  stawienie 

zarzutu, gd

yż ocena ofert nie została przez Zamawiającego zakończona. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.,  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do 

tych  zarzutów,  które  w  odwołaniu  były  zawarte.  Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi 

zarzutami i co do za

sady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, 

co  jednak  nie  oznacza  związania  Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu 

kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez  Zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do 

orzekania w sytuacji, gdy fa

ktyczne uzasadnienie odwołania, opis czynności lub zaniechania 

Zamawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą 

jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  Odwołujący  stawia  zachowaniu  Zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r., 

KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (vide  Sąd  Najwyższy 

w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15). 

W  toku  postępowania,  wobec  wypełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  185  ust.  2 

p.z.p.  oraz  braku 

zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w  sprawie o sygn. akt 

KIO 2063/17 Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum 

B. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Pojezierskiej 90 i S. S.A. z siedzibą w Gdańsku przy 

ul. 

Galaktycznej  30,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego , dalej jako "Przystępujący". 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  przez  strony, 

konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem  dowodowym,  w  tym  z  kopią 

dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedłożoną 

i 

uwierzytelnioną przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk 

stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  stwierdzając,  iż  Odwołujący 

podtrzymali  stanowiska 

wyrażone  w  odwołaniach,  Zamawiający  wniósł  o oddalenie 

odwołań,  zaś  Przystępujący  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2063/17  podzielił  stanowisko 

Odwołującego w jej zakresie, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  iż  sprawa  niniejsza  mieści  się  w zakresie 

przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że  odwołania  które  ją  zainicjowały  zostały  wniesione  przez 

uprawnione podmiot

y, zaś przedmiot odwołań odpowiada materii określonej w art. 179 ust. 1 

oraz  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a 

więc  podlega  rozpoznaniu  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą, 

z wy

jątkiem  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  17  ust.  3  Ustawy 

o 

odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych,  który  to  został 

postawiony w o

dwołaniu sygn. akt KIO 2063/17 przez Odwołującego konsorcjum A. S. I. Sp. 

z  o.o.  T.  S.A.  Sp.  K.  Orzekanie  w  zakresie  Ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r. 

o 

odpowiedzialności  na  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  (Dz. U.  z  2017  r.  poz. 

nie mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, co skutkowało pozostawieniem 

zarzutu bez rozpoznania. 

Izba  ustaliła  także,  że  oba  odwołania  przeznaczone  do  łącznego  rozpoznania  na 

podstawie  art.  189  ust. 1  p.z.p.,  podlega

ją rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p., 

a 

także,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania 

meritum sprawy.  

Ponadto 

Izba  stwierdziła  z  urzędu,  do  czego  była  zobowiązana,  wypełnienie  przez 

Odwołujących  hipotezy  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co  warunkuje  możliwość  skorzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Obaj  Odwołujący  wskazali,  iż  unieważnienie  postępowania 

spowodowało  utratę  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  także  iż  oferta  każdego  z  nich 

winna  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  przy  czym  Izba  uwzględniła,  że  nie  zakończono 

badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  a  także  przewidziano  zastosowanie  art. 

24aa  p.z.p.,  w  konsekwencji  czego  obaj 

Odwołujący  posiadają  interes  we  wniesieniu 

środków  ochrony  prawnej  i  mogą  ponieść  szkodę,  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów p.z.p. 

Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania, doprecyzowane w toku 

rozprawy,  oraz  replik

ę  Zamawiającego,  uznała,  że  zarzuty  obu  odwołań  sprowadzają 

problematykę  sprawy  do  kwestii  unieważnienia  postępowania  przez  Zamawiającego  oraz 

dodatkowo,  w 

zakresie  odwołania  sygn.  akt  2055/17,  do  zaniechania  odrzucenia  oferty 

konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K. 

Zasadni

czo  spór  pomiędzy  Zamawiającym,  a  Odwołującymi  nie  uległ  zmianie 

w stosunku d

o zakresu wskazanego w odwołaniach i ustnej odpowiedzi na odwołanie.  

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawach  połączonych  do 

wspólnego  rozpoznania  mając  na  uwadze  art. 192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ  na wynik  postępowania o udzielenie  zamówienia".  Uwzględniając 

zgromadzony  w  sprawie  mate

riał  dowodowy,  w szczególności  ustalenia  poczynione  na 

podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz zważając na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniach,  Izba  stwierdziła,  iż  sformułowane  przez 

Odwołujących  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w ustalonym  stanie  faktycznym 

i 

prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane odwołania zasługują  na  uwzględnienie naruszenia 

przez Zamawiającego: 



w 

zakresie  odwołania  sygn.  akt  KIO  2055/17  -  w  części  dotyczącej  zarzutu 

naruszenia  przez  Zamawia

jącego  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  unieważnienie 

postępowania  pomimo,  iż  nie  zachodzą  przesłanki  do  jego  unieważnienia,  gdyż  na 

podstawie  złożonych  ofert  Zamawiający  może  dokonać  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i 

zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę, 



w 

zakresie  odwołania  sygn.  akt  KIO  2063/17  -  w  części  dotyczącej  zarzutu 

naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  uznanie, 

iż postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlega

jącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

w 

sytuacji, gdy wada taka w przedmiotowym postępowaniu nie występuje. 

W konsekwencji  uwzględnienia  obu  odwołań  w  powyższym  zakresie,  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz dokonanie 

badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.  

Powyższe  orzeczenie  podyktowane  było  stwierdzeniem  przez  Izbę  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  które  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w zakresie  okoliczności  faktycznych 

ujętych  w  zarzutach  odwołania  wyżej  wskazanych,  a zawartych  w  zarzucie  oznaczonym 

nr 2 co  do 

odwołania  o  sygn.  akt  2055/17  i  zarzucie  oznaczonym  nr  1  co  do  odwołania 

o sygn. akt 2063/17. 

Izba  nie  mogła  przy  tym  uznać  twierdzeń  Zamawiającego  podnoszonych  na 

okoliczność  zgodności  z  prawem  czynności  unieważnienia  postępowania  -  o  ile  bowiem 

Zamawiający działał z przekonaniem, być może nawet subiektywnie usprawiedliwionym, jak 

wynika 

z  jego  stanowiska,  że  unieważnienie  postępowania  jest  jedynym  sposobem  na 

dokonanie  (niezbędnej  w  ocenie  Zamawiającego)  sanacji  niejasności  wynikłych  w  toku 

postępowania,  to  jednak  w  pierwszej  kolejności  winien  był  on  rozważyć  inne  narzędzia 

prawne  oferowa

ne  w  tym  zakresie  przez  ustawę  p.z.p.,  które  nie  byłyby  tak  daleko  idące 

w skutkach  - 

brak  skorzystania  z  nich  skutecznie  pozbawił  argumentację  przedstawioną 

przez Zamawiającego doniosłości prawnej.  

Pozostałe  zarzuty  postawione  czynnościom  Zamawiającego  Izba  oceniła  jako 

nieza

sadne,  nie  mogące  skutkować  ich  uwzględnieniem  z  przyczyn  określonych 

w dyspozycji  art.  192  ust.  2  p.z.p., 

w  tym  zakresie  uwzględniając  stanowisko 

Zamawiającego.  

W stosunku co  do odwołania w  sprawie o sygn. akt.  KIO  2055/17  wniesionego  przez 

Odwołującego  konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o.  S.  S.A.,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej przez konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. i T. S.A. Sp. K., jako niezgodnej z treścią SIWZ.  

Zgodnie  z  oświadczeniami  złożonym  przez  Strony  w  toku  rozprawy  przed  Izbą,  nie 

było  dla  nich  spornym,  iż  unieważnienie  postępowania  odbyło  się  w  toku  badania  i  oceny 

ofert,  w 

związku  z  czym  w  dokumentacji  postępowania  nie  znajduje  się  żaden  dokument 

świadczący o dokonaniu zakończenia tej czynności przez Zamawiającego.  

Izba ustaliła, iż Zamawiający rozpoczął badanie ofert złożonych w postępowaniu, nie 

zakończył  jednak  ich  oceny,  gdyż  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  postępowania 

z p

owołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., z uwagi na stwierdzoną wadę tkwiącą w tym 

postępowaniu  (w  SIWZ  i  wadliwych  jej  modyfikacjach  dokonanych  w  związku  z  pytaniami 

zadanymi  przez  W

ykonawców,  które  w  ocenie  Zamawiającego  uniemożliwiały  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy).  Nie  sposób  w  takiej  sytuacji  oczekiwać  od 

Zamawiającego,  aby  przed  unieważnieniem  postępowania  zakończył  proces  badania 

złożonych  mu  ofert  i dokonywał  w oparciu  o,  w  jego  ocenie,  wadliwie  skonstruowaną 

dokumentację postępowania rozstrzygnięć odnoszących się do poszczególnych ofert. 

Wypada  zauważyć,  że  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i  popieranych 

w toku 

postępowania  odwoławczego  Izba  władna  byłaby  jedynie  do  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Z uwagi  na fakt,  że Zamawiający  nie wypowiedział  się jeszcze ostatecznie co 

do  strony  formalnej  i m

erytorycznej każdej  ze złożonych mu  ofert,  przedwczesnym  w  takim 

przypadku jest rozstrzyganie co do tego,  czy  Zamawiający  zaniechał  czynności  odrzucenia 

poszczególnych  ofert  czy  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  innymi  słowy  -  nie 

sposób  jest  przeanalizować  pod  kątem  zgodności  z  prawem  czynności  Zamawiającego, 

która nie została przez niego jeszcze dokonana.  

Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba oddaliła również drugi zarzut związany 

z  niezakończoną  przez  Zamawiającego  czynnością  badania  i  oceny  ofert,  a mianowicie 

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., podnoszony jako naruszenie 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  przejawiający  się  w odmiennym 

traktowaniu i ocenie oferty A. S. I. Sp. z o.o. i T. S.A. Sp.K. 

W  stosunku  do  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt.  KIO  2063/17  wniesionego  przez 

Odwołującego konsorcjum  A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K., nie mógł zostać uwzględniony 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.,  gdyż  w  treści  odwołania,  oprócz  sformułowania 

zarzutu, 

nie  sposób  znaleźć  jakiegokolwiek  uzasadnienia  zarzucania  tego  naruszenia. 

Dopiero w toku rozprawy p

ełnomocnik Odwołującego doprecyzował, iż naruszono art. 7 ust. 

1  p.z.p.  poprzez  wskazaną  tam  zasadę  proporcjonalności,  gdyż  unieważnienie 

postępowania, przy wystąpieniu trzech problemów, które wskazał Zamawiający w informacji 

o  unieważnieniu  sprzeciwia  się  zasadzie  proporcjonalności,  która  stanowi,  iż  środek,  który 

ma  osiągnąć  cel  musi  być  do  niego  adekwatny.  Działanie  takie  nie  zasługuje  na  aprobatę, 

gdyż  postępowanie  odwoławcze  nie  służy  formułowaniu  w  stosunku  do  treści  odwołania 

całkowicie  nowych  zarzutów,  w  oparciu  o  okoliczności  faktyczne,  o których  odwołanie  nie 

wspomina

,  pod  pozorem  "doprecyzowania"  zarzutu,  który  nie  został  w  żaden  sposób 

wyjaśniony  i  sam  w  sobie  nie  niósł  żadnej  treści  pozwalającej  na  jego  rozpoznanie.  W 

szczególności  dotyczy  to  sytuacji,  gdy  zarzut  dotyczy  naruszenia  zasad  ogólnych  prawa 

zamówień publicznych określonych w art. 7 p.z.p. - zwłaszcza, gdy strona przeciwna w takiej 

sytuacji  nie  ma  żadnej  możliwości  adekwatnej  repliki  na  taki  de  facto  nowy,  podniesiony  z 

pominięciem dyspozycji art. 180 ust. 3 oraz art. 192 ust. 7 p.z.p. zarzut. 

O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza 

pro

ponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych 

a pozosta

je  przy  wskazaniu,  że  czynność  Zamawiającego  narusza  podstawowe  zasady 

udzielan

ia  zamówień  publicznych  określone  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  to  Izba  nie  może 

samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować 

określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  czynności  unieważnienia  postępowania  i  kwalifikacji 

prawnej tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Za  zarzut  uznaje  się  przywołane  przez  wykonawcę  okoliczności  faktyczne 

i 

towarzyszące im uzasadnienie prawne. Z przepisu art. 192 ust. 7 p.z.p. wynika zatem zakaz 

orzekania przez Izbę o nowych, dodatkowych okolicznościach faktycznych, które nie zostały 

podniesione  w  odwołaniu,  nawet  gdyby  wyczerpywały  one  dyspozycję  tego  samego 

przepisu, który Wykonawca wskazuje jako naruszony przez Zamawiającego.  

Izba  uwzględniła,  w  obu  odwołaniach,  zarzut  nieuprawnionego  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  jednolitym  jest  pogląd,  według  którego  instytucja 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy, 

a  zatem 

katalog  przesłanek  skutkujących  unieważnieniem  postępowania  na  podstawie 

art. 

93 p.z.p., jest katalogiem zamkniętym i nie może być wykładany rozszerzająco zgodnie 

z 

zasadą exceptiones non sunt extendae, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez 

podania  przyczyn  Zamawiający  nie  może  unieważnić  postępowania,  a samą  instytucję 

unieważnienia  należy  traktować  jak  wyjątek  (vide  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10).  

Nie  ulega  przy  tym  wątpliwości,  iż  do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p. 

koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek 

(por. wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. akt. KIO 812/16

), do których należy ustalenie, 

iż:  

w  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  regulujących 

jego prowadzenie - 

wada postępowania, 

naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 

wada  postępowania  skutkuje  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo 

skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. 

Przy  czym  należy  tu  brać  pod  uwagę  zarówno  wady  postępowania  stypizowane 

w  art.  146  ust.  1  p.z.p.,  jak  i 

wady  postępowania  polegające  na  dokonaniu  przez 

Z

amawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  a  więc 

mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 p.z.p. 

W ocenie Izby w 

składzie orzekającym w niniejszej sprawie pomimo, że art. 146 ust. 

6 p.z.p. zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu 

można rozciągać na wszelkie stany faktyczne obejmujące jakiekolwiek błędy Zamawiających 

popełnione w toku prowadzonych postępowań  o udzielenie  zamówień  publicznych.  Nie jest 

również  możliwe  korzystanie  z  instytucji  unieważnienia  postępowania  celem  usunięcia 

nieścisłości,  które  wynikły  w  toku  postępowania  -  nawet,  jeśli  unieważnienie  postępowania 

wydaje  się  opcją  najszybszą  lub  (pozornie)  najprostszą.  Takie  wykorzystanie  bowiem 

instytucji unieważnienia postępowania byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego została 

ona  umieszczona  w  ustawie  p.z.p.  -  jako  instrument  ostateczny, 

unicestwiający  całe 

postępowanie  w  sytuacji,  w  której  nie  ma  widoków  na  jego  zgodne  z  prawem  zakończenie 

w 

inny sposób. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, w ocenie Izby, 

zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., winien wykazać, że 

postępowanie  nie  może  wrócić  na  prawidłowy  tor  i  żadne  przewidziane  przez  ustawę 

czynności  nie  mogą  doprowadzić  do  sanacji  zauważonych  przez  Zamawiającego 

nieprawidłowości. 

Zasadą  jest  bowiem,  że wszczęte  postępowanie  ma  doprowadzić  do  wyłonienia 

najkorzystniejszej  oferty,  a  nie  zakończyć  się  unieważnieniem.  Skoro  w  aktualnym  stanie 

prawnym  literalne  brzmienie  art.  146  ust.  1  pkt  1  -  6  p.z.p.,  d

o  którego  odsyła  art.  93  ust. 

pkt 7 p.z.p., co do zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad postępowania, które miałyby 

uprawniać  Zamawiających  do  jego  unieważnienia,  należy  również  zachować  daleko  idącą 

ostrożność  przy  powoływaniu  się  na zaistnienie  wady  objętej  klauzulą  generalną  z  art.  146 

ust. 6 p.z.p.  

Jest  zjawiskiem  powszechnym

,  że  w  toku  prowadzonych  postępowań  o  udzielenie 

zamówień  publicznych  Zamawiający  popełniają  błędy  lub  natrafiają  na  nieścisłości 

w 

dokumentach  postępowania  -  kwestie  te  mogą  być  związane  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  p.z.p.,  jednak  nie  w  każdym  przypadku  powoduje  to  powstanie  wady  rzutującej  na 

ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Ustawodawca  przewidział  przy  tym 

szereg  narzędzi,  których  Zamawiający  mogą  użyć,  aby  ww.  błędy  lub  nieścisłości 

wyeliminować  i  przywrócić  stan  zgodny  z  prawem.  Tym  bardziej  niedopuszczalna  jest 

wykładnia  rozszerzająca  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  146  ust.  6  p.z.p.,  która 

pozwalałby  Zamawiającym  na  arbitralne  unieważnienie  postępowania  z  powołaniem  się  na 

jakiekolwiek  wady  prowadzonych  przez 

nich  postępowań.  Stąd  stwierdzona  przez 

Z

amawiającego  wada  postępowania  musi  być  nie  tylko  niemożliwa  do  usunięcia,  ale 

wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze 

wskazaniem  takiego  naruszenia  przepisu  lub  przepisów  p.z.p.,  które  rzeczywiście, 

a nie 

jedynie  hipotetycznie,  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  jego  wynik.  (vide  wyrok  KIO 

z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2354/15). 

Tymczasem  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  wykazano,  iż  zaistniały  przesłanki 

określone  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  w  konsekwencji  czego  Izba  nie  mogła, 

w 

wywiedzionym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  stwierdzić  zaistnienia  niemożliwej  do 

usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

o 

zamówienie  publiczne,  w  szczególności  w  kontekście  okoliczności  wskazanych  przez 

Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania. 

Zamawiający,  będąc  w  toku  czynności  badania  i  oceny  ofert,  pismem  z  dnia 

września 2017 r. dokonał unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust.1 pkt 

7  p.z.p. 

–  obarczenie  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Zamawiający  w  następujący  sposób  argumentował  zaistnienie  tejże  przesłanki: 

„Pomimo  szczegółowego  Opisu  przedmiotu  zamówienia  w  trakcie  badania  ofert 

Zamawiający stwierdził, że niektóre sformułowania i zapisy w załącznikach do s.i.w.z. mogły, 

z  jednej  strony,  okazać  się  nieprecyzyjne  dla  Wykonawcy,  z  drugiej  zaś,  Zamawiający 

wskutek  tych  niej

asności  nie  miał  żadnej  pewności,  że  w  wyniku  przeprowadzonego 

postępowania  uzyska  żądany  przedmiot  Zamówienia.  Zamawiający  utwierdził  się  w  tym 

przekonaniu wraz z kolejnymi etapami badania ofert. Problem dotyczył: 

Załącznika  nr  3.11.  poz.  12,  w  którym  Zamawiający  wskazał  w  tabeli  liczbę  miesięcy 

niezbędną  dla  okresu  gwarancyjnego  niemożliwą  do  zrealizowania  przez 

Wykonawców; 

Tabeli Formularza ofertowego załącznika nr 3 lit. C w której Wykonawcy mieli wyliczyć 

ceny. Tabela nie zawierała jednej pozycji, w związku z tym Wykonawcy musieli tę cenę 

uwzględnić w innych produktach; 

Zamawiający  wymagał  konkretnego  produktu,  rozszerzającego  obecną  infrastrukturę 

informatyczną,(załącznik  nr  3.1.  poz.  1)  przy  czym  jak  się  okazało,  konkretny  model 

określony  przez  Zamawiającego  został  przewidziany  przez  Producenta  do  wycofania 

z 

produkcji.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  zadane  pytanie  przez  potencjalnego 

wykonawcę wyraził  zgodę na dostarczenie produktu sugerowanego przez Producenta 

jako  nowy  model.  Zamawiający  nie  dokonał  stosownej  modyfikacji  zapisów  s.i.w.z. 

w 

szczególności  w/w  dokumentu  tj.  Opisu  wymaganego/oferowanego  sprzętu 

komputerowego,  urządzeń  i  oprogramowania  (licencji)  —  Załącznik  nr  3.1.  do 

Rozdziału  II  s.i.w.z  i  Formularza  ofertowego  oraz  nie  zamieścił  zmiany  ogłoszenia 

w Dz.U.U.E

.” 

W  informacji  dodano  również,  iż  „Zamawiający  na  podstawie  wnikliwej  analizy 

stwierdził,  że  Opis  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  spełnienie warunków  udziału 

w 

postępowaniu  narusza  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  nakazuje  przygotowanie 

i 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz  art.  29  zgodnie  z którym  przedmiot  zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Błędny  Opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań 

dopro

wadził  do  sytuacji,  w  której  zamawiający  nie  jest  w  stanie  wybrać  zgodnie  z prawem 

najkorzystniejszej oferty oraz podpisać z wykonawcą ważnej umowy w zakresie niniejszego 

zamówienia.” 

Zamawiający argumentował dalej, że „przedmiotowe dostawy i usługi są finansowane 

ze  środków  unijnych  i  publicznych,  co  w  ocenie  zamawiającego,  prowadzi  do  wniosku,  iż 

wybór  któregokolwiek  z  oferentów  w  przedmiotowym  postępowaniu  może  skutkować 

wprowadzeniem do obiegu prawnego nieważnej umowy. Zamawiający zaznacza, że ustawa 

z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nakazuje m.in. racjonalne gospodarowanie 

środkami  publicznymi,  a w  przedmiotowym  zamówieniu  nie  uzyskano  efektu 

konkurencyjności  poprzez  wadliwe  opisanie  przedmiotu  zamówienia  opisanych  wyżej  oraz 

wymagań stawianych wykonawcom, a także wskutek nieopublikowania zmiany ogłoszenia o 

zamówieniu.  Zamawiający  uznał  zatem,  iż  jedynym  sposobem  usunięcia  sankcji  wad 

prowadzonego  postepowania  jest  jego  unieważnienie.  (…)  SIWZ  wraz  z  załącznikami 

stanowią  podstawę  do  sporządzenia  przez  Wykonawców  prawidłowych  ofert.  Na  skutek 

udzielonej  odpowiedzi  bez  jednoczesnej  modyfikacji  Formularza  ofertowego  oraz  Opisu 

wymaganego/oferowanego sprzętu komputerowego, urządzeń i oprogramowania (licencji)  – 

Załącznik  nr  3.1.  do  Rozdziału  II  s.i.w.z.  Zamawiający,  otrzymał  dwie  różne  – 

nieporównywalne  oferty.  Wykonawca  Oferty  nr  1:  samodzielnie  dokonał  modyfikacji  w/w 

Załącznika  nr  3.1.  w  punkcie  1.  oraz  dla  pozycji  Procesor  i  Pamięć  (…)  Wskazany  Opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  elementem  znaczącym  i  warunkującym  złożenie  prawidłowej, 

niepodlegającej  odrzuceniu  oferty  przez  zainteresowanych  Wykonawców.  Zgodnie  z  art.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zasady te w zaistniałej sytuacji zostały w 

sposób istotny naruszone. W związku z powyższym na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, 

Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” 

W  ocenie  Izby  powołanie  się  przez  Zamawiającego  na  naruszenie  podstawowych 

zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., a także art. 29 p.z.p. (w szczególności ust. 1 tego 

przepisu,  co  wynika  z  treści  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania),  należy  uznać 

za 

nieuprawnione. Izba zważyła wskazywane przez Zamawiającego „problemy”, które w jego 

ocenie 

należało  uznać  za  wady  postępowania,  skutkujące  niemożliwością  zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy, i stwierdziła jak niżej. 

Ad 

1) Załącznik nr 3.11. poz. 12 – okres gwarancji niemożliwy do zrealizowania przez 

Wykonawców 

W załączniku nr 1 do SIWZ, będącym Specyfikacją techniczną zamówienia, w pkt 6.9 

dotyczącym  Licencje  oprogramowania  Microsoft,  wskazano,  że  „Zamawiający  wymaga  od 

Wykonawcy  ujednolicenia  hypervisor’ów  w  środowisku  UMŁ  i  ŁOG  do  Microsoft  Hyper-V 

i w 

związku  z  tym  dostarczenia  odpowiedniej  liczby  licencji  oprogramowania  systemowego 

i 

zarządzającego firmy Microsoft dla wszystkich oferowanych serwerów: „Core Infrastructure 

Server Suite Datacenter” Wszystkie licencje muszą posiadać właściwości:  



  Licencja+Software  Assurance  - 

nowa  licencja  na  oprogramowanie  wraz  z  gwarancją 

aktualizacji wersji min. 36 m-cy.  



  Government  -  licencja  dla  organizacji  z  sektora  publicznego,  czyli  np.  instytucji 

rządowych i samorządowych. 

Poniżej  znajduje  się  tabela  z  numerem  produktu:  9GS-00112,  przedmiotem: 

CISSteDCCore LicSAPk OLP 2Lic NL Gov CoreLic 

i ilością: 48. Zamawiający dodał również, 

że  „Uwaga!  Jeżeli  Wykonawca  uzna,  że  do  właściwej  realizacji  Umowy  niezbędne  jest 

dostarczenie 

innych  licencji  niż  te  w,  które  zostały  wymienione  powyżej,  jest  zobowiązany 

dostarczyć je w ramach swojej oferty.” 

W  załączniku  do  SIWZ  -  formularzu  ofertowym  nr  3.11  poz.  12  dotyczącym  licencji 

oprogramowania  Microsoft,  który  wypełniony  stanowi  treść  oferty  Wykonawców,  którzy 

ubiegają  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  również  przekopiowano  powyższe 

wymogi:  nr  produktu  9GS-00112,  przedmiot  CISSteDCCore  LicSAPk  OLP  2Lic  NL  Gov 

CoreLic 

i infromację, że „wszystkie licencje muszą posiadać właściwości: Licencja+Software 

Assurance  - 

nowa  licencja  na  oprogramowanie  wraz  z  gwarancją  aktualizacji  wersji  min. 

36 m-cy.  Government 

–  licencja  dla  organizacji  z  sektora  publicznego  czyli  np.  instytucji 

rządowych  i samorządowych”.  Poniżej  wskazano  „Uwaga!  Jeżeli  Wykonawca  uzna,  że  do 

właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych licencji, niż te, które zostały 

wymienione powyżej jest zobowiązany dostarczyć je w ramach swojej oferty.” 

Rozbieżność w tym zakresie miała wynikać z nr produktu, bowiem licencje oznaczone 

9GS-

00112  posiadają  okres  gwarancji  aktualizacji  na  24  miesięcy,  zaś  opis  produktu 

wskazuje na wymaganie 36 miesięcy. Jednakże, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że 

stan  ten  oznacza  występowanie  wady  skutkującej  możliwością  unieważnienia  umowy 

o 

zamówienia publiczne. 

Po  pierwsze  treść  SIWZ,  stanowi  oświadczenie  woli  Zamawiającego,  i  jako  taka 

podlega wykładni przy  zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego (vide 

wyrok  KIO  z  31  marca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  503/14). 

Co  zaś  do  sposóbu  dokonywania 

wykładni, również był on obszernie analizowany  zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo 

Sądu  Najwyższego,  które  wskazuje,  że  wykładni  oświadczeń  należy  dokonywać  w  dwóch 

fazach.  W  pierwszej  należy  wziąć  pod  uwagę  literalne  brzmienie  zapisu  i  ustalić,  czy  obie 

strony przypisywały treści to samo znaczenie. W przypadku rozbieżności w rozumieniu treści 

oświadczenia  przez  jej  strony  należy  przejść  do  fazy  drugiej  i  ustalić,  jak  adresat 

oświadczenia je zrozumiał, a jak powinien zrozumieć (zob. m.in.: uchwała SN z 29 czerwca 

1995  r.,  III  CZP  66/05;  wyrok  SN  z  24  maja  2005  r.,  V  CK  655/04).  Na

leży  przy  tym 

zauważyć,  że  w  orzecznictwie  postuluje  się  również  stosowanie  zasady,  zgodnie  z  którą 

wątpliwości  należy  tłumaczyć  na  niekorzyść  strony,  która  zredagowała  umowę  (tak  Wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  czerwca  2007  roku,  sygn.  akt  IV  CSK  95/07).  Na  gruncie 

ustawy  p.z.p.  zasada  ta  znajduje  zastosowanie  o 

tyle,  że  niejasności  w  przedmiocie  SIWZ 

tłumaczone  są  na  korzyść  Wykonawców  -  takie  stanowisko  zaprezentowała  Krajowa  Izba  

Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) 

oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14).

W  odniesieniu  do  oświadczeń  woli  składanych  w  formie  pisemnej  sens  tych 

oświadczeń ustala się, przede wszystkim przyjmując za podstawę wykładni tekst dokumentu, 

a  zatem  w  pierwszej  kolejności  odwoływać  się  należy  do  językowych  reguł  znaczeniowych 

przy  uwzględnieniu  kontekstu  i  związków  treściowych  w  tym  dokumencie  występujących, 

przy  czym  uwzględniać  należy  także  okoliczności,  w  jakich  oświadczenie  zostało  złożone, 

o 

ile  dokument  obejmuje  takie  informacje  oraz  cel  oświadczenia  wskazany  w  tekście 

dokumentu lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Nie wyklucza 

to  sięgnięcia  do  innych  środków  dowodowych  umożliwiających  przeprowadzenie  wykładni 

metodą kombinowaną.  

A  zatem  w  pierwszej  kolejności,  dokonując  analizy  wadliwych  lub  niezbyt 

precyzyjnych  zapisów  SIWZ  (które  jednak  nie  zostały  zaskarżone  -  a  zatem  nie  wzbudziły 

w potencjalnych  W

ykonawcach  wątpliwości  w  zakresie  możliwości  złożenia  oferty  co  do 

zasady), należało rozważyć te zapisy pod kątem możliwości dokonania ich wykładni i w ten 

sposób  usunięcia  potencjalnych  rozbieżności.  Podobnie  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  19  sierpnia  2014  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1607/14 

wskazując, że: Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) może 

nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to 

jest  takich,  które  skutkują,  że  zawarta  umowa  obarczona  będzie  nieważnością,  albo  może 

zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości 

dokumentu  jakim  jest  s

pecyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  muszą  mieć  charakter 

takich,  których  nie  da  się  usunąć  z  zastosowaniem  reguł  interpretacyjnych  i  kolizyjnych, 

pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności, czy sprzeczności postanowień 

specyfikacji isto

tnych warunków zamówienia.  

Wobec  powyższego  dokonując  już  językowej  wykładni  brzmienia  zapisu,  powołując 

się  na  treść  dotyczącą  „przedmiotu  licencji”  nie  można  zgodzić  się  z Zamawiającym,  że 

znalazł się tam okres gwarancji niemożliwy do realizacji przez Wykonawców. 

Zostało to również potwierdzone w złożonych ofertach. Odwołujący konsorcjum A. S. 

I.  Sp.  z  o.o.  T. 

S.A.  Sp.  K.  zaoferował  produkt  o  innym  modelu  sprzedażowym,  tj.  96S  – 

00490, który to spełnia wymóg gwarancji aktualizacji wersji na 36 miesięcy, zaś Odwołujący 

konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o.  S. 

S.A.  zaoferowało,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  z  5.09.2017  r., 

produkt 

„zgodny  z  treścią  siwz  i  obejmujący  realizację  oczekiwań  Zamawiającego”,  w 

związku z czym teza o braku możliwości dostarczenia tak opisanego przedmiotu zamówienia 

nie potwierdziła się.  

Oznacza  to,  iż  nawet  przy  wystąpieniu  rozbieżności  w  tabeli  -  co  do  nr  produktu 

i 24 

miesiącach  gwarancji  aktualizacji  i  opisie  przedmiotu  zamówienia  z  36  miesiącami  - 

wymóg ten jest możliwy do realizacji przez Wykonawców, zatem nie wystąpiła tu jakakolwiek 

wada  postępowania,  a  tym  bardziej  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  skutecznej  umowy. 

Zamawiający  zatem  zbyt  pośpiesznie,  a  priori  odrzucił  możliwość  złożenia  przez 

Wyko

nawców  zgodnych  z  SIWZ  ofert  - Wykonawcy  tymczasem,  jak  bezsprzecznie  wynika 

z 

analizowanego  stanu  faktycznego,  znaleźli  sposób  na  wybrnięcie  z  tej  nieścisłości  i  sami 

dokonali wykładni postanowień SIWZ. 

Na marginesie warto dodać, iż Zamawiający dopuścił również dostawę innych licencji 

niż wskazane w 6.9 Specyfikacji technicznej, przeniesionym do pkt. 3.11 poz.12 formularza 

ofertowego,  pozostawiając  swobodę  wyboru  Wykonawcom,  poprzez  zapis  „Jeżeli 

Wykonawca  uzna,  że  do  właściwej  realizacji  Umowy  niezbędne  jest  dostarczenie  innych 

licencji niż te w, które zostały wymienione powyżej, jest zobowiązany dostarczyć je w ramach 

swojej  oferty”,  co  oznacza,  że  sam  również  antycypował  możliwość  wystąpienia  takiej 

sytuacji, jaka mogła wystąpić w niniejszej sprawie. 

Ad 

2)  Załącznik  nr  3  lit.  C  -  tabela  formularza  ofertowego  -  brak  jednej  pozycji, 

w 

związku z tym Wykonawcy musieli tę cenę uwzględnić w innych produktach 

Izba  podziela  i  przyjmuje  jako  własne  stanowiska  Odwołujących  w  przedmiocie 

rozważań  dotyczących  braku  możliwości  zakwalifikowania  jako  wadę  postępowania 

wskazanego  przez  Zamawiającego  uwzględnienia  w  całości  ceny  jednej  z  pozycji,  bez 

odpowiedniego rozbicia w formularzu cenowym.  

Trafnie wskazywano na sformułowanie sposobu obliczenia ceny w postępowaniu, co 

skutkowało  wycenieniem  w  złożonych  formularzach  ofertowych  wszystkich  elementów 

zamówienia wymaganych przez Zamawiającego, a także na brak wykazania, że wada taka 

w 

ogóle  zaistniała.  Należy  zgodzić  się  z  Odwołującymi,  iż  podnoszona  niedogodność  przy 

ewentualnym 

późniejszym  rozliczaniu  się  z  Wykonawcą  w  żadnym  przypadku  nie  może 

zostać  zakwalifikowana  jako  jakakolwiek  wada  postępowania,  a  już  tym  bardziej  wada 

wskazana  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  o  charakterze  nieusuwalnym 

i  jednocześnie 

powodującym,  iż  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego  postępowania  będzie  wskutek 

wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. 

Wydaje  się,  iż  Zamawiający  argument  ten  umieścił  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

postępowania  jedynie  pomocniczo,  jak  jednak  wynika  ze  stanu  faktycznego,  żaden 

z W

ykonawców nie miał problemu z prawidłowym skalkulowaniem ceny składanej oferty.  

Ad 

3)  Załącznik  nr  3.1  poz.1,  w  którym  nie  dokonano  modyfikacji  po  udzieleniu 

odpowiedzi na pytanie dotyczące kontrolera APIC oraz jego P/N, jako parametrów kontrolera 

wycofanego ze sprzedaży 

Zamawiający  w  dniu  2  sierpnia  2017  r.,  w  trybie  art.  38  ust.  2  p.z.p.,  poprzez 

odpowiedź 

na 

pytanie 

nr 

dopuścił 

jako 

spełniający 

wymagania 

opisu 

wymaganego/oferowanego  sprzętu  komputerowego,  urządzeń  i  oprogramowania  (licencji) 

w 

pozycji  1  załącznika  nr  3.1  –  formularza  ofertowego,  kontroler  o  P/N:  APIC  –  M2 

o 

specyfikacji znajdującej się w linku wyjaśnienia treści SIWZ. 

Zamawiający  podniósł,  iż  brak  dokonania  modyfikacji  formularza  ofertowego 

(Załącznika  nr  3.1  poz.1,  który  wypełniony  składają  wykonawcy  wraz  z  ofertą)  w  związku 

z 

ww. odpowiedzią na pytanie nr 1, spowodował iż otrzymał dwie różne – nieporównywalne 

oferty, bowiem „Wykonawca Oferty nr 1: samodzielnie dokonał modyfikacji w/w Załącznika nr 

3.1.  w  punkcie  1.  oraz  dla  pozycji  Procesor  i  Pamięć  (…)”.  Dodano  również,  że  nie 

zamieszczono zmiany ogłoszenia w Dz. U.U.E. 

Na próżno można szukać w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym pod nr 2017/S 

264691,  informacji  dotyczących  specyfikacji  technicznych  kontrolera  APIC,  w  związku 

z czym argument o braku dokonania zmiany og

łoszenia nie potwierdził się. Nie potwierdziło 

się również twierdzenie o otrzymaniu nieporównywalnych ofert.  Należy przy tym zauważyć, 

że  ocena  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ma  charakteru 

komparatywnego,  a  obiektywny  -  poprze

z  przyrównanie  do  "wzorca"  określonego  w  SIWZ 

wedle wskazanych tam kryteriów. Oceny ofert nie dokonuje się zatem wobec siebie, a wobec 

treści odpowiednich zapisów SIWZ.  

Jak  wskazano  w  rozważaniach  dotyczących    formularza  ofertowego  -  Załącznik  nr 

3.11. po

z. 12, istnieją klarowne zasady dotyczące wykładni specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  oraz  jej  wyjaśnień  i  modyfikacji.  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

p

ublicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do 

postępowania,  stanowi  ona  oświadczenie  woli  Zamawiającego,  które  podlega  wykładni  przy 

zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego. 

Powyższe  zasady  odnoszą  się  również  do  wyjaśnień  treści  specyfikacji  oraz  jej 

modyfikacji  dokonanych  na  podstawie  art.  38  ust.  1  i  następne  p.z.p.  Jak  wskazuje 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się 

do  SIWZ  stanowią  rodzaj  wykładni  autentycznej  wiążącej  Zamawiającego  i  Wykonawców, 

wskazują bowiem na pierwotną wolę twórcy zapisów - Zamawiającego. Każdorazowo, jeżeli 

wyjaśnienia  treści  SIWZ  prowadzą  do  nadania  jej  zapisom  nowego  znaczenia,  mamy  do 

czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania i stanowi 

wyznacznik interpretacji postanowień przyszłej umowy. 

Powyższe  potwierdził  również  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  2  sierpnia  2017  roku 

stwierdzając, że odpowiedzi na pytania stają się integralną częścią SIWZ. 

Mając  na  uwadze  przytoczone  już  na  wcześniejszym  etapie  wywodu  rozważania 

dotyczące  wykładni  treści  SIWZ,  które  i  co  do  tego  punktu  są  właściwe,  stwierdzić  należy, 

że żaden  podmiot  dochowujący  nawet  nie  należytej,  a  minimalnej  staranności  w  zakresie 

ubiegania  się  o  zamówienie  stanowiące  przedmiot  niniejszej  sprawy,  musiał  zapoznać  się 

zarówno  z  treścią  SIWZ  jak  i odpowiedziami  Zamawiającego  na  poszczególne  pytania  – 

w 

związku  z  czym  wątpliwym  jest,  iż  w  podmiotach  wchodzących  w  krąg  potencjalnych 

W

ykonawców istniała wątpliwość co do tego jakiego produktu Zamawiający oczekuje i jakie 

powinien on spełniać wymogi. 

Ponadto,  w  rozdz.  VI  SIWZ,  w  pkt 

6.1.5.  istnieje  wymóg  złożenia,  w  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego,  Formularza  –  Opis  wymaganego/oferowanego  sprzętu  komputerowego, 

urządzeń  i  oprogramowania  (licencji)  wg  załączników  nr  3.1.  do  3.11.  do  SIWZ,  kart 

katalogowych  producenta  lub  innych  dokumentów  tam  wskazanych.  Więc  Zamawiający 

dodatkowo 

winien  dysponować  dokumentacją,  potwierdzającą  spełnienie  wymogów 

określonych  w  specyfikacji  technicznej,  nie  zaś  jedynie  wadliwym,  w  jego  ocenie, 

formularzem ofertowym. 

Mając  przy  tym  na  uwadze,  że  pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady, 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

kryje  się  każde  uchybienie  przepisom  p.z.p.,  którego  skutków  nie  można 

usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających,  jest oczywistym, że nie zaistniała 

w analizowanej  sytuacji 

żadna  okoliczność  mogąca  kwalifikować  się  jako  wada 

postępowania.  

Niedogodność  rozliczenia,  o  ile  w  ogóle  taka  zaistniała,  z  powodu  braku 

wyszczególnienia  jednej  z  pozycji  w  tabeli  cenowej,  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

postępowanie,  a  już  w  ogóle  nie  jest  skorelowana  z  zagrożeniem  zawarcia  podlegającej 

unieważnieniu  umowy.  Okres  gwarancji,  wskazany  w  specyfikacji  technicznej  i  poz. 

załącznika nr 3.11 jest możliwy do zrealizowania, o czym świadczy chociażby treść ofert 

Odwołujących  i  wykładnia  zapisu  tego  wymogu,  tożsamo  co  do  poz.  1  załącznika  nr  3.1 

rozważania  w  zakresie  charakteru  dokonanej  modyfikacji  oraz  sposobu  przeprowadzenia 

wykładni  treści  SIWZ,  wskazują  wprost,  iż nieuprawionym  było  powołanie  się  przez 

Zamawiającego  na  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  i  na  kanwie  tego  przepisu  unieważnienie 

postępowania. 

Należy  zatem  stwierdzić,  iż  Zamawiający,  jeśli  ocenił,  że  tok  postępowania  jest 

zagrożony  przez  nieprawidłowości,  powinien  był  w  analizowanej  sytuacji  w  pierwszej 

kolejności  rozważyć  to,  jakie  czynności  mogą  doprowadzić  do  przywrócenia  postępowania 

na  właściwy  tor  -  w  tym  celu  powinien  był  dokonać  najpierw  prawidłowej  wykładni  zapisów 

SIWZ,  a  następnie  wstępnej  weryfikacji  złożonych  ofert,  i  poddać  krytycznej  analizie 

możliwość  dokonania  ich  oceny.  Wydaje  się,  że  Zamawiający  zaniechał  realizacji  tego 

pierwszego  kroku  i  skonfrontowany  z  nieścisłościami,  które  ocenił  jako  hipotetyczne 

zagrożenie  dla  toku  postępowania,  wybrał  do  rozwiązania  tej  kwestii  środek  całkowicie 

nieadekwatny  -  uniewa

żnienie  całego  postępowania.  Tymczasem  podjęcie  tych  kroków 

przez  Zamawiającego  ujawniłoby,  że  zauważone  "problemy"  nie  stanowią  wad 

postępowania, a już z całą pewnością nie mają charakteru nieusuwalnego. 

Zamawiający może powołać się na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wyłącznie wówczas, gdy 

będzie mógł wykazać (udowodnić), iż nie jest w stanie działając zgodnie z prawem dokonać 

konwalidacji  zaistniałej  wady.  Samo  usunięcie  wady   może  bowiem  nastąpić  w  dowolny 

sposób byleby nie był on sprzeczny z p.z.p., a w szczególności nie prowadził do wypaczenia 

wyniku postępowania. 

Ponadto art. 93 ust. 1 pkt 7  p.z.p. nie ma charakteru samodzielnego, dla wykazania 

spełnienia  przesłanki  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o  ten  przepis  nie  wystarczy 

samo  odwołanie  się  do  jego  treści,  przepis  ten  jest  bowiem  nierozerwalnie  związany  z  art. 

146  ust.  1  i  6  p.z.p.

,  który  zawiera  katalog  przesłanek  uzasadniających  unieważnienie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tylko  takie  zdarzenie,  które  powodowałoby 

unieważnienie  umowy  na  jednej  z  podstaw  określonych  w  art.  146  p.z.p.  może  bowiem 

stanowić podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie podjął próby odniesienia się 

do  którejkolwiek  z  przesłanek  wskazanych  w  art.  146  p.z.p.,  powołano  się  na  naruszenia 

art. 

7 ust. 1 p.z.p. i 29 p.z.p., wskazując napotkane przez Zamawiającego trudności w ocenie 

ofert i ograniczając się do stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na brak 

złożenia ofert przez innych, bliżej nieokreślonych, potencjalnych Wykonawców. Podnoszona 

okoliczność,  że  zamówienie  jest  współfinansowane  ze  środków  unijnych,  a  także  obawa 

przed hipotetyczną korektą, winna skutkować dokonaniem weryfikacji zaistnienia spełnienia 

obowiązku  unieważnienia  postępowania,  przy  spełnieniu  przesłanek  z  art.  93  ust.  1  pkt  7 

p.z.p. 

w  sposób  szczególnie  ostrożny  i  poprzedzony  krytyczną  analizą  zaistniałego  stanu, 

co 

uwolniłoby  Zamawiającego  od  błędu  w  postaci  nadania  niedogodnościom  przy  badaniu 

i ocenie ofert rangi 

wady postępowania.  

W  niniejszej  sprawie  nieścisłości  wymagające  dokonania  wykładni  treści  SIWZ  nie 

mają  nieusuwalnego  charakteru  i  nie  dotykają  postępowania  w  sposób,  który  mógłby 

skutkować  jego  całkowitym  unieważnieniem,  a  przyszła  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  nie  została  nawet  zagrożona  możliwością  jej  unieważnienia,  gdyż  żadne 

z wskaza

nych  przez  Zamawiającego  dokonań  lub  zaniechań  czynności  do  której  był 

zobowiązany, nie miało wpływu na wynik postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w sentencji. 

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  części  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniach  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

W sprawie sygn. akt KIO 2055/17:  

O  kosztach 

postępowania orzeczono,  na  podstawie art. 192 ust.  9 i  10 p.z.p.  w  zw. 

z 

§  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego 

konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. 

wpis oraz nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu na 

rzecz  Odwo

łującego  konsorcjum  B.  Sp.  z  o.o.  S. S.A  kosztów  związanych  z  wniesionym 

wpisem oraz kosz

tami wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT. 

W sprawie sygn. akt KIO 2063/17:  

W zakresie koszt

ów postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. 

w zw. z 

§ 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego 

konsorcjum  A.  S.  I.  Sp.  z  o.o.  T.  S.A.  Sp.  K.  wpis

,  a  także  nakazując  Zamawiającemu 

dokonanie  zwrotu  na  rzecz 

Odwołującego  konsorcjum  A.  S.  I.  Sp.z o.o.  T.  S.A.  Sp.  K. 

kosztów  związanych z  wniesionym  wpisem  oraz na  podstawie złożonej faktury  VAT zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………………...