Sygn. akt: KIO 213/17
WYROK
z dnia 13 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę Polis Security Group Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez 21 Baza Lotnictwa Taktycznego, 78-301 Świdwin, ul.
Połczyńska 32
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Agencja Ochrony
„Szabel” Sp. z o.o., Firma Ochrona Mienia DISCRETIO Sp. z o.o., UNIA Sp. z o.o., UNIA
PLUS Sp. z o.o. T. B. Agencja Ochrony osób i mienia „TOM”, ul. Kazimierza 55, 01-267
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 213/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego na realizację zadania nr 1,
2. kosztami postępowania obciąża 21 Baza Lotnictwa Taktycznego, 78-301 Świdwin,
ul. Połczyńska 32 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polis Security
Group Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego, 78-301 Świdwin, ul. Połczyńska 32
na rzecz wykonawcy Polis Security Group Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 111, 00-102
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 213/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 21 Baza Lotnictwa Taktycznego, 78-301 Świdwin, ul. Połczyńska 32
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Ochrona fizyczna osób i mienia, świadczona przez SUFO, na
rzecz jednostek wojskowych” - Zadanie 1 - Jednostka Wojskowa 3294 w Świdwinie, nr
zamówienia ZP/55/2016.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2016/S 220-401002.
Pismem z dnia 6 grudnia 2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego: Polis Security
Group Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa na zasadzie art.26 ust.4 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu: zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w tym o
udzielenie odpowiedzi jaką część zamówienia wykona podmiot - Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie z prośba o określenie precyzyjnie
zakresu wykonywanych czynności.
Odwołujący w piśmie w dniu 07.12.2016r oświadczył między innymi, że
„Podwykonawca zapewni wykonanie obowiązków wykonawcy z wykorzystaniem dla potrzeb
realizacji zamówienia personel (ubiór, broń, wyposażenie) przy czym zadania z zakresu
organizacji zakresu ochrony (magazyn broni, łączność, ochrona informacji niejawnych)
alokowane są w przedsiębiorstwie wykonawcy…” .
Pismem z 5 stycznia 2017 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do podpisania
umowy, informując, że podpisanie umowy nastąpi w dniu 13 stycznia 2017 r. w siedzibie
Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy kwalifikacje pracowników
Odwołującego, a także do przedłożenia pozwolenia radiowego typu dyspozytorskiego z
przydzieloną częstotliwością radiową obejmującą obszar chronionego obiektu oraz
pozwolenia radiowego typu monitorowanie systemów alarmowych z warunkami
wykorzystania częstotliwości.
W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 11 stycznia 2017 r. Odwołujący przedstawił
stosowne dokumenty.
W piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentacji potwierdzającej stawiane przez Zamawiającego wymagania w
zakresie uprawnień pracowników Odwołującego, ich kwalifikacji, przeszkoleń oraz form
zatrudnienia.
Odnośnie przedłożonych przez Odwołującego pozwoleń radiowych Zamawiający
wskazał, iż niedopuszczalne jest w tym zakresie poleganie na pozwoleniu uzyskanym przez
podwykonawcę Odwołującego - Firmę Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie.
Jednocześnie Zamawiający wyznaczył nowy termin podpisania umowy na dzień 17
stycznia 2017 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił informacji w zakresie
dokumentacji dotyczącej pracowników w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r., a także
przedstawił stanowisko dotyczące przedłożenia pozwolenia radiowego.
Pismem z dnia 20 stycznia 2017r. Zamawiający na zasadzie art.46 ust.5 pkt. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oświadczył, że zatrzymuje wadium wniesione
przez Odwołującego na realizację zadania nr 1 w wysokości 50 000zł.
Zamawiający swoją czynność uzasadnił powyższym oświadczeniem Odwołującego o
zapewnieniu wykonania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej łączności radiowej.
Powołał się przy tym na przepis art.144 ustawy Pzp zakazującego zawarcie umowy
zmieniającej treść oferty.
Nadto, Zamawiający wskazał, że pozwolenie radiowe wystawione na podwykonawcę
nie spełniało wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
stwierdzając, że wymagał pozwolenia radiowego na zamontowane stacje bazowe o mocy
maksymalnej 5(W), a nie 1(W).
Poza tym stwierdził on, że pozwolenie to nie spełnia wymagań pkt. 5 ppkt 7 i 13
załącznika nr 4 a do SIWZ.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
stycznia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wskazując
następujące czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy:
I. naruszenie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez uniemożliwienie Odwołującemu
polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, tj. posłużeniem
się przez Odwołującego pozwoleniem radiowym uzyskanym przez Podwykonawcę, z którym
pozostaje w stosunku prawnym;
II. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania oferentów w zakresie uzyskania
pozwolenia radiowego;
III. naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zatrzymanie
wadium przez Zamawiającego, podczas gdy Wykonawca dotrzymał należytej staranności w
postępowaniu przetargowym i przedłożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego
dokumenty umożliwiające wykonanie przedmiotu umowy na zasadach określonych w SIWZ;
IV. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp; dla zadania nr. 1 Ochrona fizyczna osób i mienia, świadczona przez SUFO,
na rzecz Jednostki Wojskowej 3294 w Świdwinie,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp; dla zadania nr. 2,3,4 Ochrona fizyczna osób i mienia, świadczona przez
SUFO, na rzecz Jednostek Wojskowych Świdwin dla zamówienia nr. ZP/55/2016
3. nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium, w związku z unieważnieniem
postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu zwrotu uzasadnionych kosztów niezbędnych do
udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, tj. m. in. kosztów niezbędnych do
prawidłowego
przygotowania
oferty,
kosztów
uzyskania
niezbędnych
pozwoleń,
dokumentacji, zwrotu poniesionych kosztów zleconych usług ,zawartych umów, zakupu
urządzeń , zakupu sprzętu niezbędnego do realizacji umowy, zwrotu wynagrodzeń dla
wszystkich osób zaangażowanych w organizację przedmiotu zamówienia , zwrot kosztów
dojazdów do miejsca prowadzenia postępowania; ewentualnie, w razie stwierdzenia, że nie
zachodzą przesłanki do unieważnienia przedmiotowego postępowania:
5. nakazanie Zamawiającemu zapłaty wartości podwójnego wadium, w trybie art. 704
§ 2 Kodeksu cywilnego, ze względu na gotowość Odwołującego do zawarcia umowy i
uchylanie się Zamawiającego od zawarcia umowy na skutek okoliczności leżących po jego
stronie i przez niego zawinionych.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zwrócił
uwagę, że do organizacji zakresów ochrony nie jest konieczne posiadanie przez niego
wymienionych elementów w tym łączność, wykazane zostały one Zamawiającemu w
posiadaniu u swojego podwykonawcy.
Odnosząc się z kolei do zastrzeżeń Zamawiającego co do pozwoleń radiowych
zauważył, że w Zamawiający nie wyłączył w SIWZ możliwości wykonywania przedmiotu
umowy przy pomocy podwykonawcy, ani korzystania z jego zasobów oraz zdolności
technicznych, bowiem zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Wobec tego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, według Odwołującego - nie stoi
na przeszkodzie fakt, iż Odwołującego z Podwykonawcą nie wiąże umowa o pracę, a umowa
cywilnoprawna.
Argument Zamawiającego odnoszący się do braku instrumentów prawnych
dotyczących możliwości egzekwowania od podwykonawcy należytego wykonania umowy
jest – zdaniem Odwołującego - całkowicie bezzasadny, gdyż przepisy Kodeksu cywilnego
przewidują takie rozwiązania.
Wyjaśnił, że używając słowa alokowanie miał na myśli podział zadań zgodnie z
posiadanymi uprawnieniami pomiędzy Odwołującym a podwykonawcą, a czynności te
uzgodnione są w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Tym samym oczekiwania kolejnych zezwoleń przez Zamawiającego od
Odwołującego są bezzasadne.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, iż pozwolenie wystawione na
podwykonawcę, nie spełnia jego oczekiwań albowiem wymagał on zezwolenia, na
zainstalowane stacje bazowe, które wykonawca zobowiązuje do instalacji po podpisaniu
umowy w ciągu 7 dni zgodnie z zapisami SIWZ, a tym samym stawia w sprzeczności swoje
żą
dania powołując również zapisy SIWZ pkt 5 ppkt.7) przytaczając jej treść z której oczekuje
od Odwołującego zapewnienia łączności bezprzewodowej w trakcie realizacji usługi z
wymienionymi osobami.
Odwołujący podniósł, że uzyskując niezbędne informacje techniczne od
Zamawiającego poinformował go pisemnie o złożeniu dokumentacji i wniosku do UKE o
wydanie odrębnego zezwolenia na stacje bazowe , których instalacja odbędzie się w terminie
do 7 dni, od zawarciu umowy na realizację usługi.
Odwołujący argumentował, że nie wnosił na etapie ogłoszenia postępowania
wniosków dotyczących zezwoleń radiowych, ponieważ okazane zezwolenie radiowe
podwykonawcy, jaki i inne dokumenty spełniały oczekiwania do udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Według Odwołującego wybór oferty Odwołującego oraz kierowane zaproszenia do
podpisania
umowy,
przez
Zamawiającego
potwierdza
zgodność
przedstawionej
dokumentacji z wymogami stawianymi w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Odwołujący zaznaczył, iż nie jest autorem SIWZ, aby Zamawiający mógł obarczyć go
winą za powstałe niedopełnienia.
Odwołujący wskazał na fakt wystąpienia do Zamawiającego o podjęcie
szczegółowych uzgodnień technicznych, niezbędnych do podjęcia realizacji usługi, w tym
możliwości instalacji i odbiorów trzech magazynów broni, które również wymagają decyzji
administracyjnych, lecz do dnia dzisiejszego nie otrzymał od Zamawiającego żadnej
odpowiedzi w tej kwestii.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że istotnym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowanie są wymogi
Zamawiającego dotyczące uzyskania pozwolenia radiowego w UKE stacji bazowych przed
terminem zawarcia umowy bazowych.
Zauważył, że zapis SIWZ w rozdziale 14 pkt 5 przewiduje: „Przed wykonaniem
umowy wykonawca dostarczy zamawiającemu pozwolenie radiowe typu dyspozytorskiego w
ruchu lądowym typu dyspozytorskiego z przydzieloną częstotliwością radiową obejmującą
obszar chronionego obiektu”.
W ocenie Odwołującego takie właśnie pozwolenie zostało Zamawiającemu
przedłożone w przewidzianym terminie.
Natomiast wymagania Zamawiającego dotyczące wymogów posiadania pozwolenia
radiowego w UKE na nie zainstalowane stacje bazowe stanowią – w opinii Odwołującego -
wyraz jawnej jego dyskryminacji, a także pozostałych oferentów, bowiem nie jest możliwe ani
ekonomicznie uzasadnione, aby każdy oferent przystępujący do postępowania budował
wcześniej przed etapem składania ofert własną infrastrukturę radiową na terenie jednostki
wojskowej, nie posiadając umocowań prawnych, dostępu i współrzędnych stanowiących
podstawę wykazania w dokumentacji techniczno-projektowej.
Powyższa dokumentacja stanowi załącznik do wniosku o pozwolenie radiowe
wydawane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, a na etapie składania ofert Zamawiający
nie wymagał od oferentów potwierdzenia wnioskowanej zdolności technicznej.
Podkreślił przy tym, że uzyskanie pozwolenia radiowego wydawane przez UKE
możliwe jest dopiero po wykonaniu dokumentacji projektowej, w której wskazuje się
parametry wykonanych pomiarów instalacji, w każdej lokalizacji ze wskazaniem dokładnych
koordynatów GPS zainstalowanych anten bazowych i po złożeniu wniosku o akceptację.
Wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Załączniku nr 4a pkt. 13 określił, że wykonawca
zainstaluje stacje bazowe w terminie do 7 dni od daty zawarcia umowy, lecz nie później niż
do dnia w którym rozpocznie realizację umowy.
Oświadczył przy tym, że zgodnie z zapisami SIWZ jest gotów i w stanie wykonać
instalacje stacji bazowych w opisanych lokalizacjach, wypełniając w pełni stawiane wymogi.
Według Odwołującego stawiane w żądaniach dodatkowe wymogi, o których nie
wspomniał Zamawiający w SIWZ, podnosząc je, jako warunek podpisania umowy, dotyczą
pozwolenia UKE na instalowane w przyszłości stacje bazowe.
Te wymogi są możliwe do wypełnienia przez wykonawcę jedynie po zawarciu ważnej
umowy, bowiem Zamawiający w SIWZ sam wskazał okres spełnienia tych oczekiwań.
Zamawiający, odmawiając podpisania umowy, skutecznie uniemożliwił ich
wykonanie, wykluczając wybranego wcześniej oferenta.
Zarzucił, że do realizacji usługi w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dał
pierwszeństwo oferentowi obecnie wykonującemu usługę ochrony, niezależnie od
proponowanych cen przez innych oferentów biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu.
Zwrócił również uwagę, że ogłoszeniem z dnia 24.01.2017 r. Zamawiający wybrał
nowego wykonawcę, pomimo przyjęcia wcześniejszych zapewnień Odwołującego o
wypełnieniu dodatkowych żądań technicznych, tj. złożeniu do UKE wniosku o wydanie
dodatkowych pozwoleń, niewymaganych wcześniej w SIWZ.
Odwołujący zapewnił Zamawiającego, że do czasu rozpoczęcia usługi, której
realizację zaplanowano w zapisach umowy od 01.02.2017, Odwołujący będzie posiadał
pozostałe warunki techniczne do realizacji usługi, oczekując tym samym na zawarcie
umowy.
Wyjaśnił, że z deklaracji pisemnych UKE wynika, iż przedmiotowe pozwolenie
zostanie wydane Odwołującemu w dniu 27.01.2017 tj. na trzy dni przed planowaną realizacją
usługi, o czym informowany był pisemnie Zamawiający korespondencją elektroniczną w dniu
20.01.2017 r.
Zaznaczył przy tym, iż oferenci, poza złożeniem wniosku o przyśpieszenie wydania
decyzji, nie mają żadnego wpływu na terminy administracyjne niezbędne do wydania
pozwoleń w UKE na użytkowanie stacji bazowych w jednostce wojskowej.
W części odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp
podniósł, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp jest możliwe tylko
wówczas, jeżeli wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentacji w ogóle nie uzupełnił
braków.
Wyraził stanowisko, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp uzasadnia zastosowanie instytucji zatrzymania wadium,
bowiem obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania
wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których
wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego
całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się
wezwaniu zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym Odwołujący wskazał, że spełnił
warunki udziału w postępowaniu, wypełniając wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ i nie można uznać również, że działanie Odwołującego było zawinione ze
względu na okoliczności przytoczone w niniejszym odwołaniu.
Ostatecznie, w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdził,
ż
e postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał przy tym, że umowa, która nie była w przedmiotowym postępowaniu
zamieszczona jako załącznik do SIWZ, zawiera postanowienia sprzeczne z treścią SIWZ
oraz postanowienia generujące dodatkowe obowiązki i koszty dla wykonawcy, co również
odbiega od zakresu obowiązków zamieszczonych w SIWZ.
Podniósł, że jeden z zapisów dotyczący zobowiązania wykonawcy do zapewnienia
transportu dla pracowników na terenie ochranianej jednostki znacząco wpływa na
zwiększenie kosztów i w związku z tym zmianie ulega kalkulacja cenowa całego zamówienia.
Ponadto, wskazał, że przedmiotowa umowa obarczona jest licznymi błędami
formalnoprawnymi. Przede wszystkim nakłada dodatkowe kary umowne, które nie były
przewidziane w SIWZ.
Według Odwołującego zaproponowany projekt umowy nie gwarantuje równowagi
stron stosunku prawnego, a wzmacnia jedynie nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji
dominującej. Umowa ta nie przyznaje obu stronom jednakowych możliwości roszczeń
finansowych w przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy lub zamawiającego.
Poza tym zaznaczył, że Zamawiający zastrzegł w umowie, że może być ona
rozwiązana w trybie natychmiastowym, bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji
finansowych przez zamawiającego.
Pismem z dnia 3 lutego 2017r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Agencja Ochrony „Szabel” Sp. z o.o., Firma Ochrona Mienia DISCRETIO Sp. z o.o., UNIA
Sp. z o.o., UNIA PLUS Sp. z o.o. T. B. Agencja Ochrony osób i mienia „TOM”, ul. Kazimierza
55, 01-267 Warszawa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwań
Zamawiającego z dnia 3, 13 i 18 stycznia 2017r. do złożenia pozwolenia radiowego
i odpowiedzi Przystępującego na te wezwania wraz załącznikami, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia. Jednocześnie zważywszy na postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada
2014 r. (sygn. akt IV CSK 115/14) należy wskazać, iż: „Biorąc pod uwagę, że postępowanie
toczy się w szczególnym trybie uregulowanym przez P.z.p., a odwołanie uczestnicy wnoszą
do Krajowej Izby Odwoławczej, wbrew sugestiom zawartym w skardze kasacyjnej, brak
jakichkolwiek podstaw, aby sprawy związane z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium,
wyłączyć spod regulacji P.z.p. Wobec tego zgodnie z art. 198a P.z.p. dopiero po wydaniu
orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, powstaje właściwość sądu powszechnego.”
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, nie stwierdziła
naruszenia przepisu art.7, art.22a ust.1, art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 5 rozdziału XIV SIWZ - Informacje o formalnościach,
jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego przed podpisaniem umowy, wykonawca dostarczy zamawiającemu
pozwolenie radiowe typu dyspozytorskiego w ruchu lądowym typu dyspozytorskiego
z przydzieloną częstotliwością radiową obejmującą obszar chronionego obiektu.
Izba stwierdziła, że stosownie do treści pkt. 5 załącznika nr 4a do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia Zadanie nr 1 – Jednostka Wojskowa 3294 w Świdwinie
Zamawiający postanowił, że:
Ppkt.7 Podczas realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek posiadać łączność
bezprzewodową (radiową) z Grupą Interwencyjną, patrolami, dowódcą ochrony, oficerem
dyżurnym 21.BLT, posterunkami i innymi elementami systemu ochrony oraz osobami
wymienionymi w pkt 4., ppkt 5), lit. c), d), e).
Ppkt.12 Wykonawca zamontuje na własny koszt:
a)
Urządzenia bazowe łączności radiowej we wskazanych obiektach w terminie
do 7 dni od podpisania umowy, ale nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi;
•
Kompleks nr 1964 – 6 kpl. - (Biuro Przepustek, LCN-1, LCN-2, Oficer dyżurny
21.BLT, Szefa Sekcji Ochrony, Dowódca ochrony);
•
Kompleks nr 6019 - obiekt oddalony w m. Dąbrowa – 1 kpl.;
•
Kompleks nr 4719 – 1 kpl.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba uznała zarzut naruszenia art.46 ust.5 pkt. 3
ustawy Pzp za uzasadniony.
Przepis ten upoważnia Zamawiającego do zatrzymania wadium jedynie w warunkach,
gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało w sposób jednoznaczny, że
zachowanie wykonawcy mieściło się w tym przepisie.
Według zapatrywania Izby Zamawiający w sposób niedostateczny opisał wymaganie
związane z dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia radiowego typu dyspozytorskiego
w ruchu lądowym, w tym również nie zawarł parametru odnoszącego się do maksymalnej
mocy wyjściowej. Wszelkie zaś niejasności postanowień SIWZ, Izba rozpatruje zawsze na
korzyść Wykonawcy zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie zasadą.
Z tych powodów Izba nie mogła rozważać kwestii związanych z okolicznością
możliwości użyczenia częstotliwości przez podwykonawcę czy bezpośredniego świadczenia
usługi łączności w tym zakresie przez podwykonawcę.
Izba zważyła również, że Zamawiający w SIWZ nie wykluczył możliwości świadczenia
w zakresie łączności przez podwykonawcę, zaś w ramach wyjaśnień Odwołujacego
złożonych 07.12.2016 r. Wykonawca w odpowiedzi na pytanie 3 nie wykluczył definitywnie
udziału podwykonawcy w zakresie organizacji m.in. łączności, gdyż zawarł zastrzeżenie że
rozstrzygającym elementem będzie kwestia zgodności z prawem.
Nadto, w ocenie Izby okoliczność terminu wydania decyzji administracyjnej jest to
sytuacja pozostająca poza zakresem woli Odwołującego.
Wymaga również wskazania, że motywacja Zamawiającego dotycząca podstaw do
zatrzymania wadium została oparta o postanowienia pkt. 5 pkt. 7 i 12 załącznika nr 4a do
SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, które w całej rozciągłości regulowały zachowanie
wykonawcy w okresie realizacji umowy, a nie w okresie przed podpisaniem umowny.
W zakresie zarzutu naruszenia art.22a ust.1 ustawy Pzp Izba doszła do przekonania,
ż
e czynność zatrzymania wadium nie ma żadnego związku, w rozpoznawanej sprawie
z oceną spełniania warunków udziału w przedmiotowym przetargu.
Poza tym, Izba przyjęła zapatrywanie, że Odwołujący w ogóle nie wykazał przesłanek
do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, który można
uruchomić jedynie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nadto żądania odnośnie innych zadań niż 1 są nieadekwatne do
zakresu zaskarżenia, które odnosi się jedynie do zadania 1.
Dodatkowo, zarzut naruszenia art.7 ustawy Pzp nie potwierdził się z tego powodu, że
Odwołujący przedstawił przed podpisaniem pozwolenie radiowe dla osoby trzeciej,
a w takich warunkach nie znajdował się żaden z wykonawców.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
……………………………...
……………………………...
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"