KIO 2211/17 WYROK dnia 22 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2211/17 

WYROK 

z dnia 22 listopada 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  8  i  20  listopada

2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  (...)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego P.P.L.K. S.A. z siedzibą w (...)  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą w (...)  

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

B.T.Z.P. 

sp. z o.o. z siedzibą w (...) tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza 

od 

wykonawcy 

B.T.Z.P. 

sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą w (...) na rzecz zamawiającego P.P.L.K. S.A. z siedzibą w (...) kwotę 3 

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 2211/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą  w  (...)  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pod  nazwą  »Opracowanie  Dokumentacji  Projektowej  i  wykonanie  robót 

budowlanych  dla  zadania  pn.  „Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  na  linii  278  Węgliniec–

Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach. Nr referencyjny: 

(…)«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 22.09.2017 r. pod nrem 

(…)  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. (…)) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 11.10.2017 r. o zmianie SIWZ.   

Wykonawca  B.T.Z.P. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  (...),  zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp, 

wniósł 23.10.2017 r. (poniedziałek) do Prezesa KIO odwołanie na treść specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ)  w  zakresie  opisania  przedmiotu  zamówienia, 

wprowadzonego  zmianą  SIWZ  z  11.10.2017  r.,  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  zarzucił  czynnościom  zamawiającego:  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

(w  zakresie  dokonanym  zmianą  z  11.10.2017  r.)  w  zakresie  pkt  III  –  Program  Funkcjonal-

no-

Użytkowy  (dalej  PFU)  pkt  6.3.10  w  sposób  sprzeczny  z  regułami  określonymi  w  art.  29 

ust. 1, 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ 

– PFU przez usunięcie wymagania określonego w pkt 6.3.10 SIWZ;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  spisu  kosztów,  który  zostanie  złożony  na  rozprawie 

pr

zed Krajową Izbą Odwoławczą; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  złożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.  

Argumentacja 

odwołującego  

Pismo  w  sprawie  zmiany  SIWZ 

(pn.  „Zmiana  III  SIWZ”)  zostało  zamieszczone 

11.10.2017 r. na stronie internetowej 

zamawiającego (

http://www.plk-sa.pl

Uzasadnienie zarzutów 

Wprowadzoną  zmianą  SIWZ  zamawiający  nałożył  na  wykonawców  obowiązek 

opracowania i przekazania 

zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji 

interfejsu)  specyfikację warunków  koniecznych,  mających  na  celu  umożliwienie  współpracy 

(powiązania)  urządzeń  zabudowywanych  w  ramach  tego  zadania  z  urządzeniami  lub 

systemami  sterowania  ruchem  kolejowym  (srk)

,  które  potencjalnie  mogą  z  nimi 

współpracować. 

Dalej 

zamawiający  wskazał  systemy  i  urządzenia  z  jakimi  mają  w  przyszłości 

współpracować zabudowywane w zadaniu urządzenia, 

Wreszcie 

zamawiający  podał  co  ma  zawierać  ww.  specyfikacja  lub  dokumentacja 

techniczna, wymagając jej uzgodnienia z zamawiającym. 

Oprócz  przekazania  dokumentacji  zamawiający  wprowadził  wymóg  przeniesienia  na 

zamawiającego pełni praw autorskich do sporządzonej dokumentacji. 

Zamawiający  nałożył  nadto  na  wykonawcę  obowiązek  współpracy  z  dostawcą  lub 

producentem  urządzeń  lub  systemów  sterowania ruchem kolejowym  w  celu ich powiązania  

i integracji z systemami i urządzeniami lub systemami, które będą zabudowywane w ramach 

innych  zadań  i  to  przez  cały  okres  użytkowania  urządzeń  w  ramach  przedmiotowego 

zadania.  

Dowód:  modyfikacja  SIWZ,  pismo  zamawiającego  z  11.10.2017  r.  –  w  aktach 

postępowania, załącznik do odwołania.  

Omówienie  kwestii  zabezpieczenia  ruchu  kolejowego  na  polskiej  infrastrukturze 

kolejowej 

W  ramach  realizacji  zadań  inwestycyjnych  w  Polsce,  zamawiający  jako  zarządca 

infrastruktury  kolejowej  zamawia  szereg  zadań  zmierzających  do  poprawy  jakości 

przewozów kolejowych. 

Linie  kolejowe  dzielone 

są  na  odcinki,  które  w  zależności  od  przyjętego  planu  obecnie 

Krajowego  Programu  Kolejowego  są  realizowane  w  danym  czasie  jako  projekty 

inwestycyjne. Elementem projektów inwestycyjnych są tzw. systemy bezpieczeństwa. 

W  zakresie  systemów  sterowania  ruchem  kolejowym  można  wyróżnić  warstwę 

podstawową  systemu  sterowania  służącą  do  prowadzenia  ruchu  w  oparciu  o  sygnalizację 

świetlną (tzw. system konwencjonalny) i system ERTMS/ETCS. 

Na  system  sterowania  i  zabezpieczenia  ruchu  kolejowego 

składają  się  urządzenia  i  o-

programowanie. Powiązania pomiędzy urządzeniami nazywane są interfejsami. Interfejsy to 

również oprogramowanie umożliwiające przekazywanie danych pomiędzy urządzeniami. 

Każdy z wykonawców, który zamierza zaoferować i wykonać zamówienie z zakresu srk 

musi  przewidzieć  konieczność  powiązania  swoich  urządzeń  z  istniejącymi  na  linii,  która 

podlega modernizacji lub przebudowie. 

Niezgodność wymagań zamawiającego z przepisami 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazuje,  że  wymóg  ustanowiony  w  zmienionym 

PFU 

w zakresie obowiązku współpracy z dostawcą lub producentem urządzeń lub systemów 

sterowania ruchem kolejowym w celu ich powiązania i integracji z systemami i urządzeniami 

lub  systemami,  które  będą  zabudowywane  w  ramach  innych  zadań  i  to  przez  cały  okres 

użytkowania  urządzeń  w  ramach  przedmiotowego  zadania  narusza  obowiązek  określony  

w art. 29 ust. 1 Pzp. 

Postanowienie  PFU 

z  pewnością  nie  jest  jednoznaczne  ani  wyczerpujące.  Nie  wynika  

z niego:  

(i) okres trwania owej wymaganej współpracy;  

(ii) zakres współpracy;  

(iii)  przedmiot  współpracy  (dokładnie  co  ma  zapewnić  wykonawca  czy  czas  pracy 

inżynierów aplikatorów, czy zaoferować oprogramowanie;  

(iv) z jakimi urządzeniami lub producentami ma owa współpraca być zapewniona.  

W ostatnim z

akresie wiedzy tej nie posiada nawet sam zamawiający, bowiem informacje 

o dostawcy poweźmie dopiero z momentem zakończenia odpowiedniego postępowania o u-

dzielenie zamówienia publicznego w przyszłości. 

Zaskarżone postanowienie nie czyni też zadość wymaganiom przepisu art. 29 ust. 1 Pzp 

w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających lub mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zobowiązanie  de  facto  bezterminowe,  bez  dookreślenia 

zakresu  i  elementów  minimum,  bez  wskazania  podmiotów  do  współpracy  uniemożliwia 

złożenie ofert.  

W  zakresie  wymagania  dotyczącego  sporządzenia  dokumentacji  technicznej 

(specyfikacji interfejsu) wraz z przeniesieniem do niego praw autorskich wskazać trzeba, że 

stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem zamawiający formułuje żądanie nadmiarowe  

i nieadekwatne do celu, któremu ma służyć.  

Na  gruncie  prawa  autorskiego  i  praw  pokrewnych  w  zakresie  oprogramowania,  ale  

i  poprzedzającego go  opracowania  (koncepcji  oprogramowania)  istnieje rozróżnienie  w  od-

niesieni

u do uznania danego elementu za utwór.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  oprogramowanie  jest  utworem  prawa  autorskiego  w  danej 

wyrażonej  formie  (w  opracowanym  języku).  Interfejsy  –  jak  wskazano  wyżej  to  element 

oprogramowania  tworzonego  w  systemie  ERTMS/ETCS  umożliwiający  elektroniczne 

przekazywanie  danych  pomiędzy  urządzeniami  srk.  Ów  element  oprogramowania 

funkcjonuje w ścisłym powiązaniu z pozostałym oprogramowaniem, w które wyposażone są 

urządzenia srk zabudowane na linii kolejowej. 

Zamawiający jako zarządca infrastruktury kolejowej w Polsce musi posiadać dostęp do 

informacji w zakresie danych dotyczących funkcjonalności urządzeń co pozostaje poza sferą 

objętą  ochroną  przez  regulacje  prawa  autorskiego.  Dla  każdej  lokalizacji  zamawiający 

powinien  otrz

ymać  zatem  od  wykonawcy  urządzeń  i  systemów  srk  dokumenty  wykazujące 

ich  funkcjonalności  czy  instrukcje  użytkowania.  Nie  ma  natomiast  w  tym  przypadku 

konieczności  żądania  przeniesienia  praw  autorskich  do  oprogramowania  czy  idei 

oprogramowania (opisanego językiem nieprogramowym elementu działania programu). 

Ujawnienie  danych  opisanych  w  pkt  6.3.10  PFU 

oznacza  dla  producenta  i  właściciela 

oprogramowania  pozbawienie  się  kluczowego  elementu  jego  działalności.  Opisanie 

specyfikacji  interfejsów  w  sposób  wskazany  w  zaskarżonym  punkcie  oznacza,  że  podmiot 

pozyskujący ww. dane przy pomocy inżynierów aplikatorów lub programistów będzie zdolny 

odtworzyć oprogramowanie (w tym kody źródłowe) wymyślone, rozwijane i chronione przez 

danego  producenta.  Przeniesienie  zaś  praw  autorskich  do  specyfikacji  interfejsu 

oznaczałoby, że wykonawca zostaje pozbawiony możliwości dalszej sprzedaży, licencji, itp. 

w  zakresie  interfejsów.  Co  więcej:  tam,  gdzie  do  dnia  Postępowania  wykonawca  na  mocy 

stosownych  umów  z  producentem  zapewnił  innym  użytkownikom  na  świecie  licencje  – 

musiałby je wypowiedzieć w zakresie praw przeniesionych na zarządcę w Polsce. 

Powyższe  narusza  zatem  art.  29  ust.  3b  Pzp  bowiem  po  stronie  zamawiającego  jako 

zarządcy  infrastruktury  kolejowej  nie  występuje  konieczność  przeniesienia  na  niego  praw 

autorskich w zakresie interfejsów.  

Jednocześnie  pozyskanie  przez  zamawiającego  praw  do  danych  źródłowych  (kodów 

źródłowych) odnosiłoby się jedynie do fragmentu oprogramowania, które de facto bez pełnej 

jego wersji nie mogłoby być używane zgodnie z przeznaczeniem. 

Wreszcie  tak  istotna  zmiana  SIWZ 

wiąże  się  ze  skrajnie  odmiennym  modelem 

szacowania  zamówienia.  Wycena  przekazania  praw  do  kodów  źródłowych  do  opisanego 

elementu oprogramowania 

– jeśli w ogóle jest możliwa bez odpowiednich procedur – z pew-

nością przekracza budżet zamierzenia inwestycyjnego objętego Postępowaniem. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.10.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 24.10.2017 r. (art. 185 ust. 1 in 

fine Pzp).  

Żaden  wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  zgodnie  

z art. 185 ust. 2 Pzp.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 8.11.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie 

odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Kra

jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby 

zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba 

ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba 

postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1,  2  i  3b  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  przez 

opisanie przedmiotu zamówienia (w zakresie dokonanym zmianą z 11.10.2017 r.) w zakresie 

pkt  III 

–  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  (dalej  PFU)  pkt  6.3.10  w  sposób  sprzeczny  z  re-

gułami określonymi w przywołanych przepisach – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza, że odwołujący w odwołaniu odniósł się do nowych postanowień, których 

nie  było  w  pierwotnym  tekście  specyfikacji  (PFU),  dlatego  termin  wniesienia  odwołania  nie 

został  przez  odwołującego  przekroczony.  Ponadto  zamawiający  nie  wykazał,  że 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  o  identycznym  brzmieniu  co  

w  postanowieniu  wprowadzonym  zmianą  z  11.10.2017  r.  znajdują  się  w  pierwotnej  wersji 

s

pecyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dlatego,  mimo  takiego  wniosku  wysnutego 

przez 

zamawiającego, odwołanie nie może podlegać odrzuceniu.  

Podczas rozpoznawania odwołania Izba musiała stwierdzić, że odwołujący nie wskazał 

konkretnych postanowień nowego punktu 6.3.10 PFU wprowadzonego zmianą z 11.10.2017 

r.

,  które  uniemożliwiają  odwołującemu  wycenę  oferty  oraz  realizację  zamówienia.  Izba 

musiała  dojść  do  takiego  wniosku  także  ze  względu  na  brzmienie  żądań  odwołania,  gdzie 

odwołujący wniósł o usunięcie wymagania określonego w całym pkt 6.3.10.  

Zamawiający  jest  uprawniony  do  formułowania  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  sposób,  który  da  zaspokojenie  potrzeb  zamawiającego,  moe  to 

nawet  odbywać  się  z  niekorzyścią  dla  poszczególnych  wykonawców.  Jednak  potrzeby 

zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione, a nie skierowane tylko na ograniczenie 

możliwości  sporządzenia  oferty  czy  utrudnienie  w  udziale  w  danym  postępowaniu  dla 

poszczególnych wykonawców. I w tym przypadku odwołujący nie wykazał, że poszczególne 

postanowienia  SIWZ,  a  zwłaszcza  pkt  6.3.10  PFU,  są  skierowane  na  utrudnienie  udziału  

w  postępowaniu  przez  niektórych  wykonawców.  Natomiast  zamawiający  wykazał,  że 

kwestionowane  wymagania  mają  służyć  w  przyszłości  zamawiającemu,  który  będzie  mógł 

np.  dołączać  nowe  urządzenia  do  rozwiązań  zrealizowanych  w  obecnym  zamówieniu,  bez 

uzależnienia  się  od  wykonawcy  obecnego  postępowania.  Podobnie  jak  w  standardzie 

Bluetooth do urządzenia istniejącego będą mogli się dostosować nowi wykonawcy wyłonieni 

w  przyszłości,  ale  nie  tylko  będą  mogli,  bo  będą  musieli  wziąć  pod  uwagę  rozwiązania 

przedstawione w obecnym postępowaniu.  

Również  kwestia  przeniesienie  praw  autorskich  nie  obejmuje  przeniesienie  ogółu  tych 

praw,  ale  jest  skonkretyzowana  do  p

raw  mających  wpływ  na  możliwość  dołączania  

w przyszłości nowych urządzeń czy stosowania nowych rozwiązań.  

Także  wysunięta  przez  zamawiającego  kwestia  braku  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego przez innych wykonawców nie mogła być wzięta pod uwagę przez Izbę, gdyż 

nie  ma  żadnych  nakazów  brania  udziału  w  postępowaniu,  a  instytucja  przystąpienia  do 

postępowania jest uprawnieniem wykonawców. Z braku przystąpienia do odwołania przepisy 

ustawy nie wiążą żadnych konsekwencji.  

Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodu  z  przesłuchania  świadków,  ale  osoby 

wnioskowane  jako  świadkowie  były  obecne  podczas  rozprawy  jako  pełnomocnicy 

odwołującego  i  przedstawiły  swoje  stanowisko  w  trakcie  referowania  stanowiska 

odwołującego.  Natomiast  Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  gdyż 

fakty będące ich przedmiotem zostały powołane jedynie dla zwłoki, co wynika z art. 190 ust. 

6  Pzp

,  który  brzmi  »Izba  odmawia  przeprowadzenia  wnioskowanych  dowodów,  jeżeli  fakty 

będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane 

jedynie dla zwłoki«.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp

,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  spos

obu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………