KIO 685/18 WYROK dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 685/18 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Członkowie:      Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka  

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  kwietnia  2018  r.  przez 

Odwołującego:  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Bombardier 

Transportation  (ZWUS)  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Katowicach  oraz  Krakowskie  Zakłady  Automatyki  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy:  A

ŽD  PRAHA  s.r.o.  z  siedzibą  w  Pradze  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

k

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  

od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z

2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

 Członkowie: 

.……………………….... 

..………………………... 

Sygn. akt: KIO 685/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

jako  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Projekt  i  zabudowa  urządzeń  sterowania  ruchem  i 

sygnalizacji  oraz  urządzeń kolejowej  sieci  telekomunikacyjnej na  odcinku  Poznań Główny  - 

Wronki (LCS  Poznań Główny  III)  w  ramach  Projektu „Prace  na  linii  kolejowej  E  59  Poznań 

Główny  -  Szczecin  Dąbie”,  nr  referencyjny:  9090/IRZR2/23201/08329/17/P  (dalej  jako 

„Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 16 listopada 2017 

r., nr ogłoszenia: 2017/S 220-457769. 

I.  W  dniu  9  kwietnia  2018  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Katowicach  oraz  Krakowskie  Zakłady  Automatyki  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Krakowie 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego, 

prowadzących  do  wyboru  w  Postępowaniu  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  spółki  AŻD 

Praha s.r.o. 

z siedzibą w Pradze (dalej jako „AZD”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

numeracja zgodnie z treścią odwołania] art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poprzez  nieuprawnione  dokonanie  przez  Zamawiającego  poprawy  treści  oferty  AZD 

w 

zakresie  wypełnionego  „Rozbicia  Ceny  Ofertowej"  (dalej  jako  „RCO”),  Strona  E3  Nazwa 

obiektu:  Zbiorcze  podsumowanie  (s.  42  oferty  AZD),  Lp.  E1  poprzez  wpisanie  we 

wskazanym  mie

jscu  RCO  treści  następującej:  „Realizacja  przyłączy  na  odcinku  od  Poznań 

Główny  do  Wronek  (od  km  0.000  do  km  52,265)",  zamiast  treści  następującej  (wpisanej 

przez AZD): „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek 

(od  km  0,000 

do  km  52,265)",  pomimo  braku  spełnienia  przesłanek  dopuszczalności 

poprawy  omyłki  w ofercie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  w  konsekwencji  stanowiło 

nieuprawnioną  ingerencję  Zamawiającego  w  treść  oferty  wykonawcy  i  zmianę  złożonego 

przez  AZD  oświadczenia  co  do  realizacji  zamówienia,  powodującą  istotne  zmiany  w  treści 

oferty; 

7.2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  AZD,  której  treść  jest  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  wypełnionego  RCO,  Strona  E3 

Nazw

a obiektu: Zbiorcze podsumowanie (s. 42 oferty AZD), Lp. E1, w którym AZD zamieścił 

kalkulację za „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek 

(od km  0,000  do km  52,265)"  zamiast  wymaganej  przez  Zamawiającego kalkulacji  ceny  za 

„Realizację  przyłączy  na  odcinku  od  Poznań  Główny  do  Wronek  (od  km  0,000  do  km 

”; 

7.3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  prawidłowego,  kompletnego  i  wyczerpującego 

wyjaśnienia  treści  oferty  AZD  w  zakresie  dotyczącym  deklarowanego  przez  AZD  w  ofercie 

sposobu wykonania zamówienia, w sytuacji, w której odpowiedź AZD (pismo z dnia 5 marca 

2018  r.)  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  28  lutego  2018  r.  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści oferty w istocie nie zawierała żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień 

ani  informacji,  zaś  na  ich  podstawie  Zamawiający  winien  dojść  do  przekonania,  że  oferta 

AZD podlega odrzuceniu, bowiem: 

a) 

AZD  nie  wykazało  (ani  nawet  nie  wyjaśniło),  że  posiada  autorskie  prawa  zależne  do 

programów komputerowych (aplikacji) zastosowanych/użytych na stacji Poznań Główny oraz 

na  stanowisku  LCS  Poznań  Główny,  których  producentem  i  właścicielem  w  zakresie  praw 

autorskich  jest  podmiot  trzeci  (nie  AZD);  powyższe,  wobec  jednoczesnego  oświadczenia 

zawartego przez AZD w ofercie o wykonaniu całości zamówienia samodzielnie (bez udziału 

podwykonawców),  stanowi  potwierdzenie,  że  tak  skonstruowana  oferta  uniemożliwia 

wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego 

w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”),  w  tym  zgodnie 

z 

określonym  w  pkt.  5.4 Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (dalej jako  „PFU”)  wymogiem 

przestrzegania przepisów ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne; 

b) 

AZD  nie  wykazało  (ani  nawet  nie  wyjaśniło)  jak faktycznie  zamierza  wykonać  przedmiot 

zamówienia, by spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego  - bezpośrednie bądź będące 

na

stępstwem  ingerencji  wykonawcy  i  dokonywania  zmian  w  urządzeniach  sterowania 

ruchem  kolejowym  i  oprogramowaniu  (aplikacje)  systemu  stacyjnego  na  stacji  Poznań 

Główny  (ESTW  L90  5)  oraz  zobrazowania  na  stanowisku  LCS  Poznań Główny  (Command 

określone w SIWZ, a dotyczące technologii, oprogramowania, certyfikacji, itp.; 

c) 

AZD  nie  wykazało  (ani  nawet  nie  wyjaśniło)  jak  zamierza  wykonać  dostosowanie 

systemów  Przekazywania  Informacji  o  Pociągu  (PIP)  zainstalowanych  w  LCS  Poznań 

Główny  i  LCS  Poznań-Piła,  celem  wymiany  informacji  z  LCS  Poznań  III  (LCS  Poznań-

Wronki),  wobec  oświadczenia  przez  AZD  w  ofercie  o  samodzielnym  wykonaniu  całości 

zamówienia (bez podwykonawców); 

d) 

AZD  nie  wykazało  (ani  nawet  nie  wyjaśniło)  jak  zamierza  zagwarantować  wymagane 

powszec

hnie  obowiązującym  prawem  bezpieczeństwo  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym po zmianach na stacji Poznań Główny oraz w LCS Poznań Główny, jeśli oferuje 

samodzielne wykonanie całości zamówienia, którego przedmiot (jak opisano wyżej w pkt. a) 

do  c)  wymaga  ingerencji  w  oprogramowanie  i  aplikacje  podmiotu  trzeciego  -  nie 

zaangażowanego w realizację zamówienia przez AZD. 

W  zakresie  powyższego  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  skutkiem  zaniechania 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  pełnej  procedury  wyjaśnienia  treści  oferty  AZD 

(zaniechanie  dalszego  żądania  wyjaśnień  przez  Zamawiającego)  był  brak  jednoznacznego 

ustalenia  przez  Zamawiającego  podstawy  dla  odrzucenia  oferty  AZD,  a  w  konsekwencji 

również bezprawne zaniechanie odrzucenia tej oferty o czym szerzej w kolejnych zarzutach. 

W  świetle  wiedzy  technicznej  oraz  określonych  przez  Zamawiającego  szczegółowych 

wymagań co do zakresu i sposobu realizacji zamówienia, zakres prac do wykonania wymaga 

wprowadzenia zmian  w  urządzeniach  sterowania ruchem kolejowym  zabudowanych na  linii 

kolejowej  oraz  ingerencji  w  istniejące  aplikacje,  co  wymaga  dysponowania  autorskimi 

prawami  zależnymi  i  uzyskania  stosownych  uprawnień  i  umocowań  od  producenta  tych 

urządzeń  i aplikacji.  Okoliczność  ta  skutkuje  zatem  niezgodnością  oferty  AZD  z  SIWZ. 

Natomiast ew

entualne oświadczenie przez AZD o zamiarze całkowitej wymiany istniejących 

urządzeń  czy  aplikacji  (oprogramowania)  i  zastąpieniu  ich  nowymi,  pociągałoby  za  sobą 

konieczność  wymiany  i  konfiguracji  pozostałych  urządzeń,  w  tym  również  tych,  które  nie 

wchodzą  w  zakres  przedmiotu  zamówienia,  a  wręcz  daleko  poza  niego  wykraczają,  co 

również  skutkowałoby  niezgodnością  oferty  AZD  z  SIWZ  bądź  ustaleniem,  że  cena 

zaoferowana przez AZD jest rażąco niska. 

7.4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  84  ust.  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 2 i art. 46 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i 

prawach pokrewnych w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

AZD, której treść jest niezgodna z pkt. 5.4 PFU (zgodnie z którym wykonawca zamówienia 

obowiązany  jest  znać  i  przestrzegać  m.in.  przepisy  ustawy  Prawo  autorskie  i  prawa 

pokrewne)  wobec  zaoferowania  przez  AZD  samodzielnego  (nieprzewidującego  udziału 

podwykonawców)  wykonania  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  przewidział,  że 

wykonanie zamówienia wymagać będzie: 

a) 

likwidacji  sterowników  dla  tarcz  ostrzegawczych  semaforów  wjazdowych  ToC  iToD,  a 

także  wprowadzenia  (zamiast  tarcz  ostrzegawczych)  przekazywania  wskazań  pomiędzy 

semaf

orami  Poznania  Głównego  i  p.odg.  Poznań  Jeżyce,  w  obu  kierunkach;  taka  funkcja 

wymagać  będzie  zmian  w  aplikacji  (tzn.  oprogramowaniu)  systemu  sterowania  ruchem 

kolejowym  typu  ESTW  L90  5  zabudowanego  na  stacji  Poznań  Główny  oraz  systemu 

zdalnego  sterowania 

typu  Command  900  zainstalowanego  w  LCS  Poznań  Główny  (vide: 

odpowiedź Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 r. na pytanie nr 1 do SIWZ); 

b) 

pozostawienia  istniejącej  blokady  ESTW  190  5  jednoodstępowej,  natomiast  konieczne 

będzie  dostosowanie  tychże  urządzeń  ESTW  L90  5  do  likwidacji  tarcz  ostrzegawczych 

i 

zastąpienia ich przenoszeniem  wskazań  semaforów  obu posterunków  ruchu,  co  wymagać 

będzie zmian w aplikacji (tzn. oprogramowaniu) systemu sterowania ruchem kolejowym typu 

ESTW  L90  5  zabudowanego  na  stacji  Pozn

ań  Główny  oraz  systemu  zdalnego  sterowania 

typu  Command  900  zainstalowanego  w  LCS  Poznań  Główny  (vide:  odpowiedź 

Zamawiającego  z dnia  19  grudnia  2017  r.  na  pytanie  nr  186  do  SIWZ);  co  do  którego  to 

oprogramowania (programu komputerowego, aplikacji) ESTW L90 5 prawa autorskie, w tym 

autorskie prawa zależne posiada podmiot trzeci (nie AZD), co z kolei oznacza, że ingerencja 

przez  AZD  w 

program  komputerowy,  w  który  wyposażone  są  ww.  urządzenia  będzie 

stanowiła  działanie  bezprawne  w  rozumieniu  przepisów  prawa  autorskiego,  a  to  z  kolei 

stanowi niezgodność treści oferty z SIWZ, w których postanowieniach Zamawiający wymagał 

przestrzegania  ww.  regulacji  prawa;  a  także  niezgodność  z  przepisami  dotyczącymi 

wymagań  dla  urządzeń  sterowania  ruchem,  w  szczególności  z  Decyzją  Parlamentu 

Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE; 

7.5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 22f ustawy 

z dnia  28  marca  2003  r.  o transporcie kolejowym  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzuce

nia  oferty  AZD,  której  treść  jest  niezgodna  z  pkt.  5.2  PFU  (zgodnie  z 

którym  budowle  i urządzenia  mające  wpływ  na  poziom  bezpieczeństwa  ruchu  kolejowego, 

zgodnie z 

obowiązującymi przepisami prawa, muszą posiadać: (i) świadectwa dopuszczenia 

do  eksploatacji 

typu,  potwierdzone  odpowiednimi  certyfikatami  i  deklaracjami  zgodności  z 

typem  - 

jako  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  dotyczących  bezpieczeństwa  ruchu 

kolejowego,  a 

(ii) zastosowane urządzenia mające wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu 

kolejowego  muszą  być  dopuszczone  do  eksploatacji  bez  jakichkolwiek  ograniczeń 

czasowych 

i terytorialnych) 

wobec 

zaoferowania 

przez 

AZD 

samodzielnego 

(nieprzewidującego udziału podwykonawców) wykonania zamówienia, podczas gdy AZD nie 

jest uprawnione do samodzielnego wystawi

enia deklaracji zgodności z typem dla urządzeń, 

których  nie  jest  producentem,  po  dokonaniu  w  nich  zmian  mających  wpływ  na 

b

ezpieczeństwo  ruchu  kolejowego.  Z  najdalej  idącej  ostrożności  -  jaką  to  możliwość 

Odwołujący uznaje za praktycznie niemożliwą do realizacji w określonych warunkach - nawet 

w  przypadku  próby  twierdzenia  przez  AZD  o  możliwości  samodzielnego  uzyskania 

świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla urządzeń, których nie jest producentem, po 

dokonaniu w nich zmian mających wpływ na bezpieczeństwo ruchu kolejowego, nastąpiłoby 

znaczące  przekroczenie  terminów  realizacji  zamówienia,  a  w  szczególności  określonego  w 

Subklauzuli  8.13  Warunków  Umowy  (dalej  jako  WU),  co  również  powoduje  konieczność 

odrzucenia oferty AZD przez wzgląd na niezgodność oferty z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp; 

7.6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AZD, której treść jest niezgodna z pkt. 3.1.1.1.5 

PFU 

wobec  zaoferowania  przez  AZD  samodzielnego  (nieprzewidującego  udziału 

podwykonawców)  wykonania  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  przewidział,  że 

wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zabudowania  systemu  PIP  w  LCS  Poznań  III  (LCS 

Poznań-Wronki)  w  taki  sposób,  aby  był  on  dostosowany  do  systemów  PIP  już  istniejących 

i 

zainstalowanych  w  LCS  Poznań  Główny  i  LCS  Poznań-Piła  przez  podmioty  trzecie  (nie 

AZD), w sposób zapewniający funkcjonalność systemu PIP pomiędzy sąsiednimi obszarami 

LCS i automatyczne przekazywanie 

informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS- 

ami,  podczas  gdy  wykonanie  wskazanego  zakresu  zamówienia  (zapewnienie 

współdziałania)  wymaga  udziału  podmiotu,  który  jest  właścicielem  oprogramowania  i 

producentem urządzeń, dla których ma powstać powiązanie; 

7.7.  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  AZD  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  i  złożenia 

dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, podczas gdy biorąc pod uwagę treść 

oferty AZD w zakresie, w 

jakim AZD oświadczył o samodzielnym wykonaniu całego zakresu 

zamówienia,  oraz  złożone  przez  AZD  wyjaśnienia  treści  oferty  z  dnia  5  marca  2018  r., 

Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania przez AZD ceny 

oferty (lub jej istotnych części składowych) i uwzględnienia przez AZD wszystkich elementów 

cenotwórczych  oferty,  a  w  konsekwencji  winien  zobowiązać  AZD  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiotowym zakresie; 

7.8. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty AZD, podczas gdy cena złożonej oferty AZD jest rażąco niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

7.9.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty AZD, która jest niezgodna z pkt. 13.1 i pkt. 13.3 IDW SIWZ w zakresie, w jakim AZD 

nie  wycenił  i  nie  uwzględnił  w  zaoferowanej  cenie  oferty  konieczności  wymiany  urządzeń 

sterowania  ruchem  kolejowym  zabudowanych  na  linii  kolejowej,  której  dotyczy  przedmiot 

zamówienia,  będącej  następstwem  ingerencji  wykonawcy  AZD  w  te  urządzenia  oraz 

oświadczenia przez AZD w ofercie o samodzielnym wykonaniu całości zamówienia; 

a w związku z powyższymi zarzutami, nadto Odwołujący zarzucił: 

7.10. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty AZD 

za  ofertą  najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu; 

7.11.  naruszenie  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AZD; 



  uniew

ażnienie czynności poprawy omyłki w treści oferty AZD dokonanej na podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

pismem Zamawiającego z dnia 2 lutego 2018 r.; 



  dokonanie ponownego badania i oceny ofert w 

Postępowaniu; 



  odrzucenia oferty wykonawcy AZD; 



  dokonanie 

wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zamawiający  wszczął  Postępowanie

w  dniu  16  listopada  2017  r.  Zgodnie  z  pkt.  20.7 

Instrukcji dla 

Wykonawców (IDW), kryterium oceny ofert o wadze 100% stanowiła Całkowita 

cena  brutto. 

Termin  składania  ofert  upłynął  dnia  31  stycznia  2018  r.  o  godz.  10:00.

Do 

upływu  terminu  składania  ofert  do  Zamawiającego  wpłynęły  dwie  oferty:  Odwołującego  i 

AZD.  

W  tre

ści  oferty  AZD  złożył  oświadczenie,  iż  zamówienie  objęte  Postępowaniem  zamierza 

wykonać samodzielnie, a zatem bez udziału jakichkolwiek podmiotów trzecich - vide: pkt. 10 

Formularza  ofertowego  AZD  (str.  5  oferty  AZD),  cz.  II.C  i  II.D  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia AZD (str. 48 i 49 oferty AZD). 

Pismem z dnia 2 lutego 2018 r. 

Zamawiający zawiadomił AZD, że działając na podstawie art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

dokonał  w  ofercie  AZD  poprawy  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  (dotyczącej 

opisu elementu rozliczeniowego), w zakresie RCO AZD, na co AZD wyraził zgodę w piśmie z 

dnia 2 lutego 2018 r. 

W  dniu  15  lutego  2018  r.  Thales  Polska  sp.  z  o.o.  (dalej  jako  Thales),  podmiot  trzeci,  nie 

biorący udziału w Postępowaniu, skierował do Zamawiającego pismo, w którym podał m.in., 

że: 



z treści SIWZ, przy uwzględnieniu odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 1 z dnia 7 

grudnia 2017 r. oraz nr 186 z dnia 19 grudnia 2017 r., wynika, że w zakres prac objętych 

osobistym wykonaniem w Postępowaniu wchodzą zmiany w aplikacji i zobrazowaniu na 

stanowisku LCS  Poznań w  związku z  likwidacją sterowników  dla tarcz  ostrzegawczych 

semaforów  wjazdowych  ToC  i  ToD,  a  także  na  wprowadzeniu  (zamiast  tarcz 

ostrze

gawczych) przekazywania wskazań pomiędzy semaforami Poznania Głównego p. 

ogd. Poznań Jeżyce w obu kierunkach; 



aby  uwzględnić  funkcjonalność,  która  jest  wymagana  postanowieniami  SIWZ  dla  stacji 

Poznań  Główny  oraz  szlaku  Poznań  Główny  -  Poznań  Jeżyce,  konieczna  jest  zmiana 

oprogramowania  systemów  ESTW  L90  5  i  Command  900  (zmiana  w  urządzeniach 

wewnętrznych) obecnie eksploatowanych na tej stacji i szlaku; 



Thales  jest  autorem  w/w  rozwiązania,  zaś  zmiana  oprogramowania  systemów  ESTW 

L90  5  i  Command  900  nie 

jest  możliwa  bez  specjalistycznego  narzędzia 

informatycznego oraz know-how; 



żaden  z  wykonawców  nie  otrzymał  oferty  Thales  w  zakresie  obejmującym  zmianę 

oprogramowania systemów ESTW L90 5 i Command 900 dla urządzeń zainstalowanych 

na stacji Poznań Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce; 



żaden z oferentów nie posiada narzędzi i know-how do realizacji zamówienia w zakresie, 

w  jakim  SIWZ  przewiduje  obowiązek  osobistego  wykonania  zmiany  oprogramowania 

systemów ESTW 190 5 i Command 900 dla urządzeń eksploatowanych na stacji Poznań 

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce, ani też żaden z oferentów nie jest 

w  stanie  wykonać  zamówienia  w  oparciu  o  usługi  innego  przedsiębiorcy 

(podwykonawcy); 



wykonanie  zamówienia  w  ww.  zakresie  prowadziłoby  do  zmian  w  oprogramowaniu 

systemów ESTW L90 5 i Command 900 dla urządzeń zainstalowanych na stacji Poznań 

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce. 

W związku z otrzymanym od Thales pismem, Zamawiający dnia 28 lutego 2018 r. skierował 

do AZD oraz Odwołującego wezwanie do udzielenia, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

wyjaśnień dotyczących treści ofert złożonych w Postępowaniu, w kwestii sposobu wykonania 

przez  każdego  z  wykonawców  zakresu  robót  wskazanego  w  RCO  -  URZĄDZENIA 

AUTOMATYKI  KOLEJOWEJ,  odcinek  linii  E59  od  km  0,000  do  km  8,705,  strona  U1, 

w 

szczególności: 



pozycje U.1.1 do U.1.3 RCO (prace objęte obowiązkiem osobistego wykonania); 



pozycja U. 1.10 RCO. 

Zamawiający wskazał przy tym, że: 



zakres robót dla wskazanych pozycji RCO został opisany przez Zamawiającego w PFU, 

pkt  3.6.2,  str.  69,  Stacja  Poznań  Główny,  jako  przebudowa  układu  torowego  głowicy 

północnej  stacji,  polegająca  na  wymianie  rozjazdów  na  nowe,  pociągająca  za  sobą 

prace w urządzeniach srk polegające na: 



demontażu,  należytym  zabezpieczeniu  i  ponownym  montażu  istniejących 

przytorowych  urządzeń  srk  i  połączonej  z  nimi  sieci  kablowej;  w  trakcie  prac 

należy  zadbać  o  stosowane  zabezpieczenie  urządzeń  przytorowych;  w 

przypadku  braku  m

ożliwości  zachowania  kabla  w  stanie  dobrym,  należy  go 

wymienić na nowy, wraz ze stosownym zabezpieczeniem urządzeń przytorowych 

- dotyczy pozycji U.1.1 do U.1.3 RCO; 



pozostawienie  powiązania  stacji  z  jednoodstępową  blokadą  liniową,  z  tarczami 

ostrzegawczym

i  na  szlaku  Poznań  Główny  -  (PoD)  Poznań  Jeżyce  (zapis 

dotyczący  pozostawienia  tarcz  ostrzegawczych,  został  później  zmodyfikowany 

przez Zamawiającego - przyp. aut.); 



nie  przewiduje  się  montażu  nowych  elementów  systemu  stacyjnego  ESTW  L90  5,  ani 

zmiany w pr

zebiegach i aplikacji komputerów zależnościowych ESTW L90 5; 



przewiduje  się  pozostawienie  istniejącej  blokady  ESTW  L90  5  jednoodstępowej, 

ko

nieczne  będzie  natomiast  dostosowanie  urządzeń  ESTW  L90  5  do  likwidacji  tarcz 

ostrzegawczych i zastąpienie ich przenoszeniem wskazań semaforów obu posterunków 

ruchu; 



zakres  robót  obejmuje  konieczność  ingerencji  w  istniejący  system  poprzez  zmiany 

w 

aplikacji  i  zobrazowaniu  na  stanowisku  LCS  Poznań  (spowodowane  m.in. 

koniecznością  przebudowy  stacyjnych  i  szlakowych  urządzeń  SRK  stacji  Poznań 

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań PoD). 

Pismem  z  dnia  6  marca  2018  r.  Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na  ww.  pismo 

Zamawiającego, wskazując, iż zakres prac polegających na: 



„demontażu, należytym zabezpieczeniu i ponownym montażu istniejących przytorowych 

urządzeń  srk  i  połączonej  z  nimi  sieci  kablowej;  w  trakcie  prac  należy  zadbać  o 

stosowne  zabezpieczenie  urządzeń  przytorowych;  w  przypadku  braku  możliwości 

zachowania kabla w  stanie dobrym,  należy  go wymienić  na  nowy,  wraz  ze stosownym 

zabezpieczeniem  urządzeń  przytorowych"  -  dotyczy  pozycji  U.1.1  do  U.1.3  RCO  - 

wykonanie  osobiste  - 

zostaną  zrealizowane  przez  partnera  Konsorcjum  -  Krakowskie 

Zakłady Automatyki S.A.; 



„pozostawienie  powiązania  stacji  z  jednoodstępową  blokadą  liniową,  z  tarczami 

ostrzegawczymi na szlaku Poznań Główny - (PoD) Poznań Jeżyce” - dotyczy pozycji U. 

1.10  RCO  - 

możliwość  podzlecenia  -  Odwołujący  przewiduje  do  podzlecenia  firmie 

Thales Polska, w części wymagającej dostosowania urządzeń ESTW. 

W 

odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego AZD złożyło pismo datowane na dzień 5 

marca 2018 r., w którym m.in. podało, iż: 



zakres prac opisany w PFU wykona zgodnie z zapisami kontraktu i ofertą; 



zapisy kontraktowe, jak i sposób realizacji umowy w trybie „projektuj i buduj" dają AZD 

narzędzia  umożliwiające  wykonanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  ze  złożoną  ofertą, 

biorąc pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 



ponieważ  podstawą  do  wykonania  zakresu  robót  będzie  wykonana  przez  AZD 

dokumentac

ja projektowa, nie jest możliwe na tym etapie przedstawienie szczegółowego 

sposobu wykonania tych prac; 



nie  jest  prawdą  jakoby  realizacja  zamówienia  nie  była  możliwa  bez  udziału  innego 

podmiotu; 



formuła  kontraktu  „projektuj  i  buduj”  pozwala  AZD  nawet  na  wymianę  wszystkich 

istniejących  urządzeń  srk,  a  jedynym  problemem  byłoby  zwiększenie  ceny  oferty 

i 

przekroczenie budżetu Zamawiającego; 



jeśli  w  trakcie  realizacji  umowy  zajdą  okoliczności,  które  zwiększą  koszt  jej  realizacji, 

stanowić to będzie ryzyko wykonawcy; 



Zamawiający przeznaczył kwotę warunkową w wysokości 15.506.000 zł na ewentualne 

nieprzewidziane koszty wykonawcy, które mogą wyniknąć w trakcie realizacji umowy; 



niezależnie od powyższego, wezwanie AZD do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

było w ocenie AZD nieuprawnione. 

Opisana  wyżej  procedura  wyjaśnień  treści  oferty  AZD  ukazuje,  że  AZD  w  istocie  nie 

oświadczył,  jak konkretnie zamierza realizować zamówienie,  i  który  z  możliwych wariantów 

jego  realizacji  przyjął  w  celu  sporządzenia  i  skalkulowania  ceny  złożonej  oferty.  Biorąc 

natomiast pod uwagę wiedzę techniczną oraz określone przez Zamawiającego szczegółowe 

wymagania  co  do  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia,  niezależnie  od  wyboru  przez 

AZD  metody  realizacji  zamówienia,  oferta  AZD  podlegać  będzie  odrzuceniu  z  uwagi  na  jej 

niezgodność z SIWZ, bądź z uwagi na zaoferowanie przez AZD za wykonanie zamówienia 

ceny rażąco niskiej. 

W  dniu  28  marca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  ofe

rty.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  wykonawcy  AZD, 

której  Zamawiający  przyznał  łącznie  100  pkt.  Na  drugim  miejscu  została  sklasyfikowana 

oferta Odwołującego, której przyznano łącznie 85,28 pkt. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  w  świetle  wiedzy  technicznej  oraz  określonych  przez 

Zamawiającego  szczegółowych  wymagań  co  do  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia, 

opisanych m.in. w 

odpowiedziach Zamawiającego na pytania nr 1, nr 186, nr 270 i nr 271 do 

SIWZ, realizacja zamówienia wymaga dokonania zmian w urządzeniach sterowania ruchem 

kolejowym zabudowanych na linii kolejowej oraz ingerencji w istniejące aplikacje (programy 

komputerowe),  co  wymaga  dysponowania  wiedzą,  zasobami  ludzkimi,  danymi,  a  wreszcie 

autorskimi  prawami  zależnymi  i  uzyskania  stosownych  uprawnień  i  umocowań  od 

producenta tych urządzeń i aplikacji. Działanie bez wymaganych upoważnień stanowi wprost 

naruszenie przepisów prawa. 

W przypadku gdyby  AZD  oświadczył,  że zamierza dokonać  wymiany  istniejących urządzeń 

i 

aplikacji  i  zastąpić  je  nowymi,  fakt  ten  pociągałby  za  sobą  konieczność  wymiany  i 

konfiguracji  pozostałych  urządzeń,  w  tym  również  tych  urządzeń,  które  nie  wchodzą  w 

zakres  przedmiotu  zamówienia,  z  uwagi  na  zachodzący  w  takim  wypadku  „efekt  domina” 

(wymiana  jednego  urządzenia  na  nowe  pociąga  za  sobą  konieczność  wymiany  również 

kolejnych  urządzeń,  powiązanych  z  dotychczasowymi,  co  z  kolei  powoduje  dalsze 

konieczności  wymian  dalej  powiązanych  urządzeń,  itd.).  Taki  sposób  realizacji  zamówienia 

prowadziłby  w  związku  z  tym  do  znacznego  zwiększenia  czasu  potrzebnego  na  jego 

realizację  (i  przekroczenia  czasu  na  realizację  wyznaczonego  przez  Zamawiającego),  jak 

również  do  znacznego  zwiększenia  kosztów  związanych  z  jego  realizacją.  Co  ważne 

wskazany  model  realizacji  zamówienia  wymagałby  także  uzyskania  odpowiednich  decyzji 

(np. świadectw) dla nowych typów urządzeń sterowania ruchem kolejowym. 

Powyższe  uwagi  Odwołujący  odniósł  do  wszystkich  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu, 

a 

ponadto przedstawił następujące uzasadnienie: 

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na 

niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Celem 

wskazanego  przepisu  jest  umożliwienie  nieodrzucania  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne  ofert  obarczony

ch  nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju 

błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, tj. nie zniekształcają 

w 

znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się 

o  zamówienie.  Tym  samym,  Zamawiający,  korzystając  z  uprawnienia  do  poprawy  błędów 

i 

omyłek  oferty,  nie  może  doprowadzić  w  ten  sposób  do  zniekształcenia  oświadczenia  woli 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia 21 marca 2

017 r., sygn. akt: KIO 401/17), zaś wszystkie zmiany dokonywane w treści 

oferty muszą faktycznie mieścić się w pojęciu „omyłki” (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie 

z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII Ga 429/09). 

Dopuszczalność poprawienia nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

uzależniona jest zatem od spełnienia dwóch przesłanek: 

a) 

dostrzeżona niezgodność oferty z SIWZ musi mieć charakter omyłki, a nie celowego 

działania  wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli 

o 

określonej treści; 

b) 

poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  w  świetle  okoliczności  niniejszej  sprawy,  w  przypadku  dokonanej 

przez  Zamawiającego  poprawy  „omyłek”  w  treści  oferty  AZD  wskazane  powyżej  przesłanki 

nie ziściły się, wobec czego dokonana poprawa miała charakter nieuprawniony. 

AZD  w  załączonym  do  oferty  RCO  na  Stronie  E3  (s.  42  oferty  AZD)  w  pozycji  Lp.  E1 

wskazał, że przedmiot wyceny stanowią „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od 

Poznań  Główny  do  Wronek  (od  km  0,000  do  km  52,265)",  które  to  prace  AZD  wycenił  na 

kwotę 1.572.233,46 zł. 

Wskazana  poz

ycja  RCO  została  natomiast  poprawiona  przez  Zamawiającego  poprzez 

wpisanie  w  tym  miejscu  treści:  „Realizacja  przyłączy  na  odcinku  od  Poznań  Główny  do 

Wro

nek (od km 0,000 do km 52,265)”: 

Wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej” 

Strona E3 Nazwa obiektu: Zbiorcze podsumowanie (s. 42 oferty) 

Lp E1 - Nazwa elementu rozliczeniowego 

Jest „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 

0,000 do km 52,265)” 

winno być „Realizacja przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do 

km 52,265)'' 

Odwołujący podkreślił, że treść, która pierwotnie wpisana została przez AZD w  ww. pozycji 

RCO,  w  żaden  sposób  nie  odpowiada  ani  nie  przypomina  treści,  która  nadana  została  tej 

pozycji  przez  Zamawiającego  w  drodze  „poprawy  omyłki”.  Niewątpliwie  „prace 

przedprojektowe  i  projektowe"  stanowią  całkowicie  odmienny  rodzaj  prac  od  „realizacji 

przyłączy".  Wskazanie  przez  AZD  tego  rodzaju  kategorii  prac  w  treści  RCO  trudno  zatem 

uznać  za  błahą  pomyłkę  czy  niedopatrzenie  wykonawcy,  a  nie  za  jednoznaczny  i  wyraźny 

przejaw woli wykonawcy, aby we wskazanym miejscu RCO zamieścić właśnie wycenę prac 

przedprojektowych  i  projektowych.  Tym  samym,  działanie  Zamawiającego  stanowiło  zatem 

całkowitą  zmianę  oświadczenia  wykonawcy  w  tym  zakresie,  wykraczającą  daleko  poza 

dopuszczalne  ramy  poprawy  omyłek  określone  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a 

Zamawiający  poprzez  poprawkę  dowolnie  wpisał  inny  zakres  prac  w  miejsce 

zadeklarowanego  przez  AZD. 

Z  całą  pewnością  nie  sposób  również  uznać,  ażeby  fakt 

dokonanej poprawy 

nie miał istotnego znaczenia w kontekście treści oferty, a także kalkulacji 

jej  całkowitej  ceny.  Wpisanie  odmiennego  zakresu  prac  ma  istotne  znaczenie  dla  całości 

treści oferty oraz prowadzi do istotnej zmiany co do prac zaoferowanych przez AZD i ceny za 

n

ie. Zmiana dokonana przez Zamawiającego powoduje bowiem, że w treści RCO wskazana 

została cena za całkowicie inny zakres prac, niż w zamierzeniu i wedle swej jednoznacznej 

woli wskazał AZD. Nie można wobec powyższego uznać, że Zamawiający był uprawniony do 

dokonania poprawki we wskazanym zakresie na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ani 

też żadnego innego przepisu. Mając powyższe na uwadze, dokonana przez Zamawiającego 

czynność poprawienia treści RCO AZD na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna 

podlegać unieważnieniu. Konsekwencją powyższego jest natomiast konieczność odrzucenia 

oferty AZD jako niezgodnej z SIWZ w zakresie wymaganej przez Zamawiającego treści RCO 

oraz przewidz

ianego przez Zamawiającego wymogu wyceny na Stronie E3 RCO „Realizacji 

przyłączy  na  odcinku  od  Poznań  Główny  do  Wronek  (od  km  0,000  do  km  52,265)",  której 

RCO złożone przez AZD na tej Stronie nie zawiera. 

W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że w dniu 28 lutego 2018 r. Zamawiający zwrócił 

się  do  wykonawcy  AZD  o  udzielenie  pisemnych  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty, 

odnośnie zakładanego przez wykonawcę sposobu realizacji zadania objętego zamówieniem: 

W  związku  z  powyższym  proszę  o  wyjaśnienie,  w  jaki  sposób  Państwa  oferta  zakłada 

wykonanie zakresu robót wskazanego w RCO - URZĄDZENIA AUTOMATYKI KOLEJOWEJ, 

odcinek linii E59 od km 0,000 do km 8,705, strona Ul, w s

zczególności: 

pozycje  U.1.1  do  U.1.3  RCO  (prace  objęte  obowiązkiem  osobistego  wykonania),  pozycja 

U1.10 RCO, 

Mając  na  uwadze,  iż  zakres  robót  obejmuje  konieczność  ingerencji  w  istniejący  system 

poprzez zmiany w aplikacji i zobrazowaniu na stanowisku LCS Poznań (spowodowane min. 

koniecznością  przebudowy  stacyjnych  i  szlakowych  urządzeń  SRK  stacji  Poznań  Główny 

oraz  szlaku  Poznań Główny  -  Poznań PoD) wzywam  do  złożenia wyjaśnień, w  jaki  sposób 

Wykonawca  planuje  wykonać  wskazany  wyżej  zakres  robót,  z  uwzględnieniem  wymagań 

określonych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonaino-Użytkowym. 

Zamawia

jący  wskazał  przy  tym  w  piśmie  na  szereg  okoliczności  faktycznych  i  wymogów 

dotyczących  realizacji  zamówienia,  które  wykonawca  winien  był  uwzględnić  podczas 

przygotowania  oferty,  oraz  które  winien  jest  on  uwzględnić  również  przy  formułowaniu 

odpowiedzi na 

otrzymane od Zamawiającego wezwanie: 

biorąc jednocześnie pod uwagę, że zakres robót dla wskazanych wyżej pozycji RCO został 

opisany  przez  Zamawiającego  w  PFU,  pkt  3.6.2  str.  69,  Stacja  Poznań  Główny,  jako 

przebudowa  układu  tokowego  głowicy  północnej  stacji,  polegająca  na  wymianie  rozjazdów 

na nowe, pociągająca za sobą prace w urządzeniach srk polegające na: 

„demontażu,  należytym  zabezpieczaniu  i  ponownym  montażu  istniejących  przytorowych 

urządzeń srk i połączonej  z nimi sieci kablowej; w trakcie prac należy  zadbać o stosowane 

zabezpi

eczenie  urządzeń  przytorowych;  w  przypadku  braku  możliwości  zachowania  kabla 

w stanie  dob

rym,  należy  go  wymienić  na  nowy,  wraz  ze  stosownym  zabezpieczeniem 

urządzeń przytorowych" - dotyczy pozycji U. 1.1 do U. 1.3 RCO. 

„pozostawienie  powiązania  stacji  z  jednoodstępową  blokadą  liniową,  z  tarczami 

ostrzegawczymi  na  sz

laku Poznań  Główny-(PoD)  Poznań  Jeżyce"  -  dotyczy  pozycji  U.1.10 

RCO. 

Ponadto, 

nie  przewiduje  się  montażu  nowych  elementów  systemu  stacyjnego  ESTW,  ani 

zmiany w przebiegach i aplikacji komputerów zależnościowych ESTW. 

Zgodnie  z  powyższym  zapisem  punktu  3.6.2  PFU,  przewiduje  się  pozostawienie  istniejącej 

blokady  ESTW  jednoodstępowej,  konieczne  będzie  natomiast  dostosowanie  urządzeń 

ESTW 

do  likwidacji  tarcz  ostrzegawczych  i  zastąpienie  ich  przenoszeniem  wskazań 

semaforów obu posterunków ruchu. 

Tymczasem, w odpowiedzi na powyższe, AZD przedłożył Zamawiającemu pismo datowane 

dnia  5  marca  2018  r.,  w  którym  w  istocie  wykonawca  nie  zawarł  żadnych  konkretnych 

wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  przez  siebie  oferty,  a  jedynie  przedstawił  pewne  ogólne 

dywagacje  na  temat  treści  SIWZ  oraz  hipotetycznych  sposobów  (wariantów)  realizacji 

zamówienia,  przy  czym  bez  jednoczesnego  oświadczenia,  które  z  tych  sposobów 

(wariantów)  wykonawca  rzeczywiście  uwzględnił  przy  konstruowaniu  swojej  oferty  (i 

ustalaniu ceny ofertowej), i które z nich będą dla niego podstawą do realizacji zamówienia. 

Na  podstawie  treści  pisma  AZD  nie  można  zatem  jednoznacznie  ustalić,  jak  konkretnie 

wykonawca  planuje  i  zamierza  wykonać  zakreślone  przez  Zamawiającego  zakresy  prac 

określone  pozycjami  U.  1.1  –  U.  1.3  oraz  U.  1.10  RCO,  z  uwzględnieniem  wymagań 

opisanych przez Zamawiającego w SIWZ (PFU), zwłaszcza wskazanych expressis verbis w 

treści pisma z dnia 28 lutego 2018 r. - czego przecież oczekiwał Zamawiający. W oparciu o 

ww. pismo AZD nie jest zatem możliwe również ustalenie, czy - biorąc pod uwagę, że z treści 

oferty  AZD  wynika,  że  zamierza  on  wykonać  zamówienie  samodzielnie  -  AZD  posiada 

autorskie  prawa  zależne  do  programu  komputerowego  (aplikacji)  występującego  na 

stan

owisku  LCS  Poznań  Główny  (którego  producentem  i  właścicielem  w  zakresie  praw 

autorskich  nie  jest  AZD,  lecz  podmiot  trzeci),  a w 

konsekwencji  czy  złożona  przezeń  oferta 

umożliwia  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z przepisami  ustawy  o  prawach  autorskich  i 

prawach  pokrewnych,  który  to  obowiązek  wynika  nie  tylko  z  faktu  powszechnego 

obowiązywania  tych  regulacji,  ale  również  wyrażonego  wprost  wymogu  Zamawiającego  w 

pkt.  5.4  PFU. 

Nie  jest  możliwe  również  ustalenie,  w  jaki  sposób  AZD  faktycznie  zamierza 

wykonać  przedmiot  zamówienia,  by  spełnić  wszystkie  -  bezpośrednie  bądź  będące 

następstwem ingerencji wykonawcy i zmian w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym i 

oprogramowaniu  (aplikacje)  systemu  stacyjnego  ESTW  L90  5  oraz  zobrazowania  na 

stanowisku  LCS  Poznań  -  wymagania  Zamawiającego  określone  SIWZ  dotyczące 

technologii,  oprogramowania,  certyfikacji,  itp. 

Podobnież  treść  wyjaśnień  złożonych  przez 

AZD  nie  określa,  jak  AZD  -  skoro  zamierza  realizować  zamówienie  samodzielnie  -  wykona 

dostosowanie systemów Przekazywania Informacji o Pociągu (PIP) zainstalowanych w LCS 

Poznań  Główny  i  LCS  Poznań-Piła,  celem  wymiany  informacji  z  LCS  Poznań  III  (LCS 

Poznań-  Wronki),  które  (co  zostanie  szerzej  opisane  w  dalszej  części  odwołania)  wymaga 

udziału  podmiotów  trzecich  (nie  AZD).  W  Postępowaniu  istnieją  natomiast  dowody  (pismo 

Thales  z 

dnia  15  lutego  2018  r.),  z  których  niezbicie  wynika,  że  AZD  nie  posiada 

wymaganych prawem upoważnień ani do ingerencji w oprogramowanie komputerowe Thales 

ani  do  składania  oświadczeń  wymaganych  prawem  jako  producent.  Mając  na  uwadze 

całokształt materiału zebranego w Postępowaniu, stwierdzić należy, że oferta AZD podlega 

niewątpliwie  odrzuceniu.  Kwestią  do  ustalenia  pozostaje  jedynie,  czy  odrzucenie  to  winno 

być  oparte  na  podstawie  prawnej  określonej  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  tj. 

niezgodności  oferty  AZD  z SIWZ,  czy  też  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  z 

uwagi  na  zaoferowanie  przez  AZD  w  ofercie  ceny  rażąco  niskiej  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  fakt  przyjęcia  dla  realizacji  zamówienia 

formuły  „projektuj  i  buduj”  nie  oznacza,  że  wykonawca  składając  ofertę  zwolniony  jest  z 

konieczności analizy treści SIWZ oraz postawionych przez Zamawiającego wymogów co do 

realizacji  zamówienia,  a  także  zwolniony  jest  z  konieczności  rozplanowania  i  opracowania 

koncepcji co do zamierzonego sposobu wykonania zamówienia, co wykonawca sugeruje w 

treści pisma z dnia 5 marca 2018 r. Zgodnie bowiem z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty 

musi  odpowiadać  treści  SIWZ,  zaś  zmiana  oferty  może  nastąpić  wyłącznie  do  terminu  ich 

składania, a po jego upływie zmiana oferty jest co do zasady niedopuszczalna (art. 84 ust. 1 

ustawy  Pzp

).  Tym  samym,  wykonawca  zobowiązany  jest  skonstruować swoją  ofertę  w  taki 

sposób,  aby  zapewnić  jej  zgodność  z  SIWZ  i  zagwarantować,  że  zadeklarowany  w  ofercie 

sposób  realizacji  zamówienia (wykonanie samodzielne,  udział  podwykonawców  itd.)  będzie 

prawidłowy.  Skoro  zatem  Zamawiający  opisał  w  SIWZ  swoje  wymogi  co  do  zakresu  i 

sposobu realizacji  zamówienia,  w  celu przygotowania prawidłowej  i  zgodnej  z  SIWZ oferty, 

wykonawca  posiadać  winien  własną  koncepcję  co  do  tego  jak  (w  jaki  sposób,  w  jakiej 

technologii,  przy  pomocy  jakich  podmiotów,  jakimi  zasobami,  itp.)  wykona  zamówienie  w 

przypadku  jego  uzyskania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  wobec  otrzymanego 

od AZD pisma z dnia 5 marca 2018 r., którego treść nie spełniała wymogów Zamawiającego 

i  nie  zawie

rała  odpowiedzi  na  postawione  w piśmie  pytania,  winien  był  podjąć  dalej  idące 

czynności,  zmierzające  do  uzyskania  od  wykonawcy  jednoznacznych  odpowiedzi  na 

powyższe  kwestie  i  uzyskania  wyczerpującej  informacji  co  do  tego,  jak  wykonawca 

faktycznie zamierza realizować zamówienie, co pozwoliłoby Zamawiającemu jednoznacznie 

ustalić,  w  oparciu  o  którą  podstawę  prawną  winien  odrzucić  ofertę  AZD.  Tymczasem, 

Zamawiający po otrzymaniu ww. pisma AZD, zaniechał dalszych czynności wyjaśniających, 

mimo  że  nie  uzyskał  odpowiedzi  na  żadne  z  zadanych  przez  siebie  pytań  co  do  sposobu 

realizacji  zamówienia  przez  AZD.  Prawidłowa  weryfikacja  łącznie  oświadczeń  AZD,  tj.:  (i) 

zaoferowanie  samodzielnego  wykonania  całego  zadania;  (ii)  brak  wykazania  w  odpowiedzi 

na wezwanie sposobu jego realizacji; (iii) informacje przedstawione przez Thales w piśmie z 

dnia 15 lutego 2018 r. winn

a prowadzić do stwierdzenia, że oferta AZD podlega odrzuceniu 

jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  jakkolwiek  wezwanie 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty stanowi, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

uprawnienie  Zamawia

jącego,  o  tyle  Zamawiający  -  dążąc  do  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  r

ównego  traktowania  wykonawców  w Postępowaniu  -  powinien  w  sposób 

prawidłowy  zbadać  wszystkie  oferty,  (red.  M.  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, Warszawa  2018).  Z

amawiający,  u którego  zrodziły  się  jakiekolwiek  wątpliwości 

co  do  treści  oferty,  jest  zatem  wprost  zobowiązany  (ze  względu  na  regułę  należytej 

staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie 

może tym samym rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty 

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13).  Mając 

powyższe  na  uwadze,  zaniechanie  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  w niniejszej 

sprawie  pełnej  i  wyczerpującej  procedury  wyjaśnienia  treści  oferty  AZD  skutkowało 

niemożliwością  stwierdzenia,  czy  oferta  AZD  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

postawionymi w SIWZ, w szczególności z zakresem merytorycznym wykonania zamówienia, 

realizacji  zadania  bez  naruszania  praw  autorskich,  zapewnienia  przekazania  stosownych 

dokumentów  (w  tym  deklaracji  zgodności  urządzenia  z  typem).  Gdyby  natomiast 

Zamawiający  przeprowadził  prawidłowo  procedurę  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści 

oferty  AZD,  skutkiem  uzyskanych  i

nformacji  byłoby  odrzucenie  oferty  AZD  przez 

Zamawiającego  jako  oferty  niezgodnej  z  SIWZ.  Tym  samym,  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  opisanych  czynności  doprowadziło  końcowo  do  nieuprawnionego  wyboru 

oferty AZD jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza. 

Zgodnie  z  pkt  5.4  PFU  (str.  119)  r

ealizacja  zamówienia  podlega  Prawom,  zdefiniowanym 

w 

Subklauzuli  1.1.6.5 WU  (tj.  przepisom  prawa obowiązującym  na terenie Rzeczypospolitej 

Polskiej oraz Regulacjom Zamawiającego). Zamawiający zastrzegł przy tym, że wykonawca 

zobowiązany  jest  znać  i  przestrzegać  w  szczególności  przepisy  ustawy  Prawo  własności 

przemysłowej oraz ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne (ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. 

o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych,  dalej 

„Prawo  autorskie”).  W  ramach 

obowiązującego prawa przyjmować także należy Decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady 

nr  768/2008/WE. 

Abstrahując  zatem  od  faktu,  że  przepisy  Prawa  autorskiego  obowiązują 

powszechnie podmioty działające na terenie Polski (w tym również wykonawców zamówienia 

publicznego),  Zamawiający  uczynił  również  obowiązek  przestrzegania  tych  przepisów 

explicite  obowiązkiem  wykonawcy  przewidzianym  w  SIWZ.  Powyższe  oznacza  m.in.  że 

wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby złożona przezeń oferta pozostawała zgodna z 

powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  w  tym  Prawa  autorskiego,  zaś  założony 

przezeń sposób realizacji zamówienia nie prowadził do ich naruszenia. Jak wynika natomiast 

z analizy treści oferty złożonej przez AZD w Postępowaniu,  podany przez AZD zamierzony 

sposób  realizacji  zamówienia  (wykonanie  całości  zamówienia  samodzielnie,  bez  udziału 

podwykonawców),  skutkować  będzie  naruszeniem  przepisów  w  zakresie  bezpieczeństwa 

urządzeń,  a  także  Prawa  autorskiego,  co  stanowi  niezgodność  oferty  AZD  z  pkt.  5.4  PFU. 

Zgodnie bowiem z art. 46 w zw. z art. 2 ust. 2 Prawa autorskiego, jeżeli umowa nie stanowi 

inaczej,  twórca  zachowuje  wyłączne  prawo  zezwalania  na  wykonywanie  zależnego  prawa 

autor

skiego  (prawo  do  rozporządzania  korzystania  z  opracowania),  mimo  że  w  umowie 

postanowiono  o  przeniesieniu  całości  autorskich  praw  majątkowych.  Rozporządzanie  i 

korzystanie  z  opracowania  zależy  od  zezwolenia  twórcy  utworu  pierwotnego,  chyba  że 

autorskie  prawa  majątkowe  do  utworu  pierwotnego  wygasły.  Zgodnie  natomiast  z  treścią 

SIWZ  oraz  udzielonych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  dotyczących  SIWZ,  jednym  z 

elementów  i  wymogów  dotyczących  realizacji  zamówienia  będzie  dostosowanie  urządzeń  i 

ingerencja w oprogramowanie (program komputerowy, aplikację) ESTW L90 5: 

a) w odpowiedzi na pytanie nr 1, opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 7 grudnia 

2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia"), Zamawiający – 

w 

kontekście  treści  pkt  3.6.2  PFU  (zgodnie  z  którym  dla  Stacji  Poznań  Główny  nie 

przewiduje  się  montażu  nowych  elementów  systemu  stacyjnego  ESTW,  ani  zmiany  w 

przebiegach i 

aplikacji komputerów zależnościowych ESTW) podał, że: 

„Zamawiający  podtrzymuje,  że  w  systemie  ESTW  stacji  Poznań  Główny  nie  przewiduje  się 

zmian  w  przebiegach.  Zm

iana  z  punktu  widzenia  systemu  ESTW  będzie  polegała  na 

likwidacji sterowników dla tarcz ostrzegawczych semaforów wjazdowych ToC i ToD, a także 

na  wprowadzeniu  (zamiast  tarcz  ostrzegawczych)  przekazywania  wskaz

ań  pomiędzy 

semaforami  Poznania 

Głównego  i  p.odg.  Poznań  Jeżyce,  w  obu  kierunkach.  Taka  funkcja 

wymaga zmian w aplikacji i zobrazowaniu na stanowisku LCS Poznań." 

b)  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  186,  opublikowanej  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  19 

grudnia 2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), również 

w 

odniesieniu do pkt. 3.6.2 PFU, Zamawiający wyjaśnił, że: 

„Zapis punktu 3.6.2 TOM II PFU należy rozumieć w ten sposób, że istniejąca blokada ESTW 

jednoodstępowa  ma  pozostać,  natomiast  konieczne  będzie  dostosowanie  urządzeń  ESTW 

do likwidacji tarcz ostrzegawczych i zastąpienia ich przenoszeniem wskazań semaforów obu 

posterunków ruchu.” 

Do  opisanego  wyżej  oprogramowania  prawa  autorskie,  a  zatem  również  autorskie  prawa 

zależne,  posiada  podmiot  trzeci,  nie  zaś  AZD.  Powyższe  oznacza  z  kolei,  że  ingerencja 

przez  AZD  w  program  komputerowy,  w  który  wyposażone  są  opisane  urządzenia  na  stacji 

Poznań  Główny  oraz  na  stanowisku  LCS  Poznań  Główny,  stanowić  będzie  w  istocie 

ingerencję  przez  AZD  w  cudzy  utwór,  do  czego,  zgodnie  z  powołanymi  wyżej  przepisami 

Prawa autorskiego, AZD powinno posiadać stosowne autorskie prawa zależne. Ingerencja w 

oprogramowanie przez podmiot nieposiadający takich autorskich praw zależnych, biorąc pod 

uwagę  oświadczenie  przez  AZD  w  ofercie  o  samodzielnym  wykonaniu  całości  zamówienia 

(nieprzewidującym  udziału  jakichkolwiek  podmiotów  trzecich),  skutkować  będzie  zatem 

naruszeniem  Prawa  autorskiego,  a  w  konsekwencji  również  powołanych  zapisów  PFU. 

Podkreślić należy, że - jak wynika z pisma Thales z dnia 15 lutego 2018 r. - podmiot ten nie 

przeniósł  na  AZD  autorskich  praw  zależnych  w  powyższym  zakresie,  jak  również  nie 

umocował Zamawiającego do dokonania takiego przeniesienia na podmiot trzeci. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  gdyby  jednak  Zamawiający  w  toku  niniejszego  postępowania 

kwestionował  powyższą  okoliczność  i  podnosił,  iż  posiada  on  możliwość  przeniesienia  na 

rzecz  AZD  autorskich  praw  zależnych  do  opisanego  wyżej  oprogramowania,  Odwołujący 

wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w toku postępowania odwoławczego 

umowy  z  Thales  bądź  dokumentu,  z  którego  wynika  umocowanie  Zamawiającego  do 

przeniesienia  na  AZD  autorskich  praw  zależnych  do  oprogramowania  produkcji  Thales. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  AZD  nie  dysponuje  ani  możliwościami,  ani  zasobami,  ani 

know-h

ow  pozwalającymi  na  bezpieczną  modyfikację  programu  komputerowego  produkcji 

Thales.  Oznacza  to,  że  podjęte  samodzielne  działanie  -  co  wprost  i  jednoznacznie  wynika 

z 

treści oferty (JEDZ) AZD w zakresie modyfikacji aplikacji w urządzeniach - będzie stanowiło 

naruszenie  reguł  bezpieczeństwa  określonych  i  wymaganych  w  przepisach  krajowych,  ale 

i 

przepisach  wprost  mających  zastosowanie  w  polskim  porządku  prawnym,  m.in.  Decyzji 

Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE. 

Oferta AZD pozostaje również niezgodna z SIWZ - i jako taka podlegać winna odrzuceniu – 

w 

zakresie  dotyczącym  spełnienia  przez  wykonawcą  obowiązku  przewidzianego  w  pkt.  5.2 

PFU. 

Zgodnie bowiem z tym postanowieniem SIWZ, budowle i urządzenia mające wpływ na 

poziom  bezpieczeństwa  ruchu  kolejowego,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  Prawa 

(przepisami  prawa  obowiązującym  na  terenie  Rzeczypospolitej  Polskiej  oraz  Regulacjami 

Zamawiającego  -  zgodnie  z  Subklauzulą  1.1.6.5  WU),  muszą  posiadać  świadectwa 

dopuszczenia  do  eksploatacji  typu,  potwierdzone  odpowiednimi  certyfikatami  i  deklaracjami 

zgodności  z  typem.  Zamawiający  wymaga,  aby  zastosowane  urządzenia  i  budowle  były 

dopuszczone  do  eksploatacji  bez  jakichkolwiek  ogranic

zeń  czasowych  i  terytorialnych. 

Odwołujący  wskazuje  w  związku  z  powyższym,  że  realizacja  zamówienia  i  uwzględnienie 

funkcjonalności,  która  jest  przewidziana  postanowieniami  SIWZ  dla  stacji  Poznań  Główny 

oraz  szlaku  Poznań  Główny  -  Poznań  Jeżyce  oraz  konieczność  przebudowy  stacyjnych 

i 

szlakowych  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  na  tej  stacji  Poznań  Główny  oraz 

szlaku, 

wymagać będzie ingerencji wykonawcy w istniejące już na linii kolejowej urządzenia 

i systemy  poprzez  zmiany  aplikacji  (oprogramowania,  programu  komputerowego)  systemu 

stacyjnego  ESTW  L90  5  oraz  zobrazowania  w  LCS  Po

znań  (zestawu  serwerów)  systemu 

komputerowego  Command  900,  obecnie  eksploatowanych  na  ww.  stacji  i  szlaku. 

Producentem  tych  urządzeń  i  systemów  jest  natomiast  podmiot  trzeci,  nie  AZD. 

W przypadku 

ingerencji  danego  podmiotu  (niebędącego  producentem)  w  urządzenia 

i systemy  produkcji  podmiotu  trzeciego,  tj.  jak  w  niniejszej  sprawie  dokonanie  zmiany 

w 

oprogramowaniu  systemów  ESTW  L90  5  i  Command  900  dla  urządzeń  zainstalowanych 

na  stacji  Poznań  Główny  oraz  szlaku  Poznań  Główny  -  Poznań  Jeżyce,  bez 

specjalistycz

nego  narzędzia  informatycznego  oraz  know-how,  nie  jest  możliwe  w  sposób 

zapewniający spełnienie wymagań bezpieczeństwa i utrzymanie ważności dotychczasowych 

świadectw  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  dla  tych  urządzeń,  co  uniemożliwiałoby 

dopuszczenie  tyc

h  urządzeń  do  eksploatacji.  Zgodnie  natomiast  z  art.  22f  ust.  1  ustawy  o 

transporcie  kolejowym,  warunkiem  dopuszczenia  do  eksploatacji  typów  budowli  i  typów 

urządzeń mających wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, o których mowa w 

przepisach  wyda

nych na podstawie ust. 14 pkt 2, jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia 

do  eksploatacji  typu  dla  pierwszego  ich  egzemplarza.  Zgodnie  natomiast  z  ust.  8  tego 

artykułu, kolejne  urządzenia albo  budowle  zgodne  z  typem,  dla którego  Prezes UTK  wydał 

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, uznaje się za dopuszczone do eksploatacji, 

jeżeli: 

a) 

producent  albo  jego  upoważniony  przedstawiciel  przeprowadził  procedurę  oceny 

zgodności z typem, a następnie wystawił deklarację zgodności z typem, 

albo 

b) 

podmiot  zamawiający,  wykonawca  modernizacji,  importer,  inwestor,  dysponent, 

zarządca, użytkownik bocznicy albo przewoźnik kolejowy wystawił deklarację zgodności 

z  typem  dla  urządzeń  albo  budowli,  które  zamierza  wprowadzić  do  eksploatacji,  po 

uprzednim  przeprowadzeniu  przez  j

ednostkę  organizacyjną,  o  której  mowa  w  art.  22g 

ust.  9,  badań  technicznych  niezbędnych  do  stwierdzenia  zgodności  z  typem, 

zakończonych wydaniem certyfikatu zgodności z typem. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  wobec  zaoferowania  przez  AZD  w  ofercie,  że  zamówienie 

zostanie  przezeń  wykonane  samodzielnie,  tj.  bez  udziału  podwykonawców,  w  tym 

producentów  ww.  urządzeń  i  systemów,  AZD  nie  jest  uprawnione  do  samodzielnego 

wystawienia dla urządzeń deklaracji zgodności z typem, dla których nie jest producentem, po 

dokonaniu 

w  nich  zmian  mających  wpływ  na  bezpieczeństwo  ruchu  kolejowego.  Tym 

samym,  w  przypadku  samodzielnej  realizacji  zamówienia  przez  AZD  zastosowania  nie 

będzie  mogła  znaleźć  procedura  określona  w  art.  22f  ust.  8  pkt  1  ustawy  o  transporcie 

kolejowym. 

Niezależnie  od  tego,  nawet  gdyby  AZD  twierdził,  że  uzyskanie  przezeń  opisanych  powyżej 

świadectw jest możliwe w drodze ponownej procedury (co w ocenie Odwołującego pozostaje 

praktycznie niemożliwe w określonych warunkach i musiałoby zostać przez AZD wykazane), 

ofer

ta  AZD  pozostawałaby  w  dalszym  ciągu  niezgodna  z  SIWZ,  albowiem  z  uwagi  na 

wymogi oraz długotrwałość procedury uzyskiwania świadectw dopuszczenia do eksploatacji 

typu  nastąpiłoby  z  kolei  przekroczenie  terminów  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

określonego  w  Subklauzuli  8.13  WU,  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  do  dnia  31 

grudnia 2020 r. na wykonanie wszelkich robót budowlanych, wraz z uzyskaniem wszystkich 

niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń oraz uzyskaniem certyfikacji. 

Tym  samym,  wobec  oświadczenia  przez  AZD  w  ofercie  o  samodzielnym  wykonaniu 

zamówienia,  jak  również  w  świetle  postawionego  przez  Zamawiającego  w  pkt.  5.2  PFU 

wymogu  posiadania  przez  urządzenia  świadectw  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu, 

potwierdzonych  odpo

wiednimi  certyfikatami  i  deklaracjami  zgodności  z  typem,  oferta  AZD 

pozostaje  niezgodna  z  SIWZ,  albowiem  w  istocie  nie  pozwala  ona  na  uzyskanie  tych 

świadectw, certyfikatów i deklaracji w sposób i terminie określonym przez Zamawiającego.  

Odwołujący  nadto  uzupełniająco  do  powyższego  wskazuje  na  następujące  istotne 

uwarunkowanie  prawne  i  faktyczne  związane  ze  zmianą  aplikacji  (oprogramowania 

określonego  zastosowania  lub  konfiguracji  sprzętowej)  w  komputerowych  urządzeniach 

sterowania ruchem kolejowym będących w eksploatacji, które również wpływają na uznanie 

oferty AZD za niezg

odną ze Specyfikacją z uwagi na opisane wyżej okoliczności: 

Zmiana  aplikacji  w  komputerowych  urządzeniach  sterowania  ruchem  kolejowym  będących 

w 

eksploatacji musi zostać wykonana zgodnie z: 

a) 

polskimi  wymaganiami krajowymi,  w  tym  Listą Prezesa  Urzędu Transportu Kolejowego 

w 

sprawie 

właściwych 

krajowych 

specyfikacji 

technicznych 

i 

dokumentów 

normalizacyjnych,  których  zastosowanie  umożliwia  spełnienie  zasadniczych  wymagań 

dotyczących  interoperacyjności  systemu  kolei  z  dnia  19  stycznia  2017  r.,  wydaną  na 

podstawie  art.  25d  ust.  1  ustawy  o  transporcie  kolejowym,  oraz  z  normami:  PN-EN 

50126:2002, PN-EN 50128:2011, PN-EN 50129:2007, PN-EN 50159:2011; 

b)  zasadami bezpiecznego stosowania stacyjnego systemu sterowania ruchem kolejowym 

tworzenia  aplikacji,  które  określane  są  przez  producenta  urządzeń  w  dokumentacji 

technicznej, która nie jest powszechnie dostępna i stanowi know-how tego producenta, 

aby  wykazać  w  procesie  oceny  zgodności  z  dopuszczonym  typem,  że  stacyjny  system 

sterowania  ruchem  kolejowym  po  zmianie  aplikacji  nadal  spełnia  wymagania 

bezpieczeństwa i może być włączony do eksploatacji (przekazany do użytku), 

Wyłącznie  jednak  producent  ww.  urządzeń  posiada  pełną  wiedzę  techniczną  oraz  prawne 

umocowanie  (świadectwo  dopuszczenia  typu  wydane  przez  Prezesa  UTK),  aby  proces  ten 

wykonać  sprawnie  oraz  prawidłowo  dla  poziomu  zachowania  bezpieczeństwa  w  ruchu 

kolejowym. 

Odwołujący  nadto  wskazuje,  że  ilekroć  mowa  jest  o  ocenie  zgodności,  w  wyniku  której 

producent  wystawia  deklarację  zgodności  (a  w  przypadku  urządzeń  stosowanych 

w 

kolejnictwie  mających  wpływ  na  poziom  bezpieczeństwa  ruchu  kolejowego,  o  których 

mowa  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  22f  ust.  14  pkt  2  ustawy  o  transporcie 

kolejowym - 

deklarację zgodności z typem), dotyczy to postępowania (procedury) określonej 

decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie 

wspólnych ram  dotyczących wprowadzania produktów  do  obrotu,  uchylającej  decyzję Rady 

93/465/EWG  (Dz.  Urz.  UE  L  Nr  218  z  13.08.2008r.,  str.  82),  którego  podstawowym  celem 

jest zapewnienie interesu publicznego i zasad uczciwej konkurencji we Wspólnocie. 

Co więcej, zgodnie z zapisami ww. decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady: 

a)  produkty  wp

rowadzane  na  rynek  Wspólnoty  powinny  być  zgodne  z  obowiązującym 

prawodawstwem wspólnotowym, a podmioty gospodarcze powinny być odpowiedzialne 

za zgodność produktu, stosownie do roli odgrywanej przez nie w łańcuchu dostaw, tak 

aby  zapewnić  wysoki  poziom  ochrony  interesów  publicznych,  takich  jak  zdrowie 

i 

bezpieczeństwo  oraz  ochrona  konsumentów  i  środowiska,  a  także  zagwarantować 

uczciwą konkurencję na rynku Wspólnoty (motyw 17 preambuły decyzji); 

b) 

zważywszy, że producent posiada dokładną wiedzę o procesie projektowania i produkcji, 

jest  on  najbardziej  kompetentny  do  przeprowadzenia  kompletnej  procedury  oceny 

zgodności. W związku z tym ocenę zgodności należy zaliczyć wyłącznie do obowiązków 

producenta (motyw 21 preambuły decyzji); 

c) 

każdy  podmiot  gospodarczy  wprowadzający  produkt  do  obrotu  pod  własną  nazwą  lub 

znakiem  towarowym  bądź  modyfikujący  produkt  w  sposób,  który  może  wpłynąć  na 

zgodność  produktu  z  obowiązującymi  wymaganiami,  powinien  być  uznany  za 

producenta i przejąć jego obowiązki z tego tytułu (motyw 26 preambuły decyzji). 

Nadto zaś, zgodnie z § 22 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 

maja  2014  r.  w  sprawie  dopuszczania  do  eksploatacji  określonych  rodzajów  budowli, 

urządzeń  i  pojazdów  kolejowych  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  720),  producent  albo  jego 

upoważniony  przedstawiciel  przeprowadza  procedurę  oceny  zgodności  z  typem  zgodnie  z 

wybranym przez siebie modułem, określonym w załączniku nr 2 do ww. decyzji Parlamentu 

Europejskiego i Rady. 

Mając  zatem  na  uwadze  opisane  wyżej  okoliczności,  Odwołujący  stwierdził,  iż  oferta  AZD 

winna  podlegać  odrzuceniu  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  SIWZ  w  opisanym  powyżej 

zakresie. 

Zgodnie z pkt. 3.1.1.1.5 PFU, Zamawiający przewidział, że w ramach zamówienia niezbędne 

jest zabudowanie i uruchomienie dla L

CS (Lokalnego Centrum Sterowania) Poznań III (LCS 

Poznań-Wronki) systemu Przekazywania Informacji o Pociągu (dalej jako system PIP), w taki 

sposób,  aby  system  ten  był  dostosowany  do  systemów  PIP  już  istniejących  i 

zainstalowanych  w  LCS  Poznań  Główny  i  LCS  Poznań-Piła  przez  podmioty  trzecie  (nie 

AZD). 

Jak  wskazał  Zamawiający,  system  PIP  powinien  zapewniać  realizację  przekazywania 

informacji o ruchu pociągów generowanych automatycznie w obszarze LCS, przekazywanie 

informacji  o  pociągach  pomiędzy  poszczególnymi  LCS-ami  musi  być  automatyczne,  a  na 

posterunkach  stycznych  informacje  powinny  być  generowane  automatycznie  lub 

wprowadzane  ręcznie  (ppkt  15).  Funkcjonalność  systemu  PIP  powinna  być  zapewniona 

pomiędzy  sąsiednimi  obszarami  LCS  w  sposób  automatyczny  w  zakresie:  przekazywania 

informacji  o  pociągach,  elektronicznej  łączności  zapowiadawczej  oraz  elektronicznego 

dziennika  ruchu  (elektronicznego  urządzenia  rejestrującego  ruch  pociągów)  (ppkt  20). 

Zakres LCS, do których winien być dostosowany system PIP zamontowany w LCS Poznań 

III (LCS Poznań-Wronki), Zamawiający potwierdził w udzielonych odpowiedziach na pytania 

do SIWZ: 

a) w odpowiedzi na pytanie nr 270 opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 

2017  r.  („Wyjaśnienie  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia”),  Zamawiający 

podał, iż: 

Pytanie 270 

Czy 

urządzenia  zainstalowane  już  w  LCS  Poznań  Główny  spełniają  wymagania  określone 

w pkt  3.1.1.1.5  Systemy 

nadrzędne  (ICS)  PFU?  Jeśli  nie  współpraca  opisana  przez 

Zamawiającego  w  pkt  3.1.1.1.5  ppkt  20)  z  nowobudowanym  LCS  Poznań  Główny  III  w 

zakresie  funkcjonalności  systemu  PIP  będzie  niemożliwa.  Czy  w  sytuacji  opisanej  powyżej 

Zamawiający podtrzymuje zapisy wymagań określonych pkt 3.1.1.1.5 PFU? 

Odpowiedź 

Zamawiaj

ący  podtrzymuje  zapisy  pkt  3.1.1.1.5  PFU.  Wykonawca  jest  zobowiązany  do 

zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. 

Ponadto, 

zgodnie z pkt 2.2.1 PFU należy dokonać inwentaryzacji urządzeń lub zgłosić się do 

PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w Poznaniu w celu uzyskania stosownych informacji.   

b)  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  271,  opublikowanej  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  19 

grudnia  2017  r.  („Wyjaśnienie  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia”), 

Zamawiający podał, iż: 

Pytanie 271 

Czy  w 

zakresie  niniejszego  zadania  należy  ująć  roboty  związane  z  powiązaniem  urządzeń 

systemu PIP 

z LCS Poznań Piła? 

Odpowiedź 

Tak. W zakresie sys

temu przekazywania informacji dla linii 354 należy przewidzieć instalację 

do  automatycznego  przekazywania  Informacji  systemu 

PIP  pomiędzy  LCS  Poznań  Główny 

III a LCS Poznań - Piła. 

Podkreślić  w  związku  z  tym  należy,  że  systemy  PIP  zainstalowane  zostały  w  LCS  Poznań 

Główny i LCS Poznań-Piła przez podmioty trzecie nie zaś AZD (system PIP w LCS Poznań 

Główny  -  produkcja  Thales  Polska  sp.  z  o.o.,  system  PIP  w  LCS  Poznań-Piła  -  produkcja 

Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.). 

Ponieważ  specyfikacja  interfejsu 

(połączenia)  pomiędzy  różnymi  systemami  nie  jest  zdefiniowana  przez  Zamawiającego, 

każdy  producent  wypracowuje  i  stosuje  w  tym  zakresie  własne  rozwiązanie.  Jeżeli  zatem 

zachodzi  konieczność  powiązania  dwóch  systemów  PIP  różnych  producentów 

(zabudowanych  w  dwóch  sąsiednich  LCS),  konieczne  jest  wspólne  wypracowanie 

(ustalenie/zdefiniowanie) specyfikac

ji interfejsu umożliwiającego połączenie obu systemów, a 

następnie implementacja tego rozwiązania w systemach obu producentów. Tym samym, bez 

udziału podmiotu, który jest producentem danego systemu PIP, nie jest technicznie możliwe 

wypracowanie  sposobu  połączenia  pomiędzy  systemami  PIP  odmiennej  produkcji,  a  tym 

samym  nie  jest  możliwie  osiągnięcie  funkcjonalności  wymaganej  przez  Zamawiającego 

zgodnie z ww. zapisem PFU. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  co  potwierdza  przytoczona  odpowiedź  Zamawiającego  na 

pytanie  nr 

271  do  SIWZ,  że  w  ramach  kontraktu  objętego  niniejszym  Postępowaniem, 

istniejący  system  PIP  w  LCS  Poznań  Główny  (produkcji  Thales  Polska  sp.  z  o.o.),  będzie 

musiał  zostać  dostosowany  do  nowych  wymagań  zdefiniowanych  w  Postępowaniu,  gdyż 

w przeciwnym razie

, nie będzie możliwe zabudowanie przez wykonawcę systemu PIP w LCS 

Poznań-Wronki zgodnego z tymi wymaganiami (pkt. 3.1.1.1.5, ppkt 20 PFU). Również zatem 

w  tym  zakresie  niezbędny  będzie  udział  w  realizacji  zamówienia  producenta  systemu  PIP 

zainstalowanego 

w LCS Poznań-Główny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  przyjęcie  przez  AZD  w  ofercie,  że  zamówienie  zostanie  w 

całości  wykonane  samodzielnie  (bez  udziału  podwykonawców),  stoi  w  sprzeczności  z 

opisanymi  wymogami  Zamawiającego  i  uniemożliwia uzyskanie efektu oczekiwanego przez 

Zamawiającego  co  do  automatycznego  przekazywania  informacji  pomiędzy  LCS  Poznań-

Wronki  (które  stworzone  będzie  przez  wykonawcę  zadania  objętego  niniejszym 

P

ostępowaniem)  a  sąsiednimi  LCS-ami,  w  których  zainstalowane  są  systemy  PIP 

producentów  innych  aniżeli  AZD.  Tym  samym,  oferta  AZD  pozostaje  niezgodna  z  SIWZ 

w 

zakresie  opisanych  wyżej  wymagań  Zamawiającego  i  jako  taka  winna  podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Nadto, Odwołujący - niezależnie od zarzutów dotyczących niezgodności oferty AZD z SIWZ - 

podniósł również zarzuty związane z rażąco niską ceną oferty AZD. 

W  pier

wszej  kolejności  wskazał,  że  treść  wyjaśnień  oferty  zawartych  przez  AZD  w  piśmie 

z 

dnia 5 marca 2018 r. rodzi istotne wątpliwości co do tego, w jaki sposób AZD skalkulował 

całkowitą  cenę  ofertową  oraz  cenę  za  poszczególne  części  składowe  oferty  i  czy  AZD 

uwzględnił  w  ramach  zaoferowanej  ceny  wszystkie  niezbędne  elementy  składające  się  na 

realizację  zamówienia,  w  cenach  będących  cenami  rynkowymi.  Odwołujący  zauważył,  że 

z 

treści  ww.  pisma  AZD  wynika,  że  wykonawca  ten  w  istocie  nie  przeprowadził  na  etapie 

sporządzania oferty należytej analizy zakresu zamówienia i wymogów Zamawiającego co do 

sposobu  jego  realizacji,  oraz  nie  opracował  własnej  koncepcji  co  do  jego  wykonania,  i  na 

chwilę  sporządzania  oferty  taką  koncepcją  nie  dysponował.  Ponadto,  w  piśmie  AZD 

przedstawił  -  jak  wskazano  we  wcześniejszej  części  odwołania  -  jedynie  pewien  zakres 

wariantów  wykonania  zamówienia,  bez  jednak  jednoczesnego  oświadczenia,  który  z  tych 

wariantów  był  przyjęty  przez  wykonawcę  przy  sporządzaniu  oferty  i  kalkulacji  jej  ceny.  Co 

istotne, jako jeden z hipotetycznych wariantów realizacji zamówienia, AZD wskazał przy tym 

na możliwość wymiany wszystkich istniejących urządzeń srk, podając przy tym, że jedynym 

problemem byłoby  zwiększenie ceny  oferty  i  przekroczenie  budżetu  Zamawiającego" (vide: 

str. 2 pisma AZD). 

Powyższe  okoliczności  winny  były  w  ocenie  Odwołującego  doprowadzić  do  skierowania 

przez  Zamawiającego  do  AZD  wezwania  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  co  do 

zaoferowanej  ceny  w  ofercie,  bądź  jej  istotnych  części  składowych,  wobec  powzięcia 

wątpliwości  co  do  tego,  czy  cena  zaoferowana  przez  AZD  w  Postępowaniu  jest  realna, 

rynkowa i umożliwia wykonanie zamówienia po cenie podanej w ofercie. 

Zaniechanie  natomiast  skierowania  do  wykonawcy  ww.  wezwania  stanowi  o  naruszeniu 

przez  Zamawiającego  przepisów  powołanych  w  pkt.  8.4  odwołania,  w  tym  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp

.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  skierowanie  do  wykonawcy  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ,  nie  jest  -  w 

przeciwieństwie  do  procedury  wyjaśnień  wszczynanej  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  ustawy 

Pzp  - 

uwarunkowane  zaistnieniem  sytuacji,  w  której  cena  danego  wykonawcy  przekracza 

pewne z góry określone limity. Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do danego 

wykonawcy  jest  natomiast  konieczne  i  uzasadnione  w  każdej  sytuacji,  gdy  powstają 

wątpliwości  co  do  ceny  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

pozostaje  ona  stosunku  do  kwoty  przewidzianej  przez  Zamawiającego  na  realizację 

zamówienia oraz cen pozostałych oferentów. 

Mając powyższe na  uwadze,  w  oparciu  o  opisane wyżej  okoliczności,  Odwołujący  podniósł 

również  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  AZD,  która  zawiera  cenę  rażąco  niską. 

Odwołujący stwierdził, iż jakkolwiek (z uwagi na opisane powyżej nieuprawnione zaniechanie 

przez Zamawiającego wezwania AZD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) nie dysponuje 

szczegółowymi  informacjami  co  do  tego,  jak  konkretnie  AZD  skalkulował  cenę  ofertową, 

z 

treści pisma AZD z dnia 5 marca 2018 r. wywieść można, że AZD: 

a) 

nie  wycenił  w  sposób  należyty  i  kompletny  wszystkich  elementów  cenotwórczych 

składających  się  na  opisany  przez  Zamawiającego  zakres  zamówienia  i  wymogi 

Zamawiającego co do jego realizacji; 

b) 

cena  zaoferowana  przez  AZD  jest  w  istocie  ceną  oderwaną  od  rzeczywistości  oraz 

ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne 

przesłanki; 

c) 

już na obecnym etapie Postępowania przewiduje, że cena za wykonanie zamówienia 

może  się  zwiększyć  w  stosunku  do  ceny  podanej  w  ofercie,  co  jednak  wykonawca 

uznaje  za  niesprawiające  problemów  i  leżące  w  ryzyku  wykonawcy  bądź 

uprawniające  do  skorzystania  przez  wykonawcę  z  przewidzianej  przez 

Zamawiającego kwoty warunkowej w wysokości 15.506.000 zł. 

Nadto,  Odwołujący  podniósł  również  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  AZD  jako 

niezgodnej z SIWZ w zakresie,  w jakim pozostaje ona nie

zgodna z wymogami określonymi 

w pkt. 13.1 i 13.3 IDW, k

tóre przewidują, że cena ofertowa brutto winna: 

a) 

uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ; 

b) 

obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie  wykonawca  z 

tytułu  terminowego  i  prawidłowego  wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia  oraz 

podatek od 

towarów i usług; 

c) 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  oraz  czynności  i  badania  składające  się  na  ich 

wykonanie, określone w PFU, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne 

dla wykonania tych robót. 

Jak  wynika  natomiast  z  opisanych  wyżej  okoliczności  faktycznych,  zwłaszcza  z  faktu 

oświadczenia  przez  AZD  w  ofercie  o  samodzielnym  (nieprzewidującym  udziału 

podwykonawców)  wykonaniu  całości  zamówienia  oraz  z  treści  pisma  AZD  z  dnia  5  marca 

2018 r., AZD nie wycenił i nie uwzględnił w zaoferowanej cenie oferty konieczności wymiany 

urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  zabudowanych  na  linii  kolejowej,  której  dotyczy 

przedmiot zamówienia, co będzie następstwem ingerencji wykonawcy AZD w te urządzenia. 

Z  ww.  pisma  AZD  wynika  bowiem,  że  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia  wykonawca 

ustali, co i jak zamierza wykonać w ramach kontraktu, i dopiero wówczas nastąpi weryfikacja 

ceny ofertowej i jej ewentualna modyfikacja. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  w  świetle  podniesionych  i  opisanych  wyżej 

zarzutów, na uwzględnienie zasługują również zarzuty opisane w pkt. 7.10 i 7.11 odwołania, 

dotyczące  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz 

naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

II.  Pismem  z  dnia  20 

kwietnia  2018  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości.  

III. 

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca  AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą 

w Pradze.  

W

ykonawca AŽD PRAHA s.r.o swoje stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie z dnia 23 

kwietnia 2018 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  AŽD  PRAHA  s.r.o.  z  siedzibą  w 

Pradze 

(dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.   

W  poczet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  dokumentację  postępowania  oraz 

dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  na  rozprawie  (złożone  przez 

Odwołującego schematy Izba potraktowała jako stanowisko własne tej strony). 

Działając  na  podstawie  przepisu  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  Izba  nie  uwzględniła 

następujących wniosków dowodowych Odwołującego zgłoszonych na rozprawie: 

1)  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  z  zakresu  sterowania 

ruchem  kolejowym 

i  bezpieczeństwa  kolejowego  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  lub 

ewentualnie opinii Instytutu Kolejnictwa na okoliczność: 

a) 

l

isty  urządzeń  znajdujących się na  korytarzu E20 wraz  z  podaniem  producentów, 

typów  urządzeń  oraz  numerów  świadectw  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu 

urządzenia wystawionych przez UTK; 

b) 

o

dpowiedzi  na  pytanie,  jakie  urządzenia  będą  podlegały  ingerencji  wykonawcy 

realizującego projekt E59 zgodnie z wymogami SIWZ (w szczególności odpowiedź 

nr 1 i 186). 

c) 

j

akie  urządzenia  będą  musiały  zostać  wymienione  w  przypadku  dokonania 

wymiany systemu ESTW oraz Command 900 na stacji Poznań Główny, 

d) 

n

iezbędnego  czasu  potrzebnego  na    zaprojektowanie  i  wymianę  tych  urządzeń 

oraz  czynności  związanych  z  wymianą  tych  urządzeń  oraz  dopuszczeniem  do 

eksploatacji dla tej branży (w celu uzyskania świadectw dopuszczenia); 

2)  o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana  P. P. (na adres 

Thales  podany  w  treści  pisma  z  dnia  23  marca  2017  r.  złożonego  przez 

Przystępującego)  na  okoliczność,  czy  Przystępujący  zwracał  się  do  Thales  o  ofertę 

w ramach  niniejszego  P

ostępowania  i  czy  w  przypadku  zwrócenia  się  przez 

Przystępującego  o  taką  ofertę  firma  Thales  udzieliłaby  takiej  samej  odpowiedzi,  jak 

zawarta w treści pisma z dnia 23 marca 2017 r. (znak DH/100/2017) oraz czy firma 

Thales  udzieli  Przystępującemu  praw  zależnych do  oprogramowania dla urządzenia 

ESTW L90 5 w ramach realizacji kontraktu E59 lub innych zadań. 

3)  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

z  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach 

postępowania odwoławczego: 

a) 

sygn.  KIO  2211/17,  tj.  pism  złożonych  w  postępowaniu  przez  Zamawiającego 

oraz protoko

łu posiedzenia i rozprawy z dnia 8 i 16 listopada 2017 r., 

b) 

sygn. KIO 

537/18 i 538/18, tj. pism złożonych przez Zamawiającego, protokołów 

posiedzenia i rozprawy, a także treści wyroku wydanego w tej sprawie 

na  okoliczność  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  przeniesienia  praw  autorskich 

majątkowych,  jakie  formułuje  w  odniesienie  do  oprogramowania  i  jakie  formułuje 

w 

odniesieniu do dokumentacji „specyfikacja interfejsu”. 

Izba 

uznała, iż zgłoszone wnioski dowodowe nie mają istotnego znaczenia dla rozpoznania 

niniejszej  sprawy  i  wobec  tego  skutkowałyby  niepotrzebną  zwłoką  w  postępowaniu. 

W 

szczególności  wymaga  wskazania,  iż  treść  wnioskowanej  opinii  biegłego  odnosiłaby  się 

do  treści  oferty  niewymaganej  przez  Zamawiającego  do  przedstawienia  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jak  i  wymagałaby  częściowej  realizacji 

przez 

biegłego  przedmiotu zamówienia. Wyjaśnianie tego,  co  być może uczyniłby  świadek, 

gdyby  się  do  niego  zwrócono  ze  wskazanym  pytaniem  oraz  jaką  decyzję  w  ocenie  tego 

świadka podejmie spółka Thales Polska w odniesieniu do udzielenia Przystępującemu praw 

zależnych  do  oprogramowania  dla  urządzenia  ESTW  L90  5  (w  celu  realizacji  zamówienia 

objętego  obecnym  Postępowaniem  czy  te  innym  mającym  miejsce  w  przyszłości)  nie 

przedstawia  żadnej  wartości  dowodowej  dla  obecnego  postępowania  odwoławczego  – 

okoliczność  udzielenia  ww.  praw  może  zostać  zweryfikowana  dopiero  na  etapie  realizacji 

umowy 

(pierwsza  z  okoliczności,  na  którą  dowód  był  wnioskowany  została  potwierdzona 

przez  Przystępującego  i  w  tym  zakresie  dowód  był  zbędny).  Natomiast  stanowisko 

Zamawiającego  przedstawiane  w  innych  postępowaniach  odwoławczych  w  odniesieniu  do 

innych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ma  znaczenia  dla  obecnie 

rozpoznawanej sprawy, a przynajmniej nie zostało to przez Odwołującego wykazane. 

Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów: 

I. 

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.1 oraz 7.2: 

Zarzuty podniesione w pkt 7.1 oraz 7.2 odwołania odnosiły się do czynności Zamawiającego, 

jaką było poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp.  Z  treści  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania  wynika,  iż  nie  jest 

sporne  zapatrywanie  prawne  dotyczące  ww.  regulacji,  tj.  kiedy    mamy  do  czynienia 

z tzw. 

inną omyłką, a tym samym w jakich przypadkach zamawiający uprawniony jest do jej 

poprawienia  w  ofercie  wykonawcy.  W 

szczególności  wskazuje  się,  iż  obowiązek 

zastosowania 

przez zamawiającego instytucji unormowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

aktualizuje  się  w  sytuacji,  w  której,  po  pierwsze,  niezgodność  oferty  z  SIWZ  ma  charakter 

omyłki,  a  nie  celowego  działania  wykonawcy,  polegającego  na  świadomym  złożeniu 

oświadczenia  woli  o określonej  treści,  a  po  drugie,  poprawienie  omyłki  nie  może 

spowodować istotnych zmian w treści oferty. Takie stanowisko podzielane jest również przez 

skład orzekający Izby. 

Jednakże  Odwołujący,  w  treści  uzasadnienia  ww.  zarzutów  pomija  bardzo  istotny  element 

stanu  faktyczn

ego,  jakim  jest  okoliczność,  iż  strona  E3  formularza  RCO  zawiera  jedynie 

zbiorcze podsumowanie wycen zawartych na stronach E1 i E2 RCO. Na stronie E1, na której 

wykonawcy  mi

eli  przedstawić  wycenę  w  zakresie  części  „ENERGETYKA”,  została  przez 

Przystępującego  podana  prawidłowa  nazwa  elementu  rozliczeniowego,  tj.  „Realizacja 

przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km 52,265)”. Na ww. 

stronie  formularza 

widniała  również  informacja,  iż  wycena  tego  elementu  podlega 

przeniesieniu  na  stronę  E3.  Także  na  stronie  E3  Zbiorcze  podsumowanie  zawarto  dwie 

informacje, iż chodzi o przeniesienie wycen odpowiednio ze strony E1 oraz E2. Tym samym 

oświadczenie  co  do  wyceny  poszczególnych  elementów  w  części  „ENERGETYKA” 

wykonawcy  składali  na  stronach  E1  oraz  E2  formularza  RCO,  natomiast  na  stronie  E3 

znajdowało się zbiorcze (techniczne) zestawienie tych wycen. Nie ulega zatem wątpliwości, 

iż  Przystępujący  dokonał  prawidłowej  wyceny  ww.  elementu  rozliczeniowego  („Realizacja 

przyłączy  na  odcinku  od  Poznań  Główny  do  Wronek  (od  km  0,000  do  km  52,265)”), 

a 

nieprawidłowość  dotyczy  jedynie  przeniesienia  tej  pozycji  do  zbiorczego  zestawienia 

wycen (strona E3 formularza RCO). 

Ze  wskazanych  p

owyżej  okoliczności  wynika,  iż  analizowana  niezgodność  oferty  z SIWZ 

miała  charakter  niezamierzony,  a  zatem  omyłkowy,  tym  bardziej  iż  same  przyczyny 

popełnienia  tej  omyłki,  jakie  zostały  podane  przez  Przystępującego (posłużenie  się  starszą 

wers

ją  formularza)  wydają  się  być  wysoce  prawdopodobne.  Ponieważ  poprawienie  omyłki 

polega  wyłącznie  na  zastąpieniu  w  treści  zbiorczego  zestawienia  wycen  błędnej  nazwy 

jednego  z  elementów  rozliczeniowych  prawidłową  nazwą,  wycena  tego  elementu  została 

prawidłowo wskazana  we wcześniejszej  części formularza,  a  w  wyniku dokonanej  poprawy 

cena  ani  przedmiot  świadczenia  nie  ulegają  żadnej  zmianie,  należy  uznać,  iż  w  tym 

przypadku nie mam

y również do czynienia z istotną zmianą w treści oferty. 

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Zamawiający nie tylko był uprawniony, ale 

wręcz  zobowiązany  do  dokonania  poprawy  oferty  Przystępującego  w  ww.  zakresie,  a  tym 

sam zarzuty zawarte w pkt 7.1 oraz 7.2 nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione.  

II. 

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.3 – 7.6: 

Zarzuty  zawarte  w  pkt  7.3 

–  7.6  odwołania  odnoszą  się  do  przesłanki  odrzucenia  oferty 

uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, z tym że zarzut zawarty w pkt 7.3 dotyczy 

zaniechania  prawidłowego,  kompletnego  i  wyczerpującego  wyjaśnienia  treści  oferty 

Przystępującego  w  zakresie  deklarowanego  w  ofercie  sposobu  wykonania  zamówienia. 

W 

ocenie  składu  orzekającego  zarzuty  te  zostały  przez  Odwołującego  sformułowane 

w oparciu  o 

niezasadne (w świetle treści SIWZ) założenia dotyczące zakresu badania ofert 

przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu.  Odwołujący  w  treści  uzasadnienia  ww.  zarzutów 

odnosi się bowiem do szczegółowego sposobu realizacji zamówienia dotyczącego: 



wymagań  Zamawiającego  -  bezpośrednich  bądź  będących  następstwem  ingerencji 

w

ykonawcy  i  dokonywania  zmian  w  urządzeniach  sterowania  ruchem  kolejowym 

i 

oprogramowaniu  (aplikacje)  systemu  stacyjnego  na  stacji  Poznań  Główny  (ESTW 

L90  5)  oraz  zobrazowania  na  stanowisku  LCS  Poznań  Główny  (Command  900)  - 

określone w SIWZ, a dotyczące technologii, oprogramowania, certyfikacji, itp. (zarzut 

pkt 7.3); 



likwidacji  sterowników  dla  tarcz  ostrzegawczych  semaforów  wjazdowych  ToC  iToD, 

a 

także  wprowadzenia  (zamiast  tarcz  ostrzegawczych)  przekazywania  wskazań 

pomiędzy  semaforami  Poznania  Głównego  i  p.odg.  Poznań  Jeżyce,  w  obu 

kierunkach (zarzut pkt 7.4); 



pozostawienia istniejącej blokady ESTW 190 5 jednoodstępowej, przy jednoczesnym 

dostosowaniu urządzeń ESTW L90 5 do likwidacji tarcz ostrzegawczych i zastąpienia 

ich przenoszeniem wskazań semaforów obu posterunków ruchu (zarzut pkt 7.4); 



zagwarantowania 

wymaganego 

powszechnie 

obowiązującym 

prawem 

bezpieczeństwa  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  po  zmianach  na  stacji 

Poznań Główny oraz w LCS Poznań Główny/wystawienia świadectwa dopuszczenia 

do  eksploatacji  typu,  potwierdzonych  odpowiednimi  certyfikatami  i  deklaracjami 

zgodności z typem (zarzut 7.3/pkt 7.5);  



zabudowania  systemu  PIP  w  LCS  Poznań  III  (LCS  Poznań-Wronki)  w  taki  sposób, 

aby był on dostosowany do systemów PIP już istniejących i zainstalowanych w LCS 

Poznań  Główny  i  LCS  Poznań-Piła  przez  podmioty  trzecie  (nie  AZD),  w  sposób 

zapewniający  funkcjonalność  systemu  PIP  pomiędzy  sąsiednimi  obszarami  LCS  i 

automatyczne przekazywanie informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS- 

ami, (zarzut pkt 7.3 oraz pkt 7.6). 

Wymaga jednak podkreślenia, iż Zamawiający w treści SIWZ obowiązującej w Postępowaniu 

nie  określił  ww.  zakresu  przedmiotu  zamówienia  jako  wymagającego  określenia  przez 

wykonawców na etapie składania ofert. Sposób i zakres badania i oceny oferty został przez 

Zamawiającego  jednoznacznie  wskazany  w  SIWZ.  W  pkt  20.4  SIWZ  Zamawiający  zawarł 

postanowienia, iż „Ocena zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego przeprowadzona 

zostanie  wyłącznie  na  podstawie  analizy  dokumentów,  jakie  Wykonawca  zawarł  w  swojej 

ofercie.

”  Natomiast  wymagana  treść  oferty  została  przez  Zamawiającego  określona  na 

podstawie innych postanowień SIWZ (pkt 15 Zawartość oferty). Z postanowień tych wynika, 

iż  Zamawiający  np.  wymagał  przedstawienia  wyceny  przedmiotu  zamówienia  w  postaci 

RCO,  a 

nie  wymagał  przedstawienia  mu  koncepcji  realizacji  zamówienia.  Na  podstawie 

powyższych  postanowień  SIWZ  został  zatem  określony  zakres  badania  oferty  (zakres 

przedmiotu zamówienia nie stanowiący zakresu badania oferty podlega weryfikacji na etapie 

realizacji  zamówienia).  Również  w  świetle  pozostałych  zapisów  SIWZ  nie  jest  zasadne 

formułowanie odmiennego wniosku. W związku z powyższym, skoro Zamawiający nie żądał 

przedstawienia  koncepcji  realizacji  zamówienia  na  etapie  złożenia  oferty,  to  tym  samym 

kwestii tej nie objął zakresem badania na etapie prowadzonego postępowania. Należy w tym 

miejscu 

podkreślić,  iż  określając  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

zamawiający  ustalają  zasady  przeprowadzenia  postępowania.  Zasady  te  nie  mogą  zostać 

zmienione w trakcie trwania postępowania po upływie terminu składania ofert. Stanowiłoby to 

naruszenie 

najważniejszych zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkuren

cji i równego traktowania wykonawców. 

Wykonawcy  muszą  wiedzieć  jeszcze  przed  upływem  terminu  składania ofert  nie  tylko jakie 

dokumenty  mają  złożyć  w  ramach  oferty,  ale  również  w  jakim  zakresie  oferta  ta  będzie 

badana 

i będzie podlegać ocenie przez Zamawiającego.  

Zarzuty  określone  w  odwołaniu  w  pkt  7.3  –  7.6  nie  podlegały  zatem  uwzględnieniu  jako 

nieodnoszące  się  do  zakresu  oferty  wymaganego  do  przedstawienia  na  etapie 

Postępowania, a w konsekwencji nie podlegającego badaniu przez Zamawiającego. Dotyczy 

to  zarówno  zarzutów  wskazanych  w  pkt  7.4  –  7.6,  jak  i  zarzutu  zawartego  w  pkt  7.3 

dotyczącego  zaniechania  prawidłowego,  kompletnego  i  wyczerpującego  wyjaśnienia  treści 

oferty  Przystępującego  w  zakresie  deklarowanego  w  ofercie  sposobu  wykonania 

zamówienia.  W odniesieniu  do  tego  ostatniego  zarzutu  (pkt  7.3)  wymaga  zauważenia,  iż 

przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

znajduje  zastosowanie  w  sytuacji,  w  której  treść  oferty 

wykonawcy budzi wątpliwości zamawiającego, a ponadto regulacja ta odnosi się do zakresu 

treści  oferty  wymaganego  do  przedstawienia  przez  wykonawców  w  danym  postępowaniu. 

Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym Postępowaniu, o czym była mowa powyżej.  

Dodatkowo, w 

szczególności w odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt 7.3. a) oraz w pkt 

7.4, wymaga 

podkreślenia, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania w treści 

oferty  dysponowa

nia  określonymi  prawami  autorskimi.  Należy  podzielić  w  tym  zakresie 

uwagę  sformułowaną  przez  Przystępującego,  iż  oczekiwanie,  że  „Przystępujący  nabędzie 

autorskie prawa zależne  albo  uzyska licencję od  podmiotu  uprawnionego przed  zawarciem 

umowy w 

sprawie zamówienia – gdy jeszcze nie jest wiadome, czy Przystępujący na pewno 

będzie realizował zamówienie – byłoby nielogiczne i z pewnością nadmierne. Dysponowania 

takimi uprawnieniami czy też ich nabycia nie wykazał także sam Odwołujący, a twierdzenie 

o 

zaangażowaniu,  jako  podwykonawcy  Thales  Polska  Sp.  z  o.o.  –  wobec  wskazania  przez 

Thales Polska Sp. z o.o. 

w piśmie z dnia 15.02.2018 r., iż żaden z wykonawców nie otrzymał 

oferty od tego podmiotu 

– jest niewiarygodne i gołosłowne.”  

Ponadto, 

z  treści  SIWZ  wynika,  że  Zamawiający  dopuścił  różne  sposoby  realizacji  zadań 

wchodzących  w  zakres przedmiotu  zamówienia,  do których odnoszą się podniesione przez 

Odwołującego zarzuty. Dopuszczalne jest zarówno samodzielne wykonanie ww. prac przez 

Przystępującego  jak  i  zaangażowanie  podmiotu  trzeciego  (Thales  Polska)  w  charakterze 

podwykonawcy (w zakres

ie dopuszczonym przez Zamawiającego). 

Wymaga  przy  tym  wskazania,  iż  na  gruncie  ustawy  Pzp  w  ramach  samodzielnej  realizacji 

zamówienia  –  przeciwstawianej  korzystaniu  z  podwykonawców  –  mieszczą  się  również 

sytuacje 

zakładające  pewien  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  ale  nie 

mający  charakteru  podwykonawstwa  w  rozumieniu  przepisów  tejże  ustawy.  Zgodnie  z 

przepisem art. 2 pkt 9b) 

pod pojęciem „umowy o podwykonawstwo” należy rozumieć umowę 

w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub 

roboty  budowlane  stanowiące  część  zamówienia  publicznego,  zawartą  między  wybranym 

przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a w  przypadku 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  także  między  podwykonawcą  a dalszym 

podwykonawcą  lub  między  dalszymi  podwykonawcami.  W  świetle  ww.  regulacji  za 

podwykonawcę  może  być  uznany  wyłącznie  taki  podmiot,  który  realizuje  pewną  część 

zamówienia  publicznego.  Nie  jest  zatem  podwykonawcą  taki  podmiot,  który  nie  realizuje 

części zamówienia publicznego, lecz np. udziela wykonawcy określonych uprawnień (praw) 

lub zgód w celu umożliwienia mu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  iż  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  (art. 

36ba)  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub 

usługi  może  nastąpić  już  na  etapie  realizacji  umowy.  Taka  możliwość  została  przez 

ustawodawcę  dopuszczona  w  odniesieniu  do  każdego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane,  a  szczególności  wydaje  się  uzasadniona  i 

celowa  w 

przypadku  postępowania  na  roboty  budowlane  w  formule  „projektuj  i  buduj”. 

Powyższemu dał wyraz Zamawiający w treści postanowień SIWZ (23.2). 

Ponadto,  z 

treści  pisma  Thales  wynika  jedynie,  iż  obecnie  „żaden  z  wykonawców  nie 

otrzymał  oferty  Thales  w  zakresie  obejmującym  zmianę  oprogramowania  systemów  ESTW 

L90  5  i 

Command 900 dla urządzeń  zainstalowanych na stacji Poznań Główny oraz szlaku 

Poznań Główny - Poznań Jeżyce”, a nie że jej nie otrzyma w terminie późniejszym. 

Należy  również  podzielić  argumentację  Zamawiającego  przedstawioną  w  odniesieniu  do 

zarzutu  7.5

,  iż  wprowadzenie  wymogu  opisanego  w  pkt  5.2  (Certyfikacja)  już  na  etapie 

składania  ofert  oznaczałoby,  że  „Oferent  na  tym  etapie  byłby  zobowiązany  do 

uszczegółowienia  projektu  budowlanego  poprzez  sporządzenie  przynajmniej  szczegółowej 

koncepcji  zawierającej  konkretne  rozwiązania  techniczne  wraz  z  określeniem  technologii 

wykonania,  przedstawienia  dla  przyjętych  w  rozwiązaniu  urządzeń  i  systemów 

przedmiotowych 

świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu, deklaracji zgodności z typem 

wraz z certyfikatami. Powyższe będzie przedmiotem realizacji umowy.” 

Okoliczność,  iż  Zamawiający  nie  wymagał  na  etapie  postępowania  wskazywania  przez 

wykonawców  konkretnych  rozwiązań  technicznych,  sposobu  i  technologii  prac  została 

wielokrotnie  potwierdzona  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego. 

Rozwiązania  przyjęte  w  tym  zakresie  w  Postępowaniu  odpowiadają  bowiem  formule 

„projektuj i buduj”, w jakiej ma zostać zrealizowane zamówienie. Powyższemu Zamawiający 

dawał  wyraz  także  w  treści  odpowiedzi  udzielonych  na  pytania  wykonawców  do  SIWZ. 

Zamawiający wyraźnie stwierdził, iż dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian do Projektu 

Budowlanego. 

Między  innymi  w odpowiedzi  na  pytanie  nr  111  Zamawiający  wskazał: 

„Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zaprojektowania  i  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z 

obowiązującymi przepisami, a udostępniania dokumentacja przez Zamawiającego, 

w  tym  Projekt  Budowlany,  jest  dla  Wykonawcy  dokumentem  podstawowym  do  dalszego 

projektowania  oraz  wykonawstwa  robót  i  nie  wyklucza  wprowadzenia  zmian.  Ostateczny 

zakres  wykonywanych  robót  zostanie  określony  przez  Wykonawcę  w  ramach 

opracowywanej  dokumentacji.  Kontrakt  realizowany  jest  w  form

ule  „Projektuj  i  Buduj”. 

Opracowana  własnym  staraniem  przez  Wykonawcę  dokumentacja  musi  posiadać  wszelkie 

niezbędne  uzgodnienia,  decyzje/pozwolenia  i  zostać  zatwierdzona  przez  Inżyniera 

i Zamaw

iającego zgodnie z zapisami PFU.” 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  okoliczności,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

uwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 7.3 – 7.6 odwołania. 

III. 

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.7 – 7.9 

Zarzuty zawarte w pkt 7.7. 

– 7.8 odnoszą się do podstawy odrzucenia oferty z uwagi na jej 

rażąco niską cenę, tj. dotyczą zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego 

do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp (pkt 7.7) oraz zaniechania odrzu

cenia oferty Przystępującego, na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, jako 

zawierającej rażąco niską cenę 

(pkt  7.8).  Ponadto  w  nieuwzględnieniu  w  zaoferowanej  cenie  konieczności  wymiany 

urządzeń sterowania ruchem Odwołujący upatruje niezgodność oferty z pkt 13.1. i 13.3 IDW 

SIWZ (pkt 7.9).  

W odniesieniu do pierwszego z ww. zarzutów wymaga wskazania, iż regulacja art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp 

ma  specyficzny  charakter.  W  przepisie  tym  wprawdzie  wprost  został 

sformułowany  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  ceny 

oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”], jednakże wskazując okoliczności, 

w  jakich  obowiązek  ten  aktualizuje  się,  ustawodawca  odwołał  się  zarówno  do  okoliczności 

o 

charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem 

koniunkcji  („i”).  Okoliczności  o  charakterze  obiektywnym,  tj.  niezależne  od  przekonania 

sameg

o zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco 

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. 

wynikające  z  przekonania  samego  zamawiającego:  „budzą  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  decyzja  co  do  wezwania  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

du

żej  mierze  zależy  od  przekonania  samego  zamawiającego,  co  jednocześnie  powinno 

wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. 

Postawienie  skutecznego  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jest 

niewątpliwe 

znacznie trudniejsze niż na gruncie regulacji art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. Wykonawca 

musi bowiem 

wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze 

zamawiający  powinien  mieć  wątpliwości  co  do  ceny  oferty  innego  wykonawcy  i  w  związku 

z 

tym  powinien  był  wezwać  go  do  udzielenia  wyjaśnień.  Chodzi  zatem  o  sytuację,  w  której 

odwołujący  zarzuca  zamawiającemu,  iż  pomimo  istnienia  obiektywnych  okoliczności 

zamawiający  pozostawał  w  błędnym  przekonaniu,  iż  nie  występują  żadne  wątpliwości  do 

zaoferowanej przez innego 

wykonawcę ceny. 

Powyższa sytuacja nie wystąpiła jednak w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika z odpowiedzi 

na  odwołanie  Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  Przystępującego  o  przedstawienie  wyjaśnień 

ceny oferty, albowiem cena ta nie budziła jego wątpliwości. Zamawiający wskazał również, iż 

cena oferty 

Przystępującego po „symulacyjnym ubruttowieniu” nie odbiega o ponad 30% ani 

od  szacunkowej 

wartości  zamówienia  (87%)  ani  od  średniej  zaoferowanych  cen  (92%). 

Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  okoliczności  ani  dowodów  pozwalających  na  przyjęcie,  iż 

istnieją  wątpliwości  co  do  tego,  czy  cena  oferty  Przystępującego  nie  jest  rażąco  niska. 

Prezentowane  twierdzenia  w  ww.  zakresie  Odwołujący  wywodzi  z  treści  pisma 

Przystępującego  z  dnia  5  marca  2018  r.  W  ocenie  składu  orzekającego  wyciąganie  takie 

wniosku jest zdecydowanie zbyt daleko idące. Przystępujący oświadczył jedynie, iż „z uwagi 

na fakt, że podstawą do wykonania zakresu robót przez Wykonawcę będzie wykonana przez 

niego  dokumentacja  projektowa,  nie  jest  możliwe  na  tym  etapie  przedstawienie 

Zamawiającemu  szczegółowego  sposobu  wykonania  prac.”  Powyższego  twierdzenia  nie 

sposób  rozumieć  w  ten  sposób,  iż  kalkulując  cenę  oferty  Przystępujący  nie  dokonał  tego 

w 

sposób  staranny.  Twierdzenia  Odwołującego  nie  są  ze  sobą  spójne  –  z  jednej  strony 

(wcześniejsze zarzuty) podnosi, ze oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ, albowiem 

zadeklarował  samodzielną  realizację  prac,  co  do  których  konieczny  jest  udział  podmiotu 

trzeciego, a z drugiej strony zarzuca Przystępującemu, iż okoliczności samodzielnej realizacji 

zamówienia  nie  uwzględnił  w  ramach  kalkulacji  ceny  oferty.  Idąc  tym  tokiem  rozumowania 

podobny zarzut należałoby postawić Odwołującego, który kalkulując cenę oferty przewidział 

udział  w  realizacji  zamówienia  podmiotu  trzeciego  (Thales  Polska  –  pismo  z  dnia  6  marca 

2018 r.) nie 

otrzymawszy od tego podmiotu żadnej oferty (pismo z dnia 15 lutego z dnia 2018 

r.).  Pismo  Przystępującego  z  dnia  5  marca  2018  r.  stanowi  jego  odpowiedź  na  pismo 

Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. i w tym kontekście należy je interpretować. Ponadto, 

uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji treści 

ww.  pisma  Przystępującego  stwierdzając,  iż  Przystępujący  już  na  etapie  postępowania 

przewiduje  możliwość  przekroczenia  budżetu  Zamawiającego.  Staranna  lektura  ww.  pisma 

prowadzi  do  innego 

wniosku,  albowiem  fragment  dotyczący  przekroczenia  budżetu  odnosił 

się  do  twierdzeń  Thales  Polska  zawartych  w  piśmie  z  dnia  15  lutego  2018  r.  dotyczących 

formuły  „projektuj  i  buduj”.  Istota  odpowiedzi  Przystępującego  udzielonej  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  28  lutego  2018  r.  sprowadza  się  do  zacytowanego  powyżej 

fragmentu,  z  której  nie  należy  wyciągać  wniosku,  iż  dokonując  kalkulacji  ceny  oferty 

Przystępujący nie uwzględnił różnych wariantów możliwości realizacji zamówienia. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  zarzutu  zawartego  w  pkt  7.8  należy  wskazać,  iż  jak  wynika 

z 

przepisów ustawy Pzp odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie 

jest  możliwe  bez  wcześniejszego  wezwania  wykonawcy  przez  zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Natomiast odnosząc się zarzutu zawartego w pkt 7.9 

wymaga  zauważenia,  iż  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  i  doktrynie  „Niezgodność  treści 

oferty z 

treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie 

odpowiada  wymaganiom  zamawiającego  określonym  w  SIWZ  w  odniesieniu  do przedmiotu 

zamówienia lub sposobu  jego  realizacji.  Innymi  słowy:  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  polega  na  materialnej  niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego 

ofercie  ze  świadczeniem,  zaoferowania  którego  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w 

SIWZ.

”  (M.  Jaworska (red.),  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2018). 

Tymczase

m Odwołujący zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ (pkt 7.9) 

wywodzi z 

okoliczności dotyczących kalkulacji ceny. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzuty zawarte w pkt 7.7 – 7.9 nie potwierdziły 

się. 

IV. 

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.10 – 7.11 

W konsekwencji  uznania  za  niezasadne  zarzutów  zawartych  w  pkt  7.1  –  7.9  nie  podlegały 

uwzględnieniu  zarzuty  wskazane  w  pkt  7.10  –  7.11,  tj.  dotyczące  naruszenia  art.  91  ust.  1 

w zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  (pkt  7.10)  oraz  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  (pkt 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze 

zm.), stosownie do wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

 Członkowie: 

.……………………….... 

..………………………...