KIO 685/18 WYROK dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 685/18

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez

Odwołującego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bombardier

Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Katowicach oraz Krakowskie Zakłady Automatyki Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie

w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: A

ŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

k

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od Odwołującego na rzecz Zamawiającego stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień

publicznych (Dz. U. z

2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………….

Członkowie:

.………………………....

..………………………...

Sygn. akt: KIO 685/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej

jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i

sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny -

Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 Poznań

Główny - Szczecin Dąbie”, nr referencyjny: 9090/IRZR2/23201/08329/17/P (dalej jako

„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 16 listopada 2017

r., nr ogłoszenia: 2017/S 220-457769.

I. W dniu 9 kwietnia 2018 r. wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Katowicach oraz Krakowskie Zakłady Automatyki Spółka Akcyjna z siedzibą

w Krakowie

(dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego,

prowadzących do wyboru w Postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki AŻD

Praha s.r.o.

z siedzibą w Pradze (dalej jako „AZD”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

numeracja zgodnie z treścią odwołania] art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp

poprzez nieuprawnione dokonanie przez Zamawiającego poprawy treści oferty AZD

w

zakresie wypełnionego „Rozbicia Ceny Ofertowej" (dalej jako „RCO”), Strona E3 Nazwa

obiektu: Zbiorcze podsumowanie (s. 42 oferty AZD), Lp. E1 poprzez wpisanie we

wskazanym mie

jscu RCO treści następującej: „Realizacja przyłączy na odcinku od Poznań

Główny do Wronek (od km 0.000 do km 52,265)", zamiast treści następującej (wpisanej

przez AZD): „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek

(od km 0,000

do km 52,265)", pomimo braku spełnienia przesłanek dopuszczalności

poprawy omyłki w ofercie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji stanowiło

nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w treść oferty wykonawcy i zmianę złożonego

przez AZD oświadczenia co do realizacji zamówienia, powodującą istotne zmiany w treści

oferty;

7.2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty AZD, której treść jest niezgodna z SIWZ w zakresie wypełnionego RCO, Strona E3

Nazw

a obiektu: Zbiorcze podsumowanie (s. 42 oferty AZD), Lp. E1, w którym AZD zamieścił

kalkulację za „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek

(od km 0,000 do km 52,265)" zamiast wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji ceny za

„Realizację przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km

”;

7.3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego, kompletnego i wyczerpującego

wyjaśnienia treści oferty AZD w zakresie dotyczącym deklarowanego przez AZD w ofercie

sposobu wykonania zamówienia, w sytuacji, w której odpowiedź AZD (pismo z dnia 5 marca

2018 r.) na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści oferty w istocie nie zawierała żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień

ani informacji, zaś na ich podstawie Zamawiający winien dojść do przekonania, że oferta

AZD podlega odrzuceniu, bowiem:

a)

AZD nie wykazało (ani nawet nie wyjaśniło), że posiada autorskie prawa zależne do

programów komputerowych (aplikacji) zastosowanych/użytych na stacji Poznań Główny oraz

na stanowisku LCS Poznań Główny, których producentem i właścicielem w zakresie praw

autorskich jest podmiot trzeci (nie AZD); powyższe, wobec jednoczesnego oświadczenia

zawartego przez AZD w ofercie o wykonaniu całości zamówienia samodzielnie (bez udziału

podwykonawców), stanowi potwierdzenie, że tak skonstruowana oferta uniemożliwia

wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), w tym zgodnie

z

określonym w pkt. 5.4 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) wymogiem

przestrzegania przepisów ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne;

b)

AZD nie wykazało (ani nawet nie wyjaśniło) jak faktycznie zamierza wykonać przedmiot

zamówienia, by spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego - bezpośrednie bądź będące

na

stępstwem ingerencji wykonawcy i dokonywania zmian w urządzeniach sterowania

ruchem kolejowym i oprogramowaniu (aplikacje) systemu stacyjnego na stacji Poznań

Główny (ESTW L90 5) oraz zobrazowania na stanowisku LCS Poznań Główny (Command

określone w SIWZ, a dotyczące technologii, oprogramowania, certyfikacji, itp.;

c)

AZD nie wykazało (ani nawet nie wyjaśniło) jak zamierza wykonać dostosowanie

systemów Przekazywania Informacji o Pociągu (PIP) zainstalowanych w LCS Poznań

Główny i LCS Poznań-Piła, celem wymiany informacji z LCS Poznań III (LCS Poznań-

Wronki), wobec oświadczenia przez AZD w ofercie o samodzielnym wykonaniu całości

zamówienia (bez podwykonawców);

d)

AZD nie wykazało (ani nawet nie wyjaśniło) jak zamierza zagwarantować wymagane

powszec

hnie obowiązującym prawem bezpieczeństwo urządzeń sterowania ruchem

kolejowym po zmianach na stacji Poznań Główny oraz w LCS Poznań Główny, jeśli oferuje

samodzielne wykonanie całości zamówienia, którego przedmiot (jak opisano wyżej w pkt. a)

do c) wymaga ingerencji w oprogramowanie i aplikacje podmiotu trzeciego - nie

zaangażowanego w realizację zamówienia przez AZD.

W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, że skutkiem zaniechania

przeprowadzenia przez Zamawiającego pełnej procedury wyjaśnienia treści oferty AZD

(zaniechanie dalszego żądania wyjaśnień przez Zamawiającego) był brak jednoznacznego

ustalenia przez Zamawiającego podstawy dla odrzucenia oferty AZD, a w konsekwencji

również bezprawne zaniechanie odrzucenia tej oferty o czym szerzej w kolejnych zarzutach.

W świetle wiedzy technicznej oraz określonych przez Zamawiającego szczegółowych

wymagań co do zakresu i sposobu realizacji zamówienia, zakres prac do wykonania wymaga

wprowadzenia zmian w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym zabudowanych na linii

kolejowej oraz ingerencji w istniejące aplikacje, co wymaga dysponowania autorskimi

prawami zależnymi i uzyskania stosownych uprawnień i umocowań od producenta tych

urządzeń i aplikacji. Okoliczność ta skutkuje zatem niezgodnością oferty AZD z SIWZ.

Natomiast ew

entualne oświadczenie przez AZD o zamiarze całkowitej wymiany istniejących

urządzeń czy aplikacji (oprogramowania) i zastąpieniu ich nowymi, pociągałoby za sobą

konieczność wymiany i konfiguracji pozostałych urządzeń, w tym również tych, które nie

wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, a wręcz daleko poza niego wykraczają, co

również skutkowałoby niezgodnością oferty AZD z SIWZ bądź ustaleniem, że cena

zaoferowana przez AZD jest rażąco niska.

7.4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 2 i art. 46 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i

prawach pokrewnych w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

AZD, której treść jest niezgodna z pkt. 5.4 PFU (zgodnie z którym wykonawca zamówienia

obowiązany jest znać i przestrzegać m.in. przepisy ustawy Prawo autorskie i prawa

pokrewne) wobec zaoferowania przez AZD samodzielnego (nieprzewidującego udziału

podwykonawców) wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający przewidział, że

wykonanie zamówienia wymagać będzie:

a)

likwidacji sterowników dla tarcz ostrzegawczych semaforów wjazdowych ToC iToD, a

także wprowadzenia (zamiast tarcz ostrzegawczych) przekazywania wskazań pomiędzy

semaf

orami Poznania Głównego i p.odg. Poznań Jeżyce, w obu kierunkach; taka funkcja

wymagać będzie zmian w aplikacji (tzn. oprogramowaniu) systemu sterowania ruchem

kolejowym typu ESTW L90 5 zabudowanego na stacji Poznań Główny oraz systemu

zdalnego sterowania

typu Command 900 zainstalowanego w LCS Poznań Główny (vide:

odpowiedź Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 r. na pytanie nr 1 do SIWZ);

b)

pozostawienia istniejącej blokady ESTW 190 5 jednoodstępowej, natomiast konieczne

będzie dostosowanie tychże urządzeń ESTW L90 5 do likwidacji tarcz ostrzegawczych

i

zastąpienia ich przenoszeniem wskazań semaforów obu posterunków ruchu, co wymagać

będzie zmian w aplikacji (tzn. oprogramowaniu) systemu sterowania ruchem kolejowym typu

ESTW L90 5 zabudowanego na stacji Pozn

ań Główny oraz systemu zdalnego sterowania

typu Command 900 zainstalowanego w LCS Poznań Główny (vide: odpowiedź

Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2017 r. na pytanie nr 186 do SIWZ); co do którego to

oprogramowania (programu komputerowego, aplikacji) ESTW L90 5 prawa autorskie, w tym

autorskie prawa zależne posiada podmiot trzeci (nie AZD), co z kolei oznacza, że ingerencja

przez AZD w

program komputerowy, w który wyposażone są ww. urządzenia będzie

stanowiła działanie bezprawne w rozumieniu przepisów prawa autorskiego, a to z kolei

stanowi niezgodność treści oferty z SIWZ, w których postanowieniach Zamawiający wymagał

przestrzegania ww. regulacji prawa; a także niezgodność z przepisami dotyczącymi

wymagań dla urządzeń sterowania ruchem, w szczególności z Decyzją Parlamentu

Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE;

7.5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 22f ustawy

z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzuce

nia oferty AZD, której treść jest niezgodna z pkt. 5.2 PFU (zgodnie z

którym budowle i urządzenia mające wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego,

zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa, muszą posiadać: (i) świadectwa dopuszczenia

do eksploatacji

typu, potwierdzone odpowiednimi certyfikatami i deklaracjami zgodności z

typem -

jako potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących bezpieczeństwa ruchu

kolejowego, a

(ii) zastosowane urządzenia mające wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu

kolejowego muszą być dopuszczone do eksploatacji bez jakichkolwiek ograniczeń

czasowych

i terytorialnych)

wobec

zaoferowania

przez

AZD

samodzielnego

(nieprzewidującego udziału podwykonawców) wykonania zamówienia, podczas gdy AZD nie

jest uprawnione do samodzielnego wystawi

enia deklaracji zgodności z typem dla urządzeń,

których nie jest producentem, po dokonaniu w nich zmian mających wpływ na

b

ezpieczeństwo ruchu kolejowego. Z najdalej idącej ostrożności - jaką to możliwość

Odwołujący uznaje za praktycznie niemożliwą do realizacji w określonych warunkach - nawet

w przypadku próby twierdzenia przez AZD o możliwości samodzielnego uzyskania

świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla urządzeń, których nie jest producentem, po

dokonaniu w nich zmian mających wpływ na bezpieczeństwo ruchu kolejowego, nastąpiłoby

znaczące przekroczenie terminów realizacji zamówienia, a w szczególności określonego w

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (dalej jako WU), co również powoduje konieczność

odrzucenia oferty AZD przez wzgląd na niezgodność oferty z SIWZ na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp;

7.6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AZD, której treść jest niezgodna z pkt. 3.1.1.1.5

PFU

wobec zaoferowania przez AZD samodzielnego (nieprzewidującego udziału

podwykonawców) wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający przewidział, że

wykonawca zobowiązany będzie do zabudowania systemu PIP w LCS Poznań III (LCS

Poznań-Wronki) w taki sposób, aby był on dostosowany do systemów PIP już istniejących

i

zainstalowanych w LCS Poznań Główny i LCS Poznań-Piła przez podmioty trzecie (nie

AZD), w sposób zapewniający funkcjonalność systemu PIP pomiędzy sąsiednimi obszarami

LCS i automatyczne przekazywanie

informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS-

ami, podczas gdy wykonanie wskazanego zakresu zamówienia (zapewnienie

współdziałania) wymaga udziału podmiotu, który jest właścicielem oprogramowania i

producentem urządzeń, dla których ma powstać powiązanie;

7.7. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania AZD przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, podczas gdy biorąc pod uwagę treść

oferty AZD w zakresie, w

jakim AZD oświadczył o samodzielnym wykonaniu całego zakresu

zamówienia, oraz złożone przez AZD wyjaśnienia treści oferty z dnia 5 marca 2018 r.,

Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania przez AZD ceny

oferty (lub jej istotnych części składowych) i uwzględnienia przez AZD wszystkich elementów

cenotwórczych oferty, a w konsekwencji winien zobowiązać AZD do złożenia wyjaśnień w

przedmiotowym zakresie;

7.8. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty AZD, podczas gdy cena złożonej oferty AZD jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

7.9. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty AZD, która jest niezgodna z pkt. 13.1 i pkt. 13.3 IDW SIWZ w zakresie, w jakim AZD

nie wycenił i nie uwzględnił w zaoferowanej cenie oferty konieczności wymiany urządzeń

sterowania ruchem kolejowym zabudowanych na linii kolejowej, której dotyczy przedmiot

zamówienia, będącej następstwem ingerencji wykonawcy AZD w te urządzenia oraz

oświadczenia przez AZD w ofercie o samodzielnym wykonaniu całości zamówienia;

a w związku z powyższymi zarzutami, nadto Odwołujący zarzucił:

7.10. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty AZD

za ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą w Postępowaniu;

7.11. naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu:



unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AZD;



uniew

ażnienie czynności poprawy omyłki w treści oferty AZD dokonanej na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

pismem Zamawiającego z dnia 2 lutego 2018 r.;



dokonanie ponownego badania i oceny ofert w

Postępowaniu;



odrzucenia oferty wykonawcy AZD;



dokonanie

wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:

Zamawiający wszczął Postępowanie

w dniu 16 listopada 2017 r. Zgodnie z pkt. 20.7

Instrukcji dla

Wykonawców (IDW), kryterium oceny ofert o wadze 100% stanowiła Całkowita

cena brutto.

Termin składania ofert upłynął dnia 31 stycznia 2018 r. o godz. 10:00.

Do

upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Odwołującego i

AZD.

W tre

ści oferty AZD złożył oświadczenie, iż zamówienie objęte Postępowaniem zamierza

wykonać samodzielnie, a zatem bez udziału jakichkolwiek podmiotów trzecich - vide: pkt. 10

Formularza ofertowego AZD (str. 5 oferty AZD), cz. II.C i II.D Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia AZD (str. 48 i 49 oferty AZD).

Pismem z dnia 2 lutego 2018 r.

Zamawiający zawiadomił AZD, że działając na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

dokonał w ofercie AZD poprawy innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (dotyczącej

opisu elementu rozliczeniowego), w zakresie RCO AZD, na co AZD wyraził zgodę w piśmie z

dnia 2 lutego 2018 r.

W dniu 15 lutego 2018 r. Thales Polska sp. z o.o. (dalej jako Thales), podmiot trzeci, nie

biorący udziału w Postępowaniu, skierował do Zamawiającego pismo, w którym podał m.in.,

że:



z treści SIWZ, przy uwzględnieniu odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 1 z dnia 7

grudnia 2017 r. oraz nr 186 z dnia 19 grudnia 2017 r., wynika, że w zakres prac objętych

osobistym wykonaniem w Postępowaniu wchodzą zmiany w aplikacji i zobrazowaniu na

stanowisku LCS Poznań w związku z likwidacją sterowników dla tarcz ostrzegawczych

semaforów wjazdowych ToC i ToD, a także na wprowadzeniu (zamiast tarcz

ostrze

gawczych) przekazywania wskazań pomiędzy semaforami Poznania Głównego p.

ogd. Poznań Jeżyce w obu kierunkach;



aby uwzględnić funkcjonalność, która jest wymagana postanowieniami SIWZ dla stacji

Poznań Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce, konieczna jest zmiana

oprogramowania systemów ESTW L90 5 i Command 900 (zmiana w urządzeniach

wewnętrznych) obecnie eksploatowanych na tej stacji i szlaku;



Thales jest autorem w/w rozwiązania, zaś zmiana oprogramowania systemów ESTW

L90 5 i Command 900 nie

jest możliwa bez specjalistycznego narzędzia

informatycznego oraz know-how;



żaden z wykonawców nie otrzymał oferty Thales w zakresie obejmującym zmianę

oprogramowania systemów ESTW L90 5 i Command 900 dla urządzeń zainstalowanych

na stacji Poznań Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce;



żaden z oferentów nie posiada narzędzi i know-how do realizacji zamówienia w zakresie,

w jakim SIWZ przewiduje obowiązek osobistego wykonania zmiany oprogramowania

systemów ESTW 190 5 i Command 900 dla urządzeń eksploatowanych na stacji Poznań

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce, ani też żaden z oferentów nie jest

w stanie wykonać zamówienia w oparciu o usługi innego przedsiębiorcy

(podwykonawcy);



wykonanie zamówienia w ww. zakresie prowadziłoby do zmian w oprogramowaniu

systemów ESTW L90 5 i Command 900 dla urządzeń zainstalowanych na stacji Poznań

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce.

W związku z otrzymanym od Thales pismem, Zamawiający dnia 28 lutego 2018 r. skierował

do AZD oraz Odwołującego wezwanie do udzielenia, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

wyjaśnień dotyczących treści ofert złożonych w Postępowaniu, w kwestii sposobu wykonania

przez każdego z wykonawców zakresu robót wskazanego w RCO - URZĄDZENIA

AUTOMATYKI KOLEJOWEJ, odcinek linii E59 od km 0,000 do km 8,705, strona U1,

w

szczególności:



pozycje U.1.1 do U.1.3 RCO (prace objęte obowiązkiem osobistego wykonania);



pozycja U. 1.10 RCO.

Zamawiający wskazał przy tym, że:



zakres robót dla wskazanych pozycji RCO został opisany przez Zamawiającego w PFU,

pkt 3.6.2, str. 69, Stacja Poznań Główny, jako przebudowa układu torowego głowicy

północnej stacji, polegająca na wymianie rozjazdów na nowe, pociągająca za sobą

prace w urządzeniach srk polegające na:



demontażu, należytym zabezpieczeniu i ponownym montażu istniejących

przytorowych urządzeń srk i połączonej z nimi sieci kablowej; w trakcie prac

należy zadbać o stosowane zabezpieczenie urządzeń przytorowych; w

przypadku braku m

ożliwości zachowania kabla w stanie dobrym, należy go

wymienić na nowy, wraz ze stosownym zabezpieczeniem urządzeń przytorowych

- dotyczy pozycji U.1.1 do U.1.3 RCO;



pozostawienie powiązania stacji z jednoodstępową blokadą liniową, z tarczami

ostrzegawczym

i na szlaku Poznań Główny - (PoD) Poznań Jeżyce (zapis

dotyczący pozostawienia tarcz ostrzegawczych, został później zmodyfikowany

przez Zamawiającego - przyp. aut.);



nie przewiduje się montażu nowych elementów systemu stacyjnego ESTW L90 5, ani

zmiany w pr

zebiegach i aplikacji komputerów zależnościowych ESTW L90 5;



przewiduje się pozostawienie istniejącej blokady ESTW L90 5 jednoodstępowej,

ko

nieczne będzie natomiast dostosowanie urządzeń ESTW L90 5 do likwidacji tarcz

ostrzegawczych i zastąpienie ich przenoszeniem wskazań semaforów obu posterunków

ruchu;



zakres robót obejmuje konieczność ingerencji w istniejący system poprzez zmiany

w

aplikacji i zobrazowaniu na stanowisku LCS Poznań (spowodowane m.in.

koniecznością przebudowy stacyjnych i szlakowych urządzeń SRK stacji Poznań

Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań PoD).

Pismem z dnia 6 marca 2018 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo

Zamawiającego, wskazując, iż zakres prac polegających na:



„demontażu, należytym zabezpieczeniu i ponownym montażu istniejących przytorowych

urządzeń srk i połączonej z nimi sieci kablowej; w trakcie prac należy zadbać o

stosowne zabezpieczenie urządzeń przytorowych; w przypadku braku możliwości

zachowania kabla w stanie dobrym, należy go wymienić na nowy, wraz ze stosownym

zabezpieczeniem urządzeń przytorowych" - dotyczy pozycji U.1.1 do U.1.3 RCO -

wykonanie osobiste -

zostaną zrealizowane przez partnera Konsorcjum - Krakowskie

Zakłady Automatyki S.A.;



„pozostawienie powiązania stacji z jednoodstępową blokadą liniową, z tarczami

ostrzegawczymi na szlaku Poznań Główny - (PoD) Poznań Jeżyce” - dotyczy pozycji U.

1.10 RCO -

możliwość podzlecenia - Odwołujący przewiduje do podzlecenia firmie

Thales Polska, w części wymagającej dostosowania urządzeń ESTW.

W

odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego AZD złożyło pismo datowane na dzień 5

marca 2018 r., w którym m.in. podało, iż:



zakres prac opisany w PFU wykona zgodnie z zapisami kontraktu i ofertą;



zapisy kontraktowe, jak i sposób realizacji umowy w trybie „projektuj i buduj" dają AZD

narzędzia umożliwiające wykonanie przedmiotu umowy zgodnie ze złożoną ofertą,

biorąc pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ;



ponieważ podstawą do wykonania zakresu robót będzie wykonana przez AZD

dokumentac

ja projektowa, nie jest możliwe na tym etapie przedstawienie szczegółowego

sposobu wykonania tych prac;



nie jest prawdą jakoby realizacja zamówienia nie była możliwa bez udziału innego

podmiotu;



formuła kontraktu „projektuj i buduj” pozwala AZD nawet na wymianę wszystkich

istniejących urządzeń srk, a jedynym problemem byłoby zwiększenie ceny oferty

i

przekroczenie budżetu Zamawiającego;



jeśli w trakcie realizacji umowy zajdą okoliczności, które zwiększą koszt jej realizacji,

stanowić to będzie ryzyko wykonawcy;



Zamawiający przeznaczył kwotę warunkową w wysokości 15.506.000 zł na ewentualne

nieprzewidziane koszty wykonawcy, które mogą wyniknąć w trakcie realizacji umowy;



niezależnie od powyższego, wezwanie AZD do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

było w ocenie AZD nieuprawnione.

Opisana wyżej procedura wyjaśnień treści oferty AZD ukazuje, że AZD w istocie nie

oświadczył, jak konkretnie zamierza realizować zamówienie, i który z możliwych wariantów

jego realizacji przyjął w celu sporządzenia i skalkulowania ceny złożonej oferty. Biorąc

natomiast pod uwagę wiedzę techniczną oraz określone przez Zamawiającego szczegółowe

wymagania co do zakresu i sposobu realizacji zamówienia, niezależnie od wyboru przez

AZD metody realizacji zamówienia, oferta AZD podlegać będzie odrzuceniu z uwagi na jej

niezgodność z SIWZ, bądź z uwagi na zaoferowanie przez AZD za wykonanie zamówienia

ceny rażąco niskiej.

W dniu 28 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej ofe

rty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy AZD,

której Zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana

oferta Odwołującego, której przyznano łącznie 85,28 pkt.

Odwołujący stwierdził, iż w świetle wiedzy technicznej oraz określonych przez

Zamawiającego szczegółowych wymagań co do zakresu i sposobu realizacji zamówienia,

opisanych m.in. w

odpowiedziach Zamawiającego na pytania nr 1, nr 186, nr 270 i nr 271 do

SIWZ, realizacja zamówienia wymaga dokonania zmian w urządzeniach sterowania ruchem

kolejowym zabudowanych na linii kolejowej oraz ingerencji w istniejące aplikacje (programy

komputerowe), co wymaga dysponowania wiedzą, zasobami ludzkimi, danymi, a wreszcie

autorskimi prawami zależnymi i uzyskania stosownych uprawnień i umocowań od

producenta tych urządzeń i aplikacji. Działanie bez wymaganych upoważnień stanowi wprost

naruszenie przepisów prawa.

W przypadku gdyby AZD oświadczył, że zamierza dokonać wymiany istniejących urządzeń

i

aplikacji i zastąpić je nowymi, fakt ten pociągałby za sobą konieczność wymiany i

konfiguracji pozostałych urządzeń, w tym również tych urządzeń, które nie wchodzą w

zakres przedmiotu zamówienia, z uwagi na zachodzący w takim wypadku „efekt domina”

(wymiana jednego urządzenia na nowe pociąga za sobą konieczność wymiany również

kolejnych urządzeń, powiązanych z dotychczasowymi, co z kolei powoduje dalsze

konieczności wymian dalej powiązanych urządzeń, itd.). Taki sposób realizacji zamówienia

prowadziłby w związku z tym do znacznego zwiększenia czasu potrzebnego na jego

realizację (i przekroczenia czasu na realizację wyznaczonego przez Zamawiającego), jak

również do znacznego zwiększenia kosztów związanych z jego realizacją. Co ważne

wskazany model realizacji zamówienia wymagałby także uzyskania odpowiednich decyzji

(np. świadectw) dla nowych typów urządzeń sterowania ruchem kolejowym.

Powyższe uwagi Odwołujący odniósł do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu,

a

ponadto przedstawił następujące uzasadnienie:

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na

niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Celem

wskazanego przepisu jest umożliwienie nieodrzucania w postępowaniu o zamówienie

publiczne ofert obarczony

ch nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju

błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, tj. nie zniekształcają

w

znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się

o zamówienie. Tym samym, Zamawiający, korzystając z uprawnienia do poprawy błędów

i

omyłek oferty, nie może doprowadzić w ten sposób do zniekształcenia oświadczenia woli

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 21 marca 2

017 r., sygn. akt: KIO 401/17), zaś wszystkie zmiany dokonywane w treści

oferty muszą faktycznie mieścić się w pojęciu „omyłki” (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII Ga 429/09).

Dopuszczalność poprawienia nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

uzależniona jest zatem od spełnienia dwóch przesłanek:

a)

dostrzeżona niezgodność oferty z SIWZ musi mieć charakter omyłki, a nie celowego

działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli

o

określonej treści;

b)

poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący stwierdził, iż w świetle okoliczności niniejszej sprawy, w przypadku dokonanej

przez Zamawiającego poprawy „omyłek” w treści oferty AZD wskazane powyżej przesłanki

nie ziściły się, wobec czego dokonana poprawa miała charakter nieuprawniony.

AZD w załączonym do oferty RCO na Stronie E3 (s. 42 oferty AZD) w pozycji Lp. E1

wskazał, że przedmiot wyceny stanowią „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od

Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km 52,265)", które to prace AZD wycenił na

kwotę 1.572.233,46 zł.

Wskazana poz

ycja RCO została natomiast poprawiona przez Zamawiającego poprzez

wpisanie w tym miejscu treści: „Realizacja przyłączy na odcinku od Poznań Główny do

Wro

nek (od km 0,000 do km 52,265)”:

Wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej”

Strona E3 Nazwa obiektu: Zbiorcze podsumowanie (s. 42 oferty)

Lp E1 - Nazwa elementu rozliczeniowego

Jest „Prace przedprojektowe i projektowe na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km

0,000 do km 52,265)”

winno być „Realizacja przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do

km 52,265)''

Odwołujący podkreślił, że treść, która pierwotnie wpisana została przez AZD w ww. pozycji

RCO, w żaden sposób nie odpowiada ani nie przypomina treści, która nadana została tej

pozycji przez Zamawiającego w drodze „poprawy omyłki”. Niewątpliwie „prace

przedprojektowe i projektowe" stanowią całkowicie odmienny rodzaj prac od „realizacji

przyłączy". Wskazanie przez AZD tego rodzaju kategorii prac w treści RCO trudno zatem

uznać za błahą pomyłkę czy niedopatrzenie wykonawcy, a nie za jednoznaczny i wyraźny

przejaw woli wykonawcy, aby we wskazanym miejscu RCO zamieścić właśnie wycenę prac

przedprojektowych i projektowych. Tym samym, działanie Zamawiającego stanowiło zatem

całkowitą zmianę oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, wykraczającą daleko poza

dopuszczalne ramy poprawy omyłek określone art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a

Zamawiający poprzez poprawkę dowolnie wpisał inny zakres prac w miejsce

zadeklarowanego przez AZD.

Z całą pewnością nie sposób również uznać, ażeby fakt

dokonanej poprawy

nie miał istotnego znaczenia w kontekście treści oferty, a także kalkulacji

jej całkowitej ceny. Wpisanie odmiennego zakresu prac ma istotne znaczenie dla całości

treści oferty oraz prowadzi do istotnej zmiany co do prac zaoferowanych przez AZD i ceny za

n

ie. Zmiana dokonana przez Zamawiającego powoduje bowiem, że w treści RCO wskazana

została cena za całkowicie inny zakres prac, niż w zamierzeniu i wedle swej jednoznacznej

woli wskazał AZD. Nie można wobec powyższego uznać, że Zamawiający był uprawniony do

dokonania poprawki we wskazanym zakresie na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ani

też żadnego innego przepisu. Mając powyższe na uwadze, dokonana przez Zamawiającego

czynność poprawienia treści RCO AZD na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna

podlegać unieważnieniu. Konsekwencją powyższego jest natomiast konieczność odrzucenia

oferty AZD jako niezgodnej z SIWZ w zakresie wymaganej przez Zamawiającego treści RCO

oraz przewidz

ianego przez Zamawiającego wymogu wyceny na Stronie E3 RCO „Realizacji

przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km 52,265)", której

RCO złożone przez AZD na tej Stronie nie zawiera.

W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że w dniu 28 lutego 2018 r. Zamawiający zwrócił

się do wykonawcy AZD o udzielenie pisemnych wyjaśnień co do treści złożonej oferty,

odnośnie zakładanego przez wykonawcę sposobu realizacji zadania objętego zamówieniem:

W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie, w jaki sposób Państwa oferta zakłada

wykonanie zakresu robót wskazanego w RCO - URZĄDZENIA AUTOMATYKI KOLEJOWEJ,

odcinek linii E59 od km 0,000 do km 8,705, strona Ul, w s

zczególności:

pozycje U.1.1 do U.1.3 RCO (prace objęte obowiązkiem osobistego wykonania), pozycja

U1.10 RCO,

Mając na uwadze, iż zakres robót obejmuje konieczność ingerencji w istniejący system

poprzez zmiany w aplikacji i zobrazowaniu na stanowisku LCS Poznań (spowodowane min.

koniecznością przebudowy stacyjnych i szlakowych urządzeń SRK stacji Poznań Główny

oraz szlaku Poznań Główny - Poznań PoD) wzywam do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób

Wykonawca planuje wykonać wskazany wyżej zakres robót, z uwzględnieniem wymagań

określonych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonaino-Użytkowym.

Zamawia

jący wskazał przy tym w piśmie na szereg okoliczności faktycznych i wymogów

dotyczących realizacji zamówienia, które wykonawca winien był uwzględnić podczas

przygotowania oferty, oraz które winien jest on uwzględnić również przy formułowaniu

odpowiedzi na

otrzymane od Zamawiającego wezwanie:

biorąc jednocześnie pod uwagę, że zakres robót dla wskazanych wyżej pozycji RCO został

opisany przez Zamawiającego w PFU, pkt 3.6.2 str. 69, Stacja Poznań Główny, jako

przebudowa układu tokowego głowicy północnej stacji, polegająca na wymianie rozjazdów

na nowe, pociągająca za sobą prace w urządzeniach srk polegające na:

„demontażu, należytym zabezpieczaniu i ponownym montażu istniejących przytorowych

urządzeń srk i połączonej z nimi sieci kablowej; w trakcie prac należy zadbać o stosowane

zabezpi

eczenie urządzeń przytorowych; w przypadku braku możliwości zachowania kabla

w stanie dob

rym, należy go wymienić na nowy, wraz ze stosownym zabezpieczeniem

urządzeń przytorowych" - dotyczy pozycji U. 1.1 do U. 1.3 RCO.

„pozostawienie powiązania stacji z jednoodstępową blokadą liniową, z tarczami

ostrzegawczymi na sz

laku Poznań Główny-(PoD) Poznań Jeżyce" - dotyczy pozycji U.1.10

RCO.

Ponadto,

nie przewiduje się montażu nowych elementów systemu stacyjnego ESTW, ani

zmiany w przebiegach i aplikacji komputerów zależnościowych ESTW.

Zgodnie z powyższym zapisem punktu 3.6.2 PFU, przewiduje się pozostawienie istniejącej

blokady ESTW jednoodstępowej, konieczne będzie natomiast dostosowanie urządzeń

ESTW

do likwidacji tarcz ostrzegawczych i zastąpienie ich przenoszeniem wskazań

semaforów obu posterunków ruchu.

Tymczasem, w odpowiedzi na powyższe, AZD przedłożył Zamawiającemu pismo datowane

dnia 5 marca 2018 r., w którym w istocie wykonawca nie zawarł żadnych konkretnych

wyjaśnień co do treści złożonej przez siebie oferty, a jedynie przedstawił pewne ogólne

dywagacje na temat treści SIWZ oraz hipotetycznych sposobów (wariantów) realizacji

zamówienia, przy czym bez jednoczesnego oświadczenia, które z tych sposobów

(wariantów) wykonawca rzeczywiście uwzględnił przy konstruowaniu swojej oferty (i

ustalaniu ceny ofertowej), i które z nich będą dla niego podstawą do realizacji zamówienia.

Na podstawie treści pisma AZD nie można zatem jednoznacznie ustalić, jak konkretnie

wykonawca planuje i zamierza wykonać zakreślone przez Zamawiającego zakresy prac

określone pozycjami U. 1.1 – U. 1.3 oraz U. 1.10 RCO, z uwzględnieniem wymagań

opisanych przez Zamawiającego w SIWZ (PFU), zwłaszcza wskazanych expressis verbis w

treści pisma z dnia 28 lutego 2018 r. - czego przecież oczekiwał Zamawiający. W oparciu o

ww. pismo AZD nie jest zatem możliwe również ustalenie, czy - biorąc pod uwagę, że z treści

oferty AZD wynika, że zamierza on wykonać zamówienie samodzielnie - AZD posiada

autorskie prawa zależne do programu komputerowego (aplikacji) występującego na

stan

owisku LCS Poznań Główny (którego producentem i właścicielem w zakresie praw

autorskich nie jest AZD, lecz podmiot trzeci), a w

konsekwencji czy złożona przezeń oferta

umożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o prawach autorskich i

prawach pokrewnych, który to obowiązek wynika nie tylko z faktu powszechnego

obowiązywania tych regulacji, ale również wyrażonego wprost wymogu Zamawiającego w

pkt. 5.4 PFU.

Nie jest możliwe również ustalenie, w jaki sposób AZD faktycznie zamierza

wykonać przedmiot zamówienia, by spełnić wszystkie - bezpośrednie bądź będące

następstwem ingerencji wykonawcy i zmian w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym i

oprogramowaniu (aplikacje) systemu stacyjnego ESTW L90 5 oraz zobrazowania na

stanowisku LCS Poznań - wymagania Zamawiającego określone SIWZ dotyczące

technologii, oprogramowania, certyfikacji, itp.

Podobnież treść wyjaśnień złożonych przez

AZD nie określa, jak AZD - skoro zamierza realizować zamówienie samodzielnie - wykona

dostosowanie systemów Przekazywania Informacji o Pociągu (PIP) zainstalowanych w LCS

Poznań Główny i LCS Poznań-Piła, celem wymiany informacji z LCS Poznań III (LCS

Poznań- Wronki), które (co zostanie szerzej opisane w dalszej części odwołania) wymaga

udziału podmiotów trzecich (nie AZD). W Postępowaniu istnieją natomiast dowody (pismo

Thales z

dnia 15 lutego 2018 r.), z których niezbicie wynika, że AZD nie posiada

wymaganych prawem upoważnień ani do ingerencji w oprogramowanie komputerowe Thales

ani do składania oświadczeń wymaganych prawem jako producent. Mając na uwadze

całokształt materiału zebranego w Postępowaniu, stwierdzić należy, że oferta AZD podlega

niewątpliwie odrzuceniu. Kwestią do ustalenia pozostaje jedynie, czy odrzucenie to winno

być oparte na podstawie prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.

niezgodności oferty AZD z SIWZ, czy też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

uwagi na zaoferowanie przez AZD w ofercie ceny rażąco niskiej za wykonanie przedmiotu

zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że fakt przyjęcia dla realizacji zamówienia

formuły „projektuj i buduj” nie oznacza, że wykonawca składając ofertę zwolniony jest z

konieczności analizy treści SIWZ oraz postawionych przez Zamawiającego wymogów co do

realizacji zamówienia, a także zwolniony jest z konieczności rozplanowania i opracowania

koncepcji co do zamierzonego sposobu wykonania zamówienia, co wykonawca sugeruje w

treści pisma z dnia 5 marca 2018 r. Zgodnie bowiem z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty

musi odpowiadać treści SIWZ, zaś zmiana oferty może nastąpić wyłącznie do terminu ich

składania, a po jego upływie zmiana oferty jest co do zasady niedopuszczalna (art. 84 ust. 1

ustawy Pzp

). Tym samym, wykonawca zobowiązany jest skonstruować swoją ofertę w taki

sposób, aby zapewnić jej zgodność z SIWZ i zagwarantować, że zadeklarowany w ofercie

sposób realizacji zamówienia (wykonanie samodzielne, udział podwykonawców itd.) będzie

prawidłowy. Skoro zatem Zamawiający opisał w SIWZ swoje wymogi co do zakresu i

sposobu realizacji zamówienia, w celu przygotowania prawidłowej i zgodnej z SIWZ oferty,

wykonawca posiadać winien własną koncepcję co do tego jak (w jaki sposób, w jakiej

technologii, przy pomocy jakich podmiotów, jakimi zasobami, itp.) wykona zamówienie w

przypadku jego uzyskania.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wobec otrzymanego

od AZD pisma z dnia 5 marca 2018 r., którego treść nie spełniała wymogów Zamawiającego

i nie zawie

rała odpowiedzi na postawione w piśmie pytania, winien był podjąć dalej idące

czynności, zmierzające do uzyskania od wykonawcy jednoznacznych odpowiedzi na

powyższe kwestie i uzyskania wyczerpującej informacji co do tego, jak wykonawca

faktycznie zamierza realizować zamówienie, co pozwoliłoby Zamawiającemu jednoznacznie

ustalić, w oparciu o którą podstawę prawną winien odrzucić ofertę AZD. Tymczasem,

Zamawiający po otrzymaniu ww. pisma AZD, zaniechał dalszych czynności wyjaśniających,

mimo że nie uzyskał odpowiedzi na żadne z zadanych przez siebie pytań co do sposobu

realizacji zamówienia przez AZD. Prawidłowa weryfikacja łącznie oświadczeń AZD, tj.: (i)

zaoferowanie samodzielnego wykonania całego zadania; (ii) brak wykazania w odpowiedzi

na wezwanie sposobu jego realizacji; (iii) informacje przedstawione przez Thales w piśmie z

dnia 15 lutego 2018 r. winn

a prowadzić do stwierdzenia, że oferta AZD podlega odrzuceniu

jako niezgodna z treścią SIWZ. W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek wezwanie

wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty stanowi, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

uprawnienie Zamawia

jącego, o tyle Zamawiający - dążąc do zachowania zasady uczciwej

konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców w Postępowaniu - powinien w sposób

prawidłowy zbadać wszystkie oferty, (red. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2018). Z

amawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości

co do treści oferty, jest zatem wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej

staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie

może tym samym rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13). Mając

powyższe na uwadze, zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego w niniejszej

sprawie pełnej i wyczerpującej procedury wyjaśnienia treści oferty AZD skutkowało

niemożliwością stwierdzenia, czy oferta AZD jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego

postawionymi w SIWZ, w szczególności z zakresem merytorycznym wykonania zamówienia,

realizacji zadania bez naruszania praw autorskich, zapewnienia przekazania stosownych

dokumentów (w tym deklaracji zgodności urządzenia z typem). Gdyby natomiast

Zamawiający przeprowadził prawidłowo procedurę wyjaśnienia wątpliwości co do treści

oferty AZD, skutkiem uzyskanych i

nformacji byłoby odrzucenie oferty AZD przez

Zamawiającego jako oferty niezgodnej z SIWZ. Tym samym, zaniechanie przez

Zamawiającego opisanych czynności doprowadziło końcowo do nieuprawnionego wyboru

oferty AZD jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza.

Zgodnie z pkt 5.4 PFU (str. 119) r

ealizacja zamówienia podlega Prawom, zdefiniowanym

w

Subklauzuli 1.1.6.5 WU (tj. przepisom prawa obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej

Polskiej oraz Regulacjom Zamawiającego). Zamawiający zastrzegł przy tym, że wykonawca

zobowiązany jest znać i przestrzegać w szczególności przepisy ustawy Prawo własności

przemysłowej oraz ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne (ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.

o prawie autorskim i prawach pokrewnych, dalej

„Prawo autorskie”). W ramach

obowiązującego prawa przyjmować także należy Decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady

nr 768/2008/WE.

Abstrahując zatem od faktu, że przepisy Prawa autorskiego obowiązują

powszechnie podmioty działające na terenie Polski (w tym również wykonawców zamówienia

publicznego), Zamawiający uczynił również obowiązek przestrzegania tych przepisów

explicite obowiązkiem wykonawcy przewidzianym w SIWZ. Powyższe oznacza m.in. że

wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby złożona przezeń oferta pozostawała zgodna z

powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym Prawa autorskiego, zaś założony

przezeń sposób realizacji zamówienia nie prowadził do ich naruszenia. Jak wynika natomiast

z analizy treści oferty złożonej przez AZD w Postępowaniu, podany przez AZD zamierzony

sposób realizacji zamówienia (wykonanie całości zamówienia samodzielnie, bez udziału

podwykonawców), skutkować będzie naruszeniem przepisów w zakresie bezpieczeństwa

urządzeń, a także Prawa autorskiego, co stanowi niezgodność oferty AZD z pkt. 5.4 PFU.

Zgodnie bowiem z art. 46 w zw. z art. 2 ust. 2 Prawa autorskiego, jeżeli umowa nie stanowi

inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa

autor

skiego (prawo do rozporządzania korzystania z opracowania), mimo że w umowie

postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych. Rozporządzanie i

korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego, chyba że

autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. Zgodnie natomiast z treścią

SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących SIWZ, jednym z

elementów i wymogów dotyczących realizacji zamówienia będzie dostosowanie urządzeń i

ingerencja w oprogramowanie (program komputerowy, aplikację) ESTW L90 5:

a) w odpowiedzi na pytanie nr 1, opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 7 grudnia

2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia"), Zamawiający –

w

kontekście treści pkt 3.6.2 PFU (zgodnie z którym dla Stacji Poznań Główny nie

przewiduje się montażu nowych elementów systemu stacyjnego ESTW, ani zmiany w

przebiegach i

aplikacji komputerów zależnościowych ESTW) podał, że:

„Zamawiający podtrzymuje, że w systemie ESTW stacji Poznań Główny nie przewiduje się

zmian w przebiegach. Zm

iana z punktu widzenia systemu ESTW będzie polegała na

likwidacji sterowników dla tarcz ostrzegawczych semaforów wjazdowych ToC i ToD, a także

na wprowadzeniu (zamiast tarcz ostrzegawczych) przekazywania wskaz

ań pomiędzy

semaforami Poznania

Głównego i p.odg. Poznań Jeżyce, w obu kierunkach. Taka funkcja

wymaga zmian w aplikacji i zobrazowaniu na stanowisku LCS Poznań."

b) w odpowiedzi na pytanie nr 186, opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 19

grudnia 2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), również

w

odniesieniu do pkt. 3.6.2 PFU, Zamawiający wyjaśnił, że:

„Zapis punktu 3.6.2 TOM II PFU należy rozumieć w ten sposób, że istniejąca blokada ESTW

jednoodstępowa ma pozostać, natomiast konieczne będzie dostosowanie urządzeń ESTW

do likwidacji tarcz ostrzegawczych i zastąpienia ich przenoszeniem wskazań semaforów obu

posterunków ruchu.”

Do opisanego wyżej oprogramowania prawa autorskie, a zatem również autorskie prawa

zależne, posiada podmiot trzeci, nie zaś AZD. Powyższe oznacza z kolei, że ingerencja

przez AZD w program komputerowy, w który wyposażone są opisane urządzenia na stacji

Poznań Główny oraz na stanowisku LCS Poznań Główny, stanowić będzie w istocie

ingerencję przez AZD w cudzy utwór, do czego, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami

Prawa autorskiego, AZD powinno posiadać stosowne autorskie prawa zależne. Ingerencja w

oprogramowanie przez podmiot nieposiadający takich autorskich praw zależnych, biorąc pod

uwagę oświadczenie przez AZD w ofercie o samodzielnym wykonaniu całości zamówienia

(nieprzewidującym udziału jakichkolwiek podmiotów trzecich), skutkować będzie zatem

naruszeniem Prawa autorskiego, a w konsekwencji również powołanych zapisów PFU.

Podkreślić należy, że - jak wynika z pisma Thales z dnia 15 lutego 2018 r. - podmiot ten nie

przeniósł na AZD autorskich praw zależnych w powyższym zakresie, jak również nie

umocował Zamawiającego do dokonania takiego przeniesienia na podmiot trzeci.

Odwołujący stwierdził, iż gdyby jednak Zamawiający w toku niniejszego postępowania

kwestionował powyższą okoliczność i podnosił, iż posiada on możliwość przeniesienia na

rzecz AZD autorskich praw zależnych do opisanego wyżej oprogramowania, Odwołujący

wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w toku postępowania odwoławczego

umowy z Thales bądź dokumentu, z którego wynika umocowanie Zamawiającego do

przeniesienia na AZD autorskich praw zależnych do oprogramowania produkcji Thales.

Dodatkowo wskazać należy, że AZD nie dysponuje ani możliwościami, ani zasobami, ani

know-h

ow pozwalającymi na bezpieczną modyfikację programu komputerowego produkcji

Thales. Oznacza to, że podjęte samodzielne działanie - co wprost i jednoznacznie wynika

z

treści oferty (JEDZ) AZD w zakresie modyfikacji aplikacji w urządzeniach - będzie stanowiło

naruszenie reguł bezpieczeństwa określonych i wymaganych w przepisach krajowych, ale

i

przepisach wprost mających zastosowanie w polskim porządku prawnym, m.in. Decyzji

Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE.

Oferta AZD pozostaje również niezgodna z SIWZ - i jako taka podlegać winna odrzuceniu –

w

zakresie dotyczącym spełnienia przez wykonawcą obowiązku przewidzianego w pkt. 5.2

PFU.

Zgodnie bowiem z tym postanowieniem SIWZ, budowle i urządzenia mające wpływ na

poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa

(przepisami prawa obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Regulacjami

Zamawiającego - zgodnie z Subklauzulą 1.1.6.5 WU), muszą posiadać świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu, potwierdzone odpowiednimi certyfikatami i deklaracjami

zgodności z typem. Zamawiający wymaga, aby zastosowane urządzenia i budowle były

dopuszczone do eksploatacji bez jakichkolwiek ogranic

zeń czasowych i terytorialnych.

Odwołujący wskazuje w związku z powyższym, że realizacja zamówienia i uwzględnienie

funkcjonalności, która jest przewidziana postanowieniami SIWZ dla stacji Poznań Główny

oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce oraz konieczność przebudowy stacyjnych

i

szlakowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na tej stacji Poznań Główny oraz

szlaku,

wymagać będzie ingerencji wykonawcy w istniejące już na linii kolejowej urządzenia

i systemy poprzez zmiany aplikacji (oprogramowania, programu komputerowego) systemu

stacyjnego ESTW L90 5 oraz zobrazowania w LCS Po

znań (zestawu serwerów) systemu

komputerowego Command 900, obecnie eksploatowanych na ww. stacji i szlaku.

Producentem tych urządzeń i systemów jest natomiast podmiot trzeci, nie AZD.

W przypadku

ingerencji danego podmiotu (niebędącego producentem) w urządzenia

i systemy produkcji podmiotu trzeciego, tj. jak w niniejszej sprawie dokonanie zmiany

w

oprogramowaniu systemów ESTW L90 5 i Command 900 dla urządzeń zainstalowanych

na stacji Poznań Główny oraz szlaku Poznań Główny - Poznań Jeżyce, bez

specjalistycz

nego narzędzia informatycznego oraz know-how, nie jest możliwe w sposób

zapewniający spełnienie wymagań bezpieczeństwa i utrzymanie ważności dotychczasowych

świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla tych urządzeń, co uniemożliwiałoby

dopuszczenie tyc

h urządzeń do eksploatacji. Zgodnie natomiast z art. 22f ust. 1 ustawy o

transporcie kolejowym, warunkiem dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i typów

urządzeń mających wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, o których mowa w

przepisach wyda

nych na podstawie ust. 14 pkt 2, jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia

do eksploatacji typu dla pierwszego ich egzemplarza. Zgodnie natomiast z ust. 8 tego

artykułu, kolejne urządzenia albo budowle zgodne z typem, dla którego Prezes UTK wydał

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, uznaje się za dopuszczone do eksploatacji,

jeżeli:

a)

producent albo jego upoważniony przedstawiciel przeprowadził procedurę oceny

zgodności z typem, a następnie wystawił deklarację zgodności z typem,

albo

b)

podmiot zamawiający, wykonawca modernizacji, importer, inwestor, dysponent,

zarządca, użytkownik bocznicy albo przewoźnik kolejowy wystawił deklarację zgodności

z typem dla urządzeń albo budowli, które zamierza wprowadzić do eksploatacji, po

uprzednim przeprowadzeniu przez j

ednostkę organizacyjną, o której mowa w art. 22g

ust. 9, badań technicznych niezbędnych do stwierdzenia zgodności z typem,

zakończonych wydaniem certyfikatu zgodności z typem.

Mając powyższe na uwadze, wobec zaoferowania przez AZD w ofercie, że zamówienie

zostanie przezeń wykonane samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców, w tym

producentów ww. urządzeń i systemów, AZD nie jest uprawnione do samodzielnego

wystawienia dla urządzeń deklaracji zgodności z typem, dla których nie jest producentem, po

dokonaniu

w nich zmian mających wpływ na bezpieczeństwo ruchu kolejowego. Tym

samym, w przypadku samodzielnej realizacji zamówienia przez AZD zastosowania nie

będzie mogła znaleźć procedura określona w art. 22f ust. 8 pkt 1 ustawy o transporcie

kolejowym.

Niezależnie od tego, nawet gdyby AZD twierdził, że uzyskanie przezeń opisanych powyżej

świadectw jest możliwe w drodze ponownej procedury (co w ocenie Odwołującego pozostaje

praktycznie niemożliwe w określonych warunkach i musiałoby zostać przez AZD wykazane),

ofer

ta AZD pozostawałaby w dalszym ciągu niezgodna z SIWZ, albowiem z uwagi na

wymogi oraz długotrwałość procedury uzyskiwania świadectw dopuszczenia do eksploatacji

typu nastąpiłoby z kolei przekroczenie terminów realizacji zamówienia, w szczególności

określonego w Subklauzuli 8.13 WU, wyznaczonego przez Zamawiającego do dnia 31

grudnia 2020 r. na wykonanie wszelkich robót budowlanych, wraz z uzyskaniem wszystkich

niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń oraz uzyskaniem certyfikacji.

Tym samym, wobec oświadczenia przez AZD w ofercie o samodzielnym wykonaniu

zamówienia, jak również w świetle postawionego przez Zamawiającego w pkt. 5.2 PFU

wymogu posiadania przez urządzenia świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu,

potwierdzonych odpo

wiednimi certyfikatami i deklaracjami zgodności z typem, oferta AZD

pozostaje niezgodna z SIWZ, albowiem w istocie nie pozwala ona na uzyskanie tych

świadectw, certyfikatów i deklaracji w sposób i terminie określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący nadto uzupełniająco do powyższego wskazuje na następujące istotne

uwarunkowanie prawne i faktyczne związane ze zmianą aplikacji (oprogramowania

określonego zastosowania lub konfiguracji sprzętowej) w komputerowych urządzeniach

sterowania ruchem kolejowym będących w eksploatacji, które również wpływają na uznanie

oferty AZD za niezg

odną ze Specyfikacją z uwagi na opisane wyżej okoliczności:

Zmiana aplikacji w komputerowych urządzeniach sterowania ruchem kolejowym będących

w

eksploatacji musi zostać wykonana zgodnie z:

a)

polskimi wymaganiami krajowymi, w tym Listą Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego

w

sprawie

właściwych

krajowych

specyfikacji

technicznych

i

dokumentów

normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań

dotyczących interoperacyjności systemu kolei z dnia 19 stycznia 2017 r., wydaną na

podstawie art. 25d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, oraz z normami: PN-EN

50126:2002, PN-EN 50128:2011, PN-EN 50129:2007, PN-EN 50159:2011;

b) zasadami bezpiecznego stosowania stacyjnego systemu sterowania ruchem kolejowym

tworzenia aplikacji, które określane są przez producenta urządzeń w dokumentacji

technicznej, która nie jest powszechnie dostępna i stanowi know-how tego producenta,

aby wykazać w procesie oceny zgodności z dopuszczonym typem, że stacyjny system

sterowania ruchem kolejowym po zmianie aplikacji nadal spełnia wymagania

bezpieczeństwa i może być włączony do eksploatacji (przekazany do użytku),

Wyłącznie jednak producent ww. urządzeń posiada pełną wiedzę techniczną oraz prawne

umocowanie (świadectwo dopuszczenia typu wydane przez Prezesa UTK), aby proces ten

wykonać sprawnie oraz prawidłowo dla poziomu zachowania bezpieczeństwa w ruchu

kolejowym.

Odwołujący nadto wskazuje, że ilekroć mowa jest o ocenie zgodności, w wyniku której

producent wystawia deklarację zgodności (a w przypadku urządzeń stosowanych

w

kolejnictwie mających wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, o których

mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 22f ust. 14 pkt 2 ustawy o transporcie

kolejowym -

deklarację zgodności z typem), dotyczy to postępowania (procedury) określonej

decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie

wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady

93/465/EWG (Dz. Urz. UE L Nr 218 z 13.08.2008r., str. 82), którego podstawowym celem

jest zapewnienie interesu publicznego i zasad uczciwej konkurencji we Wspólnocie.

Co więcej, zgodnie z zapisami ww. decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady:

a) produkty wp

rowadzane na rynek Wspólnoty powinny być zgodne z obowiązującym

prawodawstwem wspólnotowym, a podmioty gospodarcze powinny być odpowiedzialne

za zgodność produktu, stosownie do roli odgrywanej przez nie w łańcuchu dostaw, tak

aby zapewnić wysoki poziom ochrony interesów publicznych, takich jak zdrowie

i

bezpieczeństwo oraz ochrona konsumentów i środowiska, a także zagwarantować

uczciwą konkurencję na rynku Wspólnoty (motyw 17 preambuły decyzji);

b)

zważywszy, że producent posiada dokładną wiedzę o procesie projektowania i produkcji,

jest on najbardziej kompetentny do przeprowadzenia kompletnej procedury oceny

zgodności. W związku z tym ocenę zgodności należy zaliczyć wyłącznie do obowiązków

producenta (motyw 21 preambuły decyzji);

c)

każdy podmiot gospodarczy wprowadzający produkt do obrotu pod własną nazwą lub

znakiem towarowym bądź modyfikujący produkt w sposób, który może wpłynąć na

zgodność produktu z obowiązującymi wymaganiami, powinien być uznany za

producenta i przejąć jego obowiązki z tego tytułu (motyw 26 preambuły decyzji).

Nadto zaś, zgodnie z § 22 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13

maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli,

urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 720), producent albo jego

upoważniony przedstawiciel przeprowadza procedurę oceny zgodności z typem zgodnie z

wybranym przez siebie modułem, określonym w załączniku nr 2 do ww. decyzji Parlamentu

Europejskiego i Rady.

Mając zatem na uwadze opisane wyżej okoliczności, Odwołujący stwierdził, iż oferta AZD

winna podlegać odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z SIWZ w opisanym powyżej

zakresie.

Zgodnie z pkt. 3.1.1.1.5 PFU, Zamawiający przewidział, że w ramach zamówienia niezbędne

jest zabudowanie i uruchomienie dla L

CS (Lokalnego Centrum Sterowania) Poznań III (LCS

Poznań-Wronki) systemu Przekazywania Informacji o Pociągu (dalej jako system PIP), w taki

sposób, aby system ten był dostosowany do systemów PIP już istniejących i

zainstalowanych w LCS Poznań Główny i LCS Poznań-Piła przez podmioty trzecie (nie

AZD).

Jak wskazał Zamawiający, system PIP powinien zapewniać realizację przekazywania

informacji o ruchu pociągów generowanych automatycznie w obszarze LCS, przekazywanie

informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS-ami musi być automatyczne, a na

posterunkach stycznych informacje powinny być generowane automatycznie lub

wprowadzane ręcznie (ppkt 15). Funkcjonalność systemu PIP powinna być zapewniona

pomiędzy sąsiednimi obszarami LCS w sposób automatyczny w zakresie: przekazywania

informacji o pociągach, elektronicznej łączności zapowiadawczej oraz elektronicznego

dziennika ruchu (elektronicznego urządzenia rejestrującego ruch pociągów) (ppkt 20).

Zakres LCS, do których winien być dostosowany system PIP zamontowany w LCS Poznań

III (LCS Poznań-Wronki), Zamawiający potwierdził w udzielonych odpowiedziach na pytania

do SIWZ:

a) w odpowiedzi na pytanie nr 270 opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia

2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”), Zamawiający

podał, iż:

Pytanie 270

Czy

urządzenia zainstalowane już w LCS Poznań Główny spełniają wymagania określone

w pkt 3.1.1.1.5 Systemy

nadrzędne (ICS) PFU? Jeśli nie współpraca opisana przez

Zamawiającego w pkt 3.1.1.1.5 ppkt 20) z nowobudowanym LCS Poznań Główny III w

zakresie funkcjonalności systemu PIP będzie niemożliwa. Czy w sytuacji opisanej powyżej

Zamawiający podtrzymuje zapisy wymagań określonych pkt 3.1.1.1.5 PFU?

Odpowiedź

Zamawiaj

ący podtrzymuje zapisy pkt 3.1.1.1.5 PFU. Wykonawca jest zobowiązany do

zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Ponadto,

zgodnie z pkt 2.2.1 PFU należy dokonać inwentaryzacji urządzeń lub zgłosić się do

PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w Poznaniu w celu uzyskania stosownych informacji.

b) w odpowiedzi na pytanie nr 271, opublikowanej w piśmie Zamawiającego z dnia 19

grudnia 2017 r. („Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”),

Zamawiający podał, iż:

Pytanie 271

Czy w

zakresie niniejszego zadania należy ująć roboty związane z powiązaniem urządzeń

systemu PIP

z LCS Poznań Piła?

Odpowiedź

Tak. W zakresie sys

temu przekazywania informacji dla linii 354 należy przewidzieć instalację

do automatycznego przekazywania Informacji systemu

PIP pomiędzy LCS Poznań Główny

III a LCS Poznań - Piła.

Podkreślić w związku z tym należy, że systemy PIP zainstalowane zostały w LCS Poznań

Główny i LCS Poznań-Piła przez podmioty trzecie nie zaś AZD (system PIP w LCS Poznań

Główny - produkcja Thales Polska sp. z o.o., system PIP w LCS Poznań-Piła - produkcja

Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.).

Ponieważ specyfikacja interfejsu

(połączenia) pomiędzy różnymi systemami nie jest zdefiniowana przez Zamawiającego,

każdy producent wypracowuje i stosuje w tym zakresie własne rozwiązanie. Jeżeli zatem

zachodzi konieczność powiązania dwóch systemów PIP różnych producentów

(zabudowanych w dwóch sąsiednich LCS), konieczne jest wspólne wypracowanie

(ustalenie/zdefiniowanie) specyfikac

ji interfejsu umożliwiającego połączenie obu systemów, a

następnie implementacja tego rozwiązania w systemach obu producentów. Tym samym, bez

udziału podmiotu, który jest producentem danego systemu PIP, nie jest technicznie możliwe

wypracowanie sposobu połączenia pomiędzy systemami PIP odmiennej produkcji, a tym

samym nie jest możliwie osiągnięcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego

zgodnie z ww. zapisem PFU.

Dodatkowo wskazać należy, co potwierdza przytoczona odpowiedź Zamawiającego na

pytanie nr

271 do SIWZ, że w ramach kontraktu objętego niniejszym Postępowaniem,

istniejący system PIP w LCS Poznań Główny (produkcji Thales Polska sp. z o.o.), będzie

musiał zostać dostosowany do nowych wymagań zdefiniowanych w Postępowaniu, gdyż

w przeciwnym razie

, nie będzie możliwe zabudowanie przez wykonawcę systemu PIP w LCS

Poznań-Wronki zgodnego z tymi wymaganiami (pkt. 3.1.1.1.5, ppkt 20 PFU). Również zatem

w tym zakresie niezbędny będzie udział w realizacji zamówienia producenta systemu PIP

zainstalowanego

w LCS Poznań-Główny.

Mając powyższe na uwadze, przyjęcie przez AZD w ofercie, że zamówienie zostanie w

całości wykonane samodzielnie (bez udziału podwykonawców), stoi w sprzeczności z

opisanymi wymogami Zamawiającego i uniemożliwia uzyskanie efektu oczekiwanego przez

Zamawiającego co do automatycznego przekazywania informacji pomiędzy LCS Poznań-

Wronki (które stworzone będzie przez wykonawcę zadania objętego niniejszym

P

ostępowaniem) a sąsiednimi LCS-ami, w których zainstalowane są systemy PIP

producentów innych aniżeli AZD. Tym samym, oferta AZD pozostaje niezgodna z SIWZ

w

zakresie opisanych wyżej wymagań Zamawiającego i jako taka winna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Nadto, Odwołujący - niezależnie od zarzutów dotyczących niezgodności oferty AZD z SIWZ -

podniósł również zarzuty związane z rażąco niską ceną oferty AZD.

W pier

wszej kolejności wskazał, że treść wyjaśnień oferty zawartych przez AZD w piśmie

z

dnia 5 marca 2018 r. rodzi istotne wątpliwości co do tego, w jaki sposób AZD skalkulował

całkowitą cenę ofertową oraz cenę za poszczególne części składowe oferty i czy AZD

uwzględnił w ramach zaoferowanej ceny wszystkie niezbędne elementy składające się na

realizację zamówienia, w cenach będących cenami rynkowymi. Odwołujący zauważył, że

z

treści ww. pisma AZD wynika, że wykonawca ten w istocie nie przeprowadził na etapie

sporządzania oferty należytej analizy zakresu zamówienia i wymogów Zamawiającego co do

sposobu jego realizacji, oraz nie opracował własnej koncepcji co do jego wykonania, i na

chwilę sporządzania oferty taką koncepcją nie dysponował. Ponadto, w piśmie AZD

przedstawił - jak wskazano we wcześniejszej części odwołania - jedynie pewien zakres

wariantów wykonania zamówienia, bez jednak jednoczesnego oświadczenia, który z tych

wariantów był przyjęty przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty i kalkulacji jej ceny. Co

istotne, jako jeden z hipotetycznych wariantów realizacji zamówienia, AZD wskazał przy tym

na możliwość wymiany wszystkich istniejących urządzeń srk, podając przy tym, że jedynym

problemem byłoby zwiększenie ceny oferty i przekroczenie budżetu Zamawiającego" (vide:

str. 2 pisma AZD).

Powyższe okoliczności winny były w ocenie Odwołującego doprowadzić do skierowania

przez Zamawiającego do AZD wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień co do

zaoferowanej ceny w ofercie, bądź jej istotnych części składowych, wobec powzięcia

wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez AZD w Postępowaniu jest realna,

rynkowa i umożliwia wykonanie zamówienia po cenie podanej w ofercie.

Zaniechanie natomiast skierowania do wykonawcy ww. wezwania stanowi o naruszeniu

przez Zamawiającego przepisów powołanych w pkt. 8.4 odwołania, w tym art. 90 ust. 1

ustawy Pzp

. Podkreślić przy tym należy, że skierowanie do wykonawcy wezwania do

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp , nie jest - w

przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy

Pzp -

uwarunkowane zaistnieniem sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza

pewne z góry określone limity. Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do danego

wykonawcy jest natomiast konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają

wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim

pozostaje ona stosunku do kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację

zamówienia oraz cen pozostałych oferentów.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o opisane wyżej okoliczności, Odwołujący podniósł

również zarzut zaniechania odrzucenia oferty AZD, która zawiera cenę rażąco niską.

Odwołujący stwierdził, iż jakkolwiek (z uwagi na opisane powyżej nieuprawnione zaniechanie

przez Zamawiającego wezwania AZD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) nie dysponuje

szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie AZD skalkulował cenę ofertową,

z

treści pisma AZD z dnia 5 marca 2018 r. wywieść można, że AZD:

a)

nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych

składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi

Zamawiającego co do jego realizacji;

b)

cena zaoferowana przez AZD jest w istocie ceną oderwaną od rzeczywistości oraz

ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne

przesłanki;

c)

już na obecnym etapie Postępowania przewiduje, że cena za wykonanie zamówienia

może się zwiększyć w stosunku do ceny podanej w ofercie, co jednak wykonawca

uznaje za niesprawiające problemów i leżące w ryzyku wykonawcy bądź

uprawniające do skorzystania przez wykonawcę z przewidzianej przez

Zamawiającego kwoty warunkowej w wysokości 15.506.000 zł.

Nadto, Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty AZD jako

niezgodnej z SIWZ w zakresie, w jakim pozostaje ona nie

zgodna z wymogami określonymi

w pkt. 13.1 i 13.3 IDW, k

tóre przewidują, że cena ofertowa brutto winna:

a)

uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ;

b)

obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z

tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz

podatek od

towarów i usług;

c)

uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich

wykonanie, określone w PFU, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne

dla wykonania tych robót.

Jak wynika natomiast z opisanych wyżej okoliczności faktycznych, zwłaszcza z faktu

oświadczenia przez AZD w ofercie o samodzielnym (nieprzewidującym udziału

podwykonawców) wykonaniu całości zamówienia oraz z treści pisma AZD z dnia 5 marca

2018 r., AZD nie wycenił i nie uwzględnił w zaoferowanej cenie oferty konieczności wymiany

urządzeń sterowania ruchem kolejowym zabudowanych na linii kolejowej, której dotyczy

przedmiot zamówienia, co będzie następstwem ingerencji wykonawcy AZD w te urządzenia.

Z ww. pisma AZD wynika bowiem, że dopiero na etapie realizacji zamówienia wykonawca

ustali, co i jak zamierza wykonać w ramach kontraktu, i dopiero wówczas nastąpi weryfikacja

ceny ofertowej i jej ewentualna modyfikacja.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle podniesionych i opisanych wyżej

zarzutów, na uwzględnienie zasługują również zarzuty opisane w pkt. 7.10 i 7.11 odwołania,

dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz

naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

II. Pismem z dnia 20

kwietnia 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie

wnosząc o jego oddalenie w całości.

III.

W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą

w Pradze.

W

ykonawca AŽD PRAHA s.r.o swoje stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie z dnia 23

kwietnia 2018 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk

stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje

legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też

sporne.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w

Pradze

(dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację postępowania oraz

dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie (złożone przez

Odwołującego schematy Izba potraktowała jako stanowisko własne tej strony).

Działając na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie uwzględniła

następujących wniosków dowodowych Odwołującego zgłoszonych na rozprawie:

1) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego z zakresu sterowania

ruchem kolejowym

i bezpieczeństwa kolejowego zgodnie z przepisami ustawy Pzp lub

ewentualnie opinii Instytutu Kolejnictwa na okoliczność:

a)

l

isty urządzeń znajdujących się na korytarzu E20 wraz z podaniem producentów,

typów urządzeń oraz numerów świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu

urządzenia wystawionych przez UTK;

b)

o

dpowiedzi na pytanie, jakie urządzenia będą podlegały ingerencji wykonawcy

realizującego projekt E59 zgodnie z wymogami SIWZ (w szczególności odpowiedź

nr 1 i 186).

c)

j

akie urządzenia będą musiały zostać wymienione w przypadku dokonania

wymiany systemu ESTW oraz Command 900 na stacji Poznań Główny,

d)

n

iezbędnego czasu potrzebnego na zaprojektowanie i wymianę tych urządzeń

oraz czynności związanych z wymianą tych urządzeń oraz dopuszczeniem do

eksploatacji dla tej branży (w celu uzyskania świadectw dopuszczenia);

2) o

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana P. P. (na adres

Thales podany w treści pisma z dnia 23 marca 2017 r. złożonego przez

Przystępującego) na okoliczność, czy Przystępujący zwracał się do Thales o ofertę

w ramach niniejszego P

ostępowania i czy w przypadku zwrócenia się przez

Przystępującego o taką ofertę firma Thales udzieliłaby takiej samej odpowiedzi, jak

zawarta w treści pisma z dnia 23 marca 2017 r. (znak DH/100/2017) oraz czy firma

Thales udzieli Przystępującemu praw zależnych do oprogramowania dla urządzenia

ESTW L90 5 w ramach realizacji kontraktu E59 lub innych zadań.

3) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z dokumentów znajdujących się w aktach

postępowania odwoławczego:

a)

sygn. KIO 2211/17, tj. pism złożonych w postępowaniu przez Zamawiającego

oraz protoko

łu posiedzenia i rozprawy z dnia 8 i 16 listopada 2017 r.,

b)

sygn. KIO

537/18 i 538/18, tj. pism złożonych przez Zamawiającego, protokołów

posiedzenia i rozprawy, a także treści wyroku wydanego w tej sprawie

na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących przeniesienia praw autorskich

majątkowych, jakie formułuje w odniesienie do oprogramowania i jakie formułuje

w

odniesieniu do dokumentacji „specyfikacja interfejsu”.

Izba

uznała, iż zgłoszone wnioski dowodowe nie mają istotnego znaczenia dla rozpoznania

niniejszej sprawy i wobec tego skutkowałyby niepotrzebną zwłoką w postępowaniu.

W

szczególności wymaga wskazania, iż treść wnioskowanej opinii biegłego odnosiłaby się

do treści oferty niewymaganej przez Zamawiającego do przedstawienia na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wymagałaby częściowej realizacji

przez

biegłego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnianie tego, co być może uczyniłby świadek,

gdyby się do niego zwrócono ze wskazanym pytaniem oraz jaką decyzję w ocenie tego

świadka podejmie spółka Thales Polska w odniesieniu do udzielenia Przystępującemu praw

zależnych do oprogramowania dla urządzenia ESTW L90 5 (w celu realizacji zamówienia

objętego obecnym Postępowaniem czy te innym mającym miejsce w przyszłości) nie

przedstawia żadnej wartości dowodowej dla obecnego postępowania odwoławczego –

okoliczność udzielenia ww. praw może zostać zweryfikowana dopiero na etapie realizacji

umowy

(pierwsza z okoliczności, na którą dowód był wnioskowany została potwierdzona

przez Przystępującego i w tym zakresie dowód był zbędny). Natomiast stanowisko

Zamawiającego przedstawiane w innych postępowaniach odwoławczych w odniesieniu do

innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla obecnie

rozpoznawanej sprawy, a przynajmniej nie zostało to przez Odwołującego wykazane.

Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów:

I.

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.1 oraz 7.2:

Zarzuty podniesione w pkt 7.1 oraz 7.2 odwołania odnosiły się do czynności Zamawiającego,

jaką było poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp. Z treści stanowisk stron i uczestnika postępowania wynika, iż nie jest

sporne zapatrywanie prawne dotyczące ww. regulacji, tj. kiedy mamy do czynienia

z tzw.

inną omyłką, a tym samym w jakich przypadkach zamawiający uprawniony jest do jej

poprawienia w ofercie wykonawcy. W

szczególności wskazuje się, iż obowiązek

zastosowania

przez zamawiającego instytucji unormowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

aktualizuje się w sytuacji, w której, po pierwsze, niezgodność oferty z SIWZ ma charakter

omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu

oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie, poprawienie omyłki nie może

spowodować istotnych zmian w treści oferty. Takie stanowisko podzielane jest również przez

skład orzekający Izby.

Jednakże Odwołujący, w treści uzasadnienia ww. zarzutów pomija bardzo istotny element

stanu faktyczn

ego, jakim jest okoliczność, iż strona E3 formularza RCO zawiera jedynie

zbiorcze podsumowanie wycen zawartych na stronach E1 i E2 RCO. Na stronie E1, na której

wykonawcy mi

eli przedstawić wycenę w zakresie części „ENERGETYKA”, została przez

Przystępującego podana prawidłowa nazwa elementu rozliczeniowego, tj. „Realizacja

przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km 52,265)”. Na ww.

stronie formularza

widniała również informacja, iż wycena tego elementu podlega

przeniesieniu na stronę E3. Także na stronie E3 Zbiorcze podsumowanie zawarto dwie

informacje, iż chodzi o przeniesienie wycen odpowiednio ze strony E1 oraz E2. Tym samym

oświadczenie co do wyceny poszczególnych elementów w części „ENERGETYKA”

wykonawcy składali na stronach E1 oraz E2 formularza RCO, natomiast na stronie E3

znajdowało się zbiorcze (techniczne) zestawienie tych wycen. Nie ulega zatem wątpliwości,

iż Przystępujący dokonał prawidłowej wyceny ww. elementu rozliczeniowego („Realizacja

przyłączy na odcinku od Poznań Główny do Wronek (od km 0,000 do km 52,265)”),

a

nieprawidłowość dotyczy jedynie przeniesienia tej pozycji do zbiorczego zestawienia

wycen (strona E3 formularza RCO).

Ze wskazanych p

owyżej okoliczności wynika, iż analizowana niezgodność oferty z SIWZ

miała charakter niezamierzony, a zatem omyłkowy, tym bardziej iż same przyczyny

popełnienia tej omyłki, jakie zostały podane przez Przystępującego (posłużenie się starszą

wers

ją formularza) wydają się być wysoce prawdopodobne. Ponieważ poprawienie omyłki

polega wyłącznie na zastąpieniu w treści zbiorczego zestawienia wycen błędnej nazwy

jednego z elementów rozliczeniowych prawidłową nazwą, wycena tego elementu została

prawidłowo wskazana we wcześniejszej części formularza, a w wyniku dokonanej poprawy

cena ani przedmiot świadczenia nie ulegają żadnej zmianie, należy uznać, iż w tym

przypadku nie mam

y również do czynienia z istotną zmianą w treści oferty.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Zamawiający nie tylko był uprawniony, ale

wręcz zobowiązany do dokonania poprawy oferty Przystępującego w ww. zakresie, a tym

sam zarzuty zawarte w pkt 7.1 oraz 7.2 nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione.

II.

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.3 – 7.6:

Zarzuty zawarte w pkt 7.3

– 7.6 odwołania odnoszą się do przesłanki odrzucenia oferty

uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, z tym że zarzut zawarty w pkt 7.3 dotyczy

zaniechania prawidłowego, kompletnego i wyczerpującego wyjaśnienia treści oferty

Przystępującego w zakresie deklarowanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia.

W

ocenie składu orzekającego zarzuty te zostały przez Odwołującego sformułowane

w oparciu o

niezasadne (w świetle treści SIWZ) założenia dotyczące zakresu badania ofert

przez Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący w treści uzasadnienia ww. zarzutów

odnosi się bowiem do szczegółowego sposobu realizacji zamówienia dotyczącego:



wymagań Zamawiającego - bezpośrednich bądź będących następstwem ingerencji

w

ykonawcy i dokonywania zmian w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym

i

oprogramowaniu (aplikacje) systemu stacyjnego na stacji Poznań Główny (ESTW

L90 5) oraz zobrazowania na stanowisku LCS Poznań Główny (Command 900) -

określone w SIWZ, a dotyczące technologii, oprogramowania, certyfikacji, itp. (zarzut

pkt 7.3);



likwidacji sterowników dla tarcz ostrzegawczych semaforów wjazdowych ToC iToD,

a

także wprowadzenia (zamiast tarcz ostrzegawczych) przekazywania wskazań

pomiędzy semaforami Poznania Głównego i p.odg. Poznań Jeżyce, w obu

kierunkach (zarzut pkt 7.4);



pozostawienia istniejącej blokady ESTW 190 5 jednoodstępowej, przy jednoczesnym

dostosowaniu urządzeń ESTW L90 5 do likwidacji tarcz ostrzegawczych i zastąpienia

ich przenoszeniem wskazań semaforów obu posterunków ruchu (zarzut pkt 7.4);



zagwarantowania

wymaganego

powszechnie

obowiązującym

prawem

bezpieczeństwa urządzeń sterowania ruchem kolejowym po zmianach na stacji

Poznań Główny oraz w LCS Poznań Główny/wystawienia świadectwa dopuszczenia

do eksploatacji typu, potwierdzonych odpowiednimi certyfikatami i deklaracjami

zgodności z typem (zarzut 7.3/pkt 7.5);



zabudowania systemu PIP w LCS Poznań III (LCS Poznań-Wronki) w taki sposób,

aby był on dostosowany do systemów PIP już istniejących i zainstalowanych w LCS

Poznań Główny i LCS Poznań-Piła przez podmioty trzecie (nie AZD), w sposób

zapewniający funkcjonalność systemu PIP pomiędzy sąsiednimi obszarami LCS i

automatyczne przekazywanie informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS-

ami, (zarzut pkt 7.3 oraz pkt 7.6).

Wymaga jednak podkreślenia, iż Zamawiający w treści SIWZ obowiązującej w Postępowaniu

nie określił ww. zakresu przedmiotu zamówienia jako wymagającego określenia przez

wykonawców na etapie składania ofert. Sposób i zakres badania i oceny oferty został przez

Zamawiającego jednoznacznie wskazany w SIWZ. W pkt 20.4 SIWZ Zamawiający zawarł

postanowienia, iż „Ocena zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego przeprowadzona

zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie Wykonawca zawarł w swojej

ofercie.

” Natomiast wymagana treść oferty została przez Zamawiającego określona na

podstawie innych postanowień SIWZ (pkt 15 Zawartość oferty). Z postanowień tych wynika,

iż Zamawiający np. wymagał przedstawienia wyceny przedmiotu zamówienia w postaci

RCO, a

nie wymagał przedstawienia mu koncepcji realizacji zamówienia. Na podstawie

powyższych postanowień SIWZ został zatem określony zakres badania oferty (zakres

przedmiotu zamówienia nie stanowiący zakresu badania oferty podlega weryfikacji na etapie

realizacji zamówienia). Również w świetle pozostałych zapisów SIWZ nie jest zasadne

formułowanie odmiennego wniosku. W związku z powyższym, skoro Zamawiający nie żądał

przedstawienia koncepcji realizacji zamówienia na etapie złożenia oferty, to tym samym

kwestii tej nie objął zakresem badania na etapie prowadzonego postępowania. Należy w tym

miejscu

podkreślić, iż określając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zamawiający ustalają zasady przeprowadzenia postępowania. Zasady te nie mogą zostać

zmienione w trakcie trwania postępowania po upływie terminu składania ofert. Stanowiłoby to

naruszenie

najważniejszych zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkuren

cji i równego traktowania wykonawców.

Wykonawcy muszą wiedzieć jeszcze przed upływem terminu składania ofert nie tylko jakie

dokumenty mają złożyć w ramach oferty, ale również w jakim zakresie oferta ta będzie

badana

i będzie podlegać ocenie przez Zamawiającego.

Zarzuty określone w odwołaniu w pkt 7.3 – 7.6 nie podlegały zatem uwzględnieniu jako

nieodnoszące się do zakresu oferty wymaganego do przedstawienia na etapie

Postępowania, a w konsekwencji nie podlegającego badaniu przez Zamawiającego. Dotyczy

to zarówno zarzutów wskazanych w pkt 7.4 – 7.6, jak i zarzutu zawartego w pkt 7.3

dotyczącego zaniechania prawidłowego, kompletnego i wyczerpującego wyjaśnienia treści

oferty Przystępującego w zakresie deklarowanego w ofercie sposobu wykonania

zamówienia. W odniesieniu do tego ostatniego zarzutu (pkt 7.3) wymaga zauważenia, iż

przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

znajduje zastosowanie w sytuacji, w której treść oferty

wykonawcy budzi wątpliwości zamawiającego, a ponadto regulacja ta odnosi się do zakresu

treści oferty wymaganego do przedstawienia przez wykonawców w danym postępowaniu.

Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym Postępowaniu, o czym była mowa powyżej.

Dodatkowo, w

szczególności w odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt 7.3. a) oraz w pkt

7.4, wymaga

podkreślenia, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania w treści

oferty dysponowa

nia określonymi prawami autorskimi. Należy podzielić w tym zakresie

uwagę sformułowaną przez Przystępującego, iż oczekiwanie, że „Przystępujący nabędzie

autorskie prawa zależne albo uzyska licencję od podmiotu uprawnionego przed zawarciem

umowy w

sprawie zamówienia – gdy jeszcze nie jest wiadome, czy Przystępujący na pewno

będzie realizował zamówienie – byłoby nielogiczne i z pewnością nadmierne. Dysponowania

takimi uprawnieniami czy też ich nabycia nie wykazał także sam Odwołujący, a twierdzenie

o

zaangażowaniu, jako podwykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. – wobec wskazania przez

Thales Polska Sp. z o.o.

w piśmie z dnia 15.02.2018 r., iż żaden z wykonawców nie otrzymał

oferty od tego podmiotu

– jest niewiarygodne i gołosłowne.”

Ponadto,

z treści SIWZ wynika, że Zamawiający dopuścił różne sposoby realizacji zadań

wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, do których odnoszą się podniesione przez

Odwołującego zarzuty. Dopuszczalne jest zarówno samodzielne wykonanie ww. prac przez

Przystępującego jak i zaangażowanie podmiotu trzeciego (Thales Polska) w charakterze

podwykonawcy (w zakres

ie dopuszczonym przez Zamawiającego).

Wymaga przy tym wskazania, iż na gruncie ustawy Pzp w ramach samodzielnej realizacji

zamówienia – przeciwstawianej korzystaniu z podwykonawców – mieszczą się również

sytuacje

zakładające pewien udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ale nie

mający charakteru podwykonawstwa w rozumieniu przepisów tejże ustawy. Zgodnie z

przepisem art. 2 pkt 9b)

pod pojęciem „umowy o podwykonawstwo” należy rozumieć umowę

w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub

roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym

przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku

zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym

podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. W świetle ww. regulacji za

podwykonawcę może być uznany wyłącznie taki podmiot, który realizuje pewną część

zamówienia publicznego. Nie jest zatem podwykonawcą taki podmiot, który nie realizuje

części zamówienia publicznego, lecz np. udziela wykonawcy określonych uprawnień (praw)

lub zgód w celu umożliwienia mu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art.

36ba) powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub

usługi może nastąpić już na etapie realizacji umowy. Taka możliwość została przez

ustawodawcę dopuszczona w odniesieniu do każdego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na roboty budowlane, a szczególności wydaje się uzasadniona i

celowa w

przypadku postępowania na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj”.

Powyższemu dał wyraz Zamawiający w treści postanowień SIWZ (23.2).

Ponadto, z

treści pisma Thales wynika jedynie, iż obecnie „żaden z wykonawców nie

otrzymał oferty Thales w zakresie obejmującym zmianę oprogramowania systemów ESTW

L90 5 i

Command 900 dla urządzeń zainstalowanych na stacji Poznań Główny oraz szlaku

Poznań Główny - Poznań Jeżyce”, a nie że jej nie otrzyma w terminie późniejszym.

Należy również podzielić argumentację Zamawiającego przedstawioną w odniesieniu do

zarzutu 7.5

, iż wprowadzenie wymogu opisanego w pkt 5.2 (Certyfikacja) już na etapie

składania ofert oznaczałoby, że „Oferent na tym etapie byłby zobowiązany do

uszczegółowienia projektu budowlanego poprzez sporządzenie przynajmniej szczegółowej

koncepcji zawierającej konkretne rozwiązania techniczne wraz z określeniem technologii

wykonania, przedstawienia dla przyjętych w rozwiązaniu urządzeń i systemów

przedmiotowych

świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu, deklaracji zgodności z typem

wraz z certyfikatami. Powyższe będzie przedmiotem realizacji umowy.”

Okoliczność, iż Zamawiający nie wymagał na etapie postępowania wskazywania przez

wykonawców konkretnych rozwiązań technicznych, sposobu i technologii prac została

wielokrotnie potwierdzona przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego.

Rozwiązania przyjęte w tym zakresie w Postępowaniu odpowiadają bowiem formule

„projektuj i buduj”, w jakiej ma zostać zrealizowane zamówienie. Powyższemu Zamawiający

dawał wyraz także w treści odpowiedzi udzielonych na pytania wykonawców do SIWZ.

Zamawiający wyraźnie stwierdził, iż dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian do Projektu

Budowlanego.

Między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 111 Zamawiający wskazał:

„Wykonawca jest zobowiązany do zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z

obowiązującymi przepisami, a udostępniania dokumentacja przez Zamawiającego,

w tym Projekt Budowlany, jest dla Wykonawcy dokumentem podstawowym do dalszego

projektowania oraz wykonawstwa robót i nie wyklucza wprowadzenia zmian. Ostateczny

zakres wykonywanych robót zostanie określony przez Wykonawcę w ramach

opracowywanej dokumentacji. Kontrakt realizowany jest w form

ule „Projektuj i Buduj”.

Opracowana własnym staraniem przez Wykonawcę dokumentacja musi posiadać wszelkie

niezbędne uzgodnienia, decyzje/pozwolenia i zostać zatwierdzona przez Inżyniera

i Zamaw

iającego zgodnie z zapisami PFU.”

Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do

uwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 7.3 – 7.6 odwołania.

III.

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.7 – 7.9

Zarzuty zawarte w pkt 7.7.

– 7.8 odnoszą się do podstawy odrzucenia oferty z uwagi na jej

rażąco niską cenę, tj. dotyczą zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp (pkt 7.7) oraz zaniechania odrzu

cenia oferty Przystępującego, na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, jako

zawierającej rażąco niską cenę

(pkt 7.8). Ponadto w nieuwzględnieniu w zaoferowanej cenie konieczności wymiany

urządzeń sterowania ruchem Odwołujący upatruje niezgodność oferty z pkt 13.1. i 13.3 IDW

SIWZ (pkt 7.9).

W odniesieniu do pierwszego z ww. zarzutów wymaga wskazania, iż regulacja art. 90 ust. 1

ustawy Pzp

ma specyficzny charakter. W przepisie tym wprawdzie wprost został

sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny

oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”], jednakże wskazując okoliczności,

w jakich obowiązek ten aktualizuje się, ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności

o

charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem

koniunkcji („i”). Okoliczności o charakterze obiektywnym, tj. niezależne od przekonania

sameg

o zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj.

wynikające z przekonania samego zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w

du

żej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co jednocześnie powinno

wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym.

Postawienie skutecznego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest

niewątpliwe

znacznie trudniejsze niż na gruncie regulacji art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. Wykonawca

musi bowiem

wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze

zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku

z

tym powinien był wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której

odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności

zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do

zaoferowanej przez innego

wykonawcę ceny.

Powyższa sytuacja nie wystąpiła jednak w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika z odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień

ceny oferty, albowiem cena ta nie budziła jego wątpliwości. Zamawiający wskazał również, iż

cena oferty

Przystępującego po „symulacyjnym ubruttowieniu” nie odbiega o ponad 30% ani

od szacunkowej

wartości zamówienia (87%) ani od średniej zaoferowanych cen (92%).

Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności ani dowodów pozwalających na przyjęcie, iż

istnieją wątpliwości co do tego, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska.

Prezentowane twierdzenia w ww. zakresie Odwołujący wywodzi z treści pisma

Przystępującego z dnia 5 marca 2018 r. W ocenie składu orzekającego wyciąganie takie

wniosku jest zdecydowanie zbyt daleko idące. Przystępujący oświadczył jedynie, iż „z uwagi

na fakt, że podstawą do wykonania zakresu robót przez Wykonawcę będzie wykonana przez

niego dokumentacja projektowa, nie jest możliwe na tym etapie przedstawienie

Zamawiającemu szczegółowego sposobu wykonania prac.” Powyższego twierdzenia nie

sposób rozumieć w ten sposób, iż kalkulując cenę oferty Przystępujący nie dokonał tego

w

sposób staranny. Twierdzenia Odwołującego nie są ze sobą spójne – z jednej strony

(wcześniejsze zarzuty) podnosi, ze oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ, albowiem

zadeklarował samodzielną realizację prac, co do których konieczny jest udział podmiotu

trzeciego, a z drugiej strony zarzuca Przystępującemu, iż okoliczności samodzielnej realizacji

zamówienia nie uwzględnił w ramach kalkulacji ceny oferty. Idąc tym tokiem rozumowania

podobny zarzut należałoby postawić Odwołującego, który kalkulując cenę oferty przewidział

udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego (Thales Polska – pismo z dnia 6 marca

2018 r.) nie

otrzymawszy od tego podmiotu żadnej oferty (pismo z dnia 15 lutego z dnia 2018

r.). Pismo Przystępującego z dnia 5 marca 2018 r. stanowi jego odpowiedź na pismo

Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. i w tym kontekście należy je interpretować. Ponadto,

uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji treści

ww. pisma Przystępującego stwierdzając, iż Przystępujący już na etapie postępowania

przewiduje możliwość przekroczenia budżetu Zamawiającego. Staranna lektura ww. pisma

prowadzi do innego

wniosku, albowiem fragment dotyczący przekroczenia budżetu odnosił

się do twierdzeń Thales Polska zawartych w piśmie z dnia 15 lutego 2018 r. dotyczących

formuły „projektuj i buduj”. Istota odpowiedzi Przystępującego udzielonej na wezwanie

Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. sprowadza się do zacytowanego powyżej

fragmentu, z której nie należy wyciągać wniosku, iż dokonując kalkulacji ceny oferty

Przystępujący nie uwzględnił różnych wariantów możliwości realizacji zamówienia.

Dodatkowo, w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 7.8 należy wskazać, iż jak wynika

z

przepisów ustawy Pzp odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie

jest możliwe bez wcześniejszego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Natomiast odnosząc się zarzutu zawartego w pkt 7.9

wymaga zauważenia, iż jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie „Niezgodność treści

oferty z

treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie

odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego

ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w

SIWZ.

” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018).

Tymczase

m Odwołujący zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ (pkt 7.9)

wywodzi z

okoliczności dotyczących kalkulacji ceny.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzuty zawarte w pkt 7.7 – 7.9 nie potwierdziły

się.

IV.

Zarzuty wskazane w odwołaniu w pkt 7.10 – 7.11

W konsekwencji uznania za niezasadne zarzutów zawartych w pkt 7.1 – 7.9 nie podlegały

uwzględnieniu zarzuty wskazane w pkt 7.10 – 7.11, tj. dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 7.10) oraz naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp (pkt

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze

zm.), stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący:

………………………….

Członkowie:

.………………………....

..………………………...