KIO 2266/17 WYROK dnia 8 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2266/17 
 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  października  2017  r.  przez 

Wykonawcę – B. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Giardino  B. C. w 

Szczecinie,  ul.  Adama  Asnyka  9  lok.  2  (71-526  Szczecin

)  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiaj

ącego – Gminę Świebodzice, Rynek 1 (58-160 Świebodzice) 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

oraz 

czynność 

wykluczenia 

Odwołującego 

z 

postępowania  i  nakazuje  powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Świebodzice i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez Wykonawcę  B.  C.  tytułem  wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Świebodzice  na  rzecz  Wykonawcy  B.  C.  kwotę 

13.998 zł 88 gr. (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych 

osiemdziesiąt  osiem  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2266/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Gminę  Świebodzice  na  rozwój  funkcji  zdrowotnych  i  rekreacyjnych  w  Gminie  Świebodzice 

poprzez tworzenie i odnowienie terenów zieleni w celu poprawy jakości życia mieszkańców 

(nr  ref.:  ZP.271.19A.2017), 

ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  24 

sierpnia  2017  r.  pod  nr  576532-N-2017,  wobec 

czynności  badania  i  oceny  ofert  mających 

prowadzić  do  wadliwego  wyniku  postępowania,  Wykonawca  B.  C.  (Giardino  B.  C.  –  dalej 

jako Odwołujący) wniósł w dniu 29 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2266/17).  

Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (REJJS R. L.) 

oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 25 

października 2017 r. drogą mailową w dniu 25.10.2017 r. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  czynności  podjęte  w  postępowaniu  zostały 

dokonane w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z naruszeniem przepisów 

Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycję: 

art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sugestywne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  dokumentów,  sugerujące  niekorzystną  dla  Wykonawcy  odpowiedź, 

wykorzystaną później do wykluczenia go z postępowania,  

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie oraz 

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z 

postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  i  nakazanie  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  z 

udziałem oferty Odwołującego. 

W  uzasadnieniu 

zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  (art.  7  ust.  1  Ustawy)  Odwołujący  odniósł  się  do 

wezwania Zamawiającego z dnia 28.09.2017 r. o wyjaśnienia, którego fragment przytoczył w 

odwołaniu, mające sugerować potrzebę udzielenia odpowiedzi wskazującej na B.P. Format, 

jako  podmiotu  na  zasobach, 

którego  polega.  W  ofercie  podmiot  ten  został  wskazany  jako 

podwykonawca prac projektowych, natomiast z 

odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu wraz 

z  załączonymi  dokumentami  wynikało,  iż  Wykonawca  korzysta  z  zasobów  kadrowych  tego 

podmiotu w  celu wykazania spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu opisanych  w  pkt 

4.1  ppkt  2  lit.  c  tieret  drugie  siwz.  Odwołujący  wskazał,  iż  nie  było  potrzeby  załączania 

dokumentów  do  wyjaśnień,    gdyż  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  Do  pełnienia  każdej 

wymaganej przez Zamawiającego funkcji Odwołujący dysponował bezpośrednio jedną osobą 

spełniającą  wymagania.  Gdyby  nie  sugestia  Zamawiającego,  że  Odwołujący  spełnia 

warune

k  udziału  w  postępowaniu  tylko  za  pomocą  podmiotu  „B.P.  Format”,  wyjaśniłby 

jedynie,  że  osobami  wskazanymi  na  potwierdzenie  spełnienia  warunki  dysponuje 

bezpośrednio  na  podstawie  umów  zleceń,  co  potwierdził  już  w  wyjaśnieniach  z  dnia 

29.09.2017 r. Natomiast 

osoby zatrudnione przez ten podmiot będą uczestniczyć w realizacji 

zamówienia  na  podstawie  umowy  podwykonawczej,  zawartej  w  formie  umowy  zlecenia  z 

Biurem  Projektów  Architektonicznych  „Format”  z  Gostynina.  To  sugerujące  odpowiedź 

(potrzebę  wykazania  jeszcze  bardziej  zdolności  technicznej)  żądanie  Zamawiającego 

wyjaśnienia  treści  dokumentów  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  Odwołujący,  mimo  że 

samodzielnie  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej, 

pokusił  się  bardziej  wykazać  tę  zdolność  z  powołaniem  się  na  zasoby  podmiotu,  którego 

wcześniej  w  ofercie  i  dokumentach  złożonych  wraz  z  ofertą  wskazał,  jako  podwykonawcę 

części projektowej. 

W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania Odwołujący 

wskazał  na  wykaz  osób  posiadających  niezbędne  uprawnienia,  które  będą  brały  udział  w 

realizacji  zadania, 

złożony  Zamawiającemu  w  trybie  art.  26  ust.  2  Ustawy.  W  pkt  9 

formularza  ofertowego  Wykonawca  wskazał,  iż  część  projektową  wykona  podwykonawca 

B.P. „Format” oraz projektanci o specjalnościach, co ma wskazywać na założenie, iż część 

projektową  wykonać  miały  osoby  zatrudnione  przez  B.P.  „Format”  oraz  inni  projektanci  o 

specjalnościach  wymaganych  przez  Zamawiającego,  zatrudnieni  bezpośrednio  przez 

Odwołującego. Ściśle mówiąc, prace projektowe miał wykonać zespół projektowy powołany 

spośród projektantów zatrudnionych przez „Format” i Odwołującego. Odwołujący w wykazie 

wskazał  wszystkie  osoby  wchodzące  w  skład  tego  zespołu,  który  w  założeniu  miał 

realizować część projektową. Wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności, w 

tym jedna na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zatrudniana przez 

Odwołującego)  i  druga  jako  biorąca  udział    w  realizacji  zamówienia  (zatrudniona  przez 

„Format”). Wezwanie Zamawiającego sugerowało, iż Odwołujący spełnia warunek udziału w 

postępowaniu  tylko  wraz  z  projektantami  podmiotu  „Format”,  co  sprowokowało 

Odwołującego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze wskazaniem 

na  potencjał  również  tego  podmiotu.  Było  to  działanie  zbędne,  gdyż  wskazane  w  wykazie 

osoby  zatrudniane  przez  Odwołującego,  wystarczały  do  tego  aby  uznać,  że  spełnia  on 

warunki udziału w postępowaniu. W ofercie „Format” wskazany został, jako podwykonawca 

części  projektowej,  a  w  załączniku  nr  2  do  siwz  Wykonawca  oświadczył,  iż  nie  polega  na 

zasobach  innych  podmiotów,  zaś  w  załączniku  nr  3  oświadczył,  iż  „Format”  jako 

podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jaką ten zaprezentował w uzasadnieniu 

decyzji o wykluczeniu z postępowania, sprowadzającej się do stwierdzenia, że Wykonawca 

dopuścił  się  zmiany  treści  oferty.  Dokumenty  podmiotowe  składane  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczeniu  nie 

stanowią treści oferty. Wyjaśnienia składane były Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust 4 

Ustawy,  a  nie  art.  87  ust.  1  Ustawy,  który  odnosi  się  do  treści  oferty.  Wyjaśnienia  nie 

zmieniały  również  tego,  że  „Format”  był  wpisany  w  treści  formularza  oferty,  jako 

podwykonawca  i  jego  status  nie  ule

gł  zmianie,  podobnie  jak  zakres  prac,  które  ma 

wykonywać. W sprawie istotne jest to, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału 

w  postępowaniu  i  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dokumentami  nie  powinny  wpływać  na  tą 

ocenę.  Zamawiający  powinien  pominąć  złożone  nadmiarowo  przy  wyjaśnieniach 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  jak  i  uzupełnione  załączniki  nr  2  i  3  do  siwz  i  dokonać 

weryfikacji 

podmiotowej  Wykonawcy  w  oparciu  o  osoby  wskazane  w  wykazie,  z  którymi 

zawarte  zostaną  umowy  zlecenia.  Ponieważ  Wykonawca  wykazał,  że  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do jego wykluczenia na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 5 Ustawy. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności/zaniechań  Zamawiającego.  W  świetle  stanu 

faktycznego,  w  którym  oferta  Odwołującego  nie  jest  brana  pod  uwagę,  gdyż  Wykonawca 

został  wykluczony  z  postępowania,  kwestionowanie  czynności,  które  doprowadziły  do  tej 

sytuacji  ma  na  celu 

wzruszenie  wadliwego  wyniku  postępowania  i  wskazania,  jako 

najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia 

odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy 

oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba 

uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów.  

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień oraz stanowisk 

stron  prezentowany

ch  na  rozprawie,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących 

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  według  procedury  dla  zamówień  o  wartości 

nie  przekraczającej  progów  unijnych  (opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych). 

Zamawiający  w  siwz  w  pkt  4  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  między  innymi 

wskazując  na  wymaganą  zdolność  techniczną  opisaną  przez  pryzmat  osób  mających 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  dla  części  obejmującej  prace  projektowe  w 

specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, 

instalacji  i  urządzeń  wodociągowych  i  kanalizacji,  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowej. Zamawiający wymagał, aby 

osoby te posiadały uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń. W pkt 4.1 ppkt 

3  siwz  Zamawiający  wskazał,  iż  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych 

lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane.  

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  wymagał 

złożenia oświadczeń w zakresie wskazanym w załącznikach nr 2 i 3 do siwz, a w przypadku 

powoływania  się  na  zasoby  innych  podmiotów  (…),  informacji  o  tych  podmiotach  oraz 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  –  jeżeli  wykonawca  polega  na  zasobach  lub  sytuacji 

pod

miotu  trzeciego  (pkt  5.1  siwz).  Zamawiający  przewidział  konieczność  złożenia  przez 

wykonawcę,  którego  ofertę  oceni  najwyżej,  dokumentów  potwierdzających  oświadczenia 

złożone  w  ofercie,  w  tym  między  innymi  wykazu  osób,  zgodnego  ze  wzorem  stanowiącym 

załącznik nr 6 do siwz (pkt 5.3 siwz). 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  czterech  wykonawców.  Najniższą  cenę  zaoferował 

Odwołujący  (7.497.156,03  zł). W  formularzu  oferty  w  pkt  9  wskazał  na  części  zamówienia, 

które  zamierza  powierzyć  podwykonawcy:  Część  projektową  wykona  firma  podwykonawcy: 

B.P.  „Format”  oraz  projektanci  o  specjaln.  Część  wykonawczą  robót  wykona  firma 

podwykonawcy: Giardino Sp. z o.o. i inni podwykonawcy branżowi. W załącznikach nr 2 i 3 

do  siwz  Odwołujący  przekreślił  oświadczenia  dotyczące  polegania  na  zasobach  innych 

podmiotów i braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania. 

Pismem  z  dnia  15.09.2017  r.  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  26  ust.  2  Ustawy 

Odwołującego  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potw

ierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, w tym m.in. wykazu 

osób. 

W dniu 22.09.2017 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, w tym wykaz osób posiadających 

niezbędne  uprawnienia,  które  będą  prały  udział  w  realizacji  zadania,  sporządzony  na 

załączniku  nr  6  do  siwz,  załączając  dodatkowo  kopie  uprawnień  budowlanych  (nie 

wymaganych)

.  Wykaz  podzielony  został  na  dwie  części,  pierwsza  dotyczyła  prac 

projektowych,  dla  której  wskazane  zostały  po  dwie  osoby  w  każdej  ze  specjalności: 

architektoniczna,  konstrukcyjno-budowlana,  instalacyjna  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  instalacyjna  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych,  architekt  krajobrazu.  Jako  pierwsze 

wskazane  zo

stały  osoby,  jakimi Wykonawca  dysponować  będzie  na  podstawie  „umowy”,  a 

poniżej wskazani zostali specjaliści, do których dostęp wynikać ma z „umowy Format”.  

W dniu 28.09.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 

4  Ustawy 

oświadczeń  i  dokumentów  wskazując,  iż  z  opisu  podstawy  do  dysponowania 

osobami  wskazanymi  w  wykazie  nie  wynika  rodzaj  umowy,  na  podstawie  której  osoby 

zostaną  zatrudnione,  co  wymaga  wyjaśnienia  (np.  umowa  o  pracę,  umowa  zlecenia,  itp.). 

Ponadto, Zamawiający wskazał, że  z treści złożonych dokumentów wynika,  że Wykonawca 

spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a 

więc  zapewne  faktycznie  jest  to  podmiot  trzeci  w  rozumieniu  art.  22a  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  który  jednocześnie  stanowił  będzie  podwykonawcę  tego 

zamówienia.  Proszę  również  o  wyjaśnienie  tej  kwestii  albowiem  nie  wynika  ona  w  sposób 

jednoznaczny  z  treści  oferty  Wykonawcy.  Sposób  wykazania  spełnienia  warunku  w 

postępowaniu  przez  Wykonawcę:  czy  też  samodzielnie,  czy  też  za  pomocą  tzw.  „podmiotu 

trzeciego”  ma  w  ocenie  Zamawiającego  doniosłe  znaczenie  w  procesie  oceny  i  kwalifikacji 

podmiotowej  Wykonawcy.  Dlatego  też  wyjaśnienie  tego  zagadnienia  staje  się  konieczne  i 

uzasadnione. 

Wykonawca  w  wyjaśnieniach  z  dnia  29.09.2017  r.  wskazał,  iż  stworzył  zespół  projektowy, 

którego  częścią  jest  B.P.A  „Format”  z  Gostynina,  a  strony  łączy  umowa  zlecenia  z  dnia 

08.08.2017  r.  na  „Prace  projektowe na  podstawie wytycznych zawartych  w  siwz,  PFU  oraz 

uzgodnień z uwzględnieniem branż na potrzeby całościowej realizacji inwestycji” i załączył tą 

umowę.  Ponadto  wskazał,  iż  na  potrzeby  tego  zespołu  ze  specjalistami  zawarte  zostały 

umowy zlecenia, tym samym spełniając stawiane w siwz pkt 4.1  siwz wymagania odnośnie 

zdolności  technicznej.  Aby  bezspornie  wykazać  Zamawiającemu  zdolność  techniczną  do 

realizacji niniejszego zadania w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby 

wykonania  zamówienia  podwykonawcy  B.P.A  „Format”  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik 

nr  2  oraz  załącznik  nr  3. W umowie zlecenia zawartej  pomiędzy  B.  C., a BPA  FORMAT  J. 

W.-J.  wskazani  zostali  projektanci  podani 

w  wykazie  osób,  w  pozycji  drugiej  każdej  ze 

specjaln

ości.  Umowa  ta  ma  charakter  otwarty  w  tym  znaczeniu,  iż  strony  każdorazowo 

aneksem  ustalać  mają  szczegółowy  zakres  prac  oraz  termin  realizacji  w  zależności  od 

zakresu  prac  będących  przedmiotem  zlecenia.  Z  załączonego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego wynika, 

iż oddane zostają Wykonawcy zasoby: wiedza i doświadczenie oraz osoby 

zdolne do wykonania zamówienia, które będą wykorzystywane w formule podwykonawstwa. 

W  zmienionych  załącznikach  nr  2  i  3  podmiot  trzeci  został  wskazany  jako  podmiot,  na 

którego  zasobach  Wykonawca  polega  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie: zdolność techniczna dla części obejmującej prace projektowe. 

Odwołujący dodatkowo skierował do Zamawiającego pismo datowane na dzień 17.10.2017 r. 

(złożone 23.10.2017 r.), w którym odnosił się do złożonych wyjaśnień wskazując, iż spełnia 

samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie informacji o pełnym składzie zespołu 

projektowego, w tym projektantach 

znajdujących się w zespole w oparciu o umowę zawartą z 

firmą FORMAT, leżało w obowiązku Wykonawcy i w jego ocenie nie ma żadnego wpływu na 

ocenę oferty, gdyż wymogi stawiane w siwz Wykonawca spełnia samodzielnie. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Ustawy uznając, iż nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu 

tej  decyzji  wskazał,  iż  złożonymi  wyjaśnieniami  wraz  z  dokumentami  Wykonawca,  wbrew 

wcześniejszej  deklaracji  zawartej  w  ofercie,  zmienił  w  sposób  znaczący  jej  treść,  gdyż 

wyjaśnienia  zawierały  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  o  przekazaniu  potencjału 

Wykonawcy, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne (art. 22a Ustawy). Kwestia 

ta  zmus

iła  zatem  Zamawiającego  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w 

sprawie  C-387/14  Esaprojekt

,  w  świetle  którego  takie  uzupełnienie,  doprecyzowanie  i 

skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności 

podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawcy w momencie składania ofert opierali się 

jedynie  na  własnych  zdolnościach.  Dopuszczenie  takiej  zmiany  skutkowałoby  zmianą 

podmiotową  po  stronie  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie,  co  stanowiłoby  istotną 

zmianę  pierwotnej  oferty.  Zamawiający  dodatkowo  wskazał,  iż  do  oferty  należało  dołączyć 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  w  przypadku  gdy  Wykonawca  powoływał  się  na  jego 

potencjał  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (informacja  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2017 r.). 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 

O  rozstrzygnięciu  decydowała  ocena  stanu  faktycznego  ustalonego  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania,  w  szczególności  uzasadnienie  wskazane  dla  czynności 

wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania.  Jak  sam  Zamawiający  podsumował  na 

rozprawie,  prz

yczyną  podjętej  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  było 

stwierdzenie

,  iż  wyjaśnienia  Wykonawcy  z  29.09.2017  r.  doprowadziły  do  zmiany  treści 

oferty  (w  zakresie  oświadczenia  o  braku  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego),  co 

stało  na  przeszkodzie  uwzględnieniu  potencjału  kadrowego  ujętego  w  wykazie  osób 

s

kierowanych  do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  jednocześnie  oświadczył,  iż  nie 

dokończył  oceny  podmiotowej  tego  Wykonawcy,  gdyż  w  świetle  orzecznictwa  ETS 

Wykonawca  nie  mógł  powołać  się  na  potencjał  podmiotu,  którego  nie  wskazał  w  ofercie  w 

tym  charakterze

,  stąd  nie  kierował  wezwań  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

mających  potwierdzać,  iż  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  (Wykonawca  nie 

mógłby  wskazać  innych  specjalistów  niż  wskazani  pierwotnie  w  wykazie).  Dopiero  na 

rozprawie  Zamawiający  argumentował,  iż  Odwołujący  nie  potwierdził  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  gdyż  w  wykazie  nie  został  wskazany  specjalista  w  specjalności 

drogowej 

dla  części  projektowej,  a  osoba  wskazana  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej (p. M G.

) nie posiada uprawnień bez ograniczeń.  

Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do treści wyjaśnień w celu 

określenia ich skutków dla oceny podmiotowej Wykonawcy. Izba  uwzględniając treść oferty 

oraz  wyjaśnienia  przekazane  Zamawiającemu  w  toku  postępowania,  a  także  stanowisko 

Odwołującego prezentowane na rozprawie doszła do przekonania, iż Wykonawca składając 

ofertę  zakładał,  iż  samodzielnie  może  wykazać  się  wymaganym  potencjałem  kadrowym, 

chociaż  do  realizacji  zamówienia  zamierzał  skierować  również  pracowników  podmiotu 

zewnętrznego  - firmy  BPA  FORMAT  J. W.-J.  (dalej  jako  Format). Wskazuje na  to zarówno 

oświadczenie  własne,  z  formularza  ofertowego,  wykaz  osób  złożony  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  Ustawy,  jak  i  wyjaśnienia  złożone  w  toku 

postępowania  potwierdzające  zamiar  zaangażowania  podwykonawcy  w  części  prac 

projektowych. 

W piśmie z dnia 17.10.2017 r. (wniesione do Zamawiającego 23.10.2017 r.), 

złożonym z własnej inicjatywy jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert, 

Odwołujący  podkreślał,  iż  spełnia  samodzielnie  wymogi  stawiane  w  SIWZ,  a  przekazanie 

informacji o pełnym składzie zespołu projektowego, w tym projektantach znajdujących się w 

zespole  w  oparciu  o  umowę  zawartą  z  firmą  Format,  leżało  w  obowiązku  Wykonawcy  i  w 

jego ocenie nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Również na rozprawie Wykonawca konsekwentnie wyjaśniał, iż część z osób wskazanych w 

wykazie (na pozycjach pierwszych) wystarczała do uznania, iż spełnia on warunki udziału w 

postępowaniu,  natomiast  pozostałe  osoby  składają  się  na  zespół,  który  będzie  realizował 

zamówienie w części projektowej (z udziałem podwykonawcy – Format).  

Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 29.09.2017 r., w których Odwołujący argumentował: Aby 

bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do realizacji niniejszego zadania 

w  załączeniu  przedkładam  oddanie  do  dyspozycji  na  potrzeby  wykonania  zamówienia 

podwykona

wcy  B.P.A  „Format”  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  osób  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia. Przekazuję również  skorygowane:  załącznik  nr  2 oraz  załącznik  nr 

Izba uznała, iż nie mogły one prowadzić do konkluzji, iż Wykonawca nie spełnia warunku 

udzi

ału  w  postępowaniu.  Oceny  tej  należało  bowiem  dokonać  z  uwzględnieniem 

okoliczności,  która  od  początku  wynikała  z  treści  oferty  i  również  na  skutek  składanych 

wyjaśnień nie uległa zmianie, jaką jest udział podmiotu Format w wykonaniu zamówienia w 

charakter

ze  podwykonawcy  prac  w  części  projektowej.  Zamawiający  podejmując  decyzję o 

wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy 

faktycznie  nie  dokonał  oceny  potencjału  wskazanego  w  wykazie  osób,  opierając  swoją 

decyzję wyłącznie na stwierdzeniu, iż nie mogło być skutecznym powołanie się na potencjał 

podmiotu trzeciego, który nie był wskazany w ofercie w tym charakterze.  

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  powołał  się  na  skutki  wyroku  Europejskiego  Trybunał 

Sprawiedliwości z 4.05.2017 r. w sprawie C-387 Esaprojekt, w aspekcie możliwego zakresu 

uzupełnienia  treści  oferty,  w  którym  Trybunał  stwierdził,  iż  „1.  Artykuł  51  dyrektywy 

2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i 

usługi  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na 

przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania, 

że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego

,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego 

zamówienia."  Udzielona  odpowiedź  na  pytanie  prejudycjalne  wynikała  z  analizy  przepisu 

obowiązującej wówczas dyrektywy klasycznej (2004/18/WE), do którego rozumienia odnosił 

się m.in. wyrok z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, w którym Trybunał stwierdził, iż 

„Zasadę  równego  traktowania  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  stoi  ona  na 

przeszkodzie  wezwan

iu  kandydata  przez  instytucję  zamawiającą,  po  upływie  terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do 

przedstawienia  dokumentów  opisujących  sytuację  kandydata,  na  przykład  sprawozdań 

finansowych,  co  do  których  można  w  sposób  obiektywny  ustalić,  iż  istniały  przed  upływem 

terminu  zgłoszeń,  o  ile  w  materiałach  dotyczących  zamówienia  nie  zawarto  wyraźnie 

wymogu  przedstawienia  takich  dokumentów  pod  rygorem  wykluczenia  kandydata.  Żądanie 

takie  nie  może  powodować  nieuzasadnionego  bardziej  lub  mniej  korzystnego  traktowania 

kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.".  

W ocenie składu orzekającego, wywiedzione przez Zamawiającego wnioski, co do znaczenie 

przywołanego  orzecznictwa  TSUE,  w  świetle  okoliczności  związanych  z  niniejszym  stanem 

faktycznym, nie były poprawne. Przede wszystkim zastrzeżenia można mieć co do przyjęcia, 

iż wskazanie Format, jako podmiotu trzeciego na potencjale, którego Wykonawca zamierza 

wykazać  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  prowadziło  do  zmiany  oferty, 

którą w orzecznictwie oceniono jako naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców. 

Orzeczenia TSUE zachowują swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy 

2014/24/WE  w  tym  zakresie,  iż  wskazują  na  możliwość  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  których  nie  złożono  w  ofercie,  co  w  niniejszej  sprawie  odnieść  należało  do 

oświadczenia  o  korzystaniu  z  potencjału  podmiotów  trzecich  oraz  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  o  udostępnieniu  zasobów  wykonawcy  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu. Oświadczenia te miały być bowiem złożone w ofercie, a jak wynika 

to  z  akt  sprawy,  oświadczenie  Odwołującego  złożone  w  ofercie  wskazywało  na  zamiar 

wykazania  się  własnym  potencjałem  kadrowym.  Aby  prawidłowo  ocenić,  w  jaki  sposób 

dotychczasowe  orzecznictwo  TSUE  należy  odnieść  do  aktualnego  stanu  prawnego,  należy 

uwzględnić  zmianę,  jaką  wprowadza  art.  63  ust.  1  dyrektywy  2014/24/WE  w  zakresie 

uprawnień wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich i ich zastępowania w 

toku  badania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Niewątpliwie  uprawnienie  to 

pozwala  na  ingerencję  w  pierwotną  treść  oferty  w  taki  sposób,  iż  wskazany  podmiot 

zastępowany  jest  innym,  na  potencjale  którego  wykonawca  jest  w  stanie  sprostać 

wymaganiom  stawianym  w  postępowaniu.  Zmiana  ta  wcześniej  kwalifikowana  była  jako 

istotna,  gdyż  dotyczyła  strony  podmiotowej  wykonawcy  ubiegającego się  o  zamówienie. W 

aktualnym 

orzecznictwie  Izby  sygnalizowany  był  problem  konieczności  zachowania  zasad 

równego traktowania wykonawców przy wykładni art. 22a ust. 6 Ustawy w kontekście art. 63 

ust. 1 dyrektywy w 

sytuacji, w której wykonawca zamierza zastąpić zasoby własne, zasobami 

podmiotów trzecich, których nie wskazał w ofercie (wyrok KIO z 28.06.2017r., sygn. akt KIO 

Płynące z tego orzeczenia wnioski wskazują, iż „(…) nie byłoby zgodnym z zasadą 

równego  traktowania  wykonawców  dopuszczenie  przedłożenia  dokumentów  dla  nowego 

podmiotu, tylko w sytuacji gdy wykonawca od początku samodzielnie nie mógł  wykazać się 

spełnianiem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  od  początku  zakładał  skorzystanie  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego.  Przy  obecnym  kształcie  przepisów,  w  szczególności 

koncepcji  weryfikacji  zdolności  wykonawców  na  podstawie  oświadczenia  wstępnego 

(składanego  na  formularzu  JEDZ),  nie  można  wykluczyć,  iż  w  trakcie  trwania  procedury 

zmierzającej  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  sytuacja  wykonawców  może  ulegać 

zmianie,  np.  w  związku  z  zaangażowaniem  środków  w  inne  przedsięwzięcia,  co  na  równi 

do

tyczy  wykonawców,  którzy  korzystają  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  jak  i  tych  którzy 

takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy 

zasadniczo  odniósł  się  do  możliwych  zmian,  wobec  pierwotnych  założeń  wynikających  z 

oferty,  polegających  na  zastąpieniu  podmiotu  trzeciego  innym  lub  rezygnacji  z  tej  formuły 

wykazania  spełnienia  warunku  i  samodzielnego  wykazania  się  potencjałem  własnym.  W 

ocenie  Izby,  w  mechanizm  ten  wpisuje  się  również  zmiana  polegająca  na  zastąpieniu 

potencjału  własnego  (który  np.  utracił  właściwości  wystarczające  do  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu),  potencjałem  innego  podmiotu.  W  obu  tych  wariantach  dochodzi 

bowiem  do  wskazania  nowego  podmiotu  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko 

dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z 

potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a 

tam  gdzie  wykonawca  utracił  niezbędne  zasoby  (chociaż  spełniał  warunki  składając  ofertę 

lub  wniosek),  takiej  możliwości  miałby  być  pozbawiony.  Każdy  wykonawca  powinien  mieć 

takie  same  gwarancje  skorzystania  z  mechanizmów  przewidzianych  w  ustawie.  Skoro 

możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu 

trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko 

dlatego,  że  wcześniej  nie  wskazano  w  ofercie/wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  tych  podmiotów.”  Uzupełniając  ten  wywód  można  wskazać,  iż  wskazanie  na 

podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się 

być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone jeżeli można ustalić, iż 

wykonawca  może  wykazać  istnienie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

potencjału  przed  terminem  złożenia  oferty  (wniosku).  Tylko  staranność  wykonawców  w 

analizie  własnego  potencjału  lub  potencjalnych  kontrahentów,  poprzedzająca  przystąpienie 

do  postępowania,  może  okazać  się  skutecznym  narzędziem  zabezpieczenia  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia.  Jeżeli  takiej  staranności  wykonawcy  nie  będą  dokładać,  może  się 

okazać iż doprowadzi to braku możliwości uzupełnienia dokumentów z wykorzystaniem tych 

możliwości, jakie obecnie przewidziano w Ustawie. Wprowadzone mechanizmy pozwalają na 

zmianę  oświadczenia  wstępnego,  ale  tylko  wobec  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię 

należytego wykonania zamówienia, a zatem pozytywna ocena spełnienia warunku powinna 

rokować w przyszłości realizacją celu, dla którego zamówienie ma być zrealizowane. Trudno 

byłoby  uznać  za  wiarygodnego  partnera  wykonawcę,  który  przystępując  do  udziału  w 

postępowaniu  nie  dokonał  analizy  własnego  potencjału  lub  potencjału  partnerów  z  jakimi 

zamierzał  realizować  zamówienie.  Skoro  zatem  ustawodawca  w  art.  22a  ust.  6  Ustawy 

dopuszcza  zmianę  podmiotu  trzeciego,  którego  potencjał  wykonawca  prezentował  w  celu 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zarówno do tego wykonawcy, jak i 

wykonawcy,  który  od  początku  polegał  wyłącznie  na  potencjale  własnym  powinna  być 

stosowana  taka  sama  miara  dla  oceny  możliwości  powołania  się  na  potencjał  innego 

(nowego) podmiotu. 

Można pokusić się o stwierdzenie, iż miarą tą mogłoby być ustalenie, że 

wykonawcy  zakładali  udział  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia,  co powinno wynikać z 

treści oferty. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  należy  wskazać,  iż  podmiot  trzeci 

wskazany  w  wyjaśnieniach  od  początku  był  podmiotem  z  udziałem  którego  Wykonawca 

zamierzał zrealizować zamówienie w charakterze podwykonawcy prac. Co istotne, potencjał 

tego podmiotu został wskazany w wykazie osób, które będą skierowane do realizacji części 

zamówienia,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  odmówił  oceny  potencjału  wymaganego  do 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nawet  jeżeli  przyjąć,  że  wyjaśnienia 

prowadziły  do  zmiany  treści  oferty  w  związku  ze  złożonymi  nowymi  załącznikami  oraz 

oświadczeniem  o  zamiarze  skorzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  to  faktycznie 

zmiana  ta  nie  dotyczyła  istoty  związanej  z  poleganiem  na  kwalifikacjach  zawodowych 

pracowników podmiotu trzeciego, jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia. 

Odwołujący  od  początku  w  wykazie  wskazywał  personel  podmiotu  trzeciego  Format  w 

ramach zespołu specjalistów dla części projektowej zamówienia, jednoznacznie deklarując w 

ofercie 

udział  tego  podmiotu  w  realizacji  prac  w  charakterze  podwykonawcy.  Ponadto, 

przedłożone  zobowiązanie  wraz  z  umową  „otwartą”  współpracy  pozwalało  przyjąć,  iż 

zobowiązanie  o  udostępnieniu  zasobów  Wykonawcy  faktycznie  istniało  przed  złożeniem 

oferty

, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie wywodząc z tej okoliczności negatywne 

dla  Wykonawcy  skutki. 

Zamawiający  uznał  bowiem,  iż  zobowiązanie  to  powinien  złożyć  w 

ofercie,  aby  móc  się  na  nie  powołać.  Jak  sam  przyznał,  nie  wzywał  Wykonawcy  do 

uzupełnienia  oświadczenia,  co  jednocześnie  nie  mogło  stanowić  podstawy  do  uznania,  iż 

Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 

Zasadniczym  w  sprawie  nie  było  jednak  to,  czy  Wykonawca  wyjaśnieniami  doprowadził  do 

zmiany oferty, ale wstrzymanie się Zamawiającego przed oceną nawet potencjału własnego 

Wykonawcy.  Gdyby  bowiem 

przyjąć  (z  czym  Izba  się  nie  zgadza  w  świetle  przedstawionej 

powyżej argumentacji), że wyjaśnienia Odwołującego doprowadziły do niedozwolonej zmiany 

treści oferty, to przy stwierdzeniu bezskuteczności takiego działania, Zamawiający nie mógł 

odmówić przeprowadzenia oceny potencjału własnego Wykonawcy. Wskazanie w wezwaniu 

do wyjaśnień na pewną sugestię co do kierunku oceny, zawierającą się w stwierdzeniu, iż  z 

treści  złożonych  dokumentów  wynika,  że  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a więc zapewne faktycznie 

jest  to  podmiot  trzeci  w  ro

zumieniu  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  który 

jednocześnie  stanowił  będzie  podwykonawcę  tego  zamówienia,  nie  mogło  być  uznane  za 

wynik  oceny  kwalifikacji  personelu  ujętego  w  wykazie.  Zamawiający  dopiero  na  rozprawie 

prezentował  nowe  okoliczności  związane  z  oceną  wykazu  osób,  dotyczące  zakresu 

uprawnień  specjalisty    w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  oraz  brak  specjalisty  w 

specjalności  drogowej,  co  wskazywać  mogłoby  na  konieczność  wezwania  Wykonawcy  do 

uzupełnienia  dokumentu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy.  Ponieważ  w  uzasadnieniu 

wykluczenia  Zamawiający  nie  odnosił  się  merytorycznie  do  kwalifikacji  personelu,  nie 

stanowiło  to  przedmiotu  zarzutów,  a  tym  samym  Izba  nie  mogła  odnieść  się  do  oceny 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym kontekście. Dopiero po przeprowadzeniu 

pełnej  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  powinien 

przedstawić  jej  wyniki,  od  których  Wykonawcy  przysługiwać  będzie  prawo  do  wniesienia 

odwołania.  

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  motywy  Izba  uwzględniła  odwołanie,  co  wymagało 

przywrócenia do oceny oferty Odwołującego.   

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  10.000,00  zł.  oraz  wykazane 

rachunkami  złożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

oraz jego dojazdu na posiedzenie Izby 

i obciążyła nimi Zamawiającego. 

Przewodniczący: ……………………….