KIO 227/17 Sygn. akt: KIO 228/17 Sygn. akt: KIO 229/17 WYROK dnia 17 lutego 2017 roku

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

Sygn. akt: KIO 227/17 

Sygn. akt: KIO 228/17 

Sygn. akt: KIO 229/17  

WYROK 

z dnia 17 lutego 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 roku w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez: 

A. 

wykonawcę 

A.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MATAR  A.T., 

ul. 

Zygmunta 

Augusta 

76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 227/17), 

B. 

wykonawcę 

M.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU MAR-DAM 

M.K., ul. Schumana 3, 76-251 Kobylnica (sygn. akt KIO 228/17), 

C. 

wykonawcę 

A.Cz.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe,  Żoruchowo  10,  76-220  Główczyce  (sygn. 

akt KIO 229/17)

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Skarb  Państwa  –  Państwowe 

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustka, ul. Słupska 25, 76-270 Ustka 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

przy  udziale  wykonawcy 

L.G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Leśne  L.G.,  Machowino  36,  76-270  Ustka,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 227/17 

orzeka: 

1.  oddala wszystkie odwołania,  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawców:

A. 

A.T.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  MATAR  A.T.,  ul. 

Zygmunta Augusta 20/72, 76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 227/17),  

B. 

M.K.,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  MAR-DAM  M.K.,  ul. 

Schumana 3, 76-251 Kobylnica (sygn. akt KIO 228/17), 

C. 

A.Cz.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe, Żoruchowo 10, 76-220 Główczyce (sygn. akt KIO 229/17) 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  

45 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: 

A. 

A.T.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  MATAR  A.T.,  ul. 

Zygmunta Augusta 20/72, 76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 227/17),  

B. 

M.K., 

prowadzącą 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

PHU  

MAR-DAM M.K., ul. Schumana 3, 76-251 Kobylnica (sygn. akt KIO 228/17), 

C. 

A.Cz.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe, Żoruchowo 10, 76-220 Główczyce (sygn. akt KIO 229/17)  

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza od wykonawców:  

A. 

A.T.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  MATAR  A.T.,  ul. 

Zygmunta Augusta 20/72, 76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 227/17),  

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

B. 

M.K., 

prowadzącą 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

PHU  

MAR-DAM M.K., ul. Schumana 3, 76-251 Kobylnica (sygn. akt KIO 228/17),  

C. 

A.Cz.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe, Żoruchowo 10, 76-220 Główczyce (sygn. akt KIO 229/17)  

na  rzecz  zamawiającego 

Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy 

Państwowe Nadleśnictwo Ustka, ul. Słupska 25, 76-270 Ustka kwotę 8 088 zł 00 gr 

(słownie: osiem tysięcy osiemdziesiąt osiem złotych), w tym: 

2.2.1.  kwotę 

2 696 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero 

groszy)  od  wykonawcy 

A.T.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

MATAR A.T., ul. Zygmunta Augusta 20/72, 76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 227/17),  

2.2.2.  kwotę 

2 696 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero 

groszy) od wykonawcy 

M.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PHU 

MAR-DAM M.K., ul. Schumana 3, 76-251 Kobylnica (sygn. akt KIO 228/17), 

2.2.3.  kwotę 

2 696 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero 

groszy)  od  wykonawcy 

A.Cz.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

PHU 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

Usługowe, 

Ż

oruchowo 

76-220 Główczyce (sygn. akt KIO 229/17). 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Słupsku

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  przez  Skarb 

Państwa  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  –  Nadleśnictwo  Ustka  (dalej 

„zamawiający”)  w  trybie  w  przetargu  nieograniczonego  na    „Wykonywanie  usług  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Ustka  w  roku  2017”  wykonawca  A.T.,  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.T.  MATAR  ze  Słupska  (dalej  „odwołujący”  )  złożył 

odwołanie w pakiecie IX wobec:  

1.  zaniechania wezwania odwołującego, aby w terminie określonym przez zamawiającego 

zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie sytuacji finansowej 

lub  ekonomicznej)  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], 

2.  wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 

3.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  L.G.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Leśne  L.G.,  która  nie  była  ofertą  najkorzystniejszą 

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 oraz        

art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  20,  poprzez  wykluczenie  odwołującego  z  udziału                       

w  postępowania  i  w  konsekwencji  uznanie  oferty  złożonej  przez  odwołującego  za 

odrzuconą, 

2.  art. 22a ust. 6, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego, aby w terminie określonym 

przez  zamawiającego zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których  mowa  

w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, 

3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  L.G.,  która  nie  była  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm 

przepisanych, 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

2.  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  

z udziału w postępowaniu, 

3.  nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu                     

w  pakiecie  IX  i  ewentualnie  nakazanie  zamawiającemu  wezwania  odwołującego,  aby  

w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem 

lub  podmiotami  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, 

4.  nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt.  7.3.  SIWZ  wykonawca  może  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 6.2. pkt 3 ppkt 3.1. - 3.3. 

SIWZ)  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  (warunki  wskazane  w  pkt  6.2.pkt  2  SIWZ) 

innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków; 

wykonawca w takiej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając 

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby 

realizacji zamówienia – dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego 

powinien  wyrażać  w  sposób  jednoznaczny  wolę  udostępnienia  wykonawcy  ubiegającemu  się  

o zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego 

rodzaj,  zakres,  czas  udostępnienia  oraz  inne  okoliczności  wynikające  ze  specyfiki  danego 

zasobu.  Z  treści  przedstawionego  dokumentu  musi  jednoznacznie  wynikać:  (1)  zakres 

dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu  (2)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego 

podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  (3)  zakres  i  okres 

udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  (4)  czy  podmiot,  na 

zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  usługi, 

których wskazane zdolności dotyczą. 

Odwołujący  w ofercie oświadczył,  że  w zakresie zdolności  zawodowych  będzie polegał 

na  zdolnościach  zawodowych  podmiotu  trzeciego;  wskazał,  że  będzie  mógł  wykorzystywać                               

ww. zasoby podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienie w następujący sposób: 

1.  poprzez  doradztwo  i  konsultacje  przy  wykonywaniu  dużych  usług  leśnych,  tj:  przed 

rozpoczęciem  realizacji  umowy  w  pakiecie  IX  zamówienia  przeprowadzone  zostanie 

szkolenie  w  zakresie  organizacji  i  sposobów  wykonywania  dużych  umów  w  zakresie 

usług  leśnych  –    szkolenie  zostanie  przeprowadzone  w  grudniu  2016  oraz  będzie 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

ponawiane  w  każdym  kwartale  2017  roku.  Doradztwo  i  konsultacje  we  wskazanym 

zakresie  wykonywane  będą  w  całym  okresie  umowy  wiążącej  wykonawcę  

i zamawiającego, 

2.  poprzez  bezpośredni  nadzór  nad  organizacją  pracy  przy  wykonywaniu  usługi  leśnej, 

prowadzony  na  podstawie  przekazanych  przez  wykonawcę  zleceń  wykonania 

poszczególnych prac leśnych przez zamawiającego; nadzór nad organizacją pracy przy 

wykonywaniu  usługi  leśnej  prowadzony  będzie  na  obszarze  leśnictw  wchodzących  

w  skład  pakietu  IX  zamówienia,  w  tym  zakresie  według  założeń  stron  podmiot  trzeci 

przed rozpoczęciem realizacji umowy zobowiązany jest: 

•  wspólnie  z  wykonawcą  do  dokonania  przeglądu  wchodzących  w  skład  pakietu  VIII 

zamówienia - związane jest to z przygotowaniem zaplecza do realizacji zamówienia, 

•  po  przekazaniu  mu  przez  wykonawcę  zlecenia,  podmiot  trzeci  dokona  jego  analizy,                     

w szczególności poszczególnych pozycji zlecenia,  

poprzez: 

1.  analizę  wykonanych  przez  wykonawcę  prac  leśnych  w  poszczególnych  okresach 

rozliczeniowych dokonywaną na podstawie protokołów odbioru prac, 

2.  poprzez analizę zdarzeń niepożądanych dotyczących wykonywania usług i korygowanie 

działań mogących zagrażać niewykonaniem umowy. 

Odwołujący podał, że  wskazał zamawiającemu, że udostępnienie zdolności zawodowej 

następuje  na  podstawie  umowy  o  świadczenie  usług,  którą  podpisano  wraz  z  zobowiązaniem 

podmiotu trzeciego załączonego do oferty odwołującego. 

Podał także, że: 

•  wyjaśniając  wątpliwości  zamawiającego  wskazał,  że  doświadczenie  jest  powszechnym 

pojęciem  składającym  się  z  wiedzy  lub  umiejętności  w  obserwacjach  pewnych  rzeczy, 

wydarzeń, uzyskanych poprzez zaangażowanie w ujawnienie tych rzeczy lub wydarzeń, 

•  pojęcie  doświadczenia  generalnie  odnosi  się  zatem  do  wiedzy,  jak  wykonać  pewne 

zadania –  w tym stanie faktycznym – jak wykonać zlecenie w sposób wymagany przez 

zamawiającego.  

W  ocenie  odwołującego,  uwzględniając  powyższe  w  realizacji  zamówienia  objętego 

umową najistotniejszą kwestią, w zakresie wymaganego doświadczenia, jest organizacja pracy  

i  sposobu  wykonania  konkretnego  zamówienia,  toteż  umiejętność  planowania  i  organizacji 

pracy  własnej i podległego personelu, w tym umiejętność budowania harmonogramu działania 

(dzień,  tydzień,  planowanie  realizacji  przedsięwzięć),  umiejętności  zarządzania  czasem, 

diagnozy  indywidualnych  przeszkód  w  efektywnej  organizacji  pracy  własnej  i  personelu  oraz 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

wykorzystania  czasu  jest  zasadniczym  warunkiem  wykonania  dużej  usługi  w  zakresie  usług 

leśnych.  

Stwierdził, że zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów wykonywania dużych 

umów  w  zakresie  usług  leśnych  obejmował  (grudzień  2016  r.)  i  obejmować  będzie  (raz  na 

kwartał  2017  r.)  zasady  umiejętności  planowania  i  organizacji  pracy  własnej  i  podległego 

personelu w szczególności w zakresie umiejętności budowania harmonogramu działania (dzień, 

tydzień,  planowanie  realizacji  przedsięwzięć),  umiejętności  zarządzania  czasem,  diagnozy 

indywidualnych  przeszkód  w  efektywnej  organizacji  pracy  własnej  i  personelu  oraz 

wykorzystania czasu.  

Uzupełnił,  że  zagadnienia  szkoleniowe  obejmowały  i  obejmować  będą  proces 

wytyczania celów i priorytetów, zasady zarządzania priorytetami w tym w szczególności metody 

planowania  i  kontroli  realizacji  przedsięwzięć,  efektywne  zarządzanie  pracą  w  planowaniu 

przebiegu dnia, delegowanie zadań.  

Podał  również,  że  wskazał  zamawiającemu,  iż  podmiot  trzeci  zobowiązany  będzie  do 

osobistego  zaangażowania  w  organizację  wykonania  przedstawianych  przez  zamawiającego 

zleceń, w tym celu: 

1.  po  przekazaniu  podmiotowi  trzeciemu  przez  wykonawcę  konkretnego  zlecenia  podmiot 

trzeci  dokona  jego  analizy,  w  szczególności  analizy  poszczególnych  pozycji  zlecenia 

pod  względem  czasochłonności  wykonania  poszczególnych  pozycji  zlecenia, 

konieczności  zaangażowania  odpowiedniego  składu  osobowego  grupy  wskazanej  do 

wykonania  określonej  części  zadania  oraz  sprzętu  jaki  należy  zaangażować  

w  wykonanie  określonej  części  zadania,  po  otrzymaniu  zlecenia  strony  porozumienia  

o  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego  dokonają  przeglądu  pozycji  wskazanych  

w zleceniu zamawiającego, 

2.  po  analizie  zlecenia  i  przeglądzie  pozycji  wskazanych  w  zleceniu  strony  porozumienia                   

o  udostępnieniu  zasobów  przyjmą  harmonogram  organizacji  pracy  przy  wykonaniu 

przekazanego  przez  zamawiającego  zlecenia  ze  wskazaniem  składu  osobowego                              

i sprzętowego niezbędnego do należytego wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, 

3.  w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać będzie podmiotowi 

trzeciemu  raporty  dzienne  i  raporty  tygodniowe  wskazujące  na  postęp  prac  przy 

wykonywaniu poszczególnego zlecenia. 

Odwołujący  oświadczył,  że  zamiarem  stron  porozumienia  o  udostępnieniu  zasobów 

podmiotu  trzeciego  jest  realny  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  w  opinii 

wykonawcy  realne  zaangażowanie  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia  musi  wiązać 

się  ze  znajomością  konkretnego  zlecenia  przez  podmiot  trzeci.  W  tym  zatem  celu  podmiot 

trzeci,  w  opinii  odwołującego,  musi  zostać  zaznajomiony  z  konkretnym  zleceniem 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

zamawiającego  oraz  musi  zostać  wyposażony  w  narzędzia  do  realnego  wpływu  na  sposób 

wykonywanego zlecenia.  

W  konsekwencji  podstawą  nadzoru  organizacji  pracy  wykonawcy  przy  wykonaniu 

zamówienia – wywodził odwołujący – musi być zlecenie zamawiającego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  celu  stworzenia  narzędzi  do  skutecznej  kontroli 

realizowanego  zlecenia  strony  ustaliły  raportowanie  postępu  robót  leśnych  –  analiza 

wykonanych przez wykonawcę zleceń w poszczególnych okresach rozliczeniowych w zamyśle 

stron  porozumienia  o  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego  zmierzać  ma  do  osiągnięcia 

zamierzonego  celu  porozumienia,  który  polega  na  należytym  wykonaniu  zamówienia  (co  do 

ilości i jakości) przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy i podmiotu trzeciego.  

W  zakresie  realizacji  usługi  podmiotu  trzeciego  do  realizacji,  których  zdolności 

zawodowe  podmiotu  trzeciego  przekazano  strony  (wykonawca  i  podmiot  trzeci)  przewidzieli 

wprowadzenie  instrumentów:  nadzór  nad  organizacją  pracy  przy  wykonywaniu  usługi  leśnej, 

który prowadzony będzie na obszarze leśnictw określonych w umowie, w tym zakresie według 

założeń  stron  podmiot  trzeci  przed  rozpoczęciem  realizacji  umowy  zobowiązany  jest  wspólnie  

z  wykonawcą  do  dokonania  przeglądu  leśnictw,  co  związane  jest  z  przygotowaniem  zaplecza 

do  realizacji  zamówienia  szczegółowo  opisanego  w  SIWZ.  Przegląd  leśnictw  związany  jest 

również  –  dodał  odwołujący  –z  właściwą  analizą  poszczególnych  pozycji  zlecenia  pod 

względem  czasochłonności  wykonania  poszczególnych  pozycji  zlecenia,  konieczności 

zaangażowania  odpowiedniego  składu  osobowego  grupy  wskazanej  do  wykonania  określonej 

części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej części zadania, 

po  otrzymaniu  zlecenia  strony  porozumienia  o  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego 

dokonają przeglądu pozycji wskazanych w zleceniu zamawiającego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  zakresie  realizacji  usługi  podmiotu  trzeciego  do  realizacji, 

których zdolności zawodowe podmiotu trzeciego przekazano, strony porozumienia (wykonawca                            

i  podmiot  trzeci)  przewidziały  wprowadzenie  instrumentów  analizy  poszczególnych  pozycji 

zlecenia,  co  zmierzać  ma  do  oceny  zlecenia  względem  czasochłonności  wykonania 

poszczególnych  pozycji  zlecenia,  konieczności  zaangażowania  odpowiedniego  składu 

osobowego grupy wskazanej do wykonania określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy 

zaangażować  w  wykonanie  określonej  części  zadania;  analiza  wykonanych  przez  wykonawcę 

zleceń  w  poszczególnych  okresach  rozliczeniowych  w  zamyśle  stron  porozumienia  

o  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego  zmierzać  ma  do  osiągnięcia  zamierzonego  celu 

porozumienia,  który  polega  na  należytym  wykonaniu  zamówienia  (co  do  ilości  i  jakości)  przy 

wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy i podmiotu trzeciego. 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

Stwierdził także, że w zakresie realizacji usługi podmiotu trzeciego do realizacji, których 

zdolności  zawodowe  podmiotu  trzeciego  przekazano  strony  porozumienia  (wykonawca  

i  podmiot  trzeci)  przewidziały  wprowadzenie  instrumentów  analizy  zdarzeń  niepożądanych  

w  zamyśle  stron  porozumienia  o  udostępnieniu  zasobów  podmiotu  trzeciego  związana  jest 

ś

ciśle  z  przyjętą  przez  strony  analizą  wykonanych  przez  wykonawcę  prac  leśnych  

w poszczególnych okresach rozliczeniowych na podstawie protokołów odbioru prac. Uzupełnił, 

ż

e z wzoru umowy wynika, iż odbiór prac objętych danym zleceniem będzie: 

•  dokonywany w imieniu zamawiającego przez przedstawicieli zamawiającego, 

•  przedmiotem  odbioru  będą,  w  zależności  od  treści  zlecenia,  wszystkie  prace  objęte 

danym  zleceniem  lub  poszczególne  pozycje  zlecenia,  a  w  przypadku  prac  z  zakresu 

pozyskania, również część pozycji, 

•  obejmował  obmiar  ilości  wykonanych  prac  oraz  ocenę  ich  jakości;  odbiorowi  podlega 

przedmiot zlecenia lub jego część wolna od wad lub usterek, w przypadku stwierdzenia 

nieprawidłowości  w  wykonaniu  prac  zamawiający  może  odmówić  odebrania  prac 

wykonanych wadliwie.  

Skoro zatem protokół odbioru prac objętych zleceniem, wywodził odwołujący, obejmuje           

w założeniu zamawiającego obmiar ilości oraz ocenę jakości wykonanych prac, to w opinii stron 

porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, zdarzeniem niepożądanym będzie          

w realiach tego zamówienia niewykonanie założonej w zleceniu ilości prac oraz ich zła jakość,             

w    związku  z  czym  założona  przez  strony  porozumienia  o  udostępnieniu  zasobów  podmiotu 

trzeciego  analiza  zdarzeń  niepożądanych  prowadzona  musi  być  w  oparciu  o  protokół  odbioru 

prac, który ze swej natury odzwierciedlać musi także niedoskonałości w wykonywanym zleceniu                 

np.  opóźnienia  czy  wady)  –  w  tym  zakresie  analiza  występujących  zdarzeń  niepożądanych 

przeprowadzona  zostanie  w  siedzibie  wykonawcy,  po  zakończeniu  miesiąca  kalendarzowego                     

i  otrzymaniu  protokołu  odbioru  prac  zawierającego  informacje  o  niewykonaniu  bądź 

nienależytym  wykonaniu  zlecenia,  ewentualnie  –  w  przypadku  odmowy  odbioru  wadliwie 

wykonanych prac – co wskazywać będzie w myśl SIWZ na wadliwość wykonania zlecenia. 

Odwołujący  podał  następnie,  że  w  zakresie  realizacji  usługi  podmiotu  trzeciego  do 

realizacji,  których  zdolności  zawodowe  podmiotu  trzeciego  przekazano  strony  porozumienia 

(wykonawca  i  podmiot  trzeci)  przewidziały  wprowadzenie  instrumentów  analizy  wykonywania 

umowy – w tym zakresie w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać 

będzie podmiotowi trzeciemu raporty dzienne i raporty tygodniowe wskazujące na postęp prac 

przy  wykonywaniu  poszczególnego  zlecenia,  w  zakresie  nadzoru  nad  organizacją  pracy  przy 

wykonywaniu  usługi  leśnej  podmiot  udostępniający  zasoby  uprawniony  i  zobowiązany  jest  do 

osobistego  nadzoru  wykonywanych  prac  z  prawem  do  wydawania  poleceń  związanych  

z  realizacją  zamówienia;  analogiczne  uprawnienia  podmiot  trzeci  posiadać  będzie  po 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

sporządzeniu protokołu odbioru prac, wobec czego – uznał odwołujący – podmiot trzeci będzie 

miał realny wpływ na korygowanie działań wykonawcy. 

Podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz treść zawartej umowy o świadczenie 

usług  zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt.  5,  art.  7  ust.  1,  art.  22a  

ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12, pkt. 16 i pkt. 20 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  błędna  jest  teza  zamawiającego  stanowiąca 

podstawę 

kwestionowanych 

czynności 

zamawiającego 

wyrażona 

w 

zawiadomieniu  

o  wykluczeniu  z  postępowania  z  dnia  24  stycznia  2017  r.,  która  –  wedle  odwołującego  – 

sprowadza się do stwierdzenia, że odwołujący, powołując się na zdolności zawodowe podmiotu 

trzeciego  nie  wskazał,  że  podmiot  ten  będzie  podwykonawcą.  W  ocenie  odwołującego  takie 

twierdzenie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym.  

Podkreślił,  że  udostępnienie  przez  podmiot  trzeci  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  zasobów  nie  oznacza  konieczności  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu  wykonania 

całości lub części przedmiotu zamówienia wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa.  

Podniósł,  że  ustawodawca  nie  narzucił  podwykonawstwa  jako  wyłącznej  formy 

współpracy  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem  trzecim,  ponieważ  przepis  art.  22a  ust.  1 

ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć 

miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony, co oznacza, że  współpraca ta 

może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z  zasadą swobody 

umów  mogą  ułożyć  swój  stosunek  prawny  wedle  własnego  uznania,  byle  nie  byłby  on 

sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.  

Wskazał na aktualność orzecznictwa Izby: wyrok KIO o sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie 

z  którym  dopuszczalne  są  także  inne  formy  udostępniania  zasobów,  chociażby  

w  postaci  konsultacji  i  doradztwa,  za  pomocą  których  może  równie  skutecznie  dojść  do 

rzeczywistego  udostępnienia  zasobów,  jak  i  rzeczywistego  czynnego  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zamówienia;  o  spełnieniu  tych  warunków  przesądza  treść  udzielonego 

zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa 

nie  pozwala  na  to,  by  mogło  dojść  do  rzeczywistego  przekazania  przez  podmiot  trzeci  swojej 

zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu.  

W  ocenie  odwołującego  teza  taka  nie  może  być  stawiana  również  w  sytuacji,  gdy 

podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  udostępnienia  tych  samych  zasobów  także  innym 

wykonawcom.  

Podsumował,  że  w  konsekwencji  przyjąć  należy,  że  zamawiający  nie  był  i  nie  jest 

uprawniony  do  tego,  aby  reglamentować  rodzaj  więzi  prawnej  między  wykonawcą  a  innym 

podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o podwykonawstwo.  

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

Stwierdził,  że  nadal  dopuszcza  się  możliwość  powołania  się  na  różne  powiązania 

między  przedsiębiorcami  z  zastrzeżeniem  konieczności  udowodnienia  zamawiającemu,  że 

zasoby te będą dostępne dla wykonawcy w toku wykonania zamówienia, co oznacza także, że 

przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nakazujący  konieczność  wykonania  zamówienia  (robót 

budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności 

są  wymagane  do  ich  realizacji  nie  może  łamać  ogólnej  zasady  stwarzającej  możliwości 

wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez  wykonawcę  bez  względu  na  charakter 

stosunków łączących strony,  byleby wykorzystanie to było realne, co należy obecnie rozumieć 

jako  aktywny  udział  w  realizacji  zamówienia  lecz  w  zakresie  jaki  udostępnione  zdolności  są 

wymagane przez zamawiającego. 

Zwrócił  uwagę,  że  podwykonawcą,  zgodnie  z  doktryną  i  orzecznictwem  KIO,  jest 

podmiot,  który  na  podstawie  umowy  zawartej  z  wykonawcą  zobowiązuje  się  wykonać  część 

zobowiązania  udzielonego  uprzednio  wykonawcy,  który  to  wykonawca  sam  nie  jest  zdolny  do 

wykonania  zamówienia  w  całości,  m.in.  tak  zarówno  ze  względów  organizacyjnych  jak  i/lub 

ekonomicznych  czy  technicznych  –  dlatego  też  powierza  wykonanie  części  zobowiązania 

innemu podmiotowi (podwykonawcy).  

Odwołujący uznał, że interpretacja podwykonawcy koresponduje z przyjętym w ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  przez  ustawodawcę  rozróżnieniem  na  podwykonawcę  i  podmiot 

trzeci, na którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom określonym przez 

zamawiającego.  Wskazał,  że  ustawa  Pzp  chociażby  w  przepisie  art.  36a  ust.  1  wyodrębnia 

niezależnie  podmiot  podwykonawcy  (wyrok  KIO  z  12.01.2017  r.  sygn.  akt  KIO  2480/16),  nie 

powołując się na podwykonawstwo w przepisie art. 22a ustawy Pzp. 

Podsumował,  że  mając  na  uwadze  powyższe  oraz  treść  umowy  o  świadczenie  usług 

odwołujący  legitymuje  się  podstawą  do  stwierdzenia,  że  podmiot  trzeci  jako  przedsiębiorca 

będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia w zakresie w jakim udzielił wykonawcy własnych 

zasobów. 

Stwierdził,  że  do  składników  przedsiębiorstwa  należy  suma  doświadczeń  zawodowych, 

posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się nazwą know-

how  –  w  skład  przedsiębiorstwa  wchodzą  również  takie  elementy  jak  np.  renoma 

przedsiębiorstwa  czyli  kategoria  praktycznie  tożsama  z  referencjami  oraz  związane  z  nimi 

doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.  

Wskazał,  że  doświadczenia  nie  można  samodzielnie  zbyć,  ani  w  inny  sposób 

zadysponować  nim,  przenosząc  go  na  określony  podmiot,  co  wynika  z  tego,  iż  posiadanie 

doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa; doświadczenie stanowi indywidualny dorobek 

przedsiębiorstwa,  na  który  składa  się  ogół  wiadomości  oraz  umiejętności  zdobytych  w  toku 

prowadzonej działalności gospodarczej; w tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

przedsiębiorstwa,  stąd  też,  dla  wykazania  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  podmiotu 

trzeciego  przy  ocenie  spełnienia  warunków  wiedzy  i  doświadczenia,  niezbędne  może  być 

powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia , co 

uczynił odwołujący w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez zamawiającego.  

W  konsekwencji,  w  opinii  odwołującego,  błędna  interpretacja  przez  zamawiającego 

przepisu  art.  22a  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  doprowadziła  zamawiającego  do  błędnych  wniosków                          

i  zarzucenia  odwołującemu  się  naruszenia  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt.  12,  pkt.  16  i  pkt.  20 

ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  do  nieuprawnionego  wykluczenia  odwołującego  się  z  udziału                                

w postępowaniu. 

W odniesieniu do naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu  trzeciego,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  trzecich 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązał  się  do 

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub 

zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną  potwierdzające  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu.  

W  opinii  odwołującego  wskazany  przepis,  poprzez  użycie  w  jego  treści  zwrotu 

zamawiający  żąda  obliguje  zamawiającego  do  zakreślenia  wykonawcy  terminu  przez  siebie 

narzuconego  do  zastąpienia  powołanego  podmiotu  trzeciego  innym  lub  przedstawienia 

dokumentów  dotyczących  wykonawcy,  które  potwierdzą  spełnienie  oczekiwanych  przez 

zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  dotyczących  zdolności  technicznych, 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej; w treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp  ustawodawca  wprowadził  wszak  regulacje  zobowiązujące  zamawiającego  w  sytuacji,  

w  której  podczas  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę 

powołującego  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  stwierdzi,  że  wykonawca  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią 

przesłanki  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  do  skierowania  do  wykonawcy 

stosownego  wezwania,  przy  czym  zamawiający  powinien  w  sposób  jednoznaczny  opisać 

powody,  dla  których  uznaje,  że  wykonawca  nie  spełnił  w  tym  zakresie  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  wskazać  okoliczności  na  podstawie  których  uznaje,  że  w  stosunku  do 

podmiotu  trzeciego  zachodzą  podstawy  warunkujące  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu.  

A  wszystko  to  celem  umożliwienia  wykonawcy  prawidłowej  odpowiedzi  na  skierowane 

wezwanie, tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego 

zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

Podsumował,  że  w  konsekwencji,    wobec  wątpliwości  zamawiającego  przejawianych  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  zobowiązany  był  do 

przeprowadzenia procedury opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, której zaniechał. 

W tym samym postępowaniu odwołania złożyli także wykonawcy: 

•  M.K.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  MAR-DAM  M.K.,  ul. 

Schumana 

Kobylnica 

– 

w 

pakiecie 

VIII 

(sygn. 

akt  

KIO 228/17), 

•  A.Cz.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PHU  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe,  Żoruchowo  10,  76-220  Główczyce  (sygn.  akt  KIO  229/17)  

– w pakiecie III, 

zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz 

art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  20  ustawy  Pzp,  poprzez  wykluczenie  z  udziału  

w postępowania i w konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą, 

2.  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  się,  aby  

w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  trzeci  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  zawodowe  lub  sytuację 

finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, 

3.  art. 91 ust. 1 w  zw.  z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,  poprzez nie dokonanie  wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  odwołującego  się,  która  była  oferta  najkorzystniejszą 

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu, 

4.  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  unieważnienie  postępowania  w  części 

obejmującej odpowiednio pakiet VIII i III. 

Każdy z odwołujących wniósł o: 

1.  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  się  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego 

według norm przepisanych, 

2.  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  

w części obejmującej odpowiednio pakiet VIII i III, 

3.  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  go  z  udziału  

w postępowaniu, 

4.  nakazanie 

zamawiającemu 

dokonanie 

ponownej 

oceny 

ofert 

złożonych  

w  postępowaniu  odpowiednio  w  pakiecie  VIII  i  III  i  ewentualnie  nakazanie 

zamawiającemu  wezwania  odwołującego  się,  aby  w  terminie  określonym  przez 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, 

5.  nakazanie  zamawiającemu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  ofert 

wykonawców niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu. 

Obaj  odwołujący  zaprezentowali  tożsamą  argumentację  jak  odwołujący  w  sprawie  

o sygn. akt KIO 227/17. 

Dodatkowo  wskazali,  że  konsekwencją  nieuprawnionego  wykluczenia  ich  z  udziału  

w postępowaniu jest naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

co  polegało  na  „umorzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pomimo 

złożenia w postepowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu”. 

Skład orzekający Izby ustali i zważył, co następuje. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  w  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  Izby 

zobowiązany  jest  ocenić  wypełnienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie wnoszącego odwołanie interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością 

poniesienia szkody, co stanowi materialnoprawną przesłankę rozpoznania odwołania. Ocena ta 

prowadzona  jest  z  uwzględnieniem  zakresu  zarzutów  oraz  skutków,  jakie  dla  odwołującego 

niosła zaskarżona czynności (zaniechanie) zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  24  stycznia  2017  r.  odwołujący  zostali  zawiadomieni  o  wykluczeniu  ich  

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 17 i pkt 20 ustawy Pzp, a także 

–  w  konsekwencji  wykluczenia  –  o  odrzuceniu  złożonych  przez  nich  ofert  (wskazując  zresztą 

błędnie jako podstawę odrzucenia przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 zamiast art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). 

Pismem  z  dnia  25  stycznia  2017  r.  odwołujący  zostali  zawiadomieni  (pismo 

„Sprostowanie  zawiadomienie  z  dnia  24  stycznia  2017  roku”),  iż  w  zawiadomieniu  z  dnia  

24 stycznia 2017 r. omyłkowo wskazano wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17, gdyż wykonawcy zostali wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

W  uzasadnieniu  wykluczenia  odwołujących  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp zamawiający podał:  

„Wykonawcy  PUH  A.Cz.,  PHU  „MAR  -  DAM"  M.K.  oraz  MATAR  A.T.,  zgodnie  z 

oświadczeniem 

załączonym 

do 

oferty 

oraz 

zgodnie  

z przedłożonymi do Zamawiającego wyjaśnieniami, wskazali iż polegają na zasobach podmiotu 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

trzeciego  -  Usługi  Leśne  A.Cz.  z  siedzibą  w  Żoruchowie,  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  ,  która  to  w  niniejszym  postępowaniu  również  złożyła  ofertę  na  pakiet  nr  I. 

Niniejszy potencjał oraz potencjał ekonomiczny, Pani

 A.Cz. udostępniła również firmie „DREW - 

LAS" A.K., który złożył ofertę na

 pakiet nr IV. Z informacji uzyskanych z Nadleśnictwa Damnica, 

wynika  iż  Pani  A.Cz.  udostępniła  swój  potencja!  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  również 

uczestnikowi  postępowania  prowadzonego  przez  to  Nadleśnictwo  -  Usługi  Leśne  M.P.  z 

siedzibą 

przy 

ul. 

R. 

Schumana 

76 -251 Kobylnica. 

Wszyscy  Wykonawcy,  zgodnie  oświadczyli,  iż  zamówienie wykonają samodzielnie,  bez 

udziału podwykonawców. 

Mając  na  uwadze  art.  22a  ust.  4  PZP,  który  mówi  iż  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są 

wymagane,  wskazać  należy,  iż  niewątpliwie  podmiot  trzeci,  który  udostępnia  swój 

potencjał,  zobowiązany  jest  do  udziału  w  realizacji  zamówienia.  Powyższy  przepis, 

wprowadzony  nowelizacją  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  stanowi  wyraz  walki  

z  „papierowymi  referencjami"  i  powinien  skutecznie  przeciwdziałać  handlowi  referencjami.  

Ww.  Wykonawcy  nie  wskazali  Pani  A.Cz.,  jako  podwykonawcy,  która  będzie  brała  udział  w 

realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie,  w  opinii  Zamawiającego  udostępnienie  potencjału 

trzeciego ma jedynie charakter iluzoryczny i zostało udzielone jedynie na potrzeby zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie  z  art.  22d  ust.  2  pzp  Zamawiający,  na  każdym  etapie  postępowania  ma 

obowiązek  kontrolowania  czy  Wykonawca  posiada  wymagane  zdolności,  czy  wymagana 

zdolność w formie wiedzy i doświadczenia wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze, nie 

będzie miała negatywnego wpływu na realizację zamówienia. 

Usługi Leśne A.Cz., zobowiązała się do udostępnienia ww. zasobów kilku wykonawcom. 

W ocenie Zamawiającego, mając na uwadze ostatnie, zasadnicze zmiany wprowadzone 

w  prawie  zamówień  publicznych,  które  dotyczącą  udostępnienia  potencjału  i  zasobów  przez 

podmiot  trzeci  na  rzecz  wykonawcy,  a  w  szczególności  fakt  wykazania  gotowości  wykonawcy 

do  realizacji  zamówienia  oraz  konieczność  weryfikacji  zdolności  podmiotu  trzeciego  przez 

zamawiającego,  należy  uznać,  iż  nie  ma  możliwości  jednoczesnego  wspierania  kilku 

wykonawców  przez  jeden  podmiot  trzeci,  szczególnie,  gdy  z  okoliczności  wynika,  iż  taka 

sytuacja 

może  prowadzić 

do 

naruszenia 

zasad  uczciwej 

konkurencji                

i  konkurencyjności  składanych  ofert,  co  w  niniejszej  sytuacji  ma  miejsce.  Powyższe 

okoliczności, niewątpliwie dosadnie potwierdzają, iż realność udostępnionego zasobu podmiotu 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

trzeciego,  ma  jedynie  charakter  pozorny  i  został  udzielony  jedynie  na  potrzeby  zamówienia 

publicznego, a nie w celu jego realnego wykorzystania podczas realizacji zamówienia.” 

W  zacytowanym  uzasadnieniu,  w  pierwszej  jego  części  (od  słów  „Wykonawcy”  (…)  do 

słów  „bez  udziału  podwykonawców”)  zamawiający  podał  fakty  dotyczące  złożonych  przez 

odwołujących ofert, a także fakty związane z dokonaną przez zamawiającego oceną, tj. 

1.  wszyscy trzej odwołujący wskazali, iż polegają w zakresie wiedzy i doświadczenia na 

zasobach tego samego podmiotu trzeciego, tj. A.Cz., 

2.   A.Cz. złożyła własną ofertę w pakiecie I, 

3.  także  czwartemu  wykonawcy  –  Andrzejowi  Kraszewskiemu  w  pakiecie  IV  A.Cz. 

udostępniła 

swój 

potencjał 

w 

szczególności 

w 

zakresie 

wiedzy  

i doświadczenia, 

4.  A.Cz.  innemu  jeszcze  wykonawcy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  innego 

zamawiającego 

– 

Nadleśnictwo 

Damnica 

udostępniła 

swój 

potencjał  

w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

W zacytowanym uzasadnieniu, w drugiej jego części (od słów „Mając na uwadze art. 22a 

ust.  4”  (…)  do  słów  „nie  będzie  miała  negatywnego  wpływu  na  realizację  zamówienia”) 

zamawiający  przytoczył  brzmienie  istotnych  –  wedle  zamawiającego  –  dla  dokonanej  oceny 

przepisów ustawy Pzp, tj. art. 22a ust. 4 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. 

W zacytowanym uzasadnieniu, w trzeciej jego części (od słów „Usługi Leśne A.Cz.” do 

słów  „nie  w  celu  jego  realnego  wykorzystania  podczas  realizacji  zamówienia”)  zamawiający 

podał okoliczności faktyczne, które spowodowały wykluczenie odwołujących się wykonawców z 

udziału w postępowaniu. 

Podane  przez  zamawiającego  powody  wykluczenia  odwołujących  się  wykonawców  

z  udziału  w  postępowaniu  sprowadzają  się  do  tego,  iż  wobec  zobowiązania  się  A.Cz.  do 

udostępnienia  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  kilku  wykonawcom  nie  ma  możliwości 

jednoczesnego  ich  wspierania,  co  potwierdza,  że  „realność  udostępnionego  zasobu  podmiotu 

trzeciego,  ma  jedynie  charakter  pozorny  i  został  udzielony  jedynie  na  potrzeby  zamówienia 

publicznego, a nie w celu jego realnego wykorzystania podczas realizacji zamówienia”. 

Odwołujący  się  wykonawcy  w  odwołaniach  zarzucili  zamawiającemu  wykluczenie  ich  

z udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący 

się oparli jednak zarzut na okoliczności faktycznej, która – co istotne – nie stanowiła podstawy 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

wykluczenia.  Jak  wskazali  odwołujący:  „(…)  błędna  jest  teza  zamawiającego  stanowiąca 

podstawę 

kwestionowanych 

czynności 

zamawiającego 

wyrażona 

w 

zawiadomieniu  

o  wykluczeniu  z  postępowania  z  dnia  24.01.2017  r.,  która  sprowadza  się  do  stwierdzenia,  że 

odwołujący  się  powołując  się  na  zdolności  zawodowe  podmiotu  trzeciego  nie  wskazał,  że 

podmiot ten będzie podwykonawcą”.  

Cała  prezentowana  przez  odwołujących  się  wykonawców  argumentacja  zawarta  

w odwołaniach dotyczyła wskazanej powyżej tezy.  

Na  podstawie  powyższych  ustaIeń  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  się  wykonawcy  nie 

zakwestionowali  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  ich  wykluczeniu  z  udziału  

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu, który legł u podstaw 

ich  wykluczenia,  tj.  nie  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ze 

względu  na  pozorne  (a  nie  realne)  udostępniania  zasobu  przez  podmiot  trzeci,  a  to  wobec 

jednoczesnego udostępnienia tego zasobu wielu wykonawcom. 

Odwołujący  się  wykonawcy  złożyli  natomiast  odwołania,  w  których  zakwestionowali 

czynność  zamawiającego,  polegającą  na  ich  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  tego  powodu,  iż  zamawiający  uznał,  że  realne 

udostępnienie  zasobów  przez  podmiot  trzeci  wymaga  udziału  tegoż  podmiotu  przy  realizacji 

zamówienia jako podwykonawcy, co nie miało miejsca. 

W pierwszej części uzasadnienia z dnia 24 stycznia 2017 r. zamawiającego pojawiło się 

pojęcie „podwykonawców”, jednak – jak już wskazano – było to w części „referującej” zawartość 

ofert,  do  którego  w  żadnym  zakresie  nie  odnosi  się  część  trzecia  uzasadnienia,  stanowiąca 

okoliczności  faktyczne,  które  spowodowały  wykluczenie  odwołujących  się  wykonawców  

z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp:  „Środki  ochrony  prawnej  określone  

w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” 

Skoro  odwołujący  się  nie  złożyli  odwołań  wobec  czynności  wykluczenia  ich  

z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  powodu  nie  wykazania 

spełnienia  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ze  względu  na  pozorne  (a  nie  realne) 

udostępniania  zasobu  przez  podmiot  trzeci,  a  to  wobec  jednoczesnego  udostępnienia  tego 

zasobu  wielu  wykonawcom  i  –  ze  względu  na  upływ  terminu  do  złożenia  odwołania  na  tą 

czynność  zamawiającego  –  nie  są  już  w  stanie  czynności  tej  podważyć,  to  uznać  należy,  że 

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

zostali  oni  wykluczeni  z  udziału  w  postępowaniu  –  wykluczenie  to  nie  może  już  zostać 

podważone, a odwołujący utracili status wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

W konsekwencji wobec braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, powyższe samo 

w  sobie  skutkuje  oddaleniem  odwołania.  Wskazane  bowiem  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

stanowią 

samodzielne 

przesłanki 

dopuszczalności 

odwołania 

o 

charakterze 

materialnoprawnym.  Ich  brak  oznacza  oddalenie  odwołania,  bez  konieczności  odnoszenia  się 

do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  (za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia                   

5  maja  2008  r.,  sygn.  akt  IX  Ga  44/08  oraz  za  wyrokiem  KIO  z  30.12.2014  r.,  sygn.  akt                       

KIO 2640/14, sygn. akt KIO 2651/14, sygn. akt KIO 2652/14. 

Skład  orzekający  Izby  nie  zasądził  na  rzecz  zamawiającego,  o  co  ten  wnioskował, 

kosztów  z  tytułu  dojazdu  na  posiedzenie  samochodem,  ponieważ  zamawiający  nie  wyliczył 

kosztów przejazdu z uwzględnieniem ilości rzeczywiście przejechanych kilometrów, a nadto nie 

zasądził  kosztów  z  tytułu  noclegów  czterech  osób,  ponieważ  w  posiedzeniu  i  rozprawie 

uczestniczyło jedynie trzech pełnomocników zamawiającego. 

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….