Sygn. akt: KIO 2280/17
WYROK
z dnia 17 listopad 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez odwołującego:
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa
orzeka
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. ul.
Modelarska 12; 40-142 Katowice i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska sp. z o.o. ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice
tytułem wpisu od odwołania
i
zasądza od Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. ul. Modelarska
12; 40-142 Katowice
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz PKP Polskie linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie
robót budowlanych dla Zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E 59
na
odcinku Wrocław-Poznań w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci
bazowej TEN-
T, nr postępowania: 9090/IRZR1/19709/07024/17/P
[Ogłoszenie o zamówieniu]: zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2017/S 185-379687 w dniu 27.09.2017r.
[Przedmiot zaskarżenia] Działając w imieniu Odwołującego, spółki Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska sp. zo.o. z siedzibą w Katowicach (dalej odwołujący lub Bombardier), na
podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 pzp, wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
czynności i zaniechań Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej jako
Zamawiający lub PKP), polegających na sporządzeniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako SIWZ), w zakresie ustalenia i opisania kryterium oceny ofert,
wprowadzonego modyfikacją SIWZ z dnia 20 października 2017 roku, niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako pzp).
4. [Termin na wniesienie odwołania] Odwołujący złożył odwołanie w terminie określonym w
art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp. Zamawiający zamieścił pismo w sprawie modyfikacji SIWZ (pn.
„Modyfikacja SIWZ - Część II”) na stronie internetowej w dniu 20.10.2017 r. Koniec
przewidzianego w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp 10-dniowego
terminu na wniesienie odwołania
przypada zatem na dzień 30.10.2017r.
Interes prawny
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania. Odwołujący upatruje posiadanie
interesu w uzyskaniu zamówienia jako potencjalny wykonawca, który może złożyć ofertę w
przedmiotowym Postępowaniu, a w konsekwencji uzyskać zamówienie. Odwołujący zamierza
złożyć ofertę w przedmiotowym Postępowaniu.
Wskutek niezgodnych z przepisami pzp czynności Zamawiającego, Odwołujący nie ma
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami
przewidzianymi w ustawie pzp. W związku z podnoszonymi w odwołaniu naruszeniami
przepisów pzp, które w ocenie Odwołującego uniemożliwiają uzyskanie zamówienia na
zasadach poszanowania konkurencji, Odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania i
merytorycznego rozpoznania zarzutów w myśl art. 179 ust.1 pzp.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Odwołujący może ponieść
szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej w konsekwencji do braku możliwości
ubiegania się o udzielenie i uzyskanie zamówienia.
Zarzuty
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5)
pzp i art. 91 ust. 2d pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w
pkt. 20.7.2. ppkt 1 tomu l SIWZ -
„Instrukcja dla Wykonawców” (dalej jako IDW) (w tekście
pierwotnym IDW: pkt 20.7.2. lit. a), niezgodnie z zasadami określonymi w wyżej powołanych
przepisach oraz zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wnioski
W związku z przedstawionymi zarzutami, wniesiono o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kryterium oceny ofert
zawartej w pkt 20.7.2. lit. a) tomu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
SIWZ) -
„instrukcja dla Wykonawców” (dalej jako IDW) w sposób eliminujący nieprawidłowości
opisane w odwołaniu, np. poprzez nadanie wskazanemu zapisowi brzmienia następującego:
„Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na
robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt.
Maksymalnie wykonawca może otrzymać 10 punktów”
Wniesiono o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Nadto wniesiono o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie powołania;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania prowadzonego przez
Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1962/17, KIO 1930/17, dotyczącego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20 Kunowice-
Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego), nr
postępowania: 6060/ICZ 5/25920/10640/16/P (dalej jako Zadanie E20), na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia.
Uzasadnienie - stan faktyczny
Zamawiający w dniu 27.09.2017r. wszczął postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla Zadania pn. Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E 59 na odcinku Wrocław- Poznań w ramach projektu
Zabudowa
ERTMS/ETCS
na
liniach
sieci
bazowej
TEN-T,
nr
postępowania:9090/IRZR1/19709/07024/17/P
(dalej jako „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 185-379687 w dniu 27.09.2017r.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego http://www.plk-
sa.pl w dniu 27.09.2017r,
Pismo w sprawie modyf
ikacji SIWZ (pn. „Modyfikacja SIWZ - Część II”) zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego http://www.plk-sa.pl w dniu
20.10.2017r.
Uzasadnienie zarzutów
Zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 20.10.2017r. („Modyfikacja SIWZ -
Część U"), punkt 20.7.2. lit. a) IDW otrzymał brzmienie następujące:
Kierownik Robót w zakresie sterowana ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem Kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych I liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej .... (...„) stacjami - wykonawca otrzyma 1 punkt
b)
na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1
punkt
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 6 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b)
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2017 r. („Zmiana IV SIWZ”) - znajdujące się w
aktach Postępowania;
Odwołujący podnosi, że sposób określenia przez Zamawiającego przytoczonego wyżej
kryterium oceny pozostaje niezgodny z powołanymi przepisami ustawy, w szczególności
pozostaje on w sprzeczności z obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
public
znego zasadą proporcjonalności.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważa, że w dotychczasowym brzmieniu
SIWZ omawiany zapis oznaczony był jako jednostka redakcyjna pkt 20.7.2. lit, a). Natomiast
w opublikowanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ z dnia 20.10.2017r. Zamawiający
oznaczył omawianą jednostkę jako pkt 20.7.2. ppkt 1. nie dokonując jednakże tożsamej
zmiany pozostałej treści pkt. 20.7.2. IDW, w którym w dalszym ciągu znajdują się odesłania
do lit. a) (oraz lit. b)) tego punktu:
Doświadczenie personelu Wykonawcy
Kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych
poniżej.
Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,
wskazane w pkt a) -
b) poniżej.
Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób (posiadających
większe doświadczenie niż wymagano w warunku zdolność techniczna lub zawodowa,
Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2017 r. („Zmiana IV SIWZ”) - znajdujące się w
aktach Postępowania;
Po drugie, zgodnie z art. 91 ust. 2d pzp Zamawiający określa kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych
przez wykonawców. W ocenie Odwołującego, wprowadzone przez Zamawiającego brzmienie
omawianego kryterium oceny pozostaje natomiast sprzeczne z tymi wytycznymi. Zamawiający
przewidział bowiem przyznawanie punktacji w ramach omawianego kryterium m.in. „za
wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub
Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania, położonych na
magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania co najmniej...
(...) stacjami’. Zamawiający opisał zatem kryterium doświadczenia personelu w sposób
niejasny i niezrozumiały dla wykonawców, albowiem nie jest wiadome, do sterowania jaką
ilością stacji winny być przystosowane urządzenia sterowania ruchem kolejowym oraz
systemu zdalnego sterowania, których budowy lub przebudowy ma dotyczyć wykazywane
doświadczenie członka personelu wykonawcy. Z tej przyczyny nie jest również wiadome, w
jakich przypadkach Zamawiający przyzna wykonawcy punktację w ramach wskazanego
kryterium, a w jakich przypadkach przyznania tej punktacji odmówi. Wykładnia cytowanego
zapisu prowadzi natomiast do wniosku, że z całą pewnością celem niniejszego zapisu nie było
samodzielne wpisanie przez poszczególnych wykonawców własnej „propozycji" co do ilości
stacji, do których sterowania dostosowane mają być urządzenia sterowania ruchem kolejowym
i systemem zdalnego sterowania, albowiem w istocie wypaczałoby to treść wskazanego zapisu
i funkcji, jaką spełniają kryteria oceny ofert.
Po trzecie i niezależnie od powyższego Odwołujący nadto wskazuje, że zgodnie z art.
91 ust. 2 pkt 5) pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Ciężar dowodowy w zakresie wykazania przed Izbą, iż określone przez Zamawiającego
kryter
ium w Postępowaniu spełnia wymagania przepisów Pzp spoczywa na Zamawiającym.
Zamawiający musi udowodnić, że nadane konkretne określenie kryterium będzie miało
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Granicą zaś ustanowionego kryterium jest
każdorazowo kwestia zachowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i
proporcjonalności. Innymi słowy, Zamawiający może określić kryterium oceny ofert w
granicach jego zasadności i rzeczywistego znaczącego wpływu na jakość zamówienia do
granicy naruszeni
a konkurencyjności i adekwatności środka do użytego celu.
Odwołujący oświadcza, że nie kwestionuje kryterium dotyczącego doświadczenia
personelu co do zasady, gdyż jak wskazano w motywie 94 preambuły dyrektywy
zamówieniowej „każdorazowo, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na
poziom realizowanego zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na
zastosowanie jako kryterium udzielenie zamówienia organizacji’ kwalifikacji i doświadczenia
personelu wyznaczonego do realizacji da
nego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na
jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie wartość ekonomiczną oferty". Odwołujący
kwestionuje sposób określenia tego kryterium dla konkretnego zadania.
Odwołujący kwestionuje sposób określenia kryterium w Postępowaniu. Przywołane
kryterium oceny jest opisane w Postępowaniu w sposób nadmiarowy (nieproporcjonalny) i
nieadekwatny w stosunku do rodzaju zamówienia, jak również do celu ustanowionego
kryterium, a tym samym nie jest uzasadnione specyfiką zamówienia.
Zamawiający przyjął bowiem, iż będzie oceniał doświadczenie członka personelu, o
którym mowa w pkt. 20.7.2. lit. a) (określanym w modyfikacji SIWZ jako pkt 20.7.2. ppkt 1)
IDW, uzyskane na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w zakresie sterowania
ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w zakresie sterowania ruchem kolejowym (w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej... (...) stacjami;
na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS.
9.10.Obowiązki z zakresu sterowania ruchem kolejowym są większym zbiorem niż obowiązki
z zakresu dotyczącego zabudowy systemu ERTMS/ETCS. W zakres czynności uznawanych
za sterowanie (zabezpieczenie) ruchu kolejowego wchodzi system ERTMS/ETCS.
Zamawiający w treści SIWZ (IDW - pkt. 8.6.2.) w ramach warunków udziału w
Postępowaniu podał, że wymaga wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem m.in.
następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
Kierownik Robót sterowania ruchem kolejowym -1 osoba;
Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS -1 osoba;
Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - 1 osoba;
8.6.2. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagano jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z
poniższym wyszczególnieniem:
Kierownik Robót sterowania ruchem kolejowym -1 osoba;
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)
uprawniania budowlane be
z ograniczeń do
ki
erowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem
kolejowym;
Doświadczenie
co najmniej
trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z, Budową lub Przebudową
infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
3 Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS
– 1 osoba ; uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym
Doświadczenie co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru {w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie
sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową
komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu
zdalnego sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej,
przystosowanych do sterowania co najmniej 4 stacjami, każda o Ilości minimum 20 zwrotnic
lub
co
najmniej dwa [2] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS.
Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS –
1 osoba. Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
projektowania, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym.
Doświadczenie co najmniej 3 [trzy] lata doświadczenie na stanowisku projektanta związanym
z projektowaniem w zakresie
urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w tym
co najmniej:
1 [jeden] zrealizowany projekt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej w
zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń
przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS), oraz
1 (jeden] zrealizowany projekt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej w
zakresie systemu ERTMS/ETCS
lub
co najmniej 3 [t
rzy] lata doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z opracowaniem
dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS
W ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”
sformułowanego w pkt. 20.7.2 IDW Zamawiający przewiduje natomiast przyznanie
wykonawcom punktacji za doświadczenie dwóch spośród wskazanych wyżej osób, tj.:
Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS;
Projektanta w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS;
20.7.2. Doświadczenie personelu Wykonawcy
Kryter
ium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych
poniżej.
Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,
wskazane w pkt a) -
b) poniżej.
Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających
większe doświadczanie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa,
Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
1) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej .... (.....) stacjami
— wykonawca
otrzyma 1 punkt
b)
na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1
punkt
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b).
2) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS -
waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta
związanym z:
a)
opraco
waniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania -
LCS) - wykonawca otrzyma 0,5 punktu;
b)
opracowaniom dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS
wykonawcą otrzyma 1 punkt
W zakresie podpunktu a) wykonawc
a maksymalnie może otrzymać do 4 punktów.
W zakresie podpunktu b) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 6 punktów.
Z powyższych okoliczności i faktu pominięcia w konstruowaniu omawianego kryterium
oceny stanowiska Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym wynika, że Zamawiający
w ramach tego kryterium uznaje za szczególnie istotne dysponowanie przez wykonawcę,
któremu powierzone zostanie Zadanie, personelem posiadającym doświadczenie uzyskane w
zakresie projektowania i zabudowy systemu ERTMS/ETCS. Tym samym, punktacji w ramach
omawianego kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", w zakresie w jakim kryterium
to d
otyczy stanowiska Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS powinno podlegać
doświadczenie dotyczące zabudowy systemu ERTSM/ETCS, nie zaś jednocześnie
doświadczenie dotyczące i sterowania ruchem kolejowym, i zabudowy systemu
'ERTMS/ETCS (tj. doświadczenie właściwe dla dwóch odrębnych członków personelu
żądanych przez Zamawiającego, tj. Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym oraz
Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS).
Odwołujący nadto wskazuje, że z praktyki realizacji inwestycji podobnych do objętej
niniejszym Postępowaniem wynika, że na rynku polskim:
9.14.1.dostępne są osoby, które posiadają opisane przez Zamawiającego doświadczenie w
zakresie ro
bót dotyczących sterowania ruchem kolejowym (pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. a), ale nie
posiadają jednoczesnego doświadczenia w zakresie budowy systemu ERTMS/ETCS (pkt
20.7.2. ppkt 1 lit. b));
9.14.2.dostępne są osoby, które posiadają doświadczenie w zakresie budowy systemu
ERTMS/ETCS (pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. b)), ale nie posiadają jednocześnie opisanego przez
Zamawiającego doświadczenia w zakresie robót dotyczących sterowania ruchem kolejowym
(pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. a)).
Połączenie zatem przez Zamawiającego punktowanego doświadczenia w zakresie
sterowania ruchem kolejowym oraz w zakresie zabudowy systemu ERTMS/ETCS jako
wymaganie stawiane jednej osobie prowadzi do istotnego ograniczenia kręgu osób, z których
usług skorzystać może wykonawca, w szczególności istotnego ograniczenia kręgu osób
mogących pełnić funkcję Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS dostępnych na rynku polskim.
9.16.0dwołujący wskazuje przy tym, że mimo ograniczonej dostępności na rynku polskim osób
zdolnych do objęcia stanowiska Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym
w tym urządzeń przytorowych ETCS, posiadających doświadczenie opisane przez
Zamawiającego w pkt. 20.7.2. IDW, Zamawiający nie dopuszcza zarazem skorzystania przez
wykonawców z udostępnienia na to stanowisko personelu zatrudnionego u podmiotu
trzeciego, w szczególności podmiotu zagranicznego. W pkt. 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł
bowiem obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „robót z zakresu przygotowania
oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i
testów systemu ERTMS/ETCS’, co oznacza, że Zamawiający wymaga, ażeby wykonawca
realizując zamówienie nie korzystał w zakresie wskazanej części zamówienia z usług
podmiot
u trzeciego i zrealizował ją własnymi siłami i zasobami, w tym za pomocą własnego
personelu. Zastrzeżone wskazanym zapisem czynności przewidziane do osobistego
wykonania wchodzą natomiast w zakres obowiązków stanowiska Kierownika Robót w zakresie
sterowani
a ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS. Oznacza to tym samym,
że żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie będzie mógł
skorzystać z możliwości udostępnienia na jego rzecz na to stanowisko członka personelu (w
szczególności osoby posiadającej kompletne wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie, zdobyte poza granicami Polski) zatrudnianego przez podmiot trzeci, który
działałby w charakterze podwykonawcy.
9.17.Tym samym, kwestionowany przez Odwołującego zapis IDW, odczytywany łącznie z
treścią całej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, niewątpliwie prowadzi do
znacznego, a przy tym nieuzasadnionego (w szczególności nieuzasadnionego specyfiką
zamówienia) ograniczenia konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w
Postępowaniu a może być w łatwy sposób zmieniony bez uszczerbku dla celu jaki postawił
Zamawiający temu wymaganiu.
9.18.Osiągnięcie przez Zamawiającego zamierzonego skutku, któremu jak wskazano powyżej
służy sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny, zostanie zapewnione poprzez
uwzględnienie przez Zamawiającego przy przyznawaniu wykonawcom punktacji jedynie
doświadczenia w zakresie zabudowy systemu ERTMS/ETCS uzyskanego przez członka
personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS. Jeśli natomiast Zamawiający w dalszym ciągu
stałby na stanowisku, że zamierza uwzględniać przy punktacji zarówno doświadczenie w
zakresie sterowania ruchem kolejowym, jak i zabudowy systemu ERTMS/ETCS, winien on
stosownie rozdzielić przewidzianą w ramach omawianego kryterium maksymalną punktację
(10 pkt) pomiędzy doświadczenie w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadane przez
członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót sterowania ruchem
kolejowym (i przyznawać z tego tytułu maksymalnie 5 pkt), oraz doświadczenie w zakresie
zabudowy systemu ERTMS/ETCS posiadane przez członka personelu wskazanego na
stanowisko Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
p
rzytorowych ETCS (i przyznawać z tego tytułu maksymalnie 5 pkt).
9.19.Odwołujący nadto wskazuje również w tym zakresie na czynności Zamawiającego
podejmowane w innym prowadzonym przez siebie postępowaniu, tj. postępowaniu
dotyczącym Zadania E20, w którym, na podstawie modyfikacji SIWZ z dnia 05.05.2017 r.
(„Zmiana VI SIWZ") Zamawiający wykreślił z opisu wymaganego doświadczenia Kierownika
Robót ETCS elementy odnoszące się do doświadczenia w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, pozostawiając jedynie doświadczenia w zakresie zabudowy systemu ETCS, i na
tej tylko podstawie przyznając wykonawcom punktację w ramach kryterium doświadczenia
personelu.
Dowód: .;[pismo Zamawiającego z dnia 05.05.2017 r. („Zmiana VI SIWZ”)
dotyczące Zadania E20;
9.20.Odwołujący nadto wskazuje, że zgodnie z powołanym art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
9.21.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). Przykładowo w wyroku z 23 grudnia
2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scri przeciwko Comune di Milano (C-
376/08) wskazano, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w
postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27 października
2005 r. w sprawie C. S.A. przeciwko I. (C-
234/03) wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest
żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli
nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto
Trybunał w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97)
wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test
proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu.
9.22.Skonstruowane przez Zamawiającego kryterium oceny trzeba zatem odnieść do
wskazanego pr
zez Trybunał testu proporcjonalności. W ocenie Odwołującego, ale też w ujęciu
obiektywnym Zamawiający nie dysponuje argumentacją, która wskazywałaby na zgodność
sformułowanego kryterium z regułą proporcjonalności. Z przytoczonych bowiem
wyżej
okoliczności wynika, że punktowane
przez Zamawiającego doświadczenie członka personelu wykonawcy, o którym mowa w pkt.
20.7.2, lit. a) IDW (określanym w modyfikacji SIWZ jako pkt 20.7.2. ppkt 1), w zakresie
dotyczącym sterowania ruchem kolejowym, na robotach związanych z Budową lub
Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych)
oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych
do sterowania „co najmniej (
) stacjami",
nie będzie miało znaczącego
wpływu na jakość wykonania zamówienia, albowiem osoba zajmująca omawiane stanowisko
w istocie nie będzie wykonywać tego rodzaju czynności. Tym samym, sformułowane przez
Zamawiającego kryterium oceny pozostaje w sprzeczności z przywołaną zasadą
proporcjonalności, jak i przywołanym art. $1 ust. 2 pkt 5) pzp.
10. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, że niniejsze odwołanie jest w pełni
zasadne i powinno zostać uwzględnione w całości.
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa dnia 13
listopada 2017 r. w sprawie
Odwołującego: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z
o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice
przedłożył odpowiedź na odwołanie działając w
oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ust
awy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2017 r., poz. 1579 t.j.)
, dalej: „Pzp” w odniesieniu do zarzutów
przedstawionych w odwołaniu z dnia 30 października 2017 r., (dalej jako: „Odwołanie")
wniesionym przez Bombardier Transportat
ion (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej jako: „Odwołujący") na mocy udzielonego pełnomocnictwa, w imieniu
z
amawiającego, wniesiono odpowiedź na odwołanie.
wnosząc o:
oddalenie Odwołania w całości;
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Przedstawiając następujące uzasadnienie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5) Pzp i art. 91 ust. 2d w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie i opisanie kryterium oceny ofert w pkt. 20.7.2 ppkt 1
IDW niezgodnie z zasadami określonymi w wyżej powołanych przepisach, zasadami uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający niniejszym informuje, iż nie zgadza się z ww. zarzutami wskazując, iż są one
całkowicie bezpodstawne, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew twierdzeniom zawartym w pkt 9.1 -
9.4 Odwołania, obecnie punkt 20.7.2. nie brzmi w
sposób przywoływany w odwołaniu, lecz w zakresie objętym odwołaniem ma następujące
brzmienie:
„20.7.2. Doświadczenie personelu Wykonawcy
Kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych
poniżej.
Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,
wskazane w pkt 1) - 2 )
poniżej.
Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt 1)
2) poniżej, osób
posiadających większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub
zawodowa. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego
sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej,
przystosowanych do sterowania co najmniej 4 (czterema) stacjami - wykonawca otrzyma 1
punkt:
b) na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt.
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b).
2) Projektant w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS -
waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta
związanym z:
a)
opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania –
LCS) - wykonawca otrzyma 0.5 punktu:
b)
opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS
wykonawca otrzyma 1 punkt
W zakresie podpunktu a) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 4 punktów.
W zakresie podpunktu b) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 6 punktów
Wskazać należy, że odwołanie w tej części odnosi się do nie istniejących już postanowień, a
tym samym odwołanie w tym zakresie jest bezzasadne.
Odnosząc się do tez zawartych w pkt 9.5 - 9.7 odwołania, Zamawiający wskazuje, że
argumentacja tam wskazana jest całkowicie niezrozumiała i nie wiadomo tak naprawdę w
jakim celu z
ostała przytoczona. W szczególności Zamawiający wskazuje, że z jednej strony
Odwołujący zdaje się kwestionować kryterium oceny oferty polegające na punktowaniu
doświadczenia Personelu, a z drugiej wskazuje, że jest to działanie dopuszczalne i zgodne z
przepisami ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego aktualne brzmienie kryterium jest zgodne z przepisami ustawy Pzp,
bowiem ustawa dopuszcza ustanowienie jako kryterium wyboru kwalifikacje zawodowe i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz proporcjonalne do celu
jakiemu ma służyć.
Zgodnie z pkt 8.6.2 I
DW wykonawcy są zobowiązani wykazać, że będą dysponować m.in.
Kierownikiem robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS posiadającym następujące uprawnienie i doświadczenie
„Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym
Doświadczenie co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i w
zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową
komputerowych urządzeń sterowania ruchem (stacyjnych i liniowych] oraz systemu zdalnego
sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych
do sterowania co najmniej 4 stacjami, każda o ilości minimum zwrotnic
lub
co najmniej dwa (2)
lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z budową systemu ERTMS/ETCS. "
W ocenie Zamawiającego opis spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz opis
kryterium oceny ofert są ze sobą skorelowane. W obu przypadkach opis dotyczy tego samego
stanowiska, a zakres wymaganego doświadczenia w zakresie prac srk pokrywa się ze sobą.
Zamawiający wskazuje, iż warunek w powyższym brzmieniu nie był kwestionowany przez
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, co daje możliwość wywiedzenia
poglądu, iż spełnia on „tzw. kryterium proporcjonalności". Zatem, drogą dedukcji uznać należy,
iż opisane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert również spełnia ww. kryterium.
Na gruncie zamówień publicznych proporcjonalność to zachowanie właściwej proporcji do
przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie taki,
który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego." [KIO 786/16)
Przytoczenia wymaga również uchwała KIO w brzmieniu:
„Opis sposobu oceny ofert w wyznaczonych kryteriach, który zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. ma
się odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie pozostawać tożsamym z opisem przedmiotu
zamówienia, musi sprowadzać się do definicji całościowej i autonomicznej." (KIO/KD 66/15)
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego Zamawiający wskazuje, iż znaczna
część prac związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji to prace związane z systemem
sterowania ruchem kolejowym i jego integracji z
systemami ERTMS/ETCS (przykładowo pkt
4, 5 PFU)
. W związku z tym w ocenie Zamawiającego opisane przez niego kryterium oceny
ofert wpisuje się w sposób literalny w przedmiot niniejszego zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż z PFU wyraźnie wynika, iż prace związane z ERTMS/ETCS i
systemami srk będą się ze sobą łączyły i wzajemnie uzupełniały. Dlatego też - zdaniem
Zamawiającego - zarzut rzekomej nieproporcjalności jest niezasadny.
Równie niezrozumiałe są tezy zawarte w pkt 9.12 Odwołania. Jeżeli przedmiotem zarzutu
Odwołującego jest fakt, że na spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
żądał trzech stanowisk, a na kryterium oceny tylko dwóch i okoliczność ta ma świadczyć o
błędnym opisie kryterium, to zarzut ten jest absurdalny i całkowicie chybiony. W pierwszej
jednak kolejności wskazać należy, że od pierwszego ogłoszenia SIWZ w tym postępowaniu,
Zamawiający żądał na spełnienie warunków udziału osób na konkretne stanowiska i w ramach
kryterium oceny ograniczył ilość stanowisk do 2 i to tych, które są w obecnym brzmieniu.
Zmieniał się tylko opis doświadczenia tych osób, w związku z czym należy uznać, że w tym
zakresie zarzut jest co najmniej spóźniony. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że to
te dwa konkretne stanowiska są kluczowe z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia
i to doświadczenie osób na tych stanowiskach będzie miało realne przełożenie na należyte
wykonywanie zobowiązania.
Zamawiający z całą odpowiedzialnością stwierdza, że odwołanie zmierza tylko i wyłącznie w
tym kieru
nku, aby to Odwołujący - dysponujący określonym personelem - mógł uzyskać
maksymalną ilość punktów w kryterium doświadczenie. Odwołujący całkowicie pomija fakt,
jaka jest idea ustanowienia pozacenowych kryteriów oceny ofert i że z założenia tych kryteriów
wynika, że być może nie wszyscy zainteresowani udziałem w postępowaniu przetargowym
spełnią wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli więc przedmiot zamówienia
obejmuje prace związane z komputerowymi urządzeniami sterowania ruchem, systemem
zdalnego s
terowania oraz systemu ERTMS/ETCS, to Zamawiający ma prawo punktować
doświadczenie w poszczególnych „branżach".
Odwołujący całkowicie mylnie i w sposób zaburzający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, próbuje wskazywać, że na rynku polskim nie ma osób, które
spełniałyby wszystkie wymagania punktowe. Rozważania te są całkowicie chybione z kilku
powodów. Po pierwsze ogłoszenie nie jest skierowane tylko i wyłącznie do podmiotów, które
działały na rynku polskim. Po drugie - na co wskazywano powyżej - kryteria oceny nie są
wymaganiami minimalnymi, które muszą spełnić wykonawcy. Jest rzeczą logiczną i zgodną z
intencją ustawodawcy, że w przypadku pozacenowych kryteriów punktuje się te cechy, które
pozwalają na lepsze wykonanie zamówienia lub pozwalają uzyskać dodatkowe korzyści po
stronie Zamawiającego. Po trzecie, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił przytaczanej
okoliczności i póki co jest to jedynie gołosłowne twierdzenie.
Odnośnie tez z pkt 9.16 i nast. w zakresie braku możliwości powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich w zakresie wymaganych stanowisk, to zwrócić należy uwagę, że żaden
wykonawca nie kwestionował tych postanowień, w związku z powyższym argumentacja w tym
zakresie jest całkowicie do pominięcia, jako spóźniona.
Odnosząc się do powoływania na inne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego,
Zamawiający wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy, gdyż Izba ma obowiązek orzekać w ramach konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie badać czy w innym postępowaniu
kryteria zostały określone właściwie.
Dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający pragnie również wskazać, iż o ile w przypadku warunków udziału w
postępowaniu jest zobowiązany przestrzegać reguł proporcjonalności w sposób szczególny z
uwagi na bezpośrednie dyrektywy prawne wynikające z prawa krajowego, jak i unijnego to w
przypadku kryteriów oceny ofert Zamawiający nie jest ww. regułami związany. Opis sposobu
warunków udziału w postępowaniu ma umożliwiać udział w postępowaniu w sposób
niegodzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, natomiast w
ramach kryterium oceny ofert Zamawiający ma możliwość punktowania dodatkowego
doświadczenia ponad normy opisane w ramach warunków udziału w postępowaniu w celu
umożliwienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Zamawiający zauważa również, iż powoływany przez Odwołującego tzw. test
proporcjonalności odnosi się do warunku udziału w postępowaniu, a nie do kryterium oceny
ofert. Podobnie przywołane wyroku Trybunału Sprawiedliwości są nieadekwatne do
zaistniałego stanu faktycznego. Wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C- 234/03,
wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C 376/08, gdyż również odnosiły się do warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający pragnie wskazać, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż aktualny opis
kryterium oceny ofert uniemożliwia mu złożenie skutecznej i konkurencyjnej oferty w
postępowaniu. Zauważenia bowiem wymaga, iż określone kryteria oceny ofert nie muszą
umożliwiać wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu uzyskanie
maksymalnej liczby punktów. Takie rozwiązanie przeczyłoby bowiem istocie określania
kryteriów oceny ofert i konkurowaniu firm w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe zamawiający wnosi jak na wstępie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Powyżej przedstawione zostały stanowiska wnoszącego odwołanie to jest odwołującego jak i
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest zamawiającego.
Odwołujący żąda nakazania zamawiającemu zmian SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert
odnoszącego się do punktacji doświadczenia osób posiadających uprawnienia budowlane w
zakresie budowy/przebudowy systemu sterowania ruchem kolejowym (SRK) jak i
posiadającym doświadczenie w zakresie budowy/przebudowy systemu europejskiego
sterowania ruchem kolejowym to jest systemem ERTMS/ETCS.
Odwołanie wniesiono w związku z ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla Zadania pn.
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E 59 na odcinku Wrocław-Poznań w
ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-
T, nr postępowania:
9090/IRZR1/19709/07024/17/P
Ogłoszenie o tym zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2017/S 185-379687 w dniu 27.09.2017r.
jako zamówienie ponadprogowe.
O
dwołanie dotyczy zarówno ustalenia jak i opisania kryterium oceny ofert, wprowadzonego
modyfikacją SIWZ z dnia 20 października 2017 roku jako niezgodnego z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako pzp).
Wnosząc odwołanie odwołujący powołał się na interes prawny w złożeniu odwołania jako
potencjalny wykonawca,
ponieważ zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu i
powołał się na brak możliwości złożenia konkurencyjnej oferty w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, może
ponieść on szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej do uzyskania zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący podniósł
następujące zarzuty:
naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5) pzp i art. 91 ust. 2d pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez
określenie kryterium oceny ofert w pkt. 20.7.2. ppkt 1 tomu l SIWZ - „Instrukcja dla
Wykonawców” (dalej jako IDW) (w tekście pierwotnym IDW: pkt 20.7.2. lit. a), niezgodnie z
zasadami określonymi w wyżej powołanych przepisach oraz zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o powyższe zarzuty sformułował następujące wnioski.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), tj. kryterium oceny ofert
zawartej w pkt 20.7.2. lit. a) tomu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - „instrukcja
dla Wykonawców” w sposób eliminujący nieprawidłowości opisane w odwołaniu, np. poprzez
nadanie wskazanemu zapisowi brzmienia następującego:
„Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika rob
ót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na
robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt.
Maksymalnie wykonawca może otrzymać 10 punktów”.
Przenosząc to na istniejący stan rzeczy odwołujący domaga się wykreślenia przyznawania
punktów w przypadku doświadczenia w zakresie SRK i ERTMS/ETCS przy skreśleniu SRK a
pozostawieniu tylko ERTMS/ETCS.
W zakresie dowodowym odwołujący wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub
przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia lub w dacie powołania dowodu.
Odwołujący konkretyzując w odwołaniu wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
akt postępowania prowadzonego przed Krajową Izbę Odwoławczą pod Sygn. akt: KIO
1962/17, KIO 1930/17, dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol (z wyłączeniem
węzła warszawskiego), nr postępowania: 6060/ICZ 5/25920/10640/16/P (dalej jako Zadanie
E20), na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia to jest, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wygrał wykonawca, który dysponował kadrą pochodzącą z zagranicy a były tam
warunki punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, które podważa odwołujący w niniejszym
postępowaniu.
Odwołanie zostało wniesione w związku z modyfikacją SIWZ (pn. „Modyfikacja SIWZ - Część
II”), które zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego http://www.plk-sa.pl
w dniu 20.10.2017r.
Wówczas punkt 20.7.2. lit. a) IDW otrzymał brzmienie następujące:
Kierownik Robót w zakresie sterowana ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem Kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych I liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej .... (...„) stacjami - wykonawca otrzyma 1 punkt
b)
na r
obotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1
punkt
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 6 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b)
Odwołujący do tak sformułowanego kryterium oceny ofert podniósł, że sposób określenia
p
rzez Zamawiającego przytoczonego wyżej kryterium oceny pozostaje niezgodny z
powołanymi przepisami ustawy, w szczególności pozostaje on w sprzeczności z obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą proporcjonalności.
W pierwszej
kolejności odwołujący zauważył, że w dotychczasowym brzmieniu
SIWZ omawiany zapis oznaczony był jako jednostka redakcyjna pkt 20.7.2. lit, a). Natomiast
w opublikowanej przez z
amawiającego modyfikacji SIWZ z dnia 20.10.2017r. zamawiający
oznaczył omawianą jednostkę jako pkt 20.7.2. ppkt 1. nie dokonując jednakże tożsamej
zmiany pozostałej treści pkt. 20.7.2. IDW, w którym w dalszym ciągu znajdują się odesłania
do lit. a) (oraz lit. b)) tego punktu. Przy czym podczas rozprawy zarzut ten
został w zakresie
nie
prawidłowego oznaczenia punktu 20.7.2. cofnięty po przyznaniu przez zamawiającego, że
został mylnie oznaczony, ponieważ powinien być oznaczony pkt 20.7.2. lit, a) a nie pkt 20.7.2.
ppkt 1.
Po drugie, zgodnie z art. 91 ust. 2d pzp z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców. W ocenie odwołującego, wprowadzone przez zamawiającego brzmienie
omawianego kryterium oceny pozostaje natomiast sprzeczne z tymi wyt
ycznymi. Zamawiający
przewidział bowiem przyznawanie punktacji w ramach omawianego kryterium m.in. „za
wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania, położonych na
magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania co najmniej...
(...) stacjami’. Zamawiający opisał zatem kryterium doświadczenia personelu w sposób
niejasny i niezrozumiały dla wykonawców, albowiem nie jest wiadome, do sterowania jaką
ilością stacji winny być przystosowane urządzenia sterowania ruchem kolejowym oraz
systemu zdalnego sterowania, których budowy lub przebudowy ma dotyczyć wykazywane
doświadczenie członka personelu wykonawcy. Z tej przyczyny nie jest również wiadome, w
jakich przypadkach z
amawiający przyzna wykonawcy punktację w ramach wskazanego
kryterium, a w jakich przypadkach przyznania tej punktacji odmówi. Wykładnia cytowanego
zapisu prowadzi natomiast do wniosku, że z całą pewnością celem niniejszego zapisu nie było
samodzielne wpisanie przez poszczególnych wykonawców własnej „propozycji" co do ilości
stacji, do których sterowania dostosowane mają być urządzenia sterowania ruchem kolejowym
i systemem zdalnego sterowania, albowiem w istocie wypaczałoby to treść wskazanego zapisu
i funkcji, jaką spełniają kryteria oceny ofert.
Po trzecie i niezależnie od powyższego odwołujący nadto wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 2
pkt 5) pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje zawodowe i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Ciężar dowodowy w zakresie wykazania przed Izbą, iż określone przez zamawiającego
kryterium w p
ostępowaniu spełnia wymagania przepisów Pzp spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający musi udowodnić, że nadane konkretne określenie kryterium będzie miało
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Granicą zaś ustanowionego kryterium jest
każdorazowo kwestia zachowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i
proporcjonalności. Innymi słowy, zamawiający może określić kryterium oceny ofert w
granicach jego zasadności i rzeczywistego znaczącego wpływu na jakość zamówienia do
granicy naruszenia konkurencyjności i adekwatności środka do użytego celu.
Odwołujący oświadcza, że nie kwestionuje kryterium dotyczącego doświadczenia personelu
co do zasady, ale
kwestionuje sposób określenia tego kryterium dla konkretnego zadania.
Odwołujący kwestionuje sposób określenia kryterium bo jest nadmiarowe (nieproporcjonalne)
i nieadekwatne
w stosunku do rodzaju zamówienia, jak również do celu ustanowionego
kryterium, a tym samym nie jest uzasadnione specyfiką zamówienia.
Zamawiający przyjął bowiem, iż będzie oceniał doświadczenie członka personelu, o którym
mowa w pkt. 20.7.2. lit. a) IDW, uzyskane na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w zakresie sterowania
ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej... (...) stacjami;
na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS.
Obowiązki z zakresu sterowania ruchem kolejowym są większym zbiorem niż obowiązki z
zakresu dotyczącego zabudowy systemu ERTMS/ETCS. W zakres czynności uznawanych za
sterowanie (zabezpieczenie) ruchu kolejowego wchodzi system ERTMS/ETCS.
Zamawiający w treści SIWZ (IDW - pkt. 8.6.2.) w ramach warunków udziału w Postępowaniu
podał, że wymaga wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem m.in. następującymi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
Kierownik Robót sterowania ruchem kolejowym -1 osoba;
Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS -1 osoba;
Projektant w
zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - 1
osoba;
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagano jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z
poniższym wyszczególnieniem:
Kierownik Robót sterowania ruchem kolejowym -1 osoba;
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)
uprawniania budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem
kolejowym;
Doświadczenie co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie
sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z, Budową lub Przebudową
infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS
– 1 osoba; uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym
Doświadczenie co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru {w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie
sterowania ru
chem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową
komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu
zdalnego sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej,
przystosowanych do s
terowania co najmniej 4 stacjami, każda o Ilości minimum 20 zwrotnic
lub
co najmniej dwa [2] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS.
Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS – 1
osoba. Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
projektowania, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym.
Doświadczenie co najmniej 3 [trzy] lata doświadczenie na stanowisku projektanta związanym
z projektowaniem w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w tym
co najmniej:
1 [jeden] zrealizowany projekt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej w
zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń
przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS), oraz
1 (jeden] zrealizowany projekt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej w
zakresie systemu ERTMS/ETCS
lub
co najmniej 3 [trzy] lata doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z opracowaniem
dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS.
W ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” sformułowanego w
pkt. 20.7.2 IDW Zamawiający przewiduje natomiast przyznanie wykonawcom punktacji za
doświadczenie dwóch spośród wskazanych wyżej osób, tj.:
Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS;
Projektanta w zakresie
sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS;
Doświadczenie personelu Wykonawcy
Kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych
poni
żej.
Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,
wskazane w pkt a) -
b) poniżej.
Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających
większe doświadczanie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa,
Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
1) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do
sterowania co najmniej .... (.....) stacjami
— wykonawca
otrzyma 1 punkt
b)
na robotach zwi
ązanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1
punkt
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b).
2) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS -
waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta
związanym z:
a)
opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania -
LCS) - wykonawca otrzyma 0,5 punktu;
b)
opracowaniom dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS
wykonawcą otrzyma 1 punkt
W zakresie podpunktu a) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 4 punktów.
W zakresie podpunktu b) wykonawca
maksymalnie może otrzymać do 6 punktów.
Jak podkreśla odwołujący, zamawiający w ramach tego kryterium uznaje za szczególnie
istotne dysponowanie przez wykonawcę, któremu powierzone zostanie zadanie, personelem
posiadającym doświadczenie uzyskane w zakresie projektowania i zabudowy systemu
ERTMS/ETCS. Tym samym, punktacji w ramach omawianego kryterium „Doświadczenie
Personelu Wykonawcy", w zakresie w jakim kryterium to dotyczy stanowiska Kierownika Robót
w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS powinno
podlegać doświadczenie dotyczące zabudowy systemu ERTSM/ETCS, nie zaś jednocześnie
doświadczenie dotyczące i sterowania ruchem kolejowym, i zabudowy systemu ERTMS/ETCS
(tj. doświadczenie właściwe dla dwóch odrębnych członków personelu żądanych przez
z
amawiającego, tj. Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym oraz Kierownika Robót w
zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS).
Odwołujący nadto wskazał, że z praktyki realizacji inwestycji podobnych do objętej niniejszym
p
ostępowaniem wynika, że na rynku polskim:
dostępne są osoby, które posiadają opisane przez zamawiającego doświadczenie w zakresie
robót dotyczących sterowania ruchem kolejowym (pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. a), ale nie posiadają
jednoczesnego
doświadczenia w zakresie budowy systemu ERTMS/ETCS (pkt 20.7.2. ppkt 1
lit. b));
dostępne są osoby, które posiadają doświadczenie w zakresie budowy systemu
ERTMS/ETCS (pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. b)), ale nie posiadają jednocześnie opisanego przez
z
amawiającego doświadczenia w zakresie robót dotyczących sterowania ruchem kolejowym
(pkt 20.7.2. ppkt 1 lit. a)).
Połączenie zatem przez zamawiającego punktowanego doświadczenia w zakresie sterowania
ruchem kolejowym oraz w zakresie zabudowy systemu ERTMS/ETCS jako wymaganie
stawiane jednej osobie prowadzi do istotnego ograniczenia kręgu osób, z których usług
skorzystać może wykonawca, w szczególności istotnego ograniczenia kręgu osób mogących
pełnić funkcję Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS dostępnych na rynku polskim.
0dwołujący wskazuje przy tym, że mimo ograniczonej dostępności na rynku polskim osób
zdolnych do objęcia stanowiska Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym
w tym urządzeń przytorowych ETCS, posiadających doświadczenie opisane przez
Zamawiającego w pkt. 20.7.2. IDW, zamawiający nie dopuszcza zarazem skorzystania przez
wykonawców z udostępnienia na to stanowisko personelu zatrudnionego u podmiotu
trzeciego, w szczególności podmiotu zagranicznego. W pkt. 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł
bowiem obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „robót z zakresu przygotowania
oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i
testów systemu ERTMS/ETCS’, co oznacza, że Zamawiający wymaga, ażeby wykonawca
realizując zamówienie nie korzystał w zakresie wskazanej części zamówienia z usług
podmiotu trzeciego i zrealizował ją własnymi siłami i zasobami, w tym za pomocą własnego
personelu. Zastrzeżone wskazanym zapisem czynności przewidziane do osobistego
wykonania wchodzą natomiast w zakres obowiązków stanowiska Kierownika Robót w zakresie
sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS. Oznacza to tym samym,
że żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie będzie mógł
skorzystać z możliwości udostępnienia na jego rzecz na to stanowisko członka personelu (w
szczególności osoby posiadającej kompletne wymagane przez zamawiającego
doświadczenie, zdobyte poza granicami Polski) zatrudnianego przez podmiot trzeci, który
działałby w charakterze podwykonawcy.
Tym samym, kwestionowany przez o
dwołującego zapis IDW, odczytywany łącznie z treścią
całej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, niewątpliwie prowadzi do znacznego, a
przy tym nieuzasadnio
nego (w szczególności nieuzasadnionego specyfiką zamówienia)
ograniczenia konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w postępowaniu a może
być w łatwy sposób zmieniony bez uszczerbku dla celu jaki postawił zamawiający temu
wymaganiu.
Osiągnięcie przez zamawiającego zamierzonego skutku, któremu jak wskazano powyżej służy
sformułowane przez zamawiającego kryterium oceny, zostanie zapewnione poprzez
uwzględnienie przez zamawiającego przy przyznawaniu wykonawcom punktacji jedynie
doświadczenia w zakresie zabudowy systemu ERTMS/ETCS uzyskanego przez członka
personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS. Jeśli natomiast zamawiający w dalszym ciągu
stałby na stanowisku, że zamierza uwzględniać przy punktacji zarówno doświadczenie w
zakresie sterowania ruchem kolejowym, jak i zabudowy systemu ERTMS/ETCS, winien on
stosownie rozdzielić przewidzianą w ramach omawianego kryterium maksymalną punktację
(10 pkt) pomiędzy doświadczenie w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadane przez
członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót sterowania ruchem
kolejowym (i przyznawać z tego tytułu maksymalnie 5 pkt), oraz doświadczenie w zakresie
zabudowy systemu ERTMS/ETCS posiadane
przez członka personelu wskazanego na
stanowisko Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS (i przyznawać z tego tytułu maksymalnie 5 pkt).
Odwołujący nadto wskazuje również w tym zakresie na czynności zamawiającego
podejmowane w innym prowadzonym przez siebie postępowaniu, tj. postępowaniu
dotyczącym Zadania E20, w którym, na podstawie modyfikacji SIWZ z dnia 05.05.2017 r.
(„Zmiana VI SIWZ") zamawiający wykreślił z opisu wymaganego doświadczenia Kierownika
Rob
ót ETCS elementy odnoszące się do doświadczenia w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, pozostawiając jedynie doświadczenia w zakresie zabudowy systemu ETCS, i na
tej tylko podstawie przyznając wykonawcom punktację w ramach kryterium doświadczenia
personelu.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 05.05.2017 r. („Zmiana VI SIWZ”) dotyczące Zadania
E 20;
Odwołujący nadto wskazał, że zgodnie z powołanym art. 7 ust. 1 pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W ocenie o
dwołującego, ale też w ujęciu obiektywnym zamawiający nie dysponuje
argumentacją, która wskazywałaby na zgodność sformułowanego kryterium z regułą
proporcjonalności. Z przytoczonych bowiem wyżej okoliczności wynika, że punktowane przez
z
amawiającego doświadczenie członka personelu wykonawcy, o którym mowa w pkt. 20.7.2,
lit. a) IDW,
w zakresie dotyczącym sterowania ruchem kolejowym, na robotach związanych z
Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych
i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania,
położonych na magistralnej lub
pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania „co najmniej
stacjami", nie będzie miało znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, albowiem
osoba zajmująca omawiane stanowisko w istocie nie będzie wykonywać tego rodzaju
czynności. Tym samym, sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny pozostaje w
sprzeczności z przywołaną zasadą proporcjonalności, jak i przywołanym art. $1 ust. 2 pkt 5)
pzp.
Tak argumentując odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest w pełni
zasadne i powinno zostać uwzględnione w całości.
W trakcie
rozprawy strony złożyły następujące wyjaśnienia i oświadczenia.
Pełnomocnik, radca prawny odwołującego wyjaśnia, że KIO 2124/17 dotyczyła dwóch
zarzutów PFU i kryterium oceny ofert. Z uwagi na dokonaną przed rozprawą modyfikacją
kryterium oceny ofert z
arzut został cofnięty, a odwołanie było rozpatrywane w zakresie PFU.
Co do KIO 2121/17 i 2110/17 nie przywołujemy postępowań KIO 2121/17 i 2110/17, bowiem
kto inny wnosił odwołania i dotyczyły innych kwestii w zakresie SIWZ.
Sprawy KIO 1962/17 i 1930/17 p
rzywołaliśmy z uwagi na to, że te odwołania dotyczą
rozstrzygnięcia postępowania. Przy czym w toku postępowania przed złożeniem ofert
Zamawiający dokonał modyfikacji postępowania w zakresie kryterium oceny ofert, które
odpowiadają podniesionym przez nas zarzutom w zakresie kryterium oceny ofert w
przedmiotowym odwołaniu.
Odwołujący:
Pełnomocnik radca prawny odwołującego wyjaśnia, że jeżeli chodzi o warunki udziału
w
postępowaniu w związku z przedmiotem zamówienia tj. wprowadzeniem systemu ERTMS,
wymagane b
yło doświadczenie w budowie systemu podstawowego sterowania ruchem
kolejowym (SRK) i jednocześnie doświadczenie w budowie na tym systemie ERTMS, czyli
wyższego stopnia systemu sterowania. Zmiana Zamawiającego warunków doświadczenia dla
osób z uprawnieniami polegała na tym, że Zamawiający nie wymagał już jak pierwotnie
doświadczenia w budowie systemu podstawowego sterowania i jednocześnie ERTMS, ale
słowo „i’” zamieniono na „lub” z uwagi na zdobycie wiedzy, iż takich osób z takim
doświadczeniem trudno będzie znaleźć. Taka zmiana została wprowadzona. Jeżeli chodzi o
kryteria oceny ofert, to w pierwotnych założeniach SIWZ, zamawiający przewidywał, że będzie
punktował doświadczenie personelu tj., kierownika robót w zakresie systemu sterowania i
ETCS oraz projek
tanta systemu sterowania i ETCS. Zamawiający przewidział, załącznik do
wykazu osób, które mają być punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Pierwotnie
Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba miała doświadczenie w zakresie systemu
sterowania i ETCS. Prz
yznawał punkty w zależności od liczby inwestycji, na których wskazana
osoba zdobyła doświadczenie. Wnieśliśmy odwołanie na ten, że zapis, któremu nadano numer
2124/17, 09.10.2017 r. Rozprawa była wyznaczona na 23.10.2017 r., a w dniu 20.10.,
zmieniono zapi
s, więc uznaliśmy odwołanie za bezprzedmiotowe i je cofnęliśmy. Zmiana, która
została dokonana, na które wnosimy niniejsze odwołanie, dotyczy przyznawana punktów w
ramach w/w stanowisk oddzielnie za doświadczenie zdobyte w ramach podstawowego
systemu, maks
ymalnie 5 i oddzielnie za doświadczenie zdobyte w ramach systemu
ETCS/ERTMS. Według naszej oceny punktacja będzie dotyczyła jednej osoby, której będzie
przyznawało się osobno punkty za system podstawowy i za system wyższy. Uważamy, że
przyznawanie punktów pod warunkiem posiadania doświadczenia w systemie podstawowym
i ETCS jest niezgodne z warunkami udziału, bo przewidują, że osobno ma być wyznaczona
osoba posiadająca doświadczenie w systemie podstawowym i osobno ma być osoba
posiadająca doświadczenie w systemie ETCS. Tym bardziej, że SIWZ również przewiduje, że
nie można łączyć dwóch stanowisk wyznaczając do nich jedną osobę. Uważamy, że system
punktacji będzie niezgodny z art. 91 ust. 2, jak i z zasadą proporcjonalności, skoro osoby
wyznaczone do wykonania
zamówienia mają być odrębne do systemu podstawowego i ETCS.
Uważam, że naruszona jest przede wszystkim zasada proporcjonalności pomiędzy
wymogiem, co od ilości i rodzaju osób przeznaczonych do realizacji tj., osobno do systemu
podstawowego i osobno do sys
temu ETCS w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
jako niemających żadnego związku. Warunki punktowania, jakie określił Zamawiający są
oderwane od sposobu realizacji zamówienia zgodnie z wymogami dotyczącymi
doświadczenia osób mających je realizować. My uważamy, że punktowaniu powinna podlegać
dyspozycja osobą o doświadczeniu w ETCS, a nie z wymogiem posiadania również
doświadczenia w systemie SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Uzasadniamy, że
przedmiotem zamówienia nie jest system podstawowy tylko system ETCS. Co do zasady
prace na tym odcinku objęte systemem SRK zostały już wykonane, bądź objęte zostały innym
zadaniem.
W tym miejscu radca prawny z
amawiającego okazuje aktualną treść, co do warunków udziału
osób z dnia 20.10.2017 r. i odczytując je stwierdza, że kierownik budowy wystarczy, że będzie
miał uprawnienia do kierowania robotami obejmującymi urządzenia sterowania ruchem
kolejowym. Jeżeli chodzi o kierownika budowy to jego doświadczenie ma obejmować
urządzenia SRK lub system BKJP (bezpiecznej kontroli jazdy pociągów). Kierownik robót SRK
to jedna osoba. Jeżeli chodzi o uprawnienia, ma mieć je do kierowania robotami, który zakres
obejmuje urządzenia SRK. Drugi kierownik robót ma mieć uprawnienia w SRK, ale
doświadczenie w ETCS.
Zamawiający w tym miejscu wyjaśnia, że naszą ideą wymogów osób przeznaczonych do robót
było, iż drugi kierownik robót ma mieć doświadczenie w bardziej skomplikowanym SRK, tj.,
zdalnym SRK lub też może wykazać się doświadczeniem w robotach ETCS. Wyjaśnia w tym
miejscu, że ERTMS to jest cały europejski system sterowania ruchem kolejowym według
dyrektywy. ECTS jest to część składowa kontroli, system umożliwiający kontrolę prowadzenia
pociągu przez maszynistę (podzbiór).
W tym miejscu kontynuuje pełnomocnik odwołującego, że jeżeli chodzi fachowców to jest
część osób, które realizowały tylko parce w SRK i są fachowcy, którzy realizowali prace
w
systemie ETCS, a nie mają doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego
w
systemie podstawowym. Ja wskazuję przykładowo dwa postępowania tj., E 20 Kunowice-
Terespol i E 30 Podłęże-Rzeszów, które były przedmiotem rozpatrywania przez Izbę
w
sprawach, gdzie E 20 było przedmiotem rozpoznania przez Izbę KIO 1962/17 i 1930/17, ale
ta kwestia nie była przedmiotem rozstrzygania, ale zapis był podobny jak w naszym
postępowaniu, że punktowane było doświadczenie osoby, która wykonywała roboty w SRK
i
ETCS. Maksymalną punktację uzyskały firmy posługujące się personelem zagranicznym.
System SRK modernizuje się od generalnie 20 lat, a ostatnio w okresie 10 lat system SRK
modernizuje się, aby mógł przyjąć system ETCS. Wszystkie linie, które biegną przez różne
kraje europejskie lub te
ż przez całą Polskę (główne linie) wymaga się, aby one miały
zmodernizowany system SRK. Uważam, że co najmniej od 10 lat prowadzi się modernizację
SRK. Pierwszy pilotażowy program ECTS był w Polsce wprowadzony w 2010 r., na odcinku
do Wrocławia. Pierwszy projekt niepilotażowy wdrążający ETCS podpisany został w 2012 r.
Według mojej wiedzy zakończony jest tylko projekt pilotażowy, a rozpoczęte projekty ETCS w
2012 r., żaden nie został zakończony według mojej wiedzy. Istnieją w Polsce osoby, które
posiadają doświadczenie w ECTS, ale nie posiadają w doświadczenia z zakresie warstwy
podstawowej SRK. Przyznaje, że według kryteriów można otrzymać punkty za doświadczenie
w SRK nie mając doświadczenie w ECTS, ale jeżeli poszczególna osoba nie ma jednocześnie
opisanego doświadczenia w SRK i ECTS to nie ma możliwości uzyskania maksymalnie 10
punktów. Ja twierdzę, że w Polsce nie ma takich specjalistów, którzy mogliby uzyskać według
tego kryterium maksymalną liczbę punktów, trzeba ich sprowadzić z zagranicy. Wywodzę to z
przywołanego postępowania E 20 i E30 gdzie maksymalną ilość punktów otrzymała ta firma,
która dysponowała osobami z zagranicy.
Zgłaszam wniosek o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez z
amawiającego pod nazwą „zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom
2 na lini
i E 30 odcinek Podłęże-Rzeszów”, nr postępowania 6060/ICZ4/25921/10539/16/P.
Poprzez wezwanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentacji postępowania
ograniczając się do zawiadomienia o wyborze oraz formularza oceny ofert w zakresie oceny
doświadczenia personelu tj. zbiorczy formularz oceny oraz fragmentów treści ofert
wykonawców, co do osób zgłoszonych na potrzeby wykazania doświadczenia zawodowego w
zakresie kryterium oceny ofert. Składam wniosek na okoliczność, iż wybrany został
wykonawca, który posiadał personel zagraniczny. Powyższy wniosek składam na okoliczność
gdyby z
amawiający zaprzeczał twierdzeniom przeze mnie złożonym.
Przywołuję wymóg SIWZ wskazujący na to, iż roboty ETCS mają być wykonane zasobem
własnym (pkt 23. 1idw). Ja wiążę to również z postanowieniem o podwykonawstwie, ponieważ
jeżeli wykonawca nie może wykonywać robót ETCS w formie podwykonawstwa, to ogranicza
się jego udział w pracach zwłaszcza w sytuacji, gdzie na rynku polskim nie ma osób, które
mają doświadczenie zarówno w SRK jak i w ETCS. Postanowienia dotyczące kryterium oceny
ofert, nie są zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji, są nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia i zakresu realizacji zamówienia, w którym faktycznie będzie brał udział
punktowany członek personelu wykonawcy. Nie zgłaszam dalszych wniosków dowodowych w
tym miejscu. W tym miejscu pełnomocnik prawnik odwołującego podkreśla, że prace SRK, o
których dzisiaj mowa, były prowadzone nie tylko, po to aby na zmodernizowany system SRK
nałożyć system ERTMS/ETCS, bowiem sama modernizacja też była celowa i konieczna i daje
efekty bez nakładania systemu ERMTS/ETCS. Ja ten wywód przedstawiam, żeby były w pełni
zrozumiałe kwestie techniczne w zakresie samego SRK jak i możliwości ERMTS i ETCS. I
podkreślam jeszcze raz, że sama modernizacja SRK daje efekty, bo urządzenia np. 30 letnie,
wymienia się na nowoczesne.
Zamawiający:
Wnosi o oddalenie odwołania. Chciałbym na poparcie mojego stanowiska, co do prawidłowego
kryterium oceny ofert, który kwestionuje Odwołujący przywołać stronę 6 PFU akapit 1 od góry,
gdzie wyraźnie zaznacza się, że przedmiotem zmówienia są dwa etapy, gdzie pierwszy
obejmuje SRK, a drugi etap obejmuje ERTMS i ETCS. Ponadto o tym świadczą również pkt
4.2 podpunkt 2 PFU, z którego również wynika, że dokonane będą także parce SRK. Z tych
zapisów wywodzę, że przedmiotem zmówienia nie jest jak twierdzi odwołujący, tylko ERTMS
i ETCS, ale również roboty SRK jak i ERTMS/ETCS. Zaznaczam również, że dla mnie istotnym
elementem jest, że Odwołujący nie kwestionuje warunków udziału, które przewidują
posiadanie doświadczenia w SRK lub ETCS. Skoro warunek nie jest kwestionowany to
uważam, że można w kryteriach oceny ofert premiować wykonawców, którzy będą mieli
obydwa doświadczenia, czyli SRK jak i ERTMS jak i ETCS, gdyż oba te zakresy są związane
z przedmiotem zmówienia. Również ze zdumieniem słucham wywodu o konieczności udziału
wykonawców zagranicznych w związku z twierdzeniem odwołującego, że w Polsce nie ma
takiego personelu, który miałby zarówno doświadczenie SRK, jak i jednocześnie
ERTMS/ETCS. Przy czym PZP nie ogranicza udziału w zamówieniach tylko do wykonawców
polskich. W świetle powyższego uważam, że w kontekście kwestionowanego kryterium oceny
ofert jest wręcz przeciwnie, wskazane premiowanie za posiadanie doświadczenia zarówno w
SRK jak i w ERTMS/ETCS. Także nie ma podstaw do uznania za przekonywującą
argumentację odwołującego, co do tego iż postanowienia SIWZ ograniczają podwykonawstwo
tylko do wykonawców z rynku polskiego. Odnosząc się już do wniosku dowodowego to
uważam, że nie może on stanowić o tym, że nie ma polskich osób, które mają doświadczenie
zarówno w obu systemach. Jedynie może stanowić on o tym, że w tym postępowaniu
wykonawca zaoferował określone osoby, jak wskazuje odwołujący z zagranicy. Odnosząc się
do przywołanej sprawy KIO 2124/17, co do zmiany przez nas kryterium oceny ofert to chcę
podnieść, iż żądanie modyfikacji przez odwołującego odnosiło się do długości linii, na której
miało być zdobyte doświadczenie, a nie kwestii podnoszonej w tym odwołaniu o posiadaniu
doświadczenia zarówno SRK jak i w ERTMS/ETCS. Już wtedy takie punktowanie za łączne
posiadanie tego doświadczenia było przewidziane i tego odwołujący wówczas nie podważał,
a skupił się na kwestii długości linii kolejowych. W mojej ocenie jest to więc zarzut nie tylko
bezpodstawny, ale również spóźniony. Kolejno odnosząc się do kwestii wymogu, aby
kryterium było jednoznaczne to uważam, że spełnia ono wymóg jednoznaczności a z niego
wynika, że chcemy punktować najlepszego wykonawcę, czyli posiadającego pełen zakres
doświadczenia do przewidzianego zmówienia. Przy czym należy mieć na uwadze, że osobną
sprawą jest wymóg udziału, gdzie o doświadczeniu w systemach wstawiamy zwrot „lub”.
Odnosząc się końcowo do wniosku dowodowego uważam, że on nie wykaże stawianej tezy
przez o
dwołującego tj., że tylko osoby z zagranicy będą mogły być punktowane w związku z
wymaganym w tym zakresie doświadczeniem w wskazanych systemach, a jedynie zmierza do
wydłużenia postępowania i jak już wyżej powiedziałem nie odpowie, że na rynku polskim nie
ma inżynierów posiadających doświadczenie zarówno z SRK jak i ERMTS i ETCS.
W tym miejscu w związku z tym radca prawny odwołującego stwierdza, że w związku tym, iż
z
amawiający 20.10., dokonał korekty punktacji, której braki zarzucił odwołujący, nie stawia
z
tego powodu już zarzutu zamawiającemu. W związku z tym pełnomocnik zamawiającego nie
odnosi się w tej kwestii odwołania, bo są to postanowienia w SIWZ już nieistotne po dokonanej
korekcie. Chodziło o numery jednostek redakcyjnych. Nie podtrzymuje zarzutów zawartych w
punktach 9.3, dotyczących numeracji jednostek redakcyjnych i w pkt 9.4 uzasadnienia
odwołania z powodu jak wyżej. W związku z tym pełnomocnik zamawiającego nie odnosi się
do podniesionych kwe
stii w odwołaniu.
Po rozpatrzeniu argumentacji obu stron, co do wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu
z akt postępowania prowadzonego przez zamawiającego na okoliczność, że na innym odcinku
modernizacji linii kolejowej, zamawiający zmienił kryteria oceny ofert według aktualnych żądań
odwołującego, Izba rozpoznała wniosek jak poniżej.
Izba postanowiła nie dopuścić wniesionego dowodu do przeprowadzenia z akt dotyczących E
20 i E 30, jako niesłużącego do wykazania tezy podniesionej we wniosku dowodowym o tym,
iż na rynku polskim nie ma osób, które mają doświadczenie zawodowe zarówno w zakresie
systemu podstawowego jak i ERTMS/ETCS. Uznając, iż wniosek przedłużyłby postępowanie,
a rozstrzygnięcie sprawy jest możliwe w oparciu o przedłożoną dokumentację w tym dokonaną
modernizację, zarówno w warunkach udziału jak i kryterium oceny ofert 20.10 2017 r.
Odwołujący:
W głosie końcowym podtrzymuje dotychczasowe wnioski i twierdzenia. Wnosi o uwzględnienie
odwołania. Uważa, że postawiony sposób punktowania w pkt 20.7.2 podpunkt 1 idw
powoduje, iż to kryterium „zlewa” wymogi, które w warunkach udziału wymagają dwóch
stanowisk. Ponadto zasadniczą część tego zmówienia jest ERTMS/ETCS a nie SRK, które ma
tylko charakter wspomagający. Zresztą zamawiający przewidział odrębnie kierownika robót do
SRK tylko i wyłącznie. Zgodnie z zasadami ustawy to zamawiający ma obowiązek wykazania,
że kryterium oceny ofert jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza
przywołanym w odwołaniu art. 91 ust 2 pkt 5, odnosi się do kryterium ustalonego dla osób,
jeżeli ma to wpływ na jakość wykonania zamówienia. Natomiast takiej argumentacji przy
kwestionowanych kryteriach oceny ofert ze strony z
amawiającego nie przedstawiono.
Zwracam uwagę, że art. 7 ust 1 o proporcjonalności odnosi się do całości postępowania, a nie
tylko do warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, że tak sformułowane
kryterium, które my kwestionujemy jest uzasadnione. Odnosząc się do mojego wniosku
dowodowego nieprzyjętego wskazuję, że jest on o tyle zasadny, że stanowiłby dowód w
sprawie rodzaju pewnego próbnika, iż nie ma jak twierdzę osób w Polsce, które mają
doświadczenie zarówno w SRK jak i w ERTMS/ETCS.
Co do twierdzenia Zamawiającego, że dopiero dzisiaj kwestionuję tzw. zlewanie się wymogów
odnoszących się do dwóch stanowisk przewidzianych w SIWZ to wskazuję tj. pkt 9.15 i 9.18
niniejszego odwołania. Wskazuję, że w poprzednim postanowieniu SIWZ zapis, co do
kryteriów oceny ofert nie był tożsamy, że nie wiadomo jakiej treści byłoby rozstrzygnięcie
odwołania gdyby nie zmiana SIWZ. Zwracam uwagę, że zapis w poprzedniej treści nie był taki
sam jak po zmianie 20.10.2017 r., więc nie może wprost odnosić się tak, jak to uczynił
z
amawiający do kwestii podniesionego zarzutu kryterium oceny ofert, jako rzekomo spóźniony.
Nie kwestionując warunku udziału w postępowaniu, to idąc tropem realizacji zamówienia
z
amawiający powinien odrębnie ustalić punktację dla stanowiska kierownika robót SRK i
odrębnie dla kierownika ERTMS/ETCS. Uzupełniająco prawnik odwołującego podkreśla, że w
związku z odwołaniem się do postanowień PFU przez pełnomocnika zamawiającego
wskazuje, że w całym zamówieniu parce SRK mają charakter marginalny, a zdecydowaną
większość obejmują parce ERTMS/ETCS. Radca prawny uzupełniająco podkreśla, że
każdorazowo kryterium oceny ofert należy odnieść do faktycznego zakresu robót
przewidzianego dla danego stanowiska i
rzeczywistości, w jakiej będzie realizowana
inwestycja. Natomiast kierownik robót ETCS będzie miał przypisany zakres robót obejmujący
E
TCS, zaś do robót w zakresie SRK jest przewidziane odrębne stanowisko kierownika robót.
Zamawiający:
Wnosi o oddalenie odwołania. Pełnomocnik radca prawny zamawiającego stwierdza, że
stanowisko o
dwołującego w toku rozprawy ewoluuje, bo najpierw twierdzono, że w zakresie
zamówienia nie ma w ogóle SRK, a później pojawia się około 90%, a ostatecznie decyduje się
na twierdzenie, iż jest to zdecydowana większość, jeśli chodzi o ETCS. Ja z kolei nie określam
wielkości robót, ale roboty SRK są przewidziane w zamówieniu, jak również kryteria oceny
ofert. Odnosząc się do postawionego warunku w zakresie SRK uważam, że odwołanie zmierza
do ustalenia, aby warunki te były korzystne dla odwołującego, bo może nie dysponuje takimi
osobami, jak opisane w kryterium oceny
ofert. My chcemy wykonawcę z największym
doświadczeniem w związku z tym uważam, że ograniczenie kryterium tylko do ETCS jest
nieuprawnione. Muszę jeszcze raz odnieść do poprzedniego odwołania, w którym nie
kwestionowano postanowień SIWZ w tym zakresie, co aktualnie a zapisy, bowiem były to
wymogi w warunkach udziału SRK i ETCS jak również były wymogi w kryterium oceny ofert
zarówno SRK jak i ECTS. Nie istotne w mojej ocenie jest stwierdzenie odwołującego, że nie
wiadomo, jakie byłoby rozstrzygnięcie Izby, bo nie mogłaby rozpatrywać niepodniesionych
zarzutów tj. nie mogłaby wejść poza zarzuty, więc i tak na pewno by pozostał w przypadku
przez nią rozstrzygnięty pkt o łączne punktowanie SRK i ETCS.
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa dnia 13
listopada 2017 r. w sprawie Odwołującego: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z
o.o. ul. Modelarska 12 40-
142 Katowice przedłożył odpowiedź na odwołanie działając w
oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2017 r., poz. 1579 t.j.), dalej: „Pzp” w odniesieniu do zarzutów
przedstawionych w odwołaniu z dnia 30 października 2017 r., wnosząc o: oddalenie odwołania
w całości; obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie
od o
dwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznając wniesione odwołanie uwzględniła złożone na rozprawie wyjaśnienia jak i
oświadczenia stron w sprawie a przywołane powyżej w ustaleniach Izby, przyjmując w poczet
materiału dowodowego dokumentację przedstawioną przez zamawiającego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp to jest naruszenia art. 91
ust. 2 pkt 5) Pzp i art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i podniesionych na ich podstawie
zarzutów w zakresie opisu i ustalenia kryteriów oceny ofert Izba zważyła jak poniżej.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu niewłaściwej numeracji (pkt 20.7.2.lit. a IDW)
w związku z zmianą SIWZ w dniu 20.10.2017 roku to zamawiający przyznał, iż nastąpiła
omyłka w podanej przez niego numeracji, w związku z tym zarzut nie został podtrzymany przez
odwołującego. Natomiast odnosząc się do postawionego zarzut Izba stwierdza, że nie ma on
charakteru
merytorycznego w sprawie i w przypadku jego uwzględnienia nie decydowałoby
powyższa okoliczność o uwzględnieniu odwołania, jako nie mająca wpływu na wynik
post
ępowania a takie stanowisko wytycza treść art.192 ust.2 ustawy pzp. Powyższe
stanowiska stron w sprawie zostały przedstawione powyżej w ustaleniach Izby z ustaleń
rozprawy.
Co do drugiego zarzutu
odnoszącego się do braku jednoznaczności, zrozumiałego,
umożliwiającego sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców to Izba
oceniając zapisy IDW zarówno co do warunków udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny
ofert nie stwierdza braku jedno
znaczności czy też braku zrozumiałego zapisu IDW. W tym
zakresie Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie jak i na rozprawie.
Również zarzut co do merytorycznej treści postanowień IDW w zakresie kryteriów oceny ofert
związanych z kwalifikacjami i doświadczeniem personelu wykonawców Izba również nie
stwierdza naruszenia
przepisów i podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie. W ocenie Izby wymagane
doświadczenie i kwalifikacje przy kryterium oceny ofert ma bezpośredni wpływ na jakość
świadczenia w przedmiotowej sprawie. Jak ustalono na rozprawie system SRK jest systemem
podstawowym, który jest bazą dla systemu ERTMS jak i ETCS. Również zamawiający
wykazał, że przedmiotem zamówienia nie tylko są systemy ERTMS i ETCS ale również
przynajmniej budowa / przebudowa sytemu SRK
(przywołane powyżej w ustaleniach
postanowienia PFU)
. Izba przyznaje rację stanowisku zamawiającego o tym, że dodatkowe
punktowanie posiadanego przez
wykonawcę to jest jego personel doświadczenia we
wszystkich systemach w przypadku poszczególnej osoby stanowi o wyżej wartości kadry w
stosunku do kadry, która zna tylko jeden z systemów to jest albo SRK albo ERTMS jak i ETCS.
Tym bardziej, że budowa systemu ERTMS i ETCS następuje po zabudowie systemu SRK jako
bazowego. Punktowanie
kwalifikacji i doświadczenia przyjęte przez zamawiającego
gwarantuje nie tylko
jakość ale i większą gwarancję powodzenia w realizacji zadania w
przypadku zaangażowania personelu znającego obydwa systemy. Reasumując skoro system
SRK jest baz
ą dla systemów ERTMS i ETCS to oczywistym wydaje się, że znajomość
podstawowego systemu
gwarantuje w większym stopniu wdrożenie systemu ERTMS i ETCS.
Również nie uzasadniona wydaje się argumentacja odwołującego, że skoro zamawiający
rozdzielił doświadczenie w systemach w warunkach udziału (skreślił spójnik „i” zastępując go
zwrotem
„lub”) to nie może ich połączyć w kryteriach oceny ofert w sytuacji gdy system SRK
jest baz
ą dla systemów ERTMS i ETCS. Okoliczność, że w innym postępowaniu zamawiający
przyjął w analogicznej sytuacji inna punktację w kryterium oceny ofert co do kwalifikacji
personelu nie wyklucza, że nie może jej zmienić w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zwłaszcza jeżeli jest to uzasadnione jak w przedmiotowej sprawie.
Również okoliczność, że innym postępowaniu dotyczącym zbieżnego przedmiotu zamówienia
zgłosiły się czy też wybrano ofertę, która zgłasza osoby z zagranicy nie jest dowodem, że w
Polsce brak osób posiadających wymagane czy też punktowane doświadczenie i kwalifikacje.
Tym bardziej, że odwołujący nie przedstawił podstaw prawnych i uzasadnienia do
ograniczenia udziału w postępowaniu tylko do rynku polskich wykonawców.
W związku z powyższym Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną na
rozprawie jak i w odpowiedzi na odwołanie co przedstawione zostaje poniżej.
„Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5) Pzp i art. 91 ust. 2d w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie i opisanie kryterium oceny ofert w pkt. 20.7.2 ppkt 1
IDW niezgodnie z zasadami określonymi w wyżej powołanych przepisach, zasadami uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadami proporcjonalności i
przejrzy
stości.
Zamawiający niniejszym informuje, iż nie zgadza się z ww. zarzutami wskazując, iż są one
całkowicie bezpodstawne, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew twierdzeniom zawartym w pkt 9.1 -
9.4 Odwołania, obecnie punkt 20.7.2. nie brzmi w
s
posób przywoływany w odwołaniu, lecz w zakresie objętym odwołaniem ma następujące
brzmienie:
„20.7.2. Doświadczenie personelu Wykonawcy
Kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych
poniżej.
Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,
wskazane w pkt 1) -
2 ) poniżej.
Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt 1)
2) poniżej, osób
posiadających większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub
zawodowa. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w
zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego
sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej,
przystosowanych do sterowania co najmniej 4 (czterema) stacjami - wykonawca otrzyma 1
punkt:
b) na robotach związanych z Budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt.
Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych
podpunktów a) i b).
2) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS -
waga 10%
Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta
związanym z:
a)
opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania –
LCS) - wykonawca otrzyma 0.5 punktu:
b)
opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS
wykonawca otrzyma 1 punkt
W zakresie podpunktu a) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 4 punktów.
W zakr
esie podpunktu b) wykonawca maksymalnie może otrzymać do 6 punktów
Wskazać należy, że odwołanie w tej części odnosi się do nie istniejących już postanowień, a
tym samym odwołanie w tym zakresie jest bezzasadne.
Odnosząc się do tez zawartych w pkt 9.5 - 9.7 odwołania, Zamawiający wskazuje, że
argumentacja tam wskazana jest całkowicie niezrozumiała i nie wiadomo tak naprawdę w
jakim celu została przytoczona. W szczególności Zamawiający wskazuje, że z jednej strony
Odwołujący zdaje się kwestionować kryterium oceny oferty polegające na punktowaniu
doświadczenia Personelu, a z drugiej wskazuje, że jest to działanie dopuszczalne i zgodne z
przepisami ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego aktualne brzmienie kryterium jest zgodne z przepisami ustawy Pzp,
bowiem ustawa dopuszcza ustanowienie jako kryterium wyboru kwalifikacje zawodowe i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz proporcjonalne do celu
jakiemu ma służyć.
Zgodnie z pkt 8.6.2 IDW wykonawcy są zobowiązani wykazać, że będą dysponować m.in.
Kierownikiem robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS posiadającym następujące uprawnienie i doświadczenie
„Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanym
i, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym
Doświadczenie co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i w
zakresie sterowani
a ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową
komputerowych urządzeń sterowania ruchem (stacyjnych i liniowych] oraz systemu zdalnego
sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych
do sterowa
nia co najmniej 4 stacjami, każda o ilości minimum zwrotnic
lub
co najmniej dwa (2) lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z budową systemu ERTMS/ETCS. "
W ocenie Zamawiającego opis spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz opis
kryterium oceny ofert są ze sobą skorelowane. W obu przypadkach opis dotyczy tego samego
stanowiska, a zakres wymaganego doświadczenia w zakresie prac srk pokrywa się ze sobą.
Zamawiający wskazuje, iż warunek w powyższym brzmieniu nie był kwestionowany przez
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, co daje możliwość wywiedzenia
poglądu, iż spełnia on „tzw. kryterium proporcjonalności". Zatem, drogą dedukcji uznać należy,
iż opisane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert również spełnia ww. kryterium.
Na gruncie zamówień publicznych proporcjonalność to zachowanie właściwej proporcji do
przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie taki,
który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego." [KIO 786/16)
Przytoczenia wymaga również uchwała KIO w brzmieniu:
„Opis sposobu oceny ofert w wyznaczonych kryteriach, który zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. ma
się odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie pozostawać tożsamym z opisem przedmiotu
zamówienia, musi sprowadzać się do definicji całościowej i autonomicznej." (KIO/KD 66/15)
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego Zamawiający wskazuje, iż znaczna
c
zęść prac związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji to prace związane z systemem
sterowania ruchem kolejowym i jego integracji z systemami ERTMS/ETCS (przykładowo pkt
4, 5 PFU). W związku z tym w ocenie Zamawiającego opisane przez niego kryterium oceny
ofert wpisuje się w sposób literalny w przedmiot niniejszego zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż z PFU wyraźnie wynika, iż prace związane z ERTMS/ETCS i
systemami srk będą się ze sobą łączyły i wzajemnie uzupełniały. Dlatego też - zdaniem
Zamawiającego - zarzut rzekomej nieproporcjalności jest niezasadny.
Równie niezrozumiałe są tezy zawarte w pkt 9.12 Odwołania. Jeżeli przedmiotem zarzutu
Odwołującego jest fakt, że na spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
żądał trzech stanowisk, a na kryterium oceny tylko dwóch i okoliczność ta ma świadczyć o
błędnym opisie kryterium, to zarzut ten jest absurdalny i całkowicie chybiony. W pierwszej
jednak kolejności wskazać należy, że od pierwszego ogłoszenia SIWZ w tym postępowaniu,
Zamawiający żądał na spełnienie warunków udziału osób na konkretne stanowiska i w ramach
kryterium oceny ograniczył ilość stanowisk do 2 i to tych, które są w obecnym brzmieniu.
Zmieniał się tylko opis doświadczenia tych osób, w związku z czym należy uznać, że w tym
zakresi
e zarzut jest co najmniej spóźniony. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że to
te dwa konkretne stanowiska są kluczowe z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia
i to doświadczenie osób na tych stanowiskach będzie miało realne przełożenie na należyte
wykonywanie zobowiązania.
Zamawiający z całą odpowiedzialnością stwierdza, że odwołanie zmierza tylko i wyłącznie w
tym kierunku, aby to Odwołujący - dysponujący określonym personelem - mógł uzyskać
maksymalną ilość punktów w kryterium doświadczenie. Odwołujący całkowicie pomija fakt,
jaka jest idea ustanowienia pozacenowych kryteriów oceny ofert i że z założenia tych kryteriów
wynika, że być może nie wszyscy zainteresowani udziałem w postępowaniu przetargowym
spełnią wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli więc przedmiot zamówienia
obejmuje prace związane z komputerowymi urządzeniami sterowania ruchem, systemem
zdalnego sterowania oraz systemu ERTMS/ETCS, to Zamawiający ma prawo punktować
doświadczenie w poszczególnych „branżach".
Odwołujący całkowicie mylnie i w sposób zaburzający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, próbuje wskazywać, że na rynku polskim nie ma osób, które
spełniałyby wszystkie wymagania punktowe. Rozważania te są całkowicie chybione z kilku
powodów. Po pierwsze ogłoszenie nie jest skierowane tylko i wyłącznie do podmiotów, które
działały na rynku polskim. Po drugie - na co wskazywano powyżej - kryteria oceny nie są
wymaganiami minimalnymi, które muszą spełnić wykonawcy. Jest rzeczą logiczną i zgodną z
inten
cją ustawodawcy, że w przypadku pozacenowych kryteriów punktuje się te cechy, które
pozwalają na lepsze wykonanie zamówienia lub pozwalają uzyskać dodatkowe korzyści po
stronie Zamawiającego. Po trzecie, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił przytaczanej
okoliczności i póki co jest to jedynie gołosłowne twierdzenie.
Odnośnie tez z pkt 9.16 i nast. w zakresie braku możliwości powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich w zakresie wymaganych stanowisk, to zwrócić należy uwagę, że żaden
wykonawca nie kwe
stionował tych postanowień, w związku z powyższym argumentacja w tym
zakresie jest całkowicie do pominięcia, jako spóźniona.
Odnosząc się do powoływania na inne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego,
Zamawiający wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy, gdyż Izba ma obowiązek orzekać w ramach konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie badać czy w innym postępowaniu
kryteria zostały określone właściwie.
Dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający pragnie również wskazać, iż o ile w przypadku warunków udziału w
postępowaniu jest zobowiązany przestrzegać reguł proporcjonalności w sposób szczególny z
uwagi na bezpośrednie dyrektywy prawne wynikające z prawa krajowego, jak i unijnego to w
przypadku kryteriów oceny ofert Zamawiający nie jest ww. regułami związany. Opis sposobu
warunków udziału w postępowaniu ma umożliwiać udział w postępowaniu w sposób
niegodzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, natomiast w
ramach kryterium oceny ofert Zamawiający ma możliwość punktowania dodatkowego
doświadczenia ponad normy opisane w ramach warunków udziału w postępowaniu w celu
umożliwienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Zamawiający zauważa również, iż powoływany przez Odwołującego tzw. test
proporcjonalności odnosi się do warunku udziału w postępowaniu, a nie do kryterium oceny
ofert. Podobnie przywołane wyroku Trybunału Sprawiedliwości są nieadekwatne do
zaistniałego stanu faktycznego. Wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C- 234/03,
wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C 376/08, gdyż również odnosiły się do warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający pragnie wskazać, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż aktualny opis
kryterium oceny ofert uniemożliwia mu złożenie skutecznej i konkurencyjnej oferty w
postępowaniu. Zauważenia bowiem wymaga, iż określone kryteria oceny ofert nie muszą
umożliwiać wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu uzyskanie
ma
ksymalnej liczby punktów. Takie rozwiązanie przeczyłoby bowiem istocie określania
kryteriów oceny ofert i konkurowaniu firm w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe zamawiający wnosił jak na wstępie odpowiedzi na odwołanie.”
Reasumując Izba orzekła jak w sentencji wyroku, oddalając odwołanie, nie znajdując podstaw
do jego uwzględnienia na mocy art.192 ust.2 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
poniesione na pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą vat przez tego pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"