KIO 2124/17 WYROK dnia 26 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 2124/17 

WYROK 

z dnia 26 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  października  2017  r.  przez 

wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...)   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  

przy udziale wykonawcy: T. P. sp. z o.o., (...) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie;  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...), i:  

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B. T. 

(Z.) P. sp. z o.o., (...) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy:  B.  T.  (Z.)  P.  sp.  z  o.o.,  (...)  na  rzecz  zamawiającego:  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., (...)  

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 2124/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  W.  –  prowadzi  

w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  pn. 

Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  E59  na  odcinku  W.(2)  -  P.  

w ramach projektu Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T

”,  

numer referencyjny: 9090/1RZR1/19709/07024/17/P  

–  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych, 

zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 

27 września 2017 r. pod numerem 2017/S 185-379687. 

Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  została  udostępniona  na 

stronie internetowej zamawiającego 

http://plk-sa.pl

od dnia 27 września 2017 r. 

Odwołujący – B. T. (Z.) P. sp. z o.o. z siedzibą  w K. – wniósł na podstawie art 179 

ust.  1  i  180  ust.  1  Pzp 

odwołanie wobec, w jego ocenie, niezgodnych z przepisami ustawy 

Pzp 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  polegających  na  sporządzeniu  treści  SIWZ  w 

zakresie  ustalenia  i  opisania  kryterium  oceny  ofert  oraz  w  zakresie  opisania  przedmiotu 

zamówienia, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  oraz  na  rozprawie,  odwołujący  cofnął  wskazane  niżej:  zarzuty,  wnioski 

(żądania) i uzasadnienie zarzutów oraz dokonał zmiany wniosków (żądań).  

Cofnięte: 

6. Zarzuty:  

– ustalenie i opisanie kryterium oceny ofert – pkt 6.1.1;  

– zaniechanie podzielenia zamówienia na części – pkt 6.1.3; 6.1.4.  

7. Wnioski 

(żądania):  

– zmiana kryterium oceny ofert – pkt 7.1.1. 

9. Uzasadnienie zarzutów: pkt 9.1-9.9.  

Zmienione  wnioski  (

żądania):  opisane  w  pkt  7.1.2  –  tj.  7.1.2.1;  7.1.2.2.  Odwołujący 

zmieni

ł  na  rozprawie  wnioski  (żądania)  zamieszczone  w  pkt  7.1.2  –  tj.  7.1.2.1;  7.1.2.2 

następująco:  z  dotychczasowego  brzmienia  „wydzielenie  prac  (…)  do  odrębnego 

zamówienia;  albo  wydzielenie  prac  (…)  jako  przedmiot  zamówienia,  o  którym  mowa w  art. 

134 ust. 6 pkt 3 Pzp” – na żądanie: „wykreślenia postanowień dotyczących wydzielenia prac 

(…), tj. wykreślenie z PFU: pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4. ppkt 1 lit. a) tiret 

trzecie

”. 

Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty, wnioski (żądania), uzasadnienie zarzutów:  

6. Zarzuty  

6.1. W z

akresie nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia: 

6.1.2.  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w pkt 4.2 ppkt 11, w pkt 5.3.1 oraz w pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) tomu III SIWZ - 

„Program  Funkcjonalno-Użytkowy”  (dalej,  jako  PFU)  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich  wymaga

ń,  i  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty, 

polegający na wskazaniu, że wykonawca:  

(i)  w  ramach  zamówienia  odpowiedzialny  jest  za  powiązanie  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  zabudowanego  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  z  urządzeniami 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na 

odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I);  

(ii)  jest  zobowiązany  do  współpracy  z  wykonawcą  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  na  linii  E20,  w  zakresie  warstwy  podstawowej  na  etapie  projektowania  

i  wykonawczym  w  zakresie:  ustalenia  i  harmonogramu  robót  związanych  

z  realizowanym  zadaniem,  fazowania  robót,  powiązania  z  systemem  ERTMS/ETCS 

przewidzianym do zabudowy na linii E20; 

(iii) 

zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne 

zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym 

zadanie Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii  E20/C-E 20 na 

odcinku  K.(2)-W.-T.

,  w  zakresie  prac  związanych  z  połączeniem  komputerów  RBC 

znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II  

–  podczas,  gdy  na  chwilę  złożenia  odwołania,  przetarg  dotyczący  zabudowy  urządzeń 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. 

nie został rozstrzygnięty i nie jest 

znany  wykonawca  tego  zadania,  a  w  konsekwencji  przy  sporządzaniu  oferty  w 

postępowaniu  wykonawca  nie  będzie  posiadać  kompletu  informacji  niezbędnych  do 

sporządzenia  oferty,  w  tym  skalkulowania  ceny  oferty;  tym  samym  doszło  do 

niezapewnienia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  w  związku  z  dokonaniem  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

utrudnia uczciwą konkurencję, a konsekwencji naruszenia także zasady proporcjonalności 

i przejrzy

stości. 

7. Wnioski 

(żądania): 

7.1. O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 

– (po zmianie żądania):  

wykreślenia w PFU pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) 

tiret trzecie.  

Wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  na  podstawie  spisu  kosztów  przedłożonego  na 

rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

7.3. Nadto, 

odwołujący wniósł o: 

7.3.1.  dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodów  z dokumentów powołanych w treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  przed  Izbą,  na  okoliczności 

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie powołania;  

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  postępowania  prowadzonego 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  sygn.  akt  KIO  1962/17,  KIO  1930/17, 

dotyczącego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. (z 

wyłączeniem węzła W.)”, 

nr  postępowania:  6060/ICZ  5/25920/10640/16/P  (dalej  jako  Zadanie  E20),  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia. 

Uzasadnienie zarzutów w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia:  

Zgodnie  z  przywołanym  wyżej  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Dokonany  przez  zamawiającego  opis  przedmiotu 

zamówienia  godzi  natomiast  we  wskazane  zasady,  jak  również  pozostałe  cytowane  wyżej 

przepisy.  

Zamawiający  w  pkt  4.2  ppkt  11,  pkt  5.3.1  oraz  pkt  5.3.4  ppkt  1  lit.  a)  tomu III 

SIWZ-

PFU  przewidział,  że  wykonawca  zamówienia  odpowiedzialny  będzie  za  powiązanie 

systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowaneg

o  w  ramach  zamówienia  objętego 

p

ostępowaniem  z  urządzeniami  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanymi  lub 

przewidzianymi do zabudowy w LCS P. l w ramach Zadania 

E20, jak również współpracę z 

wykonawcą 

zabudowy 

systemu 

ERTMS/ETCS 

poziom 

w 

Zadaniu 

E20,  

w  zakresie  dotyczącym  m.in.  powiązania  z  systemem  ERTMS/ETCS  przewidzianym  do 

zabudowy na linii E20 i prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się 

w LCS P. I i LCS P. II. 

Wskazany  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  zawiera  wszystkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  W  celu  jej  sporządzenia 

wykonawca  zobowiązany  jest  m.in.  wycenić  prace  opisane  powyżej,  dotyczące  powiązania 

ze  sobą  urządzeń  zabudowywanych  w  ramach  zadania  z  urządzeniami  zabudowywanymi  

w ramach Zadania E20. Tymczasem na chwilę obecną nie zostało zakończyło postępowanie 

przetargowe  Zadania  E20,  zaś  przed  Izbą  toczy  się  aktualnie  postępowanie  odwoławcze  

w  tym  przedmiocie  (sygn.  akt  KIO  1962/17,  KIO  1930/17).  Nie  jest  wiadomym,  jaki 

wykonawca i w jaki sposób dokonywać będzie zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS 

w  Zadaniu  E20.  Tym  samym  nie  jest  również  możliwa  pełna  wycena  prac  objętych 

przedmiotem z

amówienia w tym postępowaniu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:  

oddalenie odwołania w całości;  

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  odwołującego,  w  tym  zasądzenie  od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  

– uznając, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.    

W

obec cofnięcia przez  odwołującego  części  zarzutów,  żądań  i  odpowiednich części 

uzasadnienia odwołania, zamawiający podtrzymał odpowiedź na odwołanie w zakresie pkt 2 

– Żądane zmiany w PFU (str. 5-9 pisma), o następującej treści: (…) 

2) Żądanie zmiany PFU 

Uzasadnienie  

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc się do żądań odwołującego, zamawiający wskazał:  

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  pkt  4.2  ppkt  11,  pkt  5.3.1,  pkt  5.3.4  ppkt  1  lit.  a)  PFU  oraz 

pozostałych  adekwatnych  zapisów  SIWZ  w  sposób  eliminujący  jego  zdaniem 

niepr

awidłowości dotyczące tego, że wykonawca:  

(i)  w  ramach  zamówienia  odpowiedzialny  będzie  za  powiązanie  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  zabudowanego  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  z  urządzeniami  systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanymi  lub  przewidzianymi  do  zabudowy  na  odcinku  linii 

E20 K.(2) - T. (LCS P.),  

(ii)  będzie  zobowiązany  do  współpracy  z  wykonawcą  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  na  linii  E20,  w  zakresie  warstwy  podstawowej  na  etapie  projektowania  

i  wykonawczym  w  zakresie:  ustalenia  i  harmonogramu  robót  związanych  z  realizowanym 

zadaniem,  fazowania  robót,  powiązania  z  systemem  ERTMS/ETCS  przewidzianym  do 

zabudowy na linii E20, 

(iii)  będzie  zobowiązany  do  współpracy  z  projektantami  i  wykonawcami  realizującymi  inne 

zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym zadanie 

Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20/C-E 20 na odcinku K.(2) 

– 

W.  -  T.

,  w  zakresie  prac  związanych  z  połączeniem  komputerów  RBC  znajdujących  się  w 

LCS P. I i LCS P. II  

– wynikające zdaniem odwołującego z tego, że na chwilę złożenia odwołania przetarg 

dotyczący  zabudowy  urządzeń  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  E20  K.(2)-  T.  nie 

został  rozstrzygnięty  i  nie  jest  znany  wykonawca  tego  zadania,  a  w  konsekwencji  przy 

sporządzaniu  oferty  w  postępowaniu  wykonawca  nie  będzie  posiadać  kompletu  informacji 

niezbędnych 

do 

sporządzenia 

oferty, 

w 

tym 

skalkulowania 

ceny 

oferty,  

w szczególności przez:  

• wydzielenie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I 

i  LCS  P. 

II  i  powiązaniem  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanego  

w  ramach przedmiotowego zamówienia  z  urządzeniami systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2 

zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I) do 

odrębnego zamówienia; albo  

• wydzielenie prac 

związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS 

P.  I  i  LCS  P. 

II  i  powiązaniem  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanego  

w  ramach  przedmiotowego  za

mówienia  z  urządzeniami systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2 

zabudowanymi  lub  przewidzianymi  do  zabudowy  na  odcinku  linii  E20  K.(2)-T.  (LCS  P.  I) 

jako przedmiot zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp. 

Według  nowego  art.  36aa  Pzp  zgodnie  z  implementowanymi  przepisami  dyrektywy 

klasycznej,  zamawiający  ma  możliwość,  a  nie  obowiązek  podziału  zamówienia  na  części.  

W sytuacji jednak udzielenia zamówienia w całości, zgodnie z treścią znowelizowanego art. 

96  ust.  1  pkt  11  Pzp,  zamawiający  w  sporządzonym  protokole  przedstawia  powody 

niedokonania  podziału  zamówienia  na  części.  Stanowczego  zaakcentowania  wymaga,  że 

podział zamówienia na części zależy od decyzji zamawiającego.  

Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, który to przepis stanowi 

transpozycję  do  polskiego  porządku  prawnego  normy  zawartej  w  art.  46  ust.  1  dyrektywy 

klasycznej,  w  przypadku  braku  podziału  zamówienia  na  części,  zamawiający  

w sporządzonym protokole wskazuje powody niedokonania podziału zamówienia na części. 

Odwołując  się  do  motywów  zawartych  w  preambule  do  dyrektywy  klasycznej,  jako 

przykładowe przyczyny rezygnacji z podziału zamówienia na części, zamawiający wskazał:  

• nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty wykonania zamówienia,  

• znaczące  ryzyko  zagrożenia  wykonania  zamówienia  wynikające  z  potrzeby 

skoordynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części 

zamówienia. 

Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału lub dokonał 

podziału  zamówienia  nie  na  tyle  części,  na  ile  jest  to  potencjalnie  możliwe,  oceniana  musi 

być  każdorazowo  przy  uwzględnieniu  całokształtu  okoliczności  sprawy,  z  uwzględnieniem 

szczególnych,  uzasadnionych  złożonością  projektu  okoliczności  danego  przypadku  (tak:  

E. Snakowska-

Estorninho, Podział zamówienia publicznego na części, LEX 2017).  

Odwołujący  żąda  wyłączenia  lub  wyodrębnienia  jako  oddzielną  część  zamówienia 

aktualizacji danych RBC LCS P. I i LCS P. 

II i powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 

zabudowanego  w  ramach  prze

dmiotowego  zamówienia  z  urządzeniami  systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanymi  lub  przewidzianymi  do  zabudowy  na  odcinku  linii 

E20 K.(2)-T.

. Odnosząc się do treści żądania, zamawiający podkreślił, że podział zadania na 

części  spowodowałby  nadmierne  koszty  realizacji  zadania  oraz  ryzyko  zagrożenia 

wykonania  zamówienia  wynikające  z  potrzeby  skoordynowania  działań  różnych 

wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia. 

Celem  zrozumienia  istoty  braku  zasadności  uwzględnienia  ww.  wymagania 

zamawiający  wskazał,  że jednym  z  czynników  powodujących  wdrażanie  przez  Spółkę PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  systemu  ERTMS/ETCS  jest  zapewnienie  bezpiecznego  

i  nieprzerwanego  ruchu  pociągów  w  obrębie  Unii  Europejskiej  (tzw.  interoperacyjność)  

w  zakresie  podsystemu 

„sterowanie”  wymaganego  Dyrektywą  Parlamentu  Europejskiego  

i 

Rady  2008/57/WE  z  dnia  17  czerwca  2008  r.  w  sprawie  interoperacyjności  systemu  kolei 

we  Wspólnocie.  Aby  to  osiągnąć  niezbędne  jest  łączenie  systemów  ERTMS/ETCS 

zabudowywanych w ramach różnych projektów celem zapewnienia ciągłości systemu a tym 

samym wyżej wspomnianej interoperacyjności.  

System  ERTMS/ETCS  jest  system  zestandaryzowanym  na  poziomie  europejskim  

w  tzw.  Technicznej  Specyfikacji  Interoperacyjności.  Zawiera  ona  szczegółowe  specyfikacje 

techniczne  jego  elementów  tzw.  składników  interoperacyjności,  interfejsów  (w  tym 

powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz procedur związanych przełączeniem pojazdu spod 

nadzoru jednego RBC pod nadzór drugiego RBC tzw. handover. 

Niezależnie, zatem od typu urządzeń, jaki dostarczy wykonawca zadania pn. „Projekt 

i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T.

” (w którym wymagania w 

zakresie  urządzeń  ERTMS/ETCS  są  tożsame),  urządzenia  te  nie  mogą  odbiegać  od 

przyjętego wyżej opisanego standardu. W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się 

z zarzutem odwołującego i podtrzymał postanowienia SIWZ w tym zakresie. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  sformułował  analogiczny  zarzut  oraz  żądanie 

na kanwie postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom 

1  dla  linii  kolejowej  nr  226  P.(2) 

–  G.  w  ramach  Projektu  POIiŚ  NR  5.1-8  p.n.  „Projekt 

poprawy  dostępu  kolejowego  do  Portu  G.  (most  +  dwutorowa  linii  kolejowa)”  Faza  II 

realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura 

i Środowisko na lata 2014-

2020.”  Sprawa  odwoławcza  toczyła  się  pod  sygn.  akt  KIO  1651/17  i  zakończyła  się 

oddaleniem odwołania.  

Ponadto,  w  odniesieniu  do  zarzutu  dot

yczącego  nierównego  traktowania 

wykonawców zamawiający stwierdził, że obecna sytuacja dotyczy wszystkich potencjalnych 

wykonawców  w  sposób  jednakowy,  a  zatem  wszystkie  podmioty  działające  na  rynku  mają 

takie  same  szanse  na  uzyskania  zamówienia.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie 

odwołującego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  piśmie  z  dnia  26  października  2017  r.,  złożonym  przed  ogłoszeniem  wyroku, 

stanowiącym  dowodowo  wyłącznie  podsumowanie  stanowiska  w  zakresie  przedstawionym 

na rozprawie 

– zamawiający wskazał m.in.:  

zmiana żądań odwołującego jest prowizoryczna,  

- w

ykreślenie wskazanych  opisów  w  PFU  spowoduje,  że  zamawiający  będzie  zobowiązany 

prowadzić postępowanie, którego przedmiot nie będzie dla niego użyteczny, 

- na  podstawie  dyrektyw  unijnych 

oraz  wewnętrznych  wytycznych,  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  zakupu  systemów  ERTMS/ETCS,  które  są  kompatybilne  z  posiadanymi  

urządzeniami  w  dniu  wszczęcia  postępowania  oraz  urządzeniami,  które  zamawiający 

zamierza zamówić (zlecić do wykonania) w przyszłości, 

-  w 

związku  z  wymaganiami  unijnymi,  tj.  Technicznymi  Specyfikacjami  Interoperacyjności, 

wszystkie urządzenia i wszystkie systemy posiadane przez zamawiającego muszą działać 

na  kanwie  tych  samych zasad  i  na  podstawie  tych  samych  schematów,  w  związku  z  tym 

zarzut  rzekomej  niemożliwości  przewidzenia  czy  oszacowania  na  etapie  składania  oferty 

zakresu niezbędnych prac i ich kosztów jest nieuzasadniony,  

powoływanie  się  przez  odwołującego,  że  nie  jest  on  w  stanie  wykonać  wyceny  oferty  

z uwagi na brak możliwości wyceny kosztów integracji urządzeń i systemów, jest zdaniem 

nieprawdziwym i formułowanym jedynie na potrzeby postępowania przed KIO. 

Reasumując, stwierdził:  

- o

dwołujący  próbuje  wymusić  na  zamawiającym  podjęcie  czynności  związanych  

z  wydzieleniem  z  p

rzedmiotu  zamówienia  prac  przez  zlecenie  ich  wykonania  innemu 

wykonawcy  w  trybie  konkurencyjnym  lub  wykonawcy  wybranemu  w  przedmiotowym 

postępowaniu, zamówienia w trybie z wolnej ręki,  

działanie  takie  wydaje  się  nieracjonalne  zarówno  z  punktu  widzenia  technicznego  jak  

i z dyscypliny f

inansów publicznych - w takiej sytuacji na budowie pojawiają się nie dwa, ale 

trzy  podmioty 

zobowiązane  do  współdziałania  i  prowadzenia  prac  zmierzających  do 

kompatybilności  urządzeń,  a  zamawiający  w  związku  z  tym  poniesienie  potrójne  koszty 

związane z realizacją tego samego fragmentu prac, 

-  z

lecenie  prac  wykonawcy  wybranemu  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  wskazuje  na 

działanie  sprzeczne  z  ustawą  Pzp,  która  dopuszcza  zastosowanie  takiego  trybu  jedynie  

w  ściśle  określonych  sytuacjach,  do  których  nie  należy  okoliczność  jaką  wskazuje 

odwołujący, 

- o

dwołujący  formułując  ww.  żądanie  niejako  przyznał,  że  jest  w  stanie  zrealizować 

zamówienie  i  wykonać  prace  związane  z  integracją  urządzeń,  jednakże  jedynie  na 

podstawie  zamówienia  udzielonego  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji,  gdy  dopuszczenie  takiej 

możliwości stanowi ryzyko dyktatu ceny wyłonionego wykonawcy za wykonanie ww. prac, 

-  w  uzasadnieniu 

odwołania  i  na  rozprawie,  jako  jedyny  argument  na  poparcie  zasadności 

formułowanych  zarzutów,  odwołujący  wskazywał  rzekomą  niemożliwość  skalkulowania 

ceny oferty 

w sposób precyzyjny, co zdaniem zamawiającego nie może stanowić podstawy 

do orzeczenia, że postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp, 

- o

dwołujący  w  żadnym  momencie  nie  wskazał,  że  realizacja  zamówienia  nie  jest 

niemożliwa;  przeciwnie,  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie,  nie  jest  w  stanie  oszacować 

kosztów  związanych  z  integracją  urządzeń  na  LCS-ach;  okoliczności  te  mieszczą  się  

w  ryzyk

u  biznesowym  każdego  wykonawcy;  wykonanie  prac  integracyjnych  stanowi 

niewielką  część  całego  zamówienia,  a  koszty  z  tym  związane  będą  stanowić  niewielki 

procent  wartości  ceny  oferty,  który  nie  będzie  miał  determinującego  wpływu  na  pozycję 

oferty odwołującego w rankingu cenowym ofert. 

Zamawiający  poddał  w  wątpliwość  interes  odwołującego  do  złożenia  odwołania  –  

w  pkt  5  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  „nie  ma  możliwości  złożenia  oferty”,  zaś  

w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie, prezentował inny pogląd – może złożyć ofertę, 

jednakże obawia się, że przeszacuje koszty integracji, co będzie powodowało, że jego oferta 

nie  będzie  zawierała  najniższej  ceny;  praktyka  taka,  w  ocenie  zamawiającego,  prowadzi 

jedynie do wymuszenia zmiany PFU zgodnej z indywidualnymi potrzebami 

odwołującego.  

Ponadto,  wskaza

ł  na  kwestię  niedopuszczalności  uzupełniania  podstaw  faktycznych 

zarzutu  dopiero  podcza

s  rozprawy,  przywołując  wyrok  z  dnia  03.03.2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

P

odkreślił,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że  SIWZ  

w  jakikolwiek  sposób  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  lub  równego  traktowania 

wykonawców.  Treść  SIWZ  nie  preferuje  żadnego  z  wykonawców  działających  na  rynku,  

a  wszelkie  „niedogodności”  związane  z  realizacją  zamówienia  dotykają  w  tym  samym 

zakresie  i  w  t

en  sposób  każdego  z  wykonawców,  zatem  nie  sposób  uznać,  że  doszło  do 

naruszenia art. 29 Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołujący  spełnia  przesłankę  materialno-prawną,  o  której  stanowi  przepis  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp,  jako wykonawca zainteresow

any udziałem w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego i mogący ponieść szkodę, w razie naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. 

Wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego: T. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., w wyniku skutecznego przystąpienia, stał 

się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wniósł o oddalenie odwołania.   

Po  rozpoznaniu 

odwołania  na  rozprawie  w  podtrzymanym  zakresie,  Izba  uznała,  że 

odwołanie podlega oddaleniu. 

W  części  II  PFU  –  „Opis  Wymagań  Zamawiającego”  dotyczącej  przedmiotu 

zamówienia pt. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku W.(2)-

P.

”, w ppkt 4.2 „Zakres robót”, zamawiający wyszczególnił w ppkt 1-13 szczegółowy zakres 

robót.  W  ppkt  11  wskazał:  „W  ramach  zamówienia  Wykonawca  odpowiedzialny  jest  za 

powiązanie  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanego  w  ramach  przedmiotowego 

zamówienia  z  urządzeniami  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zabudowanymi  lub 

przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2) 

– T. (LCS P. I)”.  

W  pkt  5. 

„Opis  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  wykonania  przedmiotu 

zamówienia”,  w  ppkt  5.3.  „Obowiązki  i  odpowiedzialność  Wykonawcy”,  w  ppkt  5.3.1. 

„Wymagania  dotyczące  realizacji  kontraktu”,  w  ppkt  1  zamawiający  wskazał:  „Wykonawca 

zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne zadania 

inwestycyjne  (w  innych  branżach)  na  odcinku  linii  objętej  kontraktem.  (…).  

W dniu o

głoszenia przetargu tymi projektami są: (…)” - wyszczególnił przetargi oznaczając je 

literami od a) do e), w tym pod lit. d) 

wskazał: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na 

linii  E20/C-E  20  na  odcinku  K.(2) 

–  W.  –  T.  (w  zakresie  prac  związanych  

z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II)”.  

W  ppkt  5.3.4. 

„Współpraca  z  innymi  wykonawcami”,  w  ppkt  1  „Zakres  współpracy”, 

zamawiający  wskazał:  „a)  Wykonawca  przedmiotowego  kontraktu  jest  zobowiązany  do 

współpracy z (…) oraz wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20, 

w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie: 

(…)  

• powiazania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20”.   

Z cytowanych opisów PFU oraz pism i wyjaśnień stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  złożonych  na  rozprawie  wynika,  że  zamawiający  prowadzi  równocześnie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczące  linii  E20  i  E59  w  zakresie 

zaprojektowania  i  wykonania  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2,  jako  systemu 

zestandaryzowanego  na  poziomie  europejskim  w  tzw.  Technicznej  Specyfikacji 

Interoperacyjności, zawierającego szczegółowe specyfikacje techniczne jego elementów tzw. 

składników  interoperacyjności,  interfejsów  (w  tym  powiązania  pomiędzy  dwoma  RBC)  oraz 

procedur  związanych  przełączeniem  pojazdu  spod  nadzoru  jednego  RBC  pod  nadzór 

drugiego RBC. 

W 

przywołanych  częściach  PFU  zamawiający  zamieścił  opisy  wskazujące 

zobowiązanie  wykonawcy  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  E59 

wybranego  w  aktualnym 

postępowaniu o udzielenie  zamówienia publicznego,  do  czynności 

(zakres zgodny 

z rozpoznanym odwołaniem): 

powiązania systemu z urządzeniami analogicznego systemu na odcinku linii E20 K.(2) – T. 

(LCS P. I) 

– ppkt 4.2.11, 

współpracy  z  projektantami  i  wykonawcami  realizującymi  zabudowę  systemu 

ERTMS/ETCS  na  linii  E20C-E  20  na  odcinku  K.(2) 

–  T.  w  zakresie  prac  związanych  z 

połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II) – ppkt 5.3.1.1 lit. d), 

współpracy  z  wykonawcą  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  E20,  

w  zakresie  warstwy  podstawowej  na  etapie  projektowania  i  wykonawczym  w  zakresie: 

powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20 

– ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.   

Przepisy  ustawy  Pzp  wskazane  jako  podstawy  prawne 

zarzutów  zawartych  

w odwołaniu – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 – stanowią o obowiązkach zamawiającego:  

- przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami pro

porcjonalności i przejrzystości, 

- opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty  

oraz  o 

zakazie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję. 

Z  odw

ołania  oraz  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  wynika,  że  przedmiotem 

zarzutów  są  postanowienia  PFU  dotyczące,  nie  tyle  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w kontekście wymagań wynikających z przywołanych przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

co  postanowienia  dotyczące  zobowiązania  wykonawcy  wybranego  

w ocenianym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia do powiązania systemu ERTMS/ETCS 

poziom  2  na  linii  E59 

z  urządzeniami  analogicznego  systemu  na  odcinku  linii  E20  oraz 

współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi zabudowę systemu na linii E20C-E 

20 na wskazanym 

odcinku, także współpracy z wykonawcą zabudowy systemu na linii E20  

w  zakresie  warstwy  podstawowej  na  etapie  projektowania  i  wykonawczym  w  zakresie: 

powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20 – 

ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.  

Odwołujący  stwierdził  w  odwołaniu  (pkt  5.2  str.  2),  że  nie  ma  możliwości  złożenia 

oferty, 

zaś  w  uzasadnieniu  odwołania  zawartym  w  pkt  10.3,  str.  9  odwołania  (jedyny 

fragment  merytorycznego  uzasadnienia  zarzutu) 

wskazał,  że  „(…)  opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  zawiera  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  W  celu  jej  sporządzenia  wykonawca  zobowiązany  jest  m.in.  wycenić 

prace  opisane  powyżej,  dotyczące  powiązania  ze  sobą  urządzeń  zabudowywanych  

w ramach zadania z urządzeniami zabudowywanymi w ramach Zadania E20. Tymczasem na 

chwi

lę  obecną  nie  zostało  zakończone  postępowanie  przetargowe  Zadania  E20,  zaś  przed 

Izbą  toczy  się  aktualnie  postępowanie  odwoławcze  w  tym  przedmiocie  (sygn.  akt  KIO 

1962/17,  KIO  1930/17).  Nie  jest  wiadomym,  jaki  wykonawca  i  w  jaki  sposób  dokonywać 

będzie  zabudowy  urządzeń  systemu  ERTMS/ETCS  w  Zadaniu  E20.  Tym  samym  nie  jest 

również  możliwa  pełna  wycena  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia  w  tym 

postępowaniu.” 

Postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  1930/17  i  KIO  1962/17  (łączne 

rozpoznanie  odwołań,  w  których  jednym  z  odwołujących  jest  obecny  odwołujący),  do  dnia 

ogłoszenia  wyroku  w  aktualnej  sprawie,  nie  zostało  zakończone  wydaniem  wyroku.  Akta 

sprawy pozostają w dyspozycji składu orzekającego.  

Zgodnie  z  §  8  ust.  1  i  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca 

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. 

poz.  964) 

–  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma 

przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym  odwołaniem  stanowią  akta  sprawy 

odwoławczej.  Akta  sprawy  odwoławczej  udostępnia  się  stronom  oraz  uczestnikom 

postępowania odwoławczego, na ich wniosek w siedzibie Izby, w ustalonym z Izbą terminie. 

Izba  nie 

uwzględniła  wniosku  odwołującego  –  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła 

dowodu 

z  akt  wskazanego  postępowania  odwoławczego.  Odwołujący  zobowiązany  na 

podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wskazania 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  

z których wywodzi skutki prawne, nie sformułował tezy dowodowej i nie wskazał dokumentu, 

stanowiącego  dowód  w  sprawie,  przywołując  wyłącznie  akta  innego  postępowania 

odwoławczego. 

Postępowanie  kontradyktoryjne  przed  Izbą  nie  zwalnia  stron  i  uczestnika 

post

ępowania  odwoławczego  od  wskazywania  dowodów,  również  w  sytuacji,  gdy  są  one 

ogólnie dostępne, np. SIWZ.  

Nie  wymagają  dowodu  fakty  powszechnie  znane  oraz  fakty  znane  z  urzędu.  Nie 

wymagają też dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną (…) –  

art. 190 ust. 5 Pzp. 

Stanowisko  odwo

łującego,  że  wiedza  o  wykonawcy  i  sposobie  dokonywania 

zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 umożliwi mu „pełną wycenę prac 

objętych  przedmiotem  zamówienia  w  tym  postępowaniu”,  a  więc  w  innym  stopniu  niż 

pozostałym  wykonawcom,  jest  o  tyle  zasadne,  o  ile  odwołujący  zostałby  wykonawcą 

zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 i zadaniu E59.  

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  żądanie  przedstawione  w  odwołaniu  

i ustalone w ostatecznej treści na rozprawie, ma na celu doprowadzenie treści SIWZ (PFU) 

do możliwości odwołującego. 

Izba  podzieliła  również  stanowisko przedstawione w  przywołanym  wyroku  z  dnia 22 

sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1651/17 

„Aby  wykazać,  że  opis  przedmiotu  zamówienia 

narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i  

art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  konkurencyjności  zamówień,  odwołujący 

winien  co  najmniej  uprawdopodobnić,  że  w  postępowaniu  nie  można  złożyć  oferty, 

spełniającej  wymogi  zamawiającego.  Niemożność  ta  powinna mieć  charakter  obiektywny  –  

w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co 

do realizacji przedmiotu zamówienia.”  

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o powołanie biegłego dla potwierdzenia, 

że  dla  powiązania  urządzeń  ERTMS/ETCS  poziom  2  niezbędna  jest  współpraca 

producentów oprogramowania (E20 i E59), uznając na podstawie art. art. 190 ust. 4 Pzp, że 

ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych. 

Oceniając  materiał  dowodowy,  Izba  uznała,  że  zobowiązanie  wykonawcy  do 

współpracy  i  w  jej  wyniku  do  odpowiedzialności  za  zamówienie,  którego  przedmiot  ma 

pozostać kompatybilny i powiązany z istniejącym lub tworzonym przez zamawiającego – nie 

narusza zasad 

wskazanych w zarzutach odwołania. 

Specyfika 

przedmiotu  zamówienia,  równoległość prowadzenia  przez  zamawiającego 

analogicznych 

postępowań  dotyczących  robót  na  różnych  liniach,  stwarza  obiektywną 

konieczność  powiązania  wykonywanego  systemu  z  istniejącym  lub  tworzonym  oraz 

współpracy twórców zabudowy systemów.  

Z 

uwagi  na  nieudowodnienie  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp  wskazanych  w  zakresie  rozpoznanego 

odwołania  –  okoliczności  faktyczne 

przedstawione  w  pkt  10.3  uzasadnienia 

nie  wypełniają  przesłanek,  o  których  stanowią 

przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

, Izba oddaliła odwołanie na podstawie 

art. 192 ust. 1 Pzp.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U

. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).  

Do  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  kwocie  20  000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnione 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunku 

przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:     ………………………………