KIO 1930/17 KIO 1962/17 WYROK dnia 31 października 2017 r.

Sygn. akt  KIO 1930/17 

      KIO 1962/17 

WYROK 

z dnia 31 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Jolanta Markowska 

         Emil Kuriata 

Jan Kuzawiński 

                     Protokolant:    Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na 

rozprawie w dniu 5 i 25 października 2017 r. w W. odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w dniu 15 września 2017 r. przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...), 

B.  w 

dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...), 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

P.P.L.K. 

S.A.,  

przy udziale: 

wykonawcy  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.,  (...)

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego 

o sygn. akt:  KIO 1930/17 

po stronie odwołującego, 

wykonawcy  A.P.  s.r.o.,  (...)

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1962/17 po stronie zamawiającego, 

wykonawcy  T.P.  Sp.  z  o.o.,  (...) 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1930/17 i KIO 1962/17 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala oba odwołania (KIO 1930/17 i KIO 1962/17),  

kosztami postępowania obciąża odwołujących: A.P. s.r.o., (...) oraz B.T.Z.P. sp. z 

o.o., (...), i: 

2.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr 

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,  

B.   

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę:  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.,  (...)  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście  złotych zero 

groszy)  od 

odwołujących:  A.P.  s.r.o.,  (...)  oraz  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.,  (...)  na 

rzecz 

zamawiającego:

P.P.L.K. S.A., (...), w tym: 

A. 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od 

wykonawcy:  A.P.  s.r.o.,  (...) 

na  rzecz  zamawiającego:  P.P.L.K.  S.A.,  (...)

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  (KIO 

B.  

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od 

wykonawcy:  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.,  (...)  na  rzecz 

zamawiającego:  P.P.L.K. 

S.A.,  (...) 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika (KIO 1962/17). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  ze  zm.)  na  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………...……… 

……………...……… 

……………...……… 

Sygn. akt KIO 1930/17 

Sygn. akt KIO 1962/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...) 

odcinek  K.  -  T. 

(z  wyłączeniem  węzła  warszawskiego)".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  nr  (...) 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r. 

oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. 

W  dniu  6  września  2017  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej

, złożonej przez T.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Na drugiej pozycji została 

sklasyfikowana oferta A.P. 

s.r.o. z siedzibą w Pradze, a na trzeciej pozycji – oferta B.T.Z.P. 

sp. 

z 

o.o

z 

siedzibą  

w K.. 

KIO 1930/17 

Wykonawca: A.P. 

s.r.o. z siedzibą w P. (…) wniósł odwołanie wobec: 

czynności wyboru oferty T.P. Sp. z o.o. (dalej „T."), jako najkorzystniejszej, pomimo że 

ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

oraz 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „uznk”; 

zan

iechania  uznania  zastrzeżenia  dokonanego  przez  T.  w  zakresie  zastrzeżonych  w 

ofercie  tego  wykonawcy  dokumentów  oraz  dokumentów  złożonych  przez  T.  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  (pismo  z  dnia  21.07.2017  r.),  a  także  w 

wyjaśnieniach T., w szczególności: 

a) 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 

2017 r.), 

b) 

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW, 

c) 

wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - 

Załącznik nr 12 do IDW, 

d) 

wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r., 

jako  zastrzeżenia  bezskutecznego,  niespełniającego  wymogów  określonych  art.  11  ust.  4 

uznk i zaniechania odtajnienia tych dokume

ntów i udostępnienia ich Odwołującemu, 

zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 

ust.  1  oraz  15  ust.  1  pkt  3  uznk  z  uwagi  na  to,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 

Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  T.  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp,  pomimo  że 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  sekcji  23  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  - 

Instrukcji  dla Wykonawców  (IDW)  w  zakresie,  w  jakim T.  nie oferuje  osobistego  wykonania 

„Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie 

zaniechania  czynności  zwrócenia  się  do  T.  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  o wyjaśnienie  treści 

oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS, 

zaniechania  wykluczenia  T. 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 

pomimo  że T.  w  wyniku  lekkomyślności  lub  co najmniej  niedbalstwa przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  uznania  przez 

Zamawiającego  dokonanego  przez  T.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w 

zakresie  zawartych  w  ofercie  T. 

dokumentów  oraz  dokumentów  złożonych  przez  T.  w 

wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017 

r.)  i  wyjaśnień  T.,  w  szczególności  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  wykazu  osób  oraz 

wykazu  personelu,  jako  bezskutecznego  i  nieudostępnienia  Odwołującemu  tej  części 

dokumentacji,  pomimo  że  T.  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  T.

,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., 

pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,  poprzez  wielokrotne wzywanie  T. do 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

podczas  gdy  Zamawiający  uprawniony  jest  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w 

określonym zakresie wyłącznie jednokrotnie; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T.,  pomimo  

że  treść  oferty  T.  nie  odpowiada  treści  sekcji  23  SIWZ  -  IDW  w  zakresie,  w  jakim  T.  nie 

oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu 

ERTMS/ETCS"; 

ewentualnie  art.  87  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  T. 

do  wyjaśnienia 

oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  T. 

z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty T., jako najkorzystniejszej; 

uznania  dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

dokumentów zawartych w ofercie oraz złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 

26 ust. 1 Pzp i w wyjaśnieniach T., a w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu 

osób,  wykazu  personelu,  jako  bezskutecznego,  niespełniającego  wymogów  art.  11  ust.  4 

uznk oraz odtajnienia tej części dokumentacji i udostępnienia ich Odwołującemu; 

odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 

ust.  1  pkt  3  uznk,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

odrzucenia oferty  T. na podstawie  z art. 89 ust. 1 pkt  4 or

az art. 90 ust. 3 Pzp, która 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

odrzucenia oferty T. 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść jest sprzeczna z 

SIWZ; 

wykluczenia T. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej. 

Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  zgodnie  z  fakturą 

prz

edstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 

może  wyrządzić  Odwołującemu  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  z 

nieuzyskanego  zamówienia.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  Odwołujący  uzyska 

zamówienie.  Odwołujący  wskazał,  że  jego  interes  prawny  wyraża  się  również  w  tym,  aby 

postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  otrzymał  w 

dn

iu  6  września  2017  r.  W  tym  dniu  powziął  też  informację  o  zakończeniu  przez 

Zamawiającego  czynności  badania  ofert  oraz  w  konsekwencji  badania  skuteczności 

dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

zastrzeżonych  w  ofercie  oraz  w  uzupełnieniach  i  wyjaśnieniach  dokumentów.  Odwołujący 

wskazał, że „Z uwagi na odmowę Zamawiającego udostępnienia zastrzeżonej przez T., jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  części  oferty  i  pozostałych  dokumentów,  Odwołujący  powziął 

informację  o  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  czynności  uznania  dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia, jako bezskutecznego.”  

W  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty.  Zamawiający  określił  w  sekcji  20.7  IDW 

następujące kryteria oceny ofert: 

a) 

Całkowita cena brutto - waga: 60%; 

b) 

Termin realizacji - waga 20%; 

c) 

Doświadczenie personelu wykonawcy - waga 20% 

Zarzuty: 

Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T. 

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty T., wyjaśnień i 

uzupełnień  oferty  T.  wraz  z  wezwaniami  Zamawiającego.  Zamawiający  w  dniu  13  czerwca 

2017 r. udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty, za wyjątkiem zastrzeżonych przez T.: 

a) 

W

ykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW; 

b) 

Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - 

Załącznik nr 12 do IDW; 

c) 

podwykonawstwo  - 

dokumenty  podwykonawców  (tj.  JEDZ  dotyczący  każdego  z 

podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS podwykonawców); 

d) 

Jednolity Dokument Wykonawcy w Części II lit. D, Część IV lit. C pkt 10 w zakresie 

p

odwykonawstwa  oraz  Część  IV  lit.  C  pkt  2  w  zakresie  osób  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia; 

e) 

Jednolity  Dokument  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  Części  IV  sekcja  C  pkt  2  

w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia; 

f) 

Z

obowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych 

zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - Załącznik nr 3 do IDW; 

g) 

Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej „RCO"); 

uzasadniając to zastrzeżeniem ich przez T. jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 19 cze

rwca 2017 r. Zamawiający uznał część zastrzeżonych przez T. 

dokumentów,  jako  skutecznie  zastrzeżonych.  Zamawiający  odtajnił  natomiast  RCO 

i przesłał ten dokument Odwołującemu pismem z dnia 4 lipca 2017 r. 

Zamawiający  i  T.  wielokrotnie  wymieniali  się  pismami  w  zakresie  skuteczności 

dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia  dokumentów,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku KIO z dnia 28 lipca 

2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1460

/17)  odtajnił  i  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty 

podwykonawców T..  

Po wyborze oferty T.

, jako najkorzystniejszej, Odwołujący w dniu 7 września 2017 r. 

zwrócił  się  ponownie  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  całości  korespondencji  pomiędzy 

Zamawiającym a T., w tym wezwań do  złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1, 3 i 3a 

Pzp. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 12 września 2017 r. przekazał Odwołującemu część 

dokumentacji, za wyjątkiem dokumentów T.: 

a) 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 2017 r.; 

b) 

W

ykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  -  Załącznik  nr  9  do  IDW 

(przesłany wraz z pismem T. z dnia 31.07.2017 r.); 

c) 

Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - 

Załącznik nr 12 do IDW; 

d) 

uzasadnienia  punktacji  przyznanej  T. 

w  kryterium  „doświadczenie  personelu 

wykonawcy” (część pisma z dnia  6 września 2017 r. skierowanego do T.); 

e) 

zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi nr 1, 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  kwestionuje  skuteczność  i  możliwość  zastrzeżenia,  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wyjaśnień  ceny,  wykazu  osób  oraz  wykazu  personelu  (w  tym 

przedłożonych  wraz  z  ofertą  oraz  za  pismem  z  dnia  21  lipca  2017  r.),  w  szczególności  w 

zakresie  op

isu  projektów  wykonanych  przez  wskazane  w  wykazach  osoby,  a  także 

wyjaśnień  i  uzupełnień  T..  O  ile  bowiem  możliwa  jest  polemika  w  zakresie  zasadności 

zastrzeżenia  przez  T.  imion  i  nazwisk  wskazanych  osób,  to  już  same  opisy  wykonanych 

przez  te  osoby  projektów  -  wykonywanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  które  są 

odbiorcami  systemów  ERTMS/ETCS,  nie  mogą  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wykonawcy.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest  także  wskazanie  procentowej  części 

zamówienia  objętego  podwykonawstwem,  ani  także  nazwy  części  zamówienia,  które  będą 

podzlecone. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  podnosi  te  same  zarzuty  także  wobec  zastrzeżenia 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, T. nie przedstawił konkretnych 

okoliczności  wskazujących  na  to,  że  nie  ujawni  na  etapie  realizacji  -  sposobu  kalkulacji 

poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  lub  informacja  ta  stanowi  jakąkolwiek 

poufną informację. Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk 

oraz  orzecznictwo  KIO  (wyrok  KIO  z  dnia  15  marca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  275/16,  wyrok  z 

dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 906/16, KIO 917/16 i KIO 929/16).  

T. 

nie  wskazał  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej części oferty, tj. czy 

są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne. T. nie wskazał, czy 

in

formacje te  stanowią jakakolwiek wartość gospodarczą oraz tego  nie uzasadnił.  Ponadto, 

nie  wykazał,  że  opisy  projektów  wykonanych  przez  osoby  wskazane  w  wykazie  osób  i 

wykazie  personelu  nie  stanowią  informacji  publicznej.  Informacją  powszechną  i  publiczną 

jest 

okoliczność, że wszelkie projekty z zakresu systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na 

rzecz  podmiotów  publicznych  i  ich  opisy  są  jawne.  Jawne  są  także  informacje  dotyczące 

osób będących kierownikami robót lub nadzorujących wykonywanie robót budowlanych oraz 

projektantów  publicznych  projektów  tego  rodzaju.  W  konsekwencji,  także  jawne  winny  być 

o

pisy  tych  projektów  wskazane  w  Wykazie  Osób  i  Wykazie  Personelu  T..  Doświadczenie 

wymagane w sekcji 8.6.2 SIWZ - IDW (Wykaz 

Osób) oraz w sekcji 20.7 pkt 3) SIWZ - IDW 

(Wykaz  Personelu)  obejmuje  udział  wskazanych  osób  w  realizacji  zamówień  publicznych, 

realizowanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych.  Tezę  taką  potwierdza  rodzaj  i  zakres 

wymaganego  doświadczenia  dotyczącego  systemów  sterowania  ruchem  kolejowym  i 

zabudowy  systemu  ETCS  oraz  projektowania  w  zakresie  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym  (stacyjnych,  blokad  liniowych,  urządzeń  przejA.owych,  zdalnego  sterowania  - 

LCS)  lub  systemów  bkjp  (bezpiecznej  kontroli  jA.y  pociągu)  przeznaczonego  dla  potrzeb 

podmiotów  odpowiedzialnych  w  danym  kraju  za  bezpieczeństwo  ruchu  kolejowego. 

Podmiotem,  który  zamawia  taki  system,  może  być  wyłączenie  podmiot  publiczny,  co 

oznacza, że wykonawcy nie mieli podstaw do utajnienia wykazu osób i wykazu personelu, co 

najmniej w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby. 

W  konsekwencji,  T. 

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  spełniają 

przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk  i  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Obowiązek  ten  T.  winien  był  wykonać  najpóźniej  do  dnia  składania  wyjaśnień,  a  ponieważ 

temu  nie  zadośćuczynił,  zastrzeżenie  jest  nieskuteczne  i  nie  podlega  konwalidacji. 

Odwołujący przywołał orzeczenia KIO (wyrok z dnia 7.04.2015 r. sygn. akt KIO 568/15 i KIO 

570/15, wyrok z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2293/16, KIO 2295/16).  

Ponadto, 

utajnieniu  nie  może  podlegać  całe  pismo  zawierające  określone 

wyjaśnienia,  lecz  tylko  ta  część  informacji,  która  faktycznie  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (tak  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2475/16). 

Odwołujący  wskazał  także  na  informację    Generalnego  Inspektora  Ochrony  Danych 

Osobowych

,  która  potwierdza,  że  informacją  publicznie  dostępną  są  dane  osobowe  osób 

pełniących  funkcje  m.in.  kierownika  budowy,  kierowników  robót,  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego oraz projektantów T., którzy pełnili takie funkcja na kontraktach: 

a) 

„Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 

(…) odcinek P. - W."; 

b) 

„ETCS poziom X na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK), 

G. - Z.", 

a także wszelkich innych inwestycji budowlanych.  

Odwołujący  zauważył,  że  inwestycji  o  wymaganych  w  SIWZ  parametrach 

dotyczących  systemów  ETCS  zostało  w  Polsce  wykonanych  jedynie  kilka,  poza  dwoma 

wskazanymi  powyżej,  dodatkowo  „Pilotażowe  wdrożenie  ERTMS  w  Polsce  na  odcinku  L.  - 

W. 

–  B.  -  w  części  ETCS  II"  -  Wykonawca  konsorcjum  B.T.S.A.  i  B.T.Z.P..  Zatem,  nie 

stanowią  jakiejkolwiek  informacji  poufnej  dane  osób  pełniących  funkcje  kierownicze  na 

wskazanych  kontraktach,  Tym  bardziej  niedopuszczalne  jest  zastrzeganie  publicznie 

dostępnych danych, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te są dostępne publicznie, 

nie  posiadają  wartości  gospodarczej,  a  dodatkowo  zostaną  z  mocy  prawa  upublicznione 

przez każdego wykonawcę w razie otrzymania zamówienia, z czym każdy wykonawca musi 

się liczyć. 

Wskazane  przez  T. 

osoby,  pełniąc  obowiązki  Kierowników  robót  lub  Inspektorów 

Nadzoru,  bądź  Projektanta,  z  pewnością  zostały  w  ramach  realizowanych  przez  nie 

projektów wskazane w publicznie dostępnych informacjach dotyczących osób kierujących lub 

nadzorujących wykonywanie robót budowlanych bądź jako projektant tych robót. W związku 

z tym, dane te nie mają waloru poufności, szczególnie gdy wykonawcą tych projektów był T.. 

T. 

musi  mieć  świadomość,  że  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  dane  tych  osób 

będą  ujawnione,  a  więc  godzi  się  na  ujawnienie  tych  danych.  Zastrzeżenie  przez  T.  tych 

wykazów  jawi  się  zatem  jako dokonane  jedynie w  celu utrudnienia weryfikacji  przez  innych 

wykonawców spełniania przez T. warunków udziału w postępowaniu. 

Ponadto,  wyjaśnienia  ceny  oferty  złożone  przez  T.  także  nie  zawierają  w  całości 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie wskazania 

sposobu  wykonania  zamówienia  oraz  informacji  wynikających  z  ujawnionego  już  Rozbicia 

Ceny Ofertowej. 

T. 

nie  skonkretyzował  ani  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  danych  zawartych  w 

wyjaśnieniach  ceny,  wykazie  osób  i  wykazie  personelu,  w  szczególności  wszystkich 

wskazywanych części wyjaśnień dotyczących ceny. Argumentacja T. dotycząca zastrzeżenia 

ww.  wyjaśnień,  zdaniem  Odwołującego,  pozostała  na  ogólnie  sformułowanym  poziomie  i 

poza  przytoczeniem  przepisów  Pzp,  uznk  oraz  orzecznictwa,  zawiera  de  facto  około  co 

najwyżej  1  strony  argumentacji  o  bardzo  ogólnym  charakterze.  T.  nie  wyjaśnił  ani  nie 

wykazał,  dlaczego  rzekomo  twierdzi,  iż  „sposób  skalkulowania  ceny  (...)  pozwala  na 

utrzymywanie  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi  podmiotami,  działającymi  w  tej  samej 

branży, a tym samym uzyskiwanie zamówień w danym zakresie”. 

Próżno  szukać  w  wyjaśnieniach  T.  informacji  o  wartości  gospodarczej  informacji 

zawartych  w  tych  wyjaśnieniach  w  tej  konkretnej  sprawie,  skoro  cena  oraz  jej 

uszczegółowienie  w  wyjaśnieniach  zostały  przygotowane  indywidualnie  na  potrzeby 

postępowania, a zatem poznając treść wyjaśnień pozostali wykonawcy nie wiedzieliby, w jaki 

sposób  T.  wyceni  przedmiot  zamówienia  objęty  innym  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia.  T.  nie  wykazał  także,  jakie  indywidualne  czynniki  zawierają  wyjaśnienia,  które 

powodują, że informacje w nich zawarte faktycznie posiadają indywidualny  walor (nieznany 

innym wykonawcom i którego inni wykonawcy sami nie mogą zastosować). T. nie odniósł się 

do j

akichkolwiek konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach (podając no. pkt. stronę, 

akapit)  traktując  je  jako  jeden  zbitek  informacyjny.  Poszczególne  elementy  kalkulacji  ceny, 

jeżeli  uznać,  że  posiadają  wartość  gospodarczą  -  to  wartość  gospodarcza  każdej  takiej 

informacji powinna być osobno wyjaśniona i wykazana.  

Nadto, każdy z wykonawców, w tym T. i Odwołujący posiadają własne rozwiązania w 

zakresie  systemów  ETCS  (przy  czym  Odwołujący  jest  producentem  systemu  ETCS,  a  T. 

jedynie  należy  do  grupy  kapitałowej,  w  ramach  której  inny  podmiot  produkuje  systemy 

ETCS). W konsekwencji, przy zupełnie różnych systemach ETCS i ich budowie, ujawnienie 

wyceny przedmiotu zamówienia przez T. w żaden sposób nie może przełożyć się na wycenę 

przez  Odwołującego  zabudowy  systemów  ETCS  w  przyszłych  projektach.  Stąd  należy 

uznać,  że  T.  nie  wykazał,  że  wyjaśnienia  stanowią  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk. 

W  konsekwencji  Zamawiający,  zgodnie  z  uchwałą  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  r.  (sygn.  akt  III  CZP  74/05),  winien  uznać 

dokonane  przez  T. 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  bezskuteczne  w  zakresie 

wyjaśnień,  wykazu  osób  i  wykazu  personelu,  co  najmniej  w  zakresie  opisów  projektów 

zrealizowanych  przez  wskazane  w  tych  wykazach  osoby,  i  odtajnić  oraz  ujawnić 

Odwołującemu tę część oferty T.. 

Czyn nieuczciwej konkurencji T. 

a) 

Zas

trzeżenie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Złożenie  przez  T.  oferty  zawierającej  zastrzeżenie  dokumentów,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  uznk 

(wyrok  SN  z  9  czerwca  2009  r.  sygn.  akt  II  CSK  44/09)

, który może stanowić  samodzielną 

podstawę  stwierdzenia,  że  określone  działanie  przedsiębiorcy  jest  czynem  niedozwolonej 

konkurencji.  Podobnie  KIO  orzekła  w  wyrokach  sygn.  akt  KIO  1934/12,  sygn.  akt  KIO 

1240/13 oraz sygn. akt KIO 2394/12.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawcy  bardzo  często  nadużywają  prawa,  obejmując 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawie całą ofertę, uniemożliwiając tym samym weryfikację 

tych  dokumentów  przez  konkurencję  biorącą  udział  w  postępowaniu  przetargowym. 

Zamawia

jący, obawiając się odpowiedzialności wynikającej z art. 23 ust. 1 uznk nie dokonuje 

samodzielnie  odtajnienia  żadnych  dokumentów,  nawet  tych  na  podstawie  których 

dokonywana jest ocena ofert. Pomimo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że nie jest 

dopusz

czalne zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, (np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt 

KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i 

inne),  wykonawcy  przy  biernej  postawie  z

amawiających  nadużywają  tych  uprawnień,  przez 

co  ustawowy  wyjątek  od  generalnej  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowań 

przetargowych staje się zasadą. 

W  ocenie  Odwołującego,  zastrzeganie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  części 

dokumentów  i  informacji,  która  dotyczy  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest 

działaniem  sprzecznym  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  Pzp  oraz  dobrymi  obyczajami, 

uniemożliwiającym  jakąkolwiek  konkurencję  przy  ubieganiu  się  o  zamówienia  publiczne,  

a zatem wypełnia ustawową definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z zapisami art. 

3 ust. 1 uznk. 

T. 

nadmiernie  i  wyłącznie  w  celu  utrudnienia  uczciwej  konkurencji  zastrzegł,  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  składane  wraz  z  ofertą  dokumenty,  co  zdaniem  Odwołującego 

jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  - 

nakazującymi  zastrzeganie,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  jedynie  takich  informacji,  które  faktycznie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  nie  są  publicznie  znane  i  dostępne  oraz  posiadają  wartość  gospodarczą 

i  po  zawarciu  umowy 

nie  będą  publicznie  udostępnione.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  celem 

i  zamiarem  T. 

nie  było  dbanie  o  zachowanie  w  poufności  niedostępnych  publicznie 

i  posiadających  wartość  gospodarczą  danych,  które  pozostaną  poufne,  ale  wyłącznie 

uniemożliwienie  innym  wykonawcom  weryfikacji  poprawności  oferty  T.  oraz  zasadności 

przyznania T. 

maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert DPW, a także weryfikacji 

poprawności wyjaśnienia zaoferowanej przez T. rażąco niskiej ceny. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  2  uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naruszanie 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc także nieuzasadnione 

zastrzeganie  przez 

wykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  sytuacji,  gdy  zastrzeżone 

informacje  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jedynie  w  celu  takim,  aby  utrudnić 

weryfikację  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przez  jego 

konkurentów.  Orzecznictwo  KIO  wskazuje,  że  dla  zakwalifikowania  działania  jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  konieczne  istnienie  zamiaru  czy  winy  wykonawcy  lecz 

wystarczy  obiektywne  stwierdzenie,  że  określone  zachowanie  wpływa  na  uczciwą 

konkurencję w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 02.07.2012 r., KIO 1287/12).  

W  niniejszej  sprawie,  okoliczność,  iż  T.  zastrzegł,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

prawie 

wszystkie 

dokumenty 

składane 

wraz 

z 

ofertą 

oraz 

wyjaśnieniami,  

z  których  następnie  Zamawiający  odtajnił  RCO,  a  wskutek  wyroku  KIO  -  dokumenty 

dotyczące  podwykonawców,  świadczy  o  tym,  że  T.  nadużywa  swojego  uprawnienia  

w  sposób  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami,  naruszając  interesy  Zamawiającego 

i pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. 

Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Prezesa UOKiK i do Prezesa UZP o podjęcie 

działań  i  wydanie  opinii  w  powyższej  sprawie,  jednak  oba  te  organy  uznały,  że  nie  są 

właściwe do ich rozpatrywania. Właściwym podmiotem do rozpatrzenia powyższego zarzutu 

jest Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia nowelizacji art. 

8 ust. 3 Pzp, 

wskazujący m.in., że przepis ten jest „… w praktyce patologicznie nadużywany 

przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich oceny; czynią to 

ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia 

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja 

zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne". (pismo UOKiK z dnia 06.07.2017 r., 

pismo Odwołującego z dnia 13.07.2017 r., pismo 

Prezesa UZP z dnia 30.08.2017 r.) 

b) 

Utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku 

Zdaniem  Odwołującego,  T.  dopuścił  się  także  czynu  nieuczciwej  konkurencji  

w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  3  uznk,  poprzez  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  rzeczowo  nieuzasadnione, 

zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. 

Zgodnie z PFU, wykonawca jes

t odpowiedzialny za integrację interfejsów. W związku 

z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 16 marca  2017 r. zwrócił się do T.P. Sp. z o.o. w 

przedmiocie  określenia  zasad  współpracy  przy  realizacji  zamówienia  objętego 

postępowaniem,  dotyczącej  integracji  interfejsów  w  celu  wyceny  czynności  integracyjnych.  

O 

udostępnienie tych danych Odwołujący wystąpił także do Zamawiającego.  

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  23  marca  2017  r.  T. 

odmówił  spotkania 

i  określenia  zasad  współpracy,  powołując  się  na  możliwość  rzekomego  zakwalifikowania 

podania przez T. 

zasad współpracy w tym zakresie, jako zmowy przetargowej. Zamawiający 

natomiast 

nie 

odpowiedział 

na 

pismo 

Odwołującego. 

Odwołujący 

pismem  

z  dnia  3  kwietnia  2017  r.  zwrócił  się  raz  jeszcze  do  T.  w  zakresie  wyceny  czynności 

niezbędnych  od  T.  w  celu  dokonania  integracji  interfejsów.  T.  nie  udzielił  jakiejkolwiek 

odpowiedzi na to pismo. 

Brak  określenia  przez  T.  zasad  współpracy  oraz  wyceny  i  udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  niezbędnych  do  dokonania  integracji  interfejsów  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk. Z 

pewnością za 

sprzeczn

ą  z  dobrymi  obyczajami  należy  uznać  odmowę  T.  określenia  jakichkolwiek  zasad 

współpracy przy integracji interfejsów wyłącznie w tym celu, aby uniemożliwić Odwołującemu 

wycenę  przedmiotu  zamówienia  i  złożenia  konkurencyjnej  oferty  oraz  w  celu  utrudnienia 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Praktyką  bowiem  na  rynku  ETCS  jest  wzajemna 

wymiana  pomiędzy  wykonawcami  informacji  dotyczącej  integracji  interfejsów,  w  celu 

umożliwienia realizacji poszczególnych odcinków ETCS przez różnych wykonawców.  

Praktyka  T. 

stanowi  także  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  15  ust.  1  pkt  3  uznk, 

ponieważ  utrudnia  w  sposób  nieuzasadniony  dostęp  do  rynku  Odwołującemu  i  polega  na 

rzeczowo  nieuzasadnionym  -  podane  przez  T. 

argumenty  dotyczące  rzekomej  „zmowy 

przetargowej"  nie  miały  jakiegokolwiek  merytorycznego  uzasadnienia  -  zróżnicowanym 

traktowaniu klientów, tj. Odwołującego.  

Działanie  T.  winno  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  jego  oferta 

winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Rażąco niska cena T. 

Cena zaoferowana przez T. 

jest ceną rażąco niską nie tylko w odniesieniu do całości 

przedmiotu  zamówienia  (ceny  ofertowej),  ale  i  w  odniesieniu  do  poszczególnych  cen 

podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Z r

ażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona 

niewiarygodna,  nierealistyc

zna,  odbiegająca  wysokością  od  wartości  zamówienia 

oszacowanej  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością  oraz  cen  pozostałych  ofert 

złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych. 

J

est  to  cena,  która  nie  pokrywa  kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało 

przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Z taką ceną mamy do czynienia w niniejszej sprawie.  

Złożenie przez  T.  oferty  zawierającej rażąco  niskie ceny  jednostkowe stanowi  także 

czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,  utrudnianie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. W  ocenie Odwołującego,  T. 

zaoferował  ceny  niepokrywające  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  było podyktowane wolą 

wygrania przetargu 

„za wszelką cenę", będącą wyrazem chęci wyeliminowania konkurencji, 

w tym właśnie Odwołującego.  

Obowiązek  wykazania,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  zgodnie  z  art.  90  ust.  2 

spoczywa na T., pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z 

art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zgodnie z orzecznictwem KIO, 

dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem 

ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok 

KIO  z  11  maja  2015  r.,  sygn.  KIO  852/15).  Odwołujący  wskazał,  że  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia  nie  niweczy  obowiązku  prawidłowej  kalkulacji  ceny.  Oferowane  ceny 

jednostkowe muszą obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść 

z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Niedopuszczalne  jest  powoływanie  się  na 

możliwość  pokrywania  niedoborów  w  cenie  ryczałtowej  za  jedną  usługę  nadwyżkami  w 

obrębie ceny za drugą usługę. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  w  stanie  bez  wątpliwości  stwierdzić,  że  ceny 

jednostkowe T. 

są nie tylko nierynkowe, ale także, że nie jest możliwe, aby w ramach takiej 

ceny  wykonać  jakkolwiek  zamówienie.  W  tym  przypadku  nie  zachodzą  na  rynku  aż  takie 

różnice cenowe pomiędzy  oferowanymi  pracami podwykonawców.  Ponadto,  zaniżone ceny 

podane  przez  T. 

dotyczą nie kosztów, które można  byłoby uznać za poboczne, marginalne 

lub  irrelewantne  dla  przedmiotu  zamówienia,  ale  kosztów  zasadniczych  dla  wykonania 

zamówienia. 

Z 

uwagi na to, że zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości wskazanych w 

art. 

90  ust.  1a  Pzp,  Zamawiający  pismem  z  dnia  19  czerwca  2017  r.  zwrócił  się  do  T.  o 

udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. Konkretnie cena brutto zaoferowana przez T. stanowi 

około  75 %  średniej  arytmetycznej  cen  wskazanych  we  wszystkich  złożonych  ofertach,  tj. 

kwoty  1  126.185.708,41  zł  brutto  (a  więc  jest  mniejsza  o  25%)  oraz  stanowi  jedynie  około 

66%  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

zgodnie z art. 35 us

t. 1 i 2, a więc jest niższa o 34% % od tej kwoty.   

Wezwanie  wskazywało  na  konieczność  udowodnienia  realności  zaoferowanej  ceny 

globalnej,  a  t

akże  poszczególnych  składników  ceny  ogólnej.  Zamawiający  wezwał  do 

przedłożenia  dowodów  na  okoliczność  realności  zaoferowanej  ceny.  Wskazał  na 

konieczność  wykazania  i  udowodnienia  istnienia  konkretnych  uwarunkowań  i  obiektywnych 

czynników towarzyszących realizacji zamówienia, które pozwoliły na obniżenie ceny przez T. 

w  porównaniu  do  wartości  zamówienia  oraz  cen  zaoferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców. 

T. 

udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2017 r., które nie usatysfakcjonowały 

Zamawiającego. Pismem z dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o udzielenie 

dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. T. udzielił ponownych wyjaśnień pismem z dnia 19 

lipca 2017 r. 

Zdaniem  Odwołującego,  mając  na  uwadze  przedmiot  zamówienia,  jakiekolwiek 

wyjaśnienia  T.  w  żadnej  mierze  nie  mogą  uzasadniać  zaoferowania  tak  niskiej  ceny. 

Odwołujący  zapowiedział,  że  wykaże  na  rozprawie,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

sposób  jego  wykonania  powodują,  że  większość  kosztów  związanych  z  jego  wykonaniem 

wiąże  się  z  kosztem  materiałów  i  urządzeń,  które  mają  ustalone  rynkowe  ceny.  Nie  jest 

możliwe  bowiem  w  normalnych  warunkach  rynkowych  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  za 

wykonanie przedmiotowego zamówienia.  

Jedyną  potencjalną  sytuacją  uzasadniającą  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  byłyby 

szczególne,  ale  niedostępne  dla  pozostałych  wykonawców  okoliczności  i  uwarunkowania 

pozwalające  w  sposób  obiektywny  obniżyć  cenę.  Zdaniem  Odwołującego,  T.  takich 

okoliczności  i  uwarunkowań  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazał  i  nie  mógł  obiektywnie 

wykazać. Oferta T. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  2  i  3  Pzp.  Nie  można  uznać  za  wystarczające  powoływanie  się  przez  T.  na  ceny 

zaoferowane 

przez  podwykonawców  z  zerowym  narzutem,  które  same  w  sobie  są  rażąco 

niskie.  Rażące  obniżenie  ceny  oferowanej  przez  podwykonawcę  musi  być  uzasadnione  w 

taki  sam  sposób,  jak  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  przez  samego  wykonawcę.  -  wyrok 

KIO  z  dnia  30  lipca  2012  KIO  1506/12) 

Jeżeli  wykonawca  powołuje  się  na  pewne 

okoliczności,  mające  mieć  wpływ  na  wysokość  ceny,  to  powinien  również  wykazać,  w  jaki 

sp

osób zostały one uwzględnione przy jej kalkulacji.  

Ponadto, z

godnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wielokrotnie zwracać 

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli przy okazji pierwszych 

wyjaśnień wykonawca nie udowodni, że jego cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie 

już same pytania zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 12.07.2017 r. wskazują na to, że 

T. 

w  pierwotnych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  nie  wykazał  realności  zaproponowanej 

ceny  i  nie  rozwiał  wątpliwości  Zamawiającego.  W  szczególności  T.  nie  wskazał  na  sposób 

wyceny  jednego  z  najbardziej  cenotwórczego  elementu  przedmiotu  zamówienia  tj.  „Roboty 

budowlano-

montażowe  w  zakresie  warstwy  nadrzędnej  LCS".  Zamawiający  w  wezwaniach 

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp podkreślał, że jego wątpliwości budzi cena 

oferty ogółem, jak również poszczególne jej elementy, które wpłynęły na znaczące obniżenie 

ceny  przez  T.

.  Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  brak  było  podstaw  do 

tego,  aby  ponownie  wzywać  T.  do  złożenia  wyjaśnień  w  celu  doprecyzowania  wcześniej 

udzielonych  informacji. 

Wybrany  wykonawca,  nie  udzielając  wyczerpującej  odpowiedzi  w 

pierwszym  piśmie,  zrezygnował  z  możliwości  przedstawienia  szczegółowych  danych 

dotyczących kalkulacji i wysokości wynagrodzenia. 

Zgodnie z poglądem wypracowanym przez orzecznictwo, złożenie przez wykonawcę 

wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnień  uznanych  przez 

zamawiającego za niedostateczne jest zrównane w skutkach z brakiem wyjaśnień w ogóle, 

to  znaczy  powoduje  odrzucenie  oferty  wykon

awcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (por.: 

KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2792/13, wyrok Sądu Okręgowego W.-Praga w 

W. 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09). Podobnie 

uznał Sąd Okręgowy w Poznaniu 

w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08). 

T. 

nie  wykazał  zatem,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  wręcz 

udzielone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  oferta  T.  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Zamawiający 

winien odrzucić ofertę T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.  

Sprzeczność oferty T. z treścią SIWZ 

Zgodnie z sekcją 23 IDW, Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązany jest 

do  osobistego  wykonania  następujących  kluczowych  części  Zamówienia:  roboty  z  zakresu 

dostawy oraz uruchomienia i 

testów systemów ERTMS/ETCS”.  

Odwołujący podniósł, że ponieważ T. nie jest dostawcą systemów ERTMS/ETCS, ale 

oferuje  wykonanie  zamówienia  objętego  postępowaniem  z  wykorzystaniem  dostawy 

systemów  ERTMS/ETCS  realizowanych przez  inną spółkę  z grupy kapitałowej  T.,  oferta T. 

jest sprzeczna z sekcją 23 IDW.  

Mając  na  uwadze,  że  T.  wykonał  na  rzecz  Zamawiającego  dwa  wskazane  

w  ofercie  zamówienia  na  zabudowę  systemów  ETCS,  w  których  dostawy  systemów 

ERTMS/ETCS były realizowane przez inny podmiot z grupy kapitałowej  T., tj. T. A. GmbH, 

Zamawiający  w  takiej  sytuacji  winien  był  co  najmniej  zwrócić  się  do  T.  

w trybie art. 87 ust. 

1 Pzp o wyjaśnienie tej kwestii. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  istnieje  uzasadnione  podejrzenie,  iż  także  zakres 

prac  obejmujących  uruchomienie  i  testy  systemów  ERTMS/ETCS  -  który  jednak  został 

zastrzeżony  przez  T.,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  -  został  wskazany  w  JEDZ,  jako 

powierzony do wykonania przez podwykonawców. Wówczas tym bardziej oferta T. podlega 

odrzuceniu na pods

tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp gdyż sprzeczności tej nie da się usunąć na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Podanie nieprawdziwych informacji 

T. 

w  wyniku  lekkomyślności  albo  co  najmniej  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane w postępowaniu. 

J

ak wskazuje się w orzecznictwie, przedstawienie informacji wprowadzających w błąd 

tj.  nieprawdziwych  informacji,  może  polegać  także  na  ich  zatajeniu  (por.  wyrok  SO  w 

Krakowie  XII  Wydział  Gospodarczy-Odwoławczy  z  dnia  8  marca  2017  r.,  sygn.  akt  XII  Ga 

1019/16,  wyrok  KIO  z  dnia  07.11.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1942/16).  T. 

zaniechał  podania 

informacji  o  tym,  że  dostawy  systemu  ERTMS/ETCS  nie  będą  realizowane  przez  T.,  ale 

przez  inną  spółkę  z  grupy  kapitałowej  T.,  ponieważ  T.  nie  posiada  ani  zasobów,  ani 

kompetencji umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Nie podając tych informacji w 

ofercie, wprowadził Zamawiającego w błąd. 

Mając  na  uwadze,  że  T.  od  lat  wykonuje  zamówienia  dotyczące  systemów 

ERTMS/ETCS,  w  ramach  których  dostawy  systemów  ERTMS/ETCS  realizowane  są  przez 

inne  podmioty  z  grupy  kapitałowej  T.,  działanie  T.  należy  ocenić,  jako  świadome  lub 

lekkomyślne, a co najmniej niedbałe. Zamiar T. wprowadzenia w błąd Zamawiającego także 

nie  budzi  wątpliwości  z  uwagi  na  istniejący  w  sekcji  23  IDW  wyraźny  zakaz  powierzania 

dostaw  systemu  ERTMS/ETCS  podwykonawcom.  M

ając  na  uwadze  wskazany  zakaz  T. 

zataił informacje o oferowaniu dostawy systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy 

w celu podjęcia próby złożenia oferty zgodnej z SIWZ.  

Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2017 r. sygn. 

akt XII Ga 1019/16, O

dwołujący wskazał, że nie wskazując w ofercie, iż dostawa systemów 

ERTMS/ETCS zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej  T., wykonawca T. 

nie  dochował  należytej  staranności  w  ustaleniu  rzeczywistego  stanu  rzeczy  i  wskutek  co 

najmniej  niedbalstwa  (a prawdopodobnie  świadomie)  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego  w 

zakresie  określenia  podmiotu,  który  zrealizuje  dostawę  systemu  ERTMS/ETCS.  

W  rzeczywistości  dostawa  systemu  ERTMS/ETCS  nie  zostanie  wykonana  osobiście  przez 

T..  

Zatajenie  tych  informacji  przez  T. 

ma istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  w  zakresie  oceny  zgodności  oferty  T.  z  SIWZ,  

w kontekście wymagania sekcji 23 IDW, tj. wymagania, aby  T. osobiście wykonał dostawę, 

uruchomienie  i  testy  s

ystemu  ERTMS/ETCS.  Wobec  powyższego  Zamawiający  winien  był 

wykluczyć T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Pismem  z  dnia  5  października  2017  r.  Odwołujący  złożył  wniosek  o  powołanie 

biegłego  spośród  osób  wpisanych  na  listę  biegłych  sądowych  prowadzoną  przez  Prezesa 

Sądu Okręgowego w W. z zakresu wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania 

ruchem  kolejowym  lub  inne

j  specjalności  wskazanej  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  za 

wymaganą w celu wydania opinii na okoliczność, czy: 

-  na 

podstawie  złożonych  przez  T.  wyjaśnień  zawartych  w  piśmie  z  dnia  30.06.2017  r. 

możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe, nie 

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają wykonanie zamówienia 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, 

złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące wyliczenia 

całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że cena oferty i 

jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają 

jego 

wykonanie 

zgodnie 

z 

wymaganiami 

Zamawiającego 

i  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  a  w  szczególności,  że  T.  nie  oferuje  dostawy 

ur

ządzeń  i  oprogramowania  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  w  rozumieniu  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  okoliczność,  że  cena  ta  uwzględnia  zysk 

wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy, 

ewentualnie  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  z  dnia  19.07.2017  r.  –  jeżeli  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień. 

Zdaniem  Odwołującego,  ocena  wyjaśnień  i  załączonych  do  wyjaśnień  dowodów 

wymaga  wiadomości  specjalnych,  gdyż  nie  jest  wystarczająca  jedynie  wiedza  ogólna  lub 

wynikająca  z  doświadczenia  życiowego.  Ocena  wyjaśnień  wykracza  poza  wiadomości 

posiadane  przez  osoby  o  wykształceniu  prawniczym,  a  zatem  niewątpliwie  powołanie 

biegłego  jest  uzasadnione,  biorąc  przy  tym  pod  uwagę  wartość  i  skomplikowany  charakter 

p

rzedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  B. 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  tej 

sprawie po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Wykonawca  T. 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  tej 

sprawie po str

onie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. 

Wykonawca T. 

przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 4 października 2017 r. w 

sprawie zarzutów odwołania wniesionego przez A.. Wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc 

się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak poniżej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieskuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, że zarzut jest spóźniony w odniesieniu do wykazu 

osób,  wykazu  personelu,  JEDZ  część  IV  lit.C  pkt  2  dot.  osób  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia,  JEDZ  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  części  IV  sekcji  C  pkt  2,  wykazu  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW, zastrzeżonej części pisma  

z  dnia  25  sierpnia  2017  r.  w  zakresie  odpowiedzi  1,2,3 

–  dotyczących  osób  wskazanych  

w  wykazie  osób,  którymi  dysponuje  wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia.  Przystępujący  wskazał,  że  identyczny  zarzut  był  przedmiotem  rozpoznania  

w  sprawie  KIO  1785/17  w  zakresie  tych  samych  informacji  i 

wyjaśnień  w  analogicznym 

stanie faktycznym w toku równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na 

zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R. - w dniu 13 września 

2017  r.  zapadł  wyrok,  w  którym  Izba  uznała,  że  zarzut  jest  spóźniony.  W  dniu  13  czerwca 

017  r.  na  wniosek  Odwołującego  Zamawiający  udostępnił  część  dokumentacji 

i jednocześnie odmówił udostępnienia ww. dokumentów, wyjaśniając w piśmie z 13 czerwca 

2017  r.  uzasadnienie  odmowy.  Po  tej  dacie  Zamawiający  odtajnił  RCO  i  dokumenty 

podwykonawców  T.,  które  przekazał  Odwołującemu.  Zatem  od  daty  13  czerwca  2017  r. 

należało liczyć termin do wniesienia odwołania na te decyzję Zamawiającego. Bez znaczenia 

pozostaje fakt, że ponownie Odwołujący wystąpił o udostępnienie ww. dokumentów w dniu 7 

września  2017  r.  Pismem  z  dnia  12  września  2017  r  Zamawiający  odmówił  udostępnienia 

dokumentów - wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW 

oraz  zastrzeżonej  części  pisma  z  dnia  25  sierpnia  2017  r.  w  zakresie  odpowiedzi  1,2,3  – 

dotyczących osób wskazanych w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą 

uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia,  które  dotyczyły  wyłącznie  informacji  pierwotnie 

zastrzeżonych  w  ofercie  Przystępującego.  Przystępujący  podtrzymał  stanowisko,  że 

powyższe  dokumenty  zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym 

także opis projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazach, które były wykonane 

na  rzecz  podmiotów  publicznych.  Dane  zawarte  w  wykazach  identyfikują  osoby  wskazane 

przez  Przystępującego  do  realizacji  konkretnego  zamówienia  w  konkretnym  postępowaniu. 

Informacje  te  nie  są  publicznie  dostępne,  gdyż  są  chronione  przez  Przystępującego  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  także  informacja  o  części 

zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż są dane organizacyjne dotyczące metodologii 

wykonania zamówienia. Ma to istotne znaczenie z uwagi na niewielki krąg uczestników rynku 

– od wielu lat te same podmioty ubiegają się o zamówienia u Zamawiającego. Informacje te 

mogą decydować o pozycji  wykonawcy  na  tym rynku i jego konkurencyjności  w  przyszłych 

postępowaniach. W zakresie pozostałych dokumentów – wyjaśnień ceny oraz uzasadnienia 

punktacji Przystępujący podtrzymał stanowisko, iż są to informacje o charakterze tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  przedstawiające  wartość  gospodarczą  i  handlową  z  uwagi  na  fakt,  

że niektóre mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania 

techniczne, oryginalność rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane 

cenotwórcze,  które  mogą  być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi 

podmiotami. Dane te stanowią dorobek wieloletniej współpracy i doświadczenia wykonawcy 

zdobytego  na  rynku,  struktury  i  strategii  budowan

ia  ceny  oferty,  która  jest  pochodną 

przyjętych  przez  wykonawcę  sposobów  minimalizowania  ryzyka  oraz  kosztów  wykonania 

zamówienia, wyceny ryzyka, itp. praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę 

w  toku prowadzonej  działalności  na  rynku.  Przystępujący  podkreślił,  że wyjaśnienia zostały 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich składania. 

W  zakresie  zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Przystępujący  wskazał,  

że zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie naruszają art. 8 

ust.  3  Pzp  oraz  zostały  skutecznie  zastrzeżone.  Gołosłowne  są  twierdzenia  Odwołującego, 

że    zastrzeżenie  zostało  dokonane  w  sposób  nadmierny  i  wyłącznie  w  celu  utrudnienia 

uczciwej  konkurencji.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  związku  z  przedmiotowym 

postępowaniem Odwołujący nie zwracał się do niego z jakimkolwiek zapytaniem o wycenę. 

W  tym  zakresie  twierdzenia  Odwołującego  są  nieprawdziwe.  Złożony  wraz  z  odwołaniem 

dowód  –  pismo  Przystępującego  z  dnia  23  marca  2017  r.  nie  dotyczyło  niniejszego 

postępowania przetargowego lecz postępowania w sprawie inwestycji (...). Kolejny dowód – 

zapytanie ofertowe z dnia 3 kwietnia 2017 r. nigdy nie zostało do Przystępującego w żadnej 

formie doręczone. 

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił, że na 

wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia w 

zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  oraz  przedłożył  stosowne  dowody  na  poparcie 

przedstawionych  wyliczeń  i  wyjaśnień.  W  sposób  bardzo  precyzyjny  wykazał  i  udowodnił 

okoliczności  i  uwarunkowania,  które  umożliwiły  mu  zaoferowanie  niższej  ceny.  

W  wyjaśnieniach  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  Przystępujący  wskazał  konkretne 

uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł 

się do  wszystkich  elementów  wyjaśnień,  o których mowa w  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  tym m.in.  

w  zakresie  opisu  oszczędności  metody  wykonania  i  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  przystępującemu  (str.  8-15)  wybranych  rozwiązań 

technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątkowo sprzyjających warunków 

wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe 

wyjaśnienie  ceny  z  podziałem  na  poszczególne  składniki,  z  uwzględnieniem  kosztów  

i  zysków  na  poszczególnych  z  elementów  (str.  30-36). Wyjaśnienia  z  dnia  19  lipca  2017  r. 

zawierają  doszczegółowienie  w  zakresie  pozycji  3.2  RCO  „Roboty  budowlano-montażowe  

w  zakresie  warstwy  nadrzędnej  LCS”,  wszystkie  wnioskowane  przez  Zamawiającego 

informacje  wraz  z  dowodami,  w  tym  szczegółową  kalkulację  cen  jednostkowych  ujętych  

w  tym  punkcie  RCO  z  rozbiciem  oddzielnie  na  każdą  pozycję  oraz  uwzględnia  rozbicie  na 

poszczególne  8  elementów  wymienionych  przez  Zamawiającego  w  jego  piśmie  z  dnia  

lipca  2017  r.  Przystępujący  podkreślił,  że  Zamawiający  określił  w  postępowaniu 

szczegółowe procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził 

wymóg  ich  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego,  jak  i  Inżyniera,  stosownie  do  subklauzuli 

14.4 WU  (Tom  II  SIWZ 

Warunki  Umowy).  Przystępujący  podkreślił,  że złożone wyjaśnienia 

potwierdzają  że  poziom  zaoferowanej  ceny  nie  stwarza  żadnego  zagrożenia  dla 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  gwarantuje  wykonanie  zamówienia 

zgodnie z najwyższymi standardami i oczekiwaniami Zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niez

godności  oferty  T.  z  treścią  SIWZ,  Przystępujący 

podniósł, że treść postanowienia sekcji 23 IDW przytoczona przez Odwołującego w ramach 

tego  zarzutu  jest  nieaktualna.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji tego  postanowienia  w  dniu 

23  stycznia  2017  r.  Zamawiający  zrezygnował  z  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

wykonawców  dostawy  systemu  ERTMS/ETCS.  Zamawiający  ograniczył  wymóg  do  części 

kluczowych: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach 

systemu  ERTMS/ETCS  oraz  uruchomienia  i  testów  systemów  ERTMS/ETCS”. 

Kwe

stionowanie  zatem  możliwości  wykonania  dostawy  oprogramowania  przez  T.  jest 

całkowicie  nieuzasadnione  w  ramach  tego  zarzutu.  Odwołujący  nie  udowodnił  także  

że  jakikolwiek  zakres  prac  z  zakresu  zastrzeżonego  do  osobistego  wykonania  został 

powierzony  przez  T.  podwykonawcom.  Twierdzenie  to  jest  bezpodstawne. 

Przystępujący 

wyjaśnił, że w ramach innych inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych 

uprzednio,  z  różnych  przyczyn  współpracował  z  innymi  podmiotami,  w  tym  

w ramach grupy kapitałowej T., co nie oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji 

takiego  zamówienia,  w  tym  w  szczególności  w  zakresie  zastrzeżonym  do  osobistego 

wykonania.  Przystępujący  podkreślił,  że  zakres  ten  nie  obejmuje  dostawy  systemu 

ERTMS/ETCS,  co  jasno  wynika  z  sek

cji  23  IDW.  Wskazał,  że  wyjaśnienia  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  pkt  I  zawierają  obszerne  wyjaśnienie  kwestii  zmian 

funkcjonalnych  w  ramach  grupy  kapitałowej  T.,  w  tym  programu  przeniesienia  kompetencji 

technicznych,  skutkujących  możliwością  wykonania  szerokiego  zakresu  prac  bezpośrednio 

przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SIWZ i że 

zamierza 

samodzielnie 

wykonać 

część 

robót 

zgodnie 

z 

pkt 

IDW,  

a ponadto zamierza wykonać samodzielnie także dostawę oprogramowania niezbędnego do 

zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził, że będzie korzystał z podwykonawstwa 

T. A.  w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.  

Przystępujący  podkreślił  także  brak  uzasadnienia  do  wyjaśniania  treści  oferty  T.  w 

powyższym  zakresie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  jednoznaczność  i  klarowność 

treści  złożonej  oferty.  W  tym  kontekście  również  nieuzasadniony  jest,  w  ocenie 

Przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze 

względu  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, gdyż nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu.  

Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie. 

Wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez T. jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  podniósł,  że  zarzut  powyższy  w  odniesieniu  do 

Wykazu  osób  zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  Wykazu  personelu  –  składanego  

w  ramach kryteriów  oceny  ofert  i  uzasadnienia punktacji  przyznanej  T. w  ramach kryteriów 

oceny  ofert,  jest  spóźniony.  Podkreślił,  że  Odwołujący  w  dniu  4  lipca  2017  r.  powziął 

informację  o  utrzymaniu  przez  Zamawiającego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

w 

ww. 

dokumentach, 

kiedy 

to 

Zamawiający 

poinformował  

o odtajnieniu fragmentów oferty T., m.in. w zakresie rozbicia ceny ofertowej (RCO). Ponadto, 

już  w  dniu  13  czerwca  2017  r.  Odwołujący  mógł  powziąć  informację  o  utajnieniu  oferty  T., 

gdy  nie  została  mu  udostępniona  część  oferty  z  uwagi  na  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Korespondencja Odwołującego z dnia 7 września 2017 

r.  jest  kolejnym  wnioskiem  złożonym  przez  Odwołującego  w  sprawie  odtajnienia 

dokumentów 

zastrzeżonych 

w 

ofercie 

T.. 

Zamawiający 

podkreślił,  

że  w  odniesieniu  do  pisma  Zamawiającego  z  dnia  4  lipca  2017r.  odwołanie  wniósł 

wykonawca B.. Do p

ostępowania odwoławczego nie zgłosił wówczas swojego przystąpienia 

Odwołujący.  Sprawa  KIO  1446/17  zakończyła  się  nakazaniem  przez  KIO  odtajnienia 

fragmentów  JEDZ  T.  w  zakresie  deklarowanego  podwykonawstwa.  Zamawiający  podkreślił 

jednocześnie,  że  informacje  na  temat  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  (warunek 

udziału 

w 

postępowaniu) 

były 

już 

zawarte 

w 

JEDZ 

złożonym 

wraz  

z  ofertą.  Niemniej  jednak,  w  ocenie  Zamawiającego,  zastrzeżone  przez  T.  informacje 

zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zawarte w ofercie (str. 91-

94  oferty)  w  tym  zakresie 

potwierdza  spełnienie  przesłanek  uznania  ww.  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wskazał  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia 

i 

wąski  krąg  wykonawców  zdolnych  do  jego  wykonania.  Zagrożenie  „podkupienia” 

specjalistów  stanowi  istotny,  z  punktu  widzenia  powodzenia  inwestycji,  argument  do 

utajnienia zasobów personelu dedykowanego do wykonania zamówienia, które w przypadku 

trzech  złożonych  ofert  pochodzą  od  podmiotów  trzecich.  Na  podstawie  wykazów 

zrealizowanych projektów, nawet pomimo utajnienia danych osobowych, z łatwością można 

dokon

ać  identyfikacji  osób,  co  uzasadnia  zastrzeżenie  wykazów  w  całości.  Ponadto, 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017r., 19 lipca 2017 r. oraz 

części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r.  zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa 

T. 

w sposób uzasadniony, z uwzględnieniem przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. 

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, że zgodnie 

z  art.  3  ust.  2  Pzp,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  nie  sama  okoliczność  utajnienia  informacji  przez  wykonawcę  w  dobrej 

wierze,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  nie  podzielił  również 

zarzutu  dotyczącego  utrudnienia  dostępu  Odwołującego  do  rynku,  poprzez  odmowę  T. 

s

potkania  i  określenia  zasad  współpracy  w  zakresie  dotyczącym  integracji  interfejsów. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  udostępnił  wykonawcom  wszystkie  informacje  dotyczące 

interfejsów  i  zapewnienia  kompatybilności  systemu  z  posiadanymi  rozwiązaniami.  Na 

postanowien

ia SIWZ w powyższym zakresie wykonawcy mogli wnieść odwołania w zakresie 

naruszenia  art.  29  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego,  postawa  T.  wynikająca  z  treści  pisma  z 

dnia  23  marca  2017  r. 

była  w  pełni  uzasadniona  z  uwagi  na  możliwość  zakwalifikowania 

ewentualnych 

pertraktacji wykonawców, jako zmowy przetargowej. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający wskazał, że zarzut ten 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnej 

argumentacji.  W  postępowaniu  (...)  to  Odwołujący  zaoferował  cenę  o  25  mln.  zł  niższą  od 

kolejnej  oferty  i 

niższą  od  wartości  zamówienia.  Zamawiający  podkreślił,  że  ponowne 

wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jest  dopuszczalne  i  było  uzasadnione  w  tym 

przypadku,  gdyż  pierwotne  wezwanie  miało  charakter  ogólny,  a  po  złożeniu  pierwszych 

wyjaśnień  Zamawiający  miał  możliwość  zadania  szczegółowych  pytań  odnoszących  do 

kwestii poruszonych w złożonych wyjaśnieniach. 

Zamawiający  zaprzeczył  twierdzeniom  Odwołującego  odnośnie  sprzeczności  treści 

oferty  T. 

z  treścią  SIWZ  (sekcja  23  IDW).  Zamawiający  podniósł,  że  zarzut  ten  został 

sformułowany wobec nieaktualnej i nieobowiązującej treści SIWZ w sekcji 23 IDW, w której 

na etapie formułowania SIWZ usunięto część dotyczącą „dostawy” oprogramowania, wobec 

czego argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie jest bezpodstawna. Zamawiający 

poinformował,  że  oświadczenie  w  zakresie  podwykonawstwa  zostało  odtajnione  na  skutek 

wyroku  KIO  w  sprawie  KIO  1460/17  i  podkreślił,  że  wskazany  przez  wykonawcę  w  12 

punktach 

zakres  prac  nie  narusza  zastrzeżenia  w  pkt  23  IDW  do  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę.  Zamawiający  powołał  się  na  szereg  umów,  potwierdzających,  że  T. 

(Polska) 

wykonywał wdrożenie systemu ERTMS/ETCS samodzielnie. 

Zamawiający  nie  podzielił  także  stanowiska  Odwołującego,  iż  T.  podał  w  ofercie 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  co  do  możliwości  samodzielnego 

wykonania  prac  zastrzeżonych  w  sekcji  23  IDW.  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na 

potwierdzenie, 

że T. będzie w tym zakresie korzystał z podwykonawstwa. 

KIO 1962/17 

Wykonawca 

B.T.Z.P. 

sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  K. 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  prowadzących  do 

wyboru jako oferty najkorzystniejszej - 

oferty spółki T.P. sp. z o.o.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jego  oferta  została  sklasyfikowana  przez  Zamawiającego 

jako  trzecia  w  rankingu  złożonych  ofert,  podczas  gdy  powinna  zostać  sklasyfikowana  na 

pierwszej  pozycji  i  wybrana  jako  najkorzystniejsza  -  w  przypadku  dokonania  przez 

Zamawiającego prawidłowej oceny ofert. 

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie: 

I. 

W zakresie nieprawidłowej oceny oferty B.: 

art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit.a tomu I 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW) 

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez B. niezgodnie 

z  przyjętymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  oraz  niezgodnie  z  zasadami  przejrzystości  i 

równego  traktowania  wykonawców,  wyrażające  się  przyznaniem  Odwołującemu  zaniżonej 

liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj. 

przyznaniem  w  ramach  tego  kryterium  łącznie  13  pkt,  zamiast  co  najmniej  16  pkt,  pomimo 

wykazania  przez  Odwołującego  spełnienia  przez  członka  personelu  wskazanego  na 

stanowisko 

„Kierownik 

Robót 

w 

zakresie 

sterowania 

ruchem 

kolejowym  

w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS"  warunku  posiadania  punktowanego  doświadczenia  

w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW; 

ewentualnie: art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności 

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie 

odnos

zącym się do informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz 

personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”; 

ewentualnie:  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  podejmowanie  w  tych  samych 

okolicznościach  i  przez  tego  samego  Zamawiającego  odmiennych  decyzji  o  przyznaniu 

punktów w zakresie tych samych wymagań i zaprezentowanych dokumentów. 

II. 

W zakresi

e nieprawidłowej oceny oferty A.P. s.r.o. oraz wykonawcy A.: 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  pkt.  20.7  ppkt  3)  lit.  a)  tom  l 

SIWZ  IDW 

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A. 

niezgodnie 

z  przyjętymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  oraz  niezgodnie  z  zasadami 

przejrzystości  i  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażające  się  przyznaniem  A. 

zawyżonej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  oferty  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy",  tj.  przyznan

iem  w  ramach  tego  kryterium  łącznie  20  pkt,  pomimo  braku 

wykazania  przez  A. 

spełnienia  przez  członka  personelu  wskazanego  na  stanowisko 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS"  warunku  posiadania  punktowaneg

o doświadczenia w realizacji co najmniej czterech 

inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW; 

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania A. 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  informacji  zawartych  

w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny 

ofert  zgodnie  z  pkt  20.7.  ppkt  3)  IDW”,  pozostających  w  sprzeczności  z  informacjami 

dotyczącymi  doświadczenia  członka  personelu  wykonawcy  zgłoszonego  na  stanowisko 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS”,  podanymi  przez  A.  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”; 

ewentualnie:  art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  A.

,  pomimo  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  polegającej  na 

przedstawieniu  w  dokumencie  pn. 

„Załącznik  nr  12  do  IDW  Wykaz  personelu  na  potrzeby 

kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt  20.7.  ppkt  3)  IDW 

informacji  wprowadzających 

Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na 

stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń 

przytorowych  ETCS”,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu,  w  tym  ocenę  oferty  A.  i  przyznanie  wskutek  ww.  błędu 

zawyżonej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  oferty  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy”; 

ewentualnie:  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  A. 

w  sytuacji,  gdy  oferta  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

III. 

W zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty T.: 

art. 24 ust. 1 pkt 12  w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 

3  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  T., 

pomimo  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  w  postaci  niewykazania  spełniania  przez  T. 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b 

pkt 3 Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2   pkt 1 Pzp w zw.  

z pkt. 23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. 

pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  w  tym  braku  wykazania  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  przy  realizacji  zamówienia  oraz  braku  możliwości  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot  trzeci  z  uwagi  na  zakres  zamówienia  zastrzeżony  przez  Zamawiającego  

w SIWZ do osobistego wykonania; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw.  

z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T.

, której  treść  jest  niezgodna  z 

SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia; 

art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących 

treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia 

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z 

ofertą  T.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  T.  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia; 

ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia 

wykonawcy 

T.

,  pomimo  dokonania  przez  ten  podmiot  czynności 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru 

oferty T. jako najkorzystniejszej; 

art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  T. 

w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

bezpodstawne  uznanie  dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

mimo  że  T.  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  dokumenty  i  informacje  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do 

wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.

, podczas gdy cena złożonej oferty jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  uznanie  oferty  T. 

za  ofertę 

najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu; 

a  w  związku  z  powyższymi  zarzutami  naruszenie  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  udzielenie 

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 

wykluczenia  wykonawców  A.  i  T.,  i  w  konsekwencji  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

tych wykonawców; 

w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 8.1.3 nakazanie odrzucenia oferty T.; 

dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. 

Nadto Odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

niniejszego  odw

ołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 

zażądanie  od  Zamawiającego  przekazania,  a  następnie  przeprowadzenia  dowodu  

z  akt  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa  systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...)  odcinek  P.-R.

"  (nr  postępowania:  (...))  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  sygn.  akt:  KIO  1785/17  dotyczącego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa  systemu 

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.

” (nr postępowania: (...)). 

W terminie składania ofert (31 maja 2017 r.) do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty: 

A.P. s.r.o., T.P. sp. z o.o., B.T.Z.P. sp. z o.o. 

Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że 

kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi  1.236.000.000,00 

złotych netto (1.520.280.000,00 złotych brutto). 

W  toku  badania  ofert 

Zamawiający  stwierdził,  że  zostały  spełnione  przesłanki 

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie 

obalenia domniemania ustawowego - 

rażąco niskiej ceny oferty T.. Wykonawca T. w dniu 19 

czerwca  2017  r.  został  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. T. złożył wyjaśnienia 

dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty, zastrzegając ich poufność w całości jako 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Dnia  12  lipca  2017  r.  Zamawiający  wezwał  T.  do  uszczegółowienia  złożonych 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez 

T. 

szczegółowej  kalkulacji  cen  jednostkowych  wskazanych  ppkt  3.2  RCO  „Roboty 

budowlano-

montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie. 

W dniu 19 lipca 2017 r. T. 

złożył dodatkowe wyjaśnienia, również zastrzegając w całości ich 

poufność jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu  6  września  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy T., której 

Zamawiający  przyznał  łącznie  100  pkt.  Na  drugim  miejscu  została  sklasyfikowana  oferta 

wykonawcy  A.  -    78,11  pkt.,  a  n

a  trzecim  miejscu  sklasyfikowana  została  oferta 

Odwołującego - 75,85 pkt. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  T.

,  a  także  ocena  ofert  wykonawców  B.  i  A.  jest  niezgodna  z 

przepisami Pzp, 

Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego 

w  zakresie  przyznania  B. 

punktacji  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy” dla członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie 

sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”. 

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, w celu oceny ofert Zamaw

iający przyjął kryteria: 

Całkowita cena brutto - waga 60%, 

Termin realizacji - waga 20%, 

Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20% 

W  ramach  przyjętych  kryteriów  punktacji,  maksymalną  liczbą  punktów,  jaką  mógł  uzyskać 

wykonawca, było łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”, 

20  pkt  w  ramach  kryterium  „Termin  realizacji"  oraz  20  pkt  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. 

W  ramach  kryterium  Doświadczenia  Personelu  Wykonawcy  ocenie  podlegało 

doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie 

sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETOS”  (waga  -  10%,  tj. 

maksymalnie  10  pkt)  oraz  „Projektant  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym 

urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt). 

Zgodnie z pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW Zamawiający przyjął, że doświadczenie członka 

personelu wykonawcy  zgłoszonego  na  stanowisko „Kierownik  Robót  w  zakresie sterowania 

ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na następującej 

zasadzie: 

a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych 

ETCS - waga 10% 

w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co 

najmniej  10  miesięczne  doświadczenie  (na  każdej  inwestycji)  na  stanowisku  Kierownika 

Budowy  lub  Kierownika  robót  lub  Inspektora  Nadzoru  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS 

na  robo

tach  związanych  z  Budową  lub  Przebudową  infrastruktury  kolejowej  w  zakresie 

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS. 

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: 

w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt 

w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt 

w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt. 

W  zakresie  ww.  kryterium  dla  członka  personelu  zgłoszonego  na  stanowisko 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS”,  Zamawiający  przyznał  B.  -  3  pkt,  przyjmując  że  B.  wykazał,  że  zgłoszony  członek 

personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający nie 

uwzględnił  doświadczenia  uzyskanego  przez  wskazanego  członka  personelu  w  ramach 

pozostałych  9  (dziewięciu)  inwestycji,  wskazanych  przez  B.  w  Załączniku  nr  12  do  IDW 

„Wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt.  20.7.  ppkt  3)  IDW”. W 

szczególności  Zamawiający  odmówił  uwzględnienia  doświadczenia  uzyskanego  w  ramach 

inwestycji  wymienionej  jako  ósmej  w  kolejności  w  ww.  dokumencie  oraz  opisanej  przez 

Zamawiającego  w  pkt.  A.8  tabeli  oceny  ofert  pod  względem  kryterium  „Doświadczenie 

Personelu  Wykonawcy”.  Uzasadniając  odmowę  uwzględnienia  doświadczenia  uzyskanego 

przez  członka  personelu  B.  w  ramach  ww.  inwestycji,  Zamawiający  podał,  że  wskazane  w 

opisie  zajmowane  stanowisko 

„Kierownik  robót”  nie  potwierdza,  że  wskazany  członek 

personelu  B. 

nabył  doświadczenie  na  stanowisku  Kierownika  Robót  w  zakresie  zabudowy 

systemu ETCS. 

Powyższa  ocena  jest  niezgodna  z  określonymi  w  IDW  przesłankami  oceny  oferty  w 

zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, a także z zasadą przejrzystości 

i równego traktowania wykonawców. 

Po pierwsze, w innym prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego (pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, nr 

postępowania: (...), dalej jako postępowanie (...)), Zamawiający określił warunki punktacji w 

kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  w  sposób  identyczny.  W  postępowaniu 

tym brał m.in. udział Odwołujący, który w złożonej ofercie, w dokumencie pn. „Załącznik nr 

12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) 

IDW 

(którego  treść  stanowiła  podstawę  do  przyznania  punktacji  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”)  wskazał  tego  samego  członka  personelu  na 

stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń 

przytorowych ETCS" oraz opisał w sposób jednakowy projekty, w których wskazany członek 

personelu  nabył  doświadczenie  będące  podstawą  przyznania  punktacji.  W  ramach 

przywołanego  postępowania  Zamawiający  w  dniu  18  sierpnia  2017  r.  zawiadomił 

wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  wskazując,  że  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  przyznał  B.  łącznie  16  pkt,  w  tym  6  pkt  za 

doświadczenie  w  ramach  stanowiska  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”.  Zamawiający  uznał  tym  samym  za 

skutecznie  wykazane  przez  B. 

uzyskania  przez  wskazanego  członka  personelu 

wymaganego 

doświadczenia 

w 

ramach 

trzech 

inwestycji. 

Zamawiający  

w  szczególności 

u

względnił  doświadczenie 

członka  personelu 

B. 

zdobytego  

w  ramach inwestycji  wykazanej jako  ósma  w  kolejności  w  dokumencie „Załącznik  nr  12  do 

IDW, Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ookt 3) IDW”, 

tj

. tej samej inwestycji, której Zamawiający nie uwzględnił w niniejszym postępowaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  tożsamość  określenia  kryteriów  punktacji  w  obu  postępowaniach 

i  fakt  podania  przez  B. 

w  obu  postępowaniach  tego  samego  członka  personelu  oraz 

identycznie  opisanego  doświadczenia  tej  osoby,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  zachodzi 

jakakolwiek  przesłanka,  która  w  niniejszym  postępowaniu  przemawiałaby  za  odmową 

uwzględnienia  doświadczenia  członka  personelu  B.  we  wskazanym  zakresie.  Odwołujący 

powołał  się  na  akta  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.

” (nr postępowania: (...)). 

Przyczyną odmowy uwzględnienia przez Zamawiającego doświadczenia uzyskanego 

w  ramach  inwestycji  wymienionej  jako  ósma  w  Załączniku  nr  12  był  brak  wykazania,  

że  członek  personelu  B.  nabył  w  ramach  tej  inwestycji  doświadczenie  na  stanowisku 

Kierownika  Robót  w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS.  Odwołujący  podkreślił,  że 

przedstawiony  opis  ww.  inwestycji  nie  odbiegał  od  opisu  inwestycji  uwzględnionych. 

Wymieniona 

inwestycja  została  opisana  jako:  „Projekt  i  zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  i  ERTMS/GSM-R..:. 

natomiast  dwie  inwestycje,  w  których  ramach  uzyskane 

doświadczenie  zostało  przez  Zamawiającego  przyjęte  do  punktacji,  zostały  opisane  jako 

„Projekt,  budowa  i  wdrożenie  systemu  ERTMS...”  czy  „wdrożenie  ERTMS  (...)  w  części 

ETCS 

//”,  a  zatem  w  sposób  zbliżony,  wręcz  tożsamy.  Decyzja  Zamawiającego  nie  była 

zatem podyktowana racjonalnymi przesłankami znajdującymi oparcie w przepisach czy treści 

SIWZ, w tym pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW. 

Ponadto, inwestycja wymieniona jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW realizowana 

była  na  zlecenie  i  rzecz  Zamawiającego,  który  w  momencie  oceny  oferty  B.  

w  zakresie kryterium  „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”  dysponował  pełną  wiedzą na 

temat zakresu i charakteru tej inwestycji, w szczególności co do wykonywania w jej ramach 

zabudowy  systemu  ETCS,  a  także  kluczowego  personelu  zgłoszonego  zgodnie  

z postano

wieniami kontraktów. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, działania Zamawiającego winny 

pozostawać  w  zgodzie  z  zasadą  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Niezależnie  zatem  od 

faktu,  że  B.  wykazał  uzyskanie  przez  wskazanego  członka  personelu  doświadczenie  w 

zabudowie  systemu  ETCS,  to  w  razie  powzięcia  jakichkolwiek  wątpliwości  w  tym  zakresie, 

Zamawiający  zobowiązany  był  skorzystać  z  posiadanej  przez  niego  wiedzy  odnośnie 

kwestionowanej  inwestycji  wskazanej  przez  B.

.  W  przypadku  powzięcia    uzasadnionych  i 

niedających  się  usunąć  wątpliwości  zobowiązany  był  do  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Załącznika nr 12 do IDW na 

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.  

Gdyby Zamawiający nie dopuścił się opisanych uchybień i przeprowadził ocenę oferty 

B. 

prawidłowo, to winien przyznać mu co najmniej 6 pkt za doświadczenie członka personelu 

zgłoszonego  na  stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w 

tym urządzeń przytorowych ETCS” (uznając wykazanie uzyskania żądanego doświadczenia 

w zakresie co najmniej trzech inwestycji). Tym samym, oferta B. 

winna była uzyskać łącznie 

co najmniej 78,85 pkt, co klasyfikowałoby ją na drugim miejscu, tj. przed ofertą wykonawcy 

A.

Przy 

wyeliminowaniu 

nieprawidłowości 

zaistniałych  

w stosunku do oceny ofert A. i T. - oferta B. 

ostatecznie winna uzyskać 100 pkt. 

Zarzuty  dotyczące  czynności  Zamawiającego  wobec  wykonawcy  A.  oraz 

nieprawidłowej oceny oferty A. 

Odwołujący przywołał informacje zawarte powyżej w odwołaniu, dotyczące kryteriów 

oceny  ofert  w  zakresie  dotyczącym  doświadczenia  personelu  wykonawcy  na  stanowisku 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS”  oraz  wskazał,  że  w  zakresie  ww.  kryterium  Zamawiający  przyznał  A.  -  10  pkt  (czyli 

maksymalną liczbę punktów), niezasadnie przyjmując, że A. wykazał, że zgłoszony członek 

personelu  uzyskał  wymagane  doświadczenie  w  realizacji  czterech  inwestycji.  Zamawiający 

uwzględnił wszystkie inwestycje wskazane przez A. dla członka swojego personelu. 

W  ocenie  Odwołującego,  przedmiotowa  ocena  jest  nieuprawniona.  Odwołujący 

p

odkreślił,  że  w  postępowaniu  (...)  Zamawiający  określił  warunki  punktacji  w  kryterium 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  w  sposób  identyczny.  W  postępowaniu  tym  brał 

udział również A., który w złożonej ofercie, w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego samego 

członka  personelu  na  stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie 

tożsame, jak w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący  przedstawił  porównanie wyciągu z  treści  obu  dokumentów  A.  złożonych 

wraz  z  ofertami  w  postępowaniu  (...)  oraz  w  niniejszym  postępowaniu,  wskazując,  że  w 

postępowaniu (...) Zamawiający przyznał A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu 

Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik 

Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”. 

Zamawiający odmówił wówczas uwzględnienia doświadczenia z trzech wskazanych przez A. 

inwestycji  (innych  aniżeli  wskazywane  w  niniejszym  postępowaniu).  Na  czynności 

Zamawiającego  w  omawianym  zakresie  A.  złożyło  odwołanie,  które  zostało  oddalone  

w dniu 13 września 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1785/17) 

Odwołujący  podniósł,  że  złożone  w  niniejszym  postępowaniu  oświadczenia  A. 

dotyczące  doświadczenia  członka  personelu  zgłoszonego  na  stanowisko  „Kierownik  Robót  

w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”  pozostają 

sprzeczne  z  oświadczeniami  składanymi  przez  A.  w  postępowaniu  (...)  oraz  niezgodne  

z rzeczywistością.  

Wykonawca A. 

w postępowaniu (...) podawał, że członek jego personelu (p. P. G.) w 

okresie  od  kwietnia  2006  r.  do  stycznia  2009  r. 

nabył  doświadczenie  w  ramach  inwestycji 

„Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  na  robotach 

związanych  z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  linii  kolejowej  P.  -  S.  w  R.”. 

Doświadczenie  to  nie  zostało  uwzględnione  (nie  spowodowało  przyznania  dodatkowych 

punktów) przez Zamawiającego w postępowaniu (...). 

Natomiast w niniejszym postępowaniu ((...)) A. wskazał, że w tym samym okresie ta 

sama  osoba  pełniła  funkcję  Kierownika  Robót  w  ramach  inwestycji  „Kierowanie  robotami  

w  zakresi

e  zabudowy  systemu  ETCS  na  robotach  związanych  z  przebudową  infrastruktury 

kolejowej  na  linii,  kolejowej  Ż.-Ć.-granica  państwa  w  (…)w  ramach  projektu  Implementacja 

poziomu  2  ERTMS/ETCS  na  odcinku  B.-

Ż.-Ć.-granica  państwa”.  Zamawiający  uwzględnił  i 

przyznał  punkty  za  to  doświadczenie,  a  jednocześnie  zaniechał  jakiejkolwiek  weryfikacji 

realności  pełnienia  powyższej  funkcji  przez  członka  personelu  A.,  pomimo  istotnej 

sprzeczności 

pomiędzy 

oświadczeniami 

A. 

składanymi  

w  niniejszym  postępowaniu  i  w  postępowaniu  (...)  oraz  posiadaną  przez  Zamawiającego 

wiedzą w tym zakresie. 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  w  okresie  kwiecień  2006  -  styczeń  2009  nie 

realizowano inwestycji o nazwie „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS 

na  robotach  związanych  z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  linii  kolejowej  Ż.-Ć.- 

granica  państwa  w  (…)  w  ramach  projektu  Implementacja  poziomu  2  ERTMS/ETCS  na 

odcinku, B.-

Ż.-Ć.-granica państwa”. 

Ponadto,  w  niniejszym  postępowaniu  A.  podał,  że  członek  jego  personelu  

w  okresie  o

d  maja  2014  r.  do marca 2015 r.  zdobywał  doświadczenie w  ramach  inwestycji 

„Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS  na  robotach 

związanych  z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  linii  Ośrodku  testowego  V.V.  

w R." na robotach zwi

ązanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. 

w R.

”. Wedle wiedzy Odwołującego, ww. inwestycja realizowana była dopiero od jesieni 2014 

r.,  zatem członek  personelu  A.  nie uzyskał  w  ramach  wskazanej  inwestycji  co  najmniej  10-

miesięcznego doświadczenia, wobec czego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał 

A. 

punkty z tego tytułu. 

W  zakresie  odnoszącym  się  do  wskazanego  przez  A.  doświadczenia  członka 

personelu uzyskanego w okresie od lipca 2005 r. do września 2011 r. w ramach inwestycji 

„Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  i  zabudowy 

systemu  ETCS  na  robotach  związanych  z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  linii 

kolejowej  P.-K.  w  R.

”  Odwołujący  wskazał,  że  w  2005  r.  (i  w  latach  kolejnych)  w  R.  nie 

funkcjonował system ERTMS, co stanowi również informację powszechnie znaną w branży 

kolejowej.  Dopiero  w  2005  i  2006  r.  Komisja  Europejska  i  Parlament  Europejski  wydały 

komunikaty  i  rezolucje dotyczące  rozmieszczenia tego systemu (np.  Komunikat  Komisji  dla 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  w  sprawie  rozmieszczenia  europejskiego  systemu 

sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS (SEC(2005)903, rezolucja Parlamentu Europejskiego w 

sprawie  rozmieszczenia  europejskiego  systemu  sygnalizacji  kolejowej  ERTMS/ETCS 

2005/2168(1  NI)  z  dnia  16  maja  2006).  We  wskazywanym  przez  A. 

okresie  członek  jego 

personelu nie mógł zatem uzyskiwać doświadczenia w zabudowie systemu ERTMS, zgodnie 

z oświadczeniami A.. 

Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  decyzje  Zamawiającego  dotyczące 

przyznawania  punktacji  ofertom  B.  i  A. 

w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy"  były  nielogiczne  i  ze  sobą  sprzeczne.  Z  jednej  bowiem  strony,  Zamawiający 

odmówił  przyznania  B.  punktów  z  tytułu  doświadczenia  członka  personelu  uzyskanego  w 

ramach  inwestycji  wykonywanej  na  rzecz  Zamawiającego,  co  do  której  Zamawiający 

posiadał  komplet  wiedzy  oraz  która  opisana  została  w  sposób  jednoznacznie  ją 

identyfikujący i umożliwiający jej pełną weryfikację, a z drugiej - postanowił przyznać punkty 

za  inwestycje  wskazane  przez  A.

,  pomimo  istotnych  wątpliwości  co  do  faktycznego  ich 

wykonywania,  prawdziwości  danych  podawanych  przez  A.  oraz  zastosowania  opisu 

inwestycji  nie  pozwalającego  na  ich  dokładne  sprawdzenie  (tj.  braku  powołania  nazwy 

inwestyc

ji, a jedynie opisu linii, dat wykonywania i wartości inwestycji). 

Nadto, Odwołujący w oparciu o przedstawione okoliczności podniósł, że A. zawarł w 

wykazie doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania 

przez 

zgłoszonego 

członka 

personelu 

A. 

punktowanego 

doświadczenia,  

a  zatem  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  przy  ocenie  oferty  A.  

i przyznaniu A. 

wyższej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy". 

Okoliczności 

te 

stanowią 

jedną 

z 

przesłanek 

wykluczenia 

wykonawcy  

z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Prawidłowe zastosowanie ww. przepisu 

do  A. 

powinno  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  A.,  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Niezależnie od powyższego, wskazane powyżej okoliczności winny były prowadzić do 

przyznania  A. 

niższej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy”, co powodowałoby sklasyfikowanie oferty A. na miejscu trzecim, za ofertą B.. 

Zarzuty dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej 

Zamawiający  dokonując  weryfikacji  oferty  T.  oraz  złożonych  przez  ten  podmiot 

dokument

ów pominął istotne okoliczności, które winny prowadzić do wykluczenia wykonawcy 

T. 

z postępowania oraz odrzucenia oferty T..  

Wykonawca T. 

nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  pkt.  8.6.1  IDW,  Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu 

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  postaci  żądania  wykazania  przez  wykonawców,  

że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonali  zabudowę  systemu 

ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej. 

W  formularzu  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  załączonym  do 

oferty  T. 

wskazano,  że  T.  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  pkt.  8.6.1 

IDW poprzez realizację następujących projektów (część IV, pkt C.1a): 

„Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 356 

odcinek P. - W."; 

„ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK) G. - 

Z."; 

„Elektryfikacja  i  modernizacja  linii  P.-S.,  będącej  częścią  korytarza  IV  i  IX,  obejmujące 

sterowanie,  telekomunikację  oraz  system  SCADA  dla  całej  linii;  projekt  jest  wdrażany  na 

dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”; 

„Wyposażenie  następujących  linii  kolejowych  linii  głównej  (NBS=”Neubaustrecke/nowo 

budowana linia, BS="Bestandsstrecke/

istniejąca linia) w (…) wraz z systemem przytorowym 

ETCS poziomu". 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  przypadku  żadnej  z  ww.  inwestycji  T.  nie  wskazał 

podmiotów  będących  ich  wykonawcami.  Zgodnie  natomiast  z  Jednolitym  Europejskim 

Dokumentem Zamówienia T. A. GmbH (dalej jako JEDZ T. A.), T. A. GmbH (dalej jako T. A.) 

spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez realizację następujących inwestycji: 

„Elektryfikacja  i  modernizacja  linii  P.-S.,  będącej  częścią  korytarza  IV  i  IX,  obejmujące 

sterowanie,  telekomunikację  oraz  system  SCADA  dla  całej  linii;  projekt  jest  wdrażany  na 

dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”; 

„Wyposażenie  następujących  linii  kolejowych  linii  głównej  (NBS="Neubaustrecke/nowo 

budowana linia, BS=”Bestandsstrecke/istniejąca linia) w (...) wraz z systemem przytorowym 

ETCS poziomu”. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  świetle  przytoczonej  treści  JEDZ  T.  A.  oraz  JEDZ  T. 

stwierdzić  należy,  że  T.  wykonywał  samodzielnie  inwestycje  opisane  w  pkt.  12.2.2.1  i 

2.2  odwołania.  Natomiast  z  informacji  powszechnie  dostępnych,  a  także  posiadanych 

przez  Zamawiającego  wynika,  że inwestycje wskazane wyżej  T.  wykonał  nie samodzielnie, 

ale  w  ramach  konsorcjum  z  T.  A.

.  Również  inwestycje  wskazywane  w  JEDZ  T.  A. 

realizowane  były  w  ramach  konsorcjum.  Na  fakt  ten  T.  jednak  nie  wskazywał  w  treści 

przedłożonej oferty. Odwołujący powołał jako dowód  poświadczenie z dnia 28 lutego 2014 r. 
o wykonaniu inwestycji „ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali 

Kolejowej  (CMK)  G.  -  Z.

”  przez  konsorcjum  T.  i  T.  A.,  wydane  przez  Zamawiającego  oraz 

pismo  z  dnia  18  września  2012  r.  sporządzone  przez  Narodowe  Przedsiębiorstwo 

Infrastruktury Kolejowej (Bu

łgaria). 

Zgodnie  z  aktualnym  orzecznictwem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej, 

(wyrok z dnia 4 maja 2017 r. ws. E.t sp. z o.o. p-

ko Województwo (…), sygn. akt: C-387/14) 

wykonawca nie może automatycznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach 

projektu, który realizował jako członek konsorcjum, lecz obowiązany jest wykazać, że istotnie 

wykonał  tę  cześć zamówienia,  którą  powołuje na  potrzeby  wykazania spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu - czego w niniejszym postępowaniu T. nie wykazał. T. nie wykazał, 

że  faktycznie  wykonał  zakres  wymagany  w  SIWZ  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  zaś  bezpodstawnie  zaniechał  wezwania  T.  do 

wyjaśnienia powyższych okoliczności. T. nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w 

postępowaniu, a to skutkuje wykluczeniem i odrzuceniem oferty. 

Ponadto,  T. 

załączył  do  oferty  dokument  potwierdzający  zobowiązanie  T.  A.  do 

oddania  do  dyspozycji  T. 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia. 

Zgodnie  z  treścią  ww.  dokumentu,  udostępnienie  dotyczyć  ma  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia,  których  wykorzystanie  następować  ma  poprzez:  „dostęp  do  know  how 

wynikającego  z  nabytych  doświadczeń;  dostęp  do  technologii  wykorzystywanych  przy 

realizacji zamówień tego rodzaju jak to którego dotyczy udostępnienie zasobów; każdy inny 

niewymieniony wyżej sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia. Ponadto, 

zakres  udziału  T.  A.  przy  wykonaniu  zamówienia  miałby  następować  poprzez: 

„udostępnienie procedur i opisu metod realizacji określonych zadań; doradztwo i konsultacje; 

przekazanie  informacji  o  źródłach  wiedzy,  zaopatrzeniu;  specjalistach  w  określonych 

dziedzinach  objętych  udostępnianym  doświadczeniem;  każdy  inny  niewymieniony  wyżej 

sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia". 

Wskazany  dokument  ma  charakter  ogólny  i  uniemożliwia  jednoznaczne  określenie 

zakresu  użyczenia  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  przez  T.  A.  na  rzecz  T..  W  żaden 

sposób z załączonego dokumentu nie można stwierdzić wskutek wykonania jakiego zakresu 

przez  T.  A. 

wymagana  wiedza  i  doświadczenie  zostaną  realnie  przekazane  na  rzecz  T.. 

Tymczasem, 

„wykonawca  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  mógł 

polegać  na  udostępnionych  zdolnościach  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Pociąga  to  za 

sobą  konieczność  wykazania  przez  wykonawcę,  że  odwołanie  się  do  zdolności  podmiotu 

trzeciego  ma  charakter  realny,  gwarantujący  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Rolą  instytucji  zamawiającej  jest  w  każdym  przypadku  badanie  owej  realności.  Nie  jest 

zatem wystarczające oświadczenie przez podmiot trzeci zamiaru udostępnienia potencjału w 

jakiejkolwiek postaci - 

zamawiający powinien w każdym przypadku dążyć do wyjaśnienia, w 

jaki  sposób  potencjał  na  potrzeby  danego  zamówienia zostanie udostępniony,  oraz  ocenić, 

czy  zakładana  przez  wykonawcę  forma  współpracy  i  udostępnienia  potencjału  zapewni 

rzeczywistą  możliwość  korzystania  z  tego  potencjału  w  takim  zakresie,  w  jakim  jest  to 

niezbędne  do  należytego  wykonania  danego  zamówienia.”  Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO, 

„dysponowanie zasobami  podmiotu trzeciego musi  wynikać z  przedstawionych dowodów  w 

sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów  zamawiającego. 

Zamawiający  musi  mieć  możliwość  jednoznacznego  ustalenia,  że  potencjał  podmiotu 

trzeciego  zostanie  realnie  udostępniony  poprzez  odpowiednie  wykazanie  rzeczywistej 

możliwości  wykorzystania  tego  potencjału  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia’’ 

(wyrok KIO z dnia 8 maja 2014 roku, sygn. akt: KIO 792/14). 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  okoliczności  mają  istotne  znaczenie  z  uwagi  na 

postawione  w  SIWZ  przez  Zamawiającego  wymaganie  osobistego  wykonania  części 

zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  pkt.  23  IDW,  Zamawiający  zastrzegł 

obowiązek  osobistego  wykonania  części  zamówienia  -  wykonanie  robót  z  zakresu: 

przygotowanie  oprogramowania  i  jego  instalacji w  elementach  systemu ERTMS/ETCS  oraz 

uruchomienia  i  testów  systemu  ERTMS/ETCS.  Wykonawca  nie  jest  zatem  uprawniony  do 

powierzenia  jakiemukolwiek  innemu  podmiotow

i  wykonania  zamówienia  we  wskazanym 

powyżej zakresie.  

W  przypadku  oferty  T.

,  niezgodne  z  wymaganiami  SIWZ  byłoby  powierzenie  T.  A. 

przygotowania  oprogramowania  i  jego  instalacji w  elementach  systemu ERTMS/ETCS  oraz 

uruchomienia  i  testów  systemu  ERTMS/ETCS.  T.  nie  przygotowuje  samodzielnie 

oprogramowania 

niezbędnego 

do 

zabudowy 

systemu 

ERTMS/ETCS, 

gdyż  

w  grupie  T. 

wykorzystywane  jest  oprogramowanie  dostarczane  przez  inne  spółki,  w  tym 

przez T. A.. 

W  związku  z  zastrzeżonym  przez  Zamawiającego  zakresem  osobistego  wykonania 

części  zamówienia  przez  wykonawcę,  zobowiązanie  T.  A.  do  oddania  do  dyspozycji  T. 

zasobów  wiedzy  i  doświadczenia,  staje  się  wątpliwe  i  de  facto  niepewne.  Odwołujący 

podkreślił,  że  T.  nie  dysponuje  możliwością  osobistego  wykonania  zamówienia  w  części 

zastrzeżonej przez Zamawiającego. 

Z  powyższych  okoliczności  wynika  zatem,  że  T.  nie  wykazał  posiadania,  zarówno 

przez T., jak i T. A.

, doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego jako minimalnego i 

niezbędnego  dla  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  nie  wykazał  i  nie  jest  w  stanie 

zapewnić  realnego  udziału  T.  A.  (jako  podmiotu,  na  którego  zdolnościach  T.  polega)  w 

realizacji zamówienia w części objętej zobowiązaniem T. A. albo w takim zakresie, w jakim 

udział  podmiotu  trzeciego  zapewniłby  rzeczywiste  udostępnienie  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Tym 

samym,  

w  stosunku  do  T. 

zachodzą  przesłanki  jego  wykluczenia  z  postępowania,  zgodnie  

z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

Niezależnie od tego, oferta T. pozostaje niezgodna z treści SIWZ z uwagi na zamiar 

powierzenia  podmiotowi  trzeciemu  do  wykonania  części  zamówienia  zastrzeżonych  przez 

Zamawiającego  do  osobistego  wykonania  -  celem  realności  przejścia  zasobów.  Oferta  T. 

pozostaje 

także niezgodna z SIWZ z uwagi na brak możliwości wykonania przez T. osobiście 

części  zamówienia  przewidzianej  przez  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania. 

Powyższe okoliczności winny prowadzić do odrzucenia oferty T.. 

Zdaniem  Odwołującego,  oferta  T.  podlega  również  odrzuceniu  z  uwagi  na  to,  

że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a 

Pzp.  

Cena  oferty  T. 

jest  znacznie  niższa  od  cen  przedstawionych  przez  pozostałych 

wykonawców.  Jednocześnie,  cena  ta  jest  znacznie  niższa  niż  kwota,  jaką  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  celu  adekwatnego  porównania 

rzeczywistych cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców, w szczególności przez 

T.

, do wartości przedmiotu zamówienia, Odwołujący przedstawił ceny zaoferowane przez T. i 

innych wykonawców oraz kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia,  z  odliczeniem  kwoty  warunkowej  stanowiącej  10%  wartości  zamówienia,  tj. 

kwoty 123.600.000,00 zł. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  pkt.  2.8  protokołu  postępowania  wskazał, 

że  wartość  zamówienia  została  określona  m.in.  na  podstawie  dotychczasowych  ofert  na 

zabudowę systemu  ERTMS/ETCS.  Powyższe oznacza,  że Zamawiający  z  góry  przewidział 

podobieństwo  dotychczas  prowadzonych  postępowań  dotyczących  zabudowy  systemu 

ERTMS/ETCS i przyjął, że oferty zgłaszane w dotychczasowych postępowaniach mogą być 

punktem  odniesienia. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zweryfikował  ceny  określone  przez  T.  

w postępowaniu i wykaże stosownymi środkami dowodowymi, że: 

cena zaoferowana nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ, 

cena nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych, 

nie  zachodzą  szczególne  okoliczności  pozwalające  na  zastosowanie  obniżenia  ceny  za 

zamówienie. 

Istotne  je

st  również,  że  w  ocenie  Odwołującego,  T.  nie  sprostał  obowiązkowi 

wykazania,  że cena jego  oferty  nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący  zaznaczył, 

że  z  uwagi  na  zastrzeżenie  przez  T.  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  dotyczącym 

złożonych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  Odwołujący  nie  ma  możliwości  zweryfikowania 

treści  złożonej  przez  T.  dokumentacji  oraz  oświadczeń  w  tym  zakresie.  Zamawiający 

powinien zatem 

odrzucić ofertę złożoną przez T. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp.  

W świetle powyższych argumentów i zaprezentowanych dowodów, dokonanie przez 

Zamawiającego  wyboru  oferty  T.  jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu, i dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty B. i A. powoduje, 

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Postępowanie zostało przeprowadzone 

niezgodnie  z  przepisami  P

zp,  a  zatem  Zamawiający  naruszył  również  przepis  art.  7  ust.  3 

Pzp. 

W  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego,  ofertą  najkorzystniejszą  winna 

zostać uznana oferta B..  

Pismem  z  dnia  3  października  2017  r.  Odwołujący  wniósł  o  odtajnienie  części 

wyjaśnień  rażąco  nisko  ceny  złożonych  przez  T.  w  pismach  z  dnia  30  czerwca  2017r  . 

i  19  lipca  2017  r.  w  zakresie  kategorii  (rodzajów)  informacji,  na  jakie  T.  powołał  się  

w  treści  złożonych  wyjaśnień,  które  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ewentualnie  

o  nakazanie  Zamawiającemu  sporządzenia  zestawienia  kategorii  ww.  informacji  

i 

udostępnienie tego zestawienia Odwołującemu. 

Kolejnym  p

ismem  z  dnia  3  października  2017  r.  Odwołujący  przedstawił  swoje 

stanowisko  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  dotyczących  nieprawidłowej 

oceny oferty Od

wołującego (B.), do którego załącznik nr 2 (Wykaz Personelu Załącznik nr 12 

do  IDW)  oraz  załącznik  nr  4  (punktacja  B.)  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podtrzymał  swoje  stanowisko  w  zakresie  nieprawidłowej 

oceny przez Zamawiającego inwestycji opisanej w Załączniku nr 12 do IDW w pozycji ósmej 

oraz  zaniechania 

przez  Zamawiającego  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśniania 

ewentualnych wątpliwości w tym zakresie. 

Pismem  z  dnia  4  października  2017  r.  Odwołujący  przedstawił  swoje  stanowisko  

w  sprawie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  w  zakresie  odnoszącym  się  do  oferty  A.. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zignorował okoliczność, że opisy inwestycji wskazane 

przez  A. 

nie  pozwalają  na  ich  dokładną  weryfikację,  a  tym  samym  na  zbadanie 

doświadczenia  członka  personelu  A..  W  zakresie  inwestycji  „Kierowanie  robotami  

w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS  na  robotach  związanych  z  przebudową  infrastruktury 

kolejowej na linii kolejowej Z.-C. 

– granica państwa w (...) w ramach projektu Implementacja 

poziomu  2  ERTMS/ETCS  na  odcinku  B. 

–  Z.  –  C.  –  granica  państwa.”  złożone  przez  A. 

oświadczenie 

jest 

sprzeczne 

z 

oświadczeniami 

złożonymi  

w postępowaniu (...), że w tożsamym okresie wskazany pracownik uczestniczył w realizacji 

innej  inwestycji,  zlokalizowanej  w  innym  państwie.  Ponadto,  we  wskazanym  w  ofercie  A. 

okresie  na  linii  Z.-C.-

granica  państwa  w  (...)  nie miała  miejsca  zabudowa  systemu  ERTMS 

poziom 2, co wynika z powszechnie dostępnych źródeł. Projekt rozpoczęty w 2009 r. został 

anulowany,  a  ponownie  został  podjęty  dopiero  w  2013  r.  W  ramach  kolejnej  inwestycji 

wskazanej przez A. 

„Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach 

związanych z  przebudową infrastruktury kolejowej  na  linii  Ośrodka testowego  V.V.  w  R.”  w 

oparciu  o  powszechnie  dostępne  informacje,  Odwołujący  wskazał,  że  zabudowa  systemu 

ERTMS w ramach tej inwestycji rozpoczęła się dopiero jesienią 2014 r., a zatem zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS trwała w ramach tej inwestycji przez co najwyżej 7 miesięcy, co nie 

spełnia 

wymogu 

pkt 

ppkt 

lit.a 

IDW  

w zakresie „co najmniej 10-miesiecznego doświadczenia”. 

Pismem  z  dnia  5  października  2017  r.  Odwołujący  przedstawił  swoje  dalsze 

stanowisko  w  sprawie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  treści  oferty  T.  z  treścią  SIWZ 

(sekcja 

23  IDW).  Podniósł,  że  T.  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia  bez  udziału 

Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ETCS, który 

wchodzi w zakres udostępnionych przez T. A. GmbH zasobów dotyczących doświadczenia i 

osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  Kierownika  Robót  w  zakresie  w  zakresie 

sterowania  ruchem  kolejowym,  w  tym  urządzeń  przytorowych  ERTMS/ETCS,  tj.  nie  jest  w 

stanie  samodzielnie  (bez  udziału  podwykonawcy)  wykonać  zakresu  zamówienia 

zastrzeżonego 

do 

osobistego 

wykonania 

przez 

wykonawcę, 

zgodnie  

z  pkt  23  IDW.  Odwołujący  wskazał,  że  Kierownik  Robot  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym,  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS  musi  brać  udział  w  przygotowaniu 

oprogramowania aplikacji dla ERTMS/ETCS, gdyż jest odpowiedzialny za koordynację prac, 

w  swoim  za

kresie  organizuje  prace,  bierze  udział  w  sporządzeniu  operatu kolaudacyjnego,  

w instalacji oprogramowania w elementach systemu ERTMS/ETCS w lokalizacji (na terenie 

budowy), w uruchomieniu systemu ERTMS/ETCS, w testach pracy systemu ERTMS/ETCS. 

Na potwierd

zenie powyższego stanowiska Odwołujący przedstawił „Opracowanie dotyczące 

wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w zakresie wymagania Zamawiającego P.P.L.K. 

S.A.  (dalej  PLK)  zastrzeżonego  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  w  ramach 

zadania  Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...)  K. 

–  T.  (z  wyłączeniem 

węzła warszawskiego)” wykonane przez A.J., K.S., G.Ł., W.U.. 

Pismem  z  dnia  5  października  2017  r.  Odwołujący  przestawił  swoje  dalsze 

stanowisko  w  sprawie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T..  Do  ww.  pisma  Odwołujący 

załączył: 

Rozbicie Ceny Ofertowej stanowiące załącznik do oferty T., 

odwołanie wniesione przez T. od czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej, 

protokół z rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 12 maja 2017r., 

- skarga T. z dnia 5 czerwca 2017 r., 

Opracowanie  Eksperckie  dotyczące  założeń  projektowych  dla  branży  automatyki 

kolejowej dla zadania pn, „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii  (...) K.-T. (z 

wyłączeniem  węzła  warszawskiego)”  dalej  jako  zadanie  (...),  którego  efektem  jest  „wykaz 

ilości  kluczowych  urządzeń  i  elementów,  uwzględniający  minimalne  ilości  urządzeń,  jakie 

zgodnie z wymaganiami powszechnie obowiązujących przepisów prawa, standardów wiedzy 

i  praktyki,  wytycznych  i  dokumentacji  przetargowej  Zadania  (...)  i  Zadania  (...) 

winny  być 

przyjęte do realizacji obydwu Zadań” (str. 20 ww. opracowania), 

-  notatka  z  dnia  19  stycznia  2017  r.  dot.  ERTMS  w  projekcie  (...) 

(stanowiący 

tajemnicę przedsiębiorstwa B. i T.), 

oświadczenia podwykonawców branżowych dla zadania (...) (stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa B.), 

Analiza  dotycząca  wyceny  zamówienia  pn.  Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom 2 na linii K.-T. 

(z wyłączeniem węzła warszawskiego) dalej jako Zadanie (...) w ujęciu 

porównawczym  z  zadaniem  (...).  We  wnioskach  wskazano,  że  cena  oferty  T.  nie  pokrywa 

wartości kluczowych urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. 

podanych  dla  Zadania  (...)

,  łączna  wartość  kluczowych  urządzeń  i  systemów,  liczonych 

wedle  cen  jednostkowych  T.  z  2017  r.  podanych  dla  zadania  (...) 

wynosi  kwotę  netto 

593,39 zł (bez projektowania i pełnego zakresu zadania), w projekcie (...) wedle cen 

T.  z  Projektu  (...)   

wartość  urządzeń,  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  i  projektowania 

wynosi  łącznie  kwotę  801 104 283,51  zł,  cena  zaoferowana  przez  T.  w  Projekcie  (...)  jest 

zaniżona  o  co  najmniej  kwotę  233 604 284,51  zł  netto,  W  ramach  całkowitej  wartości 

zadania  (...) 

oprócz  elementów  kosztowych  określonych  w  tabeli  wyników  (ERTMS/ETCS 

poziom  2,  urządzenia  i  materiały  oraz  projektowanie)  konieczne  jest  uwzględnienie 

elementów niewystępujących w Projekcie (...), co oznacza jeszcze większą niż wskazana w 

pkt  4  rozbieżność  ceny  T..  Do  tej  analizy  załączono  Tabelę  Wyników  dla  analizy  wyceny 

porównawczej. 

Krajowy  Plan  Wdrażania  Technicznej  Specyfikacji  Interoperacyjności  „Sterowanie” 

opracowany  przez  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  Rzeczypospolitej  Polskiej  z 

czerwca 2017 r. 

Analiza  dotycząca  zakresów  prac  do  wykonania  i  cen  ofert  złożonych  w  dwóch 

postępowaniach  organizowanych  przez  P.P.L.K.  S.A.  (dalej  P.P.S.A.),  opracowana  przez 

W.R.  - 

Stowarzyszenie  Inżynierów  i  Techników  Komunikacji    RP  Oddział  w    K.  z  września 

2017 r. 

mapa prezentująca projekty (...) i (...). 

W oparciu o szacunkowe koszty zabudowy systemu ETCS wskazane w dokumencie 

Krajowy  Plan  Wdrażania  Technicznej  Specyfikacji  Interoperacyjności  „Sterowanie” 

opracowany  przez  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  Rzeczypospolitej  Polskiej  z 

czerwca  2017  r.  na  poziomie  485 

000  zł  dla  poziomu  2  na  jednym  kilometrze  linii, 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  linii  o  długości  680  km  koszt  ten  wynosi  329 800 000  zł, 

tymczasem  oferta  T.  wynosi  567 500 

000  zł.  Odwołujący  wskazał  na  podobieństwo 

przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do przedmiotu 

zamówienia w projekcie realizowanym „Prace na linii kolejowej nr (…) W. – D. na odcinku W. 

– O. – D. – L., odcinek O. – L. w km 26,050 – 175,850” (projekt (...)), który różni się jedynie 

długością linii. 

Odwołujący wskazał, że T. we wniesionym odwołaniu w projekcie (...) wskazywał na 

cenę  1  km  linii  zabudowy  urządzeń  srk  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  na  poziomie 

719,00 zł, tymczasem w projekcie (...) T. zaoferował cenę za 1 km linii 834 558,82 zł, 

w którym oferty zostały złożone niemalże w tym samym czasie. W ocenie Odwołującego, w 

okresie od 31 stycznia 2017 r. (data złożenia oferty w projekcie (...)) do 31 maja 2017 r. (data 

złożenia  ofert  w  projekcie  (...))  nie  wystąpiły  żadne  okoliczności,  które  umożliwiałyby 

wykonawcy  T. 

tak  drastyczne  obniżenie  ceny  oferty.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  na  poparcie 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T.  posłużył  się  analizą  porównawczą  cen  T. 

zastosowanych w Projekcie (...) na przestrzeni od 31 stycznia 2017 r. do 31 maja 2017 r. W 

ocenie  Odwołującego,  uzyskana  opinia  autora  SITK  RP  z  września  2017  r.  jednoznacznie 

potwierdziła, że cena T. w postępowaniu (...) jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że 

w  pierwszej  kolejności  dokonano  weryfikacji  i  obliczenia  ilości  kluczowych  urządzeń 

wymag

anych  dla  wykonania  obu  projektów  ((...)  i  (...))  oraz  istotnych  elementów 

kosztotwórczych,  a  następnie  dokonano  analizy  określającej  ceny,  które  T.  powinien  był 

przyjąć  w  ofercie,  w  oparciu  o  ceny  pochodzące  z  RCO  T.  przedstawionego  w  ramach 

projektu (...)

, z którego wprost można odczytać ceny stosowane przez T. dla poszczególnych 

asortymentów,  a  z  nich  ceny  jednostkowe  urządzeń,  czy  materiałów  składających  się  na 

przedmiot 

zamówienia. 

Łączna 

wartość 

systemu, 

urządzeń 

i  materiałów  wynikająca  z  ww.  analizy  wynosi  761 517 593,39  zł  netto,  a  po  uwzględnieniu 

kosztów  projektowania: 801 104 283,51  zł  (pkt  IV.2 analizy),  co oznacza,  że cena oferty  T. 

została  zaniżona  o  co  najmniej  233  mln  zł  netto,  zatem  nie  pokrywa  wartości  kluczowych 

urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania 

(...) (pkt IV.1 analizy). 

W  piśmie  z  dnia  25  października  2017  r.  Odwołujący  przedstawił  podsumowująco 

swoje stanowisko w sprawie wniesionego odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12  w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b 

pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z 

powodu 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej i zawodowej. 

Ponadto, Odwołujący wskazał, że zarzuty naruszenia: 

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b  pkt  3 

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2  pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 

23  IDW  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  T. 

pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  w  tym  braku  wykazania  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  przy  realizacji  zamówienia  oraz  braku  możliwości  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do 

osobistego wykonania; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp,  poprzez zaniechanie odrzucenia oferty  T.

, której treść jest niezgodna z SIWZ w 

zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia; 

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej  oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wykonania  przez  T.  części  zamówienia 

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z 

ofertą  T.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  T.  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia, 

należy  analizować  w  grupie  zarzutów  dotyczących  „braku  odrzucenia  oferty  T.  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ”.  

Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia: 

- zarzut ewentualny -  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia 

wykonawcy 

T.

,  pomimo  dokonania  przez  ten  podmiot  czynności 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru 

oferty T. jako najkorzystniejszej; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  T. 

w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z postępowania, 

należy analizować w grupie zarzutów ewentualnych dotyczących braku odrzucenia oferty T. 

jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu. 

Jako  kolejną  grupę  zarzutów  dotyczących  braku  odrzucenia  oferty  T.  zawierającej 

rażąco niską cenę Odwołujący wskazał zarzuty przedstawione w pkt 8.1.14, 8.1.15 i 8.1.16 

odwołania, tj. naruszenia: 

-  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

bezpodstawne  uznanie  dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  że  T.  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  dokumenty  i 

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, (zarzut ograniczony przez Odwołującego w 

piśmie z dnia 25 października 2017 r. do braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji 

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu 

na obniżenie ceny oferty T.), 

-  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

po

przez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do 

wniosku, że T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.

, podczas gdy cena złożonej oferty jest rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Wobec wniesion

ego odwołania o sygn. akt KIO 1962/17 wykonawca A.P. s.r.o. zgłosił 

swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  oraz 

wykonawca    T.P.  Sp.  z  o.o. 

także  po  stronie  Zamawiającego.  Obaj  wykonawcy  wnieśli  o 

oddalenie odwołania. 

Pismem  z  dnia  5  października  2017  r.  wykonawca  A.  wskazał,  że  Zamawiający  

w  dniu  5  maja  2017  r.  dokonał  zmiany  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  pkt  20.7  ppkt  3  lit.a  IDW.  Zamawiający  słusznie  nie  przyznał  punktacji 

Odwołującemu  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”,  gdyż  samo 

wskazanie  nazwy  projektu  jako  „Projekt  i  zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  

i  ERTMS/GSM-

R…”  nie  oznacza,  że  wskazana  osoba  pełniła  funkcję  Kierownika  robót  

w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS  na 

robotach  związanych  z  „Budową  lub  Przebudową 

infrastruktury  kolejowej  w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS”.  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  uzupełnienia  tego  opisu  o  wiedzę  własną  czy  też  dopytywania  wykonawcy  

w  trybie art.  87  ust.  1  Pzp.  To  wykonawca powinien  wykazać przesłanki  do przyznania mu 

punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  już  w  samej  treści  oferty,  w  tym  przypadku  

w Wykazie  Personelu.  Ponadto, 

nawet w odwołaniu Odwołujący nie wyjaśnił jednoznacznie 

jaką  rolę  w  wymienionej  przez  Odwołującego  inwestycji  pełniła  osoba  wskazana  przez 

Odwołującego  na  stanowisko  Kierownika  robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  

w tym urządzeń przytorowych ETCS. 

W  zakresie  punktacji  przyznanej  A. 

wykonawca  wyjaśnił,  że  przedstawił 

Zamawiającemu doświadczenie Kierownika robót ETCS odpowiednio do brzmienia warunku, 

który  został  sformułowany  (po  zmianie)  odmiennie  niż  w  postępowaniu  (...).  Ponadto, 

przedstawione  w  obu  postępowaniach  wykazy  nie  są  sprzeczne  ze  sobą  lecz  obrazują 

doświadczenie  p.  G.  dobrane  odpowiednio  do  wymogów  w  obu  postępowaniach. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  projekt  „Zabudowa  systemu  ETCS  na  robotach  budowlanych 

związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Z.-C.-granica państwa w 

(...) w ramach projektu implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Z.-C.- granica 

państwa” 

został 

wykonany 

w 

okresie 

– 

a nie jak omyłkowo wskazał Przystępujący w Wykazie Doświadczenia w okresie 04.2006  – 

01.2009.  Prawidłowy  termin  tych  robót  wynika  wprost  z  treści  Wykazu  robót  budowlanych 

(Załącznik  nr  8  do  IDW)  –  str.  137  oferty  Przystępującego  oraz  z  treści  poświadczenia 

należytego  wykonania tej  inwestycji  wystawionego  przez  inwestora  –  Z.S.R.  –  str.  150-151 

oferty. Powyższa omyłka nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia. Nieprawdziwe jest 

także  twierdzenie  Odwołującego,  że  w  okresie  od  05.2014  do  03.2015  Przystępujący  nie 

realizował  projektu  „Zabudowa  systemu  ETCS  na  robotach  związanych  z  przebudową 

infrastruktury 

kolejowej 

na 

linii 

Ośrodku 

testowego 

V.V.  

w  R.

”.  Okres  realizacji  tej  inwestycji  został  potwierdzony  przez  inwestora  –  V.U.Z.a.s.  w 

poświadczeniu z dnia 01.04.2015 r. (str. 139-141 oferty). Ponadto fakt, że w 2005 r. w R. nie 

funkcjonował 

system 

ERTMS 

nie 

stoi  

w  s

przeczności  z  informacją,  iż  w  okresie  07.2005  –  09.2011  p.  G.  sprawował  funkcję 

Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w 

R.

”, gdyż przedmiotowa inwestycja została dopiero zakończona w 2011 r. 

Przystępujący  podkreślił,  że  żaden  z  zarzutów  przedstawionych  powyżej  nie  został 

przez  Odwołującego  udowodniony,  a  jedynie  wykryta  omyłka  pisarska  jest  nieistotna  i  bez 

znaczenia dla oceny oferty A. 

w świetle kryterium oceny ofert. 

Wykonawca T.P. sp. z o.o. 

przedstawił swoje stanowisko w sprawie pismem z dnia 4 

października  2017  r.  Przystępujący  T.  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Odnosząc  się  do 

zarzutów zawartych w odwołaniu wskazał, co następuje. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w post

ępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący wyjaśnił, że stosownie do 

treści  warunku  określonego  w  pkt  8.2.3  IDW  i  zgodnie  z  wymogami  pkt  8.6.1  lit.a  IDW 

Przystępujący  w  JEDZ  (sekcja  IV  pkt  C)  i  odpowiednio  w  Wykazie  robót  budowlanych 

(załącznik  nr  8  do  IDW)  wykazał  realizację  4  inwestycji  pomimo,  że  wymagane  było 

wykazanie  tylko  1  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  na  co  najmniej  30  km  linii  kolejowej,  

w  tym  dwie  inwestycje  wykonane  samodzielnie  przez  T.

.  Już  tylko  inwestycja  opisana  

w  poz.  1  wykazu  potwierdza  zatem  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

potwierdzona  poświadczeniem  z  dnia  3  kwietnia  2017  r.  niezależnie  od  tego,  że  również 

inwestycja  wskazana  w  poz.  2  wykazu  w  pełni  potwierdza  spełnianie  ww.  warunku.  

W  zwi

ązku  ze  złożonym  przez  Przystępującego  zobowiązaniem  T.  A.  do  udostępnienia 

wykonawcy swojego doświadczenia także inwestycja wskazana w poz. 4 wykazu, wykonana 

samodzielnie  przez  T.  A.

,  dodatkowo  potwierdza  spełnienie  ww.  warunku  udziału.  W 

zakresie  tego 

zobowiązania  Przystępujący  wyjaśnił,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

nie jest to dokument ogólnikowy, lecz określa on wszystkie wymagane elementy konieczne 

do  ustalenia,  że  udostępnienie  zasobów  ma  charakter  realny,  umożliwiający  prawidłowe 

wykonanie  pr

zedmiotu  zamówienia  w  określonym  zakresie.  Zobowiązanie  zawiera 

precyzyjne  określenie  zakresu  użyczanych  zasobów,  jak  również  sposobu  wykorzystania 

udostępnionej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  także  zapewnia  udział  tego  podmiotu  w  realizacji 

zamówienia w oparciu o umowę podwykonawstwa (załącznik nr 3 do IDW str. 50 oferty). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  T.  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

sekcji  23  IDW  sformułowanego  w  odwołaniu,  Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  ramach  innych 

inwestycji  na  zabudowę  systemu  ERTMS/ETCS  realizowanych  uprzednio,  z  różnych 

przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym w ramach grupy kapitałowej T., co nie 

oznacza,  że  nie  ma  samodzielnie  możliwości  realizacji  takiego  zamówienia,  w  tym  

w  szczególności  w  zakresie  zastrzeżonym  do  osobistego  wykonania  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Przystępujący  podkreślił,  że  zakres  ten  nie  obejmuje  dostawy  systemu 

ERTMS/ETCS,  co  jasno  wynika  z  sekcji  23  IDW. 

Przystępujący  wskazał  również,  

że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii 

zmian  funkcjonalnych  w  ramach  grupy  kapitałowej  T.,  w  tym  programu  przeniesienia 

kompetencji  technicznych,  skutkujących  możliwością  wykonania  szerokiego  zakresu  prac 

bezpośrednio  przez  Przystępującego.  Przystępujący  potwierdził,  że  złożona  oferta  jest 

zgodna z SIWZ 

oraz że  zamierza samodzielnie wykonać część robót zgodnie z pkt 23 IDW. 

Ponadto  wykonawca  oświadczył,  że  zamierza  wykonać  samodzielnie  dostawę 

oprogramowania  niezbędnego  do  zabudowy  ERTMS/ETCS.  Przystępujący  potwierdził,  

że będzie korzystał z podwykonawstwa T. A.  w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.  

Przystępujący  podkreślił  brak  uzasadnienia  do  wezwania  T.  do  wyjaśnień 

w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność 

treści złożonej oferty.  

W  tym  kontekście  również  nieuzasadniony  jest  w  ocenie  Przystępującego  zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze 

względu  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w 

post

ępowaniu,  na  skutek  którego  błędu  Zamawiający  dokonał  wadliwej  czynności  wyboru 

oferty  T. 

jako  najkorzystniejszej.  Tym  samym  nie miało  miejsca  również  naruszenie  art.  89 

ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. 

jako złożonej 

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Przystępujący  wyjaśnił,  że  przedmiotowe  informacje  posiadają 

wartość  gospodarczą  i  handlową  z  uwagi  na  fakt,  że  niektóre  z  nich  mają  charakter 

organizacyjny  przedsiębiorstwa,  przywołują  wybrane  rozwiązania  techniczne,  oryginalność 

rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, które mogą 

być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie przed  innymi  podmiotami.  Dane  te  stanowią 

dorobek  wieloletniej 

współpracy  i  doświadczenia  wykonawcy  zdobytego  na  rynku,  struktury 

i  strategii  budowania  ceny  oferty,  która  jest  pochodną  przyjętych  przez  wykonawcę 

sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia, wyceny ryzyka, itp. 

praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę w toku prowadzonej działalności 

na rynku. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich 

składania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T.  Przystępujący  wyjaśnił,  

że  na  wezwanie  Zamawiającego,  pismem  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  złożył  obszerne 

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne dowody na poparcie 

przedstawionych 

Zamawiającemu  wyliczeń  i  wyjaśnień.  W  sposób  bardzo  precyzyjny 

wykazał i udowodnił okoliczności i uwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie niższej 

ceny.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  Przystępujący  wskazał  konkretne 

uwarunkowania i obiektywne czynniki 

jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł 

się do  wszystkich  elementów  wyjaśnień,  o których mowa w  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  tym m.in.  

w  zakresie  opisu  oszczędności  metody  wykonania  i  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywani

a  zamówienia  dostępnych  Przystępującemu  (str.  8-15),  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  oryginalności  rozwiązań,  jak  i  pozostałych  wyjątków  sprzyjających  warunków 

wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe 

wyjaśnienie  ceny  z  podziałem  na  poszczególne  składniki,  z  uwzględnieniem  kosztów 

i  zysków  na  poszczególnych  z  elementów  (str.  30-36). Wyjaśnienia  z  dnia  19  lipca  2017  r. 

zawierają  doszczegółowienie  w  zakresie  pozycji  3.2  RCO  „Roboty  budowlano-montażowe  

w  zakresie  warstwy  nadrzędnej  LCS”,  wszystkie  wnioskowane  przez  Zamawiającego 

informacje  wraz  z  dowodami,  w  tym  szczegółową  kalkulację  cen  jednostkowych  ujętych  

w  tym  punkcie  RCO  z  rozbiciem  oddzielnie  na  każdą  pozycję  oraz  uwzględnia  rozbicie  na 

poszczególne  8  elementów  wymienionych  przez  Zamawiającego  w  jego  piśmie  z  dnia  12 

lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu szczegółowe 

procedury  związane  z  wyliczeniem  wszelkich  cen  jednostkowych  i  wprowadził  wymóg  ich 

zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli 14.4 WU (Tom 

II  SIWZ  Warunki  Umo

wy).  Przystępujący  podkreślił,  że  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  

że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla prawidłowego wykonania 

przedmiotu  zamówienia  i  gwarantuje  wykonanie  zamówienia,  zgodnie  z  najwyższymi 

standardami i oczekiwaniami Zamawiającego. 

O

dnosząc się do wniosków Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3 października 

2017  r., 

Przystępujący  wskazał,  że  żądanie  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  kategorii 

(rodzajów) informacji powołanych w treści wyjaśnień lub sporządzenia przez Zamawiającego 

stosownego  zestawienia  tych  informacji  nie  znajduje  podstawy  prawnej.  Ujawnienie  tych 

informacji  oczywiście  w  żaden  sposób  nie  spowoduje  możliwości  weryfikacji  przez 

Odwołującego  merytorycznej  zawartości  tych  dokumentów.  Przystępujący  wniósł  

o  nieuwzględnienie  powyższego  wniosku.  Podkreślił  również,  że  odtajnienie  listy 

podwykonawców  złożonej  wraz  z  ofertą  nie  jest  jednoznaczne  z  obowiązkiem  odtajnienia 

informacji do

tyczących rozliczeń finansowych i warunków handlowych zawieranych umów. 

Pismem  z  dnia 5 października  2017r  .  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wniesione  przez  B.

.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego  na  jego  rzecz.  Pismo  powyższe  zawiera  w  części  informacje  zastrzeżone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa (dotyczące poszczególnych wykonawców).  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieprawidłowej  oceny  oferty  Odwołującego,  Zamawiający 

wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  obu  prowadzonych  postępowaniach  tj. 

(...)  i  (...) 

opis  sposobu  oceny  ofert  nie  był  tożsamy  –  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  wymagał  co  najmniej  10  miesięcznego  doświadczenia  na  stanowisku 

Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  robót  lub  Inspektora  nadzoru  w  zakresie  zabudowy 

systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej 

w  zakresie  zabudowy  ETCS, 

tj.  bez  uwzględnienia  doświadczenia  „w  zakresie  sterowania 

r

uchem kolejowym”. W oparciu o przedstawione przez Odwołującego w Wykazie Personelu 

informacje w odniesieniu do inwestycji wskazanej w poz. 8 

Zamawiający nie mógł przyznać 

dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia kierownika robót. Szczegółowe informacje 

zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  dodatkowo  wyjaśnił,  że  nawet 

przyznanie trzech dodatkowych punktów nie będzie skutkować uzyskaniem najwyższej liczby 

punktów  w  postępowaniu,  zatem  nawet  stwierdzenie  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  w  tym  zakresie  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania. 

Zamawiający  uznał  ponadto,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania 

spełniania  warunków  udziału,  pomimo  że  inwestycja  była  realizowana  na  rzecz 

Zamawiającego.  Zdaniem  Zamawiającego,  w  świetle  orzecznictwa  KIO  (tak  wyrok  KIO 

884/17,  KIO  1253/17) 

nie  było  też  podstaw  do  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  

w  zakresie  złożonego  w  ofercie  Wykazu  Personelu,  gdyż  dokument  ten  podlegał  ocenie  

w  ramach  kryterium  oceny  ofert, 

a  nie  do  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w post

ępowaniu. W związku z powyższym nie podlega on uzupełnieniu lub wyjaśnianiu. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  A.,  Zamawiający  wskazał,  

że  opis  inwestycji  zawartej  w  wykazie  personelu  (w  poz.  1)  nie  jest  nazwą  inwestycji  lecz 

opisem  doświadczenia  kierownika  robót.  A.  rozpoczęło  prace  nad  wdrożeniem  systemu 

ETCS znacznie wcześniej, natomiast implementacja poziomu 2 ETCS faktycznie rozpoczęła 

się  w  2006  r.  Zamawiający  przedstawił  jako  dowód  -  wydruk  ze  strony  internetowej  (ze 

stycznia  2006  r.), 

z  którego  wynika,  że  implementacja  GSMR  na  odcinku  powoływanym 

przez  A. 

w  wykazie  została  zakończona  w  2009  r.  W  odniesieniu  do  wskazanej  w  poz.  2 

Wykazu Personelu - 

inwestycji na linii Ośrodka testowego V.V. w R. – Zamawiający wyjaśnił, 

że według informacji prasowych z 2014 r. inwestycja została rozpoczęta z pewnością przed 

sierpniem  2014 r. W odniesieniu do  pozycji  3 wykazu personelu,  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

również  w  tym  przypadku  termin  realizacji  inwestycji  jest  potwierdzony  w  powszechnie 

dostępnych informacjach – artykułu prasowego „Pilot Project ETCS in C.” (tłum. Pilotażowy 

projekt ETCS w C. 

zakończony), w którym wprost wskazano datę rozpoczęcia projektu – July 

2005  (tłum.  lipiec  2005).  Odwołujący  nie  przedstawił  natomiast  żadnych  dowodów  na 

poparc

ie  powyższych  zarzutów.  W  odniesieniu  do  zarzutu  „zazębiania  się”  okresów 

doświadczenia  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  (p.  P.  G.) 

Zamawiający 

podkreślił,  

że również Odwołujący przedstawił w taki sposób doświadczenie przez osobę wskazaną na 

stanowisko  kierownika  robót,  która  zdobywała  doświadczenie  w  2015  r.  na  czterech 

inwestycjach jednocześnie. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  T.,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  warunek 

udziału w postępowaniu opisany w pkt 8.6.1 i odpowiednio 8.2.3  IDW został wykazany przez 

T.  w  poz.  1 W

ykazu  wraz  z  poświadczeniem,  z  którego  wynika  samodzielne  zrealizowanie 

tego  zamówienia  przez  T..  Pozostałe  inwestycje  nie  mają  znaczenia  dla  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  dotyczącego  wykonania  jednej  inwestycji  –  zabudowy  systemu 

ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej, zatem Zamawiający nie miał obowiązku 

ich badania pod  względem  spełniania warunku udziału.  Złożony  przez  wykonawcę  w  trybie 

art.  26  ust.  1  Pzp  wykaz  doświadczenia  wraz  z  referencjami  nie  pozostawia  żadnych 

wątpliwości co do spełniania warunków udziału przez T..  

W zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie pkt 23 IDW), Zamawiający 

stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na fakt, że T. nie przygotowuje 

samodzielnie  oprogramowania  niezbędnego  do  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS. 

Zamawiający  wskazał,  że  dysponuje  wieloma  umowami  potwierdzającymi  samodzielną 

realizację tego zakresu prac przez T..  

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający nie podzielił stanowiska 

Odwołującego.  Wyjaśnił,  że  dokonując  zmiany  ogłoszenia  nr  VI  z  dnia  2  maja  2017  r. 

dokonał  też  zmiany  wartości  szacunkowej  zamówienia  z  kwoty  1 236 000 000,00  zł  netto 

000,00 zł brutto) na 1 854 000 000,00 zł netto (2 280 420 000,00 zł brutto), przy 

czym  wartość  zamówień  dodatkowych  została  określona  na  1 520 280 000,00  zł  brutto. 

Zamawiający  podniósł,  że  wszystkie  złożone  oferty  w  sposób  znaczący  odbiegają  od 

s

zacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia.  W  świetle  powyższego  mogło  nastąpić 

przeszacowanie wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, różnica w cenie oferty T. i 

oferty  Odwołującego  jest  nieznaczna  i  wynosi  ok.  200  mln  zł.  Zamawiający  wskazał,  że  w 

inn

ych  postępowaniach  na  podobny  przedmiot  zamówienia  rozkład  oferowanych  cen  

w  stosunku  do  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  i  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich 

złożonych  ofert  był  zbliżony  jak  w  niniejszym  postępowaniu.  Zdaniem 

Zamawiającego, wykonawca T. złożył wyczerpujące i  poparte dowodami wyjaśnienia, które 

przekonały Zamawiającego, że cena oferty T. nie jest rażąco niska. Zamawiający zaprzeczył 

zasadności  zarzutu  nieuprawnionego  zastrzeżenia  przez  T.  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, wskazując że zastrzeżone zostały dane wrażliwe, których ujawnienie może 

bezpośrednio lub pośrednio stanowić szkodę po stronie T.. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i 

wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020) z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia  

o  zamówieniu,  do  niniejszego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

obowiązującym po wejściu w życie ww. ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r. 

Izba  stwierdziła,  że  obaj  odwołujący  się  wykonawcy  wykazali  spełnienie  przesłanek 

określonych  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  legitymujących  do  wniesienia  odwołań.  W  przypadku 

Odwołującego  A.P.  s.r.o.,  uwzględnienie  odwołania  umożliwiałoby  temu  wykonawcy 

uzyskanie 

zamówienia.  Odwołujący  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.  uzyskał  w  rankingu trzecią  pozycję, 

zatem 

uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów zarówno wobec oferty T.P. sp. z o.o., 

jak  i  A.P.  s.r.o. 

mogłoby  skutkować  uzyskaniem  zamówienia  przez  Odwołującego. 

Ewentualne  uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  oceny  oferty  B.  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.  

Powyższe  okoliczności  uzasadniają  interes  obu  Odwołujących  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  przypadku  stwierdzenia,  że  zaskarżone  

w  odwołaniach  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  

naruszają przepisy ustawy Pzp 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego, 

zgłoszonych  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1930/17:  wykonawcy  T.P.  sp.  z  o.o.  -  po  stronie 

Z

amawiającego  oraz  wykonawcy  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.,  po  stronie  Odwołującego,  a  także  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1962/17:  wykonawcy  A.P.  s.r.o.  i  wykonawcy  T.P.  sp.  z  o.o.  -  po 

stronie Z

amawiającego. Zgłoszone przystąpienia spełniają warunki określone w art. 185 ust. 

2 i 3 Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  7 

Pzp,  Izba  rozpoznała  odwołania  w  zakresie  zarzutów 

zawartych w odwołaniach. 

KIO 1930/17  -  

odwołanie A.P. s.r.o.  

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp,  poprzez zaniechanie uznania przez 

Zamawiającego  za  bezskuteczne  dokonanego  przez  T.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  dokumentach  złożonych  w  ofercie  oraz 

dokumentów złożonych przez T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 

1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017 r.) i wyjaśnień T., w szczególności: 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 

2017 r.), 

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW, 

-   wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - 

Załącznik nr 12 do IDW, 

wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r., 

oraz poprzez 

nieudostępnienie Odwołującemu tej części dokumentacji. 

W  odniesieniu  do  powyższego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  kilkakrotnie 

zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zastrzeżonych w ofercie T. jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  jak  i  dokumentów  złożonych  przez  T.  w  toku  postępowania  na 

wezwania kierowane przez Zamawiającego. 

W zakresie dokumentów złożonych przez T. w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, Zamawiający wypowiedział się co do skuteczności zastrzeżenia zawartych 

w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazu personelu – składanego na 

potrzeby kryterium oceny ofert 

oraz informacji zawartej w JEDZ na temat osób wskazanych 

do  realizacji  zamówienia  -  pismem  z  dnia  4  lipca  2017  r.  Zamawiający  jednoznacznie 

utrzymał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  powyższym  zakresie  dokonane  przez 

T.

o 

czym 

powiadomił 

Odwołującego 

wskazanym 

wyżej 

pismem  

w dniu 4 lipca 2017 r.  

Na 

decyzję  Zamawiającego  z  dnia  4  lipca  2017  r.  o  utrzymaniu  skuteczności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T., pozostali wykonawcy mogli wnieść odwołania. Z 

powyższego uprawnienia skorzystał  wykonawca  B., który  wniósł  odwołanie w  dniu 17  lipca 

2017  r.  W  wyniku  rozpoznania  tego  odwołania  zapadł  wyrok  KIO  w  dniu  28  lipca  2017  r. 

(sygn. akt KIO 1460/17), w którym Izba nakazała Zamawiającemu „uznanie za bezskuteczne 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  ofercie 

wykonawcy  T.P.  sp.  z  o.o.  w  W. 

w  zakresie  dokumentów  podwykonawców  (jednolitych 

dokumentów  każdego  z  podwykonawców  oraz  informacji  z  KRS  oraz  centralnej  ewidencji 

działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych 

dokumentach

”.  

Odwołujący A. nie wniósł samodzielnego odwołania wobec czynności Zamawiającego 

z dnia 4 lipca 2017 r. 

i nie przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem wniesionym 

przez B..  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  podnoszenie  przez  wykonawcę  A.  zarzutów  w 

omówionym  powyżej  zakresie  na  obecnym  etapie  należy  uznać  za  spóźnione.  Zgodnie 

bowiem z ar

t. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania 

informacji o c

zynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały 

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

pr

zekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Odwołujący  w  dniu  4  lipca  2017  r.  otrzymał  informację,  że  Zamawiający  podjął 

decyzję  co  do  skuteczności  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  T.  określonych  informacji  w 

ofercie  jako  st

anowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zatem  10-dniowy  termin  na 

wniesienie odwołania rozpoczął bieg od momentu przesłania Odwołującemu  ww. informacji. 

W 

związku z powyższym, początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania, odnoszącego 

się  do  odmowy  udostępnienia  informacji  był  dzień  następny,  po  dniu  w  którym  nastąpiła  

czynność Zamawiającego, tj. w dniu 5 lipca 2017 r. Termin do wniesienia odwołania upłynął 

w dniu 15 lipca 2017 r. 

Wobec powyższego, podniesienie zarzutów w omawianym zakresie 

w 

odwołaniu dopiero w dniu 15 września 2017 r. należy uznać za spóźnione. 

Wykaz  osób  zdolnych  do  realizacji  zamówienia  oraz  uzasadnienia  punktacji 

przyznanej  T. 

w  kryterium  „Doświadczenie  Personelu Wykonawcy”  (część  pisma  z  dnia    6 

września 2017 r. skierowanego do T.) oraz zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia 

2017  r.  w  zakresie  pkt  1,  2  i  3, 

odnoszą się wprost  do  informacji  zastrzeżonych w  ofercie, 

zatem  należy  je  traktować  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  T.,  która  została  skutecznie 

zastrzeżona już wcześniej przez wykonawcę i podlegała weryfikacji w stosownym terminie. 

Izba ustaliła, że z dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że informacje zawarte 

w  tych  dokumentach  d

otyczą  wprost  informacji,  które  zostały  pierwotnie  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie i złożonych dokumentach, wobec czego podlegają one 

stosownej ochronie w konsekwencji zastrzeżenia uprzednio dokonanego przez T.. Te same 

informacje,  które  wskazano  w  JEDZ  zostały  zawarte  w  wykazie  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW (przesłanym wraz z pismem T. z dnia 31 lipca 

2017  r.)

,  złożonym  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp.  Zatem  zastrzeżenie  tych 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wprost  konsekwencją  wcześniejszego 

zastrzeżenia dokonanego w ofercie.  

Niezależnie od powyższego, Izba zważyła dodatkowo, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  uznk, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Wymienione  powyżej  przesłanki  muszą  być  spełnione  łącznie.  Powszechnie  przyjmuje  się, 

że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych 

sposobów  wytwarzania  (np.  formuł  chemicznych,  wzorców  i  metod  działania)  -  tak  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59. 

Z  kolei,  za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w W. z dnia 18 stycznia 2013 r., 

II  SA/Wa  1328/12).  Natomiast  informacja  handlowa  obejmuje 

całokształt  doświadczeń  i 

wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z 

cyklem  produkcyjnym  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.,  I  CKN 

304/00,  OSNC  2001,  Nr  4,  poz,  59),  Pojęcia  te  (informacje  techniczne,  technologiczne  lub 

organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości 

dotyczące  sposobów  produkcji,  planów  technicznych,  metod  kontroli  jakości,  wzorów 

użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje 

związane  z  działalnością  marketingową,  z  pozyskiwaniem  surowców,  organizowaniem 

rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania 

działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się 

również  tzw.  poufne  know-how,  w  tym  zarówno  know-how  produkcyjne,  jak  i  know-how 

handlowe 

(M.  Uliasz,  Przestępstwo  naruszenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Monitor 

Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, 

co  oznacza,  że  nie  może  ona  być  znana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na 

prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  wejściem  w  jej  posiadanie.  Ponadto,  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, 

organizacyjnych,  handlowych  i  innych,  a  nie  jedynie  poszczególne  ich  elementy.  Fakt,  że 

informacje  dotyczące  np.  poszczególnych  elementów  urządzenia  są  jawne,  nie  decyduje  o 

odebraniu  zespołowi  wiadomości  o  produkcie  przymiotu  poufności  (wyrok  SN  z  dnia  13 

lutego  2014,  V  CSK  176/13;  wyrok  SN  z  dnia  28.02.2007  r.  sygn.  akt  V CSK  4444/06;  Lex 

Polonica nr 1227936).  

W ocenie Izby, ta  c

zęść oferty T., która nie została odtajniona w toku postępowania 

przez  Zamawiającego,  kwestionowana  w  odwołaniu,  objęta  przez  wykonawcę  T. 

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia łącznie przesłanki, o których mowa w art. 

11  ust.  4  uznk.  Fakt 

spełnienia  tych  przesłanek  został  wykazany  przez  T.  równocześnie  z 

dokonaniem  zastrzeżenia  informacji.  Wykonawca  odniósł  się  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

do  rodzaju  informacji  (informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne,  inne)  oraz 

wykazał  że  informacje  te  posiadają  wartość  gospodarczą.  Fakt,  że  projekty  z  zakresu 

systemów  ERTMS/ETCS  wykonywane  są  na  rzecz  podmiotów  publicznych  i  ich  opisy  są 

jawne,  w  ocenie  Izby, 

nie  przesądza  o  braku  możliwości  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  konkretnego  wykazu  osób  dedykowanych  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia,  w  tym  -  w  zakresie  opisu  projektów  zrealizowanych  przez  wskazane  osoby. 

Pomimo  tego,  że  wykaz  osób  oraz  wykaz  personelu  zawiera  zestawienie  osób 

dedykowanych  przez  T.  do 

pełnienia  funkcji,  których  sprawowanie  wymaga  ujawnienia 

danych  osobowych  tych  osób  w  dokumentacji  budowlanej  w  trakcie  realizacji  zamówienia, 

nie przesądza o tym, że na etapie składania oferty informacje te nie mogą mieć charakteru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  przyznał,  że  inwestycji,  o  wymaganych  w  SIWZ 

parametrach dotyczących systemów ETCS, zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, więc 

ujawnienie  nazwy  kontraktu  pozwala  na  łatwe  ustalenie  danych  osób  pełniących  funkcje 

kierownicze na wskazanych kontraktach. 

W tych okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykazów  osób  może  być  uzasadnione  na  etapie  składania  oferty,  

w szczególności wobec możliwości tzw. podkupienia konkretnych specjalistów przez innych 

wykonawców,  biorąc  pod  uwagę,  że  osoby  te  posiadają  bardzo  specjalistyczne  

i  poszukiwane  na  tym  rynku  kwalifikacje  i  doświadczenie.  Dane  te  mają  zatem  istotne 

znaczenie  i 

istotną  wartość  gospodarczą,  gdyż  mogą  decydować  o  szansach  wykonawcy 

i  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Należy  mieć  tu  na  uwadze  wyjątkowo  specjalistyczny 

charakter  przedmiotu  zamówienia  i  niewątpliwie  wąski  rynek  wykonawców  w  tej  branży. 

Pomimo  zatem  niespornego  faktu

,  że  wykazane  projekty  były  wykonywane  na  rzecz 

podmiotów publicznych - odbiorców systemów ERTMS/ETCS – w okolicznościach tej sprawy 

ujawnienie  opisów  projektów  (zamówień)  realizowanych  przez  osoby  dedykowane  do 

pełnienia  kierowniczych  funkcji  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia,  powodowałoby  

możliwość  identyfikacji  tych  osób.  Zastrzeżenie  samych  tylko  nazwisk  i  imion  wskazanych 

osób  nie  miałoby  zatem  jakiejkolwiek  sensu,  gdyż  byłoby  to  zastrzeżenie  jedynie  pozorne. 

Podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie twierdzenia przeciwne nie zostały poparte 

żadnymi dowodami, podczas gdy to na Odwołującym spoczywał ciężar  dowodu w  zakresie 

udowodnienia okoliczności, na które się powołuje i z których wywodził skutki prawne.  

W  zakresie  zarzutu  nieudostępnienia  Odwołującemu  na  wniosek  z  dnia  7  września 

2017 r. 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i z dnia 19 lipca 2017 r., Izba 

zważyła,  że  wykonawca  T.  prawidłowo  wykazał  przesłanki  wymagane  do  uznania 

zastrzeżonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  do  zastrzeżenia 

ww. 

dokumentów  zostało  przedstawione  przez  T.  każdorazowo  jednocześnie  

z dokonaniem zastrzeżenia oraz zgodnie z wymogami art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk.  

Nie  budzi  wątpliwości  Izby  fakt,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  ze  względu  na  

charakter 

przedstawianych  w  wyjaśnieniach  informacji,  w  tym  -  co  do  sposobu  kalkulacji 

ceny  oferty,  szczegółowych kosztów,  informacji o charakterze gospodarczym,  technicznym, 

technologicznym  w  zakresie  proponowanych  metod  realizacji  i  proponowanych  rozwiązań, 

handlowym  i  organizacyjnym 

(oferty  podwykonawców,  umowy  o  współpracy  itp.)  posiadają 

wymierną wartość gospodarczą dla innych podmiotów działających na tym samym rynku. Nie 

można  odmówić  im  charakteru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  wówczas,  gdy 

dany wykonawca, w tym przypadku T., 

podejmuje działania zmierzające do zachowania tych 

informacji  w  poufności  i  ich  ochrony  przed  ujawnieniem  do  wiadomości  publicznej.  Do 

istotnych przesłanek warunkujących efektywną  ochronę prawną  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

na

leży  bowiem:  uprzednie  wyodrębnienie  określonej  wiadomości  jako  informacji  poufnej, 

doniosłość  poufnej  informacji  dla  majątkowych  interesów  przedsiębiorcy,  podjęcie 

niezbędnych działań  w celu zachowania poufności oraz brak okoliczności uwalniających od 

obo

wiązku dochowania tajemnicy. W niniejszej  sprawie  wszystkie  przesłanki  wymagane do 

uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zostały wykazane przez T., 

co  uzasadnia 

prawidłowość  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  utrzymania  ochrony  tych 

informacji 

przed ujawnieniem ich do wiadomości publicznej. 

Podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność,  że  każdy  z  wykonawców  posiada 

własne  rozwiązania  w  zakresie  systemów  ETCS  tym  bardziej  w  ocenie  Izby  uzasadnia 

konieczność  ochrony  przez  danego  wykonawcę  własnych  rozwiązań  i  know  how  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  również  co  do  zasad  i  sposobu  wyceny  zamówienia  na 

zabudowę  systemu  ETCS.  Twierdzenia  Odwołującego,  że  w  zakresie  wyjaśnień  ceny 

wykonawca  T.  nie 

wykazał,  że  nie  ujawni  na  etapie  realizacji  -  sposobu  kalkulacji 

poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  oraz  że  informacje  te  stanowią 

jakąkolwiek  poufną  informację,  pozostały  gołosłowne  -  nie  zostały  poparte  przez 

Odwołującego żadnymi dowodami. 

Ponadto  Izba  wskazuje

,  że  w  pewnych  okolicznościach,  w  szczególności  wówczas 

gdy  informacja  stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  jedynie  niewielką  część 

dokumentu  zasadne  jest  utajnienie  jedynie 

danej  części  dokumentu.  W  przypadku 

natomiast,  gdy  zakres  t

ajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  przeważający  lub  ma  znaczną 

objętość  (np.  kilkaset  stron),  za  uzasadnione  należy  uznać  utajnienie  całych  dokumentów.  

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie uchybił tym zasadom.  

W  konsekwencji 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  by  uznać,  

że  dokonane  przez  T.  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  bezskuteczne  – 

zarówno w zakresie złożonych przez T. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wykazów osób i 

personelu,  a  także  informacji  w  zakresie  uzasadnienia  przyznanej  T.  punktacji  

i wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. (pkt 1, 2 i 3). 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  15  ust.  1  pkt  3  uznk, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.

, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że złożenie przez T. oferty zawierającej 

zastrzeżenie  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.  

Zgodnie z  przepisem art. 3 ust. 1 uznk, 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta.  

Izba 

zważyła,  że  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  przewiduje  wyjątki  od  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 8 ust. 1 Pzp. W świetle 

obowiązujących  przepisów,  w  określonych  w  ustawie  warunkach  wykonawca  posiada 

uprawnieni

e do zastrzeżenia informacji składanych w ofercie przy ubieganiu się o udzielenie 

zamówienia  publicznego  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  nie  podlegają  ujawnieniu. 

Zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mogą  bowiem  podlegać  informacje 

techniczn

e,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje,  które 

zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk

, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz posiadają 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności.  Zamawiający  ma  obowiązek  zbadania  zastrzeżonych  informacji 

pod kątem spełnienia wszystkich przesłanek skuteczności zastrzeżenia. 

Izba  nie  podzieliła  tezy  prezentowanej  przez  Odwołującego,  iż  zastrzeganie,  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  części  dokumentów  i  informacji,  które  dotyczą  spełniania 

warunków udziału jest działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi 

obyczajami, uniemożliwiającym wykonawcom konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia 

publiczne.  W  s

zczególności  Izba  zważyła,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  ograniczają 

możliwości  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ze  względu  na  rodzaj 

tych  informacji  lub  ich  znaczenie  w  post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, za 

wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Dlatego nieuprawniona jest teza, 

że  informacje  odnoszące  się  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  mogą 

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. 

W ocenie Izby, 

Odwołujący nie wykazał także w toku postępowania, że wykonawca T. 

zastrzegł w ofercie i w toku postępowania informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w celu 

utrudnienia  uczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  nie  wykazał  w  szczególności,  że  celem 

i  zamiarem  T. 

było  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  weryfikacji  poprawności 

oferty T. 

oraz zasadności przyznania T. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert 

DPW  lub 

weryfikacji  poprawności  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  można 

wprost 

przyjąć  tezy,  że  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  prawidłowo  ocenić  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  wykonawców  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  lub  spełnienia 

wymagań 

SIWZ 

przez 

wykonawców 

biorących 

udział  

w postępowaniu. Nie można z góry odmówić stosownych kompetencji Zamawiającemu, który 

działa  od  lat  w  określonej  branży,  a  udzielając  zamówień  w  danym  zakresie  staje  w  tej 

dziedzinie  profesjonalistą.  Z  samego  faktu  nieskuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  nie  można  wywodzić,  że  działanie  to  ma  na  celu 

utrudnienie  konkurencji,  zwłaszcza  wówczas,  gdy  w  wyniku  weryfikacji  zastrzeżenia, 

Zamawiający ostatecznie odtajnia nieprawidłowo zastrzeżone informacje.  

Izba wskazuje 

również, że nieuprawnione jest wywodzenie z treści art. 3 ust. 2 uznk, 

zgodnie  z  którym,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naruszanie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  nieuzasadnione  zastrzeganie 

przez  wykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przepis  ten  określa  w  sposób  szczególny 

konkretne  działanie,  klasyfikując  je  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Wobec 

jednoznacznego  brzmienia,  przepis  ten  nie  p

odlega  interpretacji  rozszerzającej.  Czyny 

nieuczciwej  nieopisane  w  sposób  szczegółowy  w  konkretnych  przepisach  ustawy  

o  zwalczaniu  ni

euczciwej  konkurencji  należy  kwalifikować  w  oparciu  o  art.  3  ust.  1  uznk, 

który określa przesłanki uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez utrudnianie 

przez wykona

wcę T. Odwołującemu dostępu do rynku. Odwołujący podnosił w ramach tego 

zarzutu,  że  T.  dopuścił się czynu  nieuczciwej konkurencji  w  rozumieniu art.  15  ust.  1 pkt  3 

uznk,  poprzez  utrudnianie 

Odwołującemu  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez 

rzeczowo 

nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Odwołujący w tym 

zakresie  wskaz

ywał,  że  T.  odmówił  Odwołującemu  współpracy  przy  realizacji  zamówienia 

objętego 

przedmiotowym 

postępowaniem, 

dotyczącej 

integracji 

interfejsów,  

a  tym  samym  utrudn

ił  dokonanie  przez  Odwołującego  optymalnej  wyceny  wykonania 

czynności  integracyjnych.  Pismem  z  dnia  23  marca  2017  r.  T.  odmówił  udziału  

w proponowanym przez A. spotkaniu 

i określenia zasad współpracy w powyższym zakresie, 

a ponadto, 

nie odpowiedział na kolejne pismo Odwołującego w tej sprawie z dnia 3 kwietnia 

2017 r.  

Izba zważyła, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  świetle  tego  przepisu,  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  jest 

ocenia  działania  wykonawcy  polegającego  na  złożeniu  oferty. 

Cz

ynność  odmowy  określenia  przez  T.  zasad  współpracy  oraz  wyceny  udostępnienia 

Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów w przedmiotowym 

po

stępowaniu stanowi działanie, którego nie można zakwalifikować jako czynności tożsamej 

ze 

złożeniem  oferty.  Nawet  jeśli  określone  działanie  wykonawcy  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  a  nie  wpływa  na  czynność  złożenia  oferty  przez  danego  wykonawcę  

w  k

onkretnym  postępowaniu,  to  nie  możne  ono  stanowić  podstawy  odrzucenia  tej  oferty  

w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp

.  Dodać  należy  również,  że  jak  wyjaśnił 

Przystępujący T., pismo Odwołującego skierowane do T., na które T. odpowiedział w dniu 23 

marca 2017 r. nie m

iało związku i nie dotyczyło przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia  lecz  nawiązywało  do  innego  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  ((...)),  co  jednoznacznie  wynika  z  treści  odpowiedzi  T.  załączonej  do 

odwołania  (pismo  z  dnia  23  marca  2017  r.).  Natomiast  pismo  z  3  kwietnia  2017  r.  według 

oświadczenia  T.  nigdy  nie wpłynęło  do  tego wykonawcy.  Podkreślić  należy,  że  Odwołujący 

nie zaprzeczył powyższym okolicznościom.  

Reasumując,  zarzut  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  odmowę 

podjęcia  współpracy  z  Odwołującym,  która  nie  miała  związku  z  czynnością  złożenia  oferty 

przez T., 

może podlegać rozpoznaniu w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

a  nie  ustawy  Pzp,  która  w  art.  89  ust.  1  pkt  3  sankcjonuje  czynność  złożenia  oferty,  która 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  nie  inne  bezprawne  czynności  lub  zaniechania,  które  mogą  stanowić  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.     

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty T., 

która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

oraz naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie 

T. 

do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny.  

Odwołujący  podnosił  w  odwołaniu,  że  cena  zaoferowana  przez  T.  jest  ceną  rażąco 

niską  nie  tylko  w  odniesieniu  do  ceny  wskazywanej  jako  wynagrodzenie  za  wykonanie 

całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen 

podanych  w  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej.  Odwołujący  twierdził,  że  ceny  jednostkowe  T.  są 

nierynkowe i 

nie jest możliwe wykonanie zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez T.. 

Po

dkreślił, że na tym rynku nie występują aż takie różnice cenowe oferowanych prac przez 

podwykonawców,  a  zaniżone  ceny  w  ofercie  T.  dotyczą  kosztów  zasadniczych  dla 

wykonania zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie m

oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy 

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierze

nia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 2 Pzp, o

bowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco 

niska, spoczywa na wykonawcy. 

W 

toku  badania  ofert,  Zamawiający  stwierdził,  że  zostały  spełnione  przesłanki 

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie 

obalenia domniemania ustawowego - 

rażąco niskiej ceny oferty T..  

Wykonawca T. w dniu 19 

czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w 

tym  do 

złożenia dowodów,  dotyczących  wyliczenia ceny  oferty.  Pismem z  dnia 30  czerwca 

2017  r.  T. 

złożył  stosowne  wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  obliczenia  ceny  złożonej  oferty, 

zastrzegając ich poufność w całości jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu 

12  lipca  2017  r. Zamawiający  wezwał  T. do  uszczegółowienia złożonych wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  wskazując  w  szczególności,  iż  wymaga  przedstawienia  przez  T. 

szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt  3.2  RCO  „Roboty  budowlano-

montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie. W dniu 19 

lipca  2017  r.  T. 

złożył dodatkowe wyjaśnienia, również  w całości zastrzegając ich poufność 

jako informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podnosił,  że  cena  zaoferowana  przez  T.  stanowi  około  75  %  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem nie przekracza progu 30%, o którym 

mowa  w  art.  90  ust.  1a  Pzp.  Cena  zaoferowana  przez  T. 

stanowi  jednocześnie  około  66% 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest niższa 

od  tej  wartości  o  34%  %.  Zamawiający  sprostował  powyższe  wyliczenia  Odwołującego 

wskazując,  że  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  nr  VI  z  dnia  2  maja  2017  r.,  w 

wyniku  której  dokonał  zmiany  wartości  zamówienia  z  kwoty  1 236 000 000,00  zł 

000,00  zł)  na  kwotę  1 854 000 000,00  zł  (2 280 420 000,00  zł),  przy  czym 

wartość  zamówień  podstawowych  została  określona  na  1 520  280  000,00  zł  brutto.  W 

świetle  powyższego  cena  oferty  T.  wynosząca  850 053 000,00  zł  stanowi  82%  średniej 

arytmetycznej cen złożonych ofert i 56% wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.  

Jednocześnie pozostałe oferty stanowią odpowiednio 104% i 114% w stosunku do średniej 

arytmetycznej  wszystkich  cen  ofert  oraz  72%  i  78%  w  stosunku  do  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  podatek  VAT.  Zamawiający  przedstawił  przykładowe  porównanie 

zaoferowanych cen w postępowaniu na (...), z którego wynika, że rozkład wszystkich ofert w 

stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  oraz  wartości  zamówienia  był 

zbliżony  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  przy  czym  w  postępowaniu  na  (...)  ofertą  z 

najniższą  ceną  była  oferta  Odwołującego,  a  w  postępowaniu  na  linii  W.  osobowa  –  D. 

Zadanie D-SRK 

– oferta B.. 

Izba  zważyła,  że  sam  fakt,  iż  zaoferowana  przez  T.  cena  jest  niższa  od  wartości 

wskazanych  w  art.  90  ust.  1a  Pzp, 

nie  przesądza  o  rażącym  charakterze  danej  ceny. 

Okoliczność ta jest jedynie przesłanką do podjęcia przez Zamawiającego procedury badania 

wysokości zaoferowanej ceny.  

W 

okolicznościach tej sprawy wymagane czynności badania ceny oferty T. w zakresie 

ceny oferty 

zostały podjęte przez Zamawiającego w sposób uzasadniony i zgodny z art. 90 

ust. 1 i 1a Pzp

. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. wezwał wykonawcę T. do 

złożenia  wyjaśnień.  Wezwanie  zostało  sformułowane  w  sposób  ogólny  w  oparciu  o  treść 

przepisu. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  przedłożenia  dowodów  na  okoliczność 

realności  zaoferowanej  ceny.  Wskazał  na  konieczność  wykazania  i  udowodnienia  istnienia 

konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia, 

które  pozwoliły  na  obniżenie  ceny  przez  T.  w  porównaniu  do  wartości  zamówienia  oraz  w 

stosunku do 

cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. 

Wykonawca  T. 

złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  Na  kolejne 

wezwanie  z  dnia  12  lipca  2017  r.,  wykonawca  T. 

złożył  dodatkowe  wyjaśnienia  pismem  z 

dnia  19  lipca  2017  r. 

uszczegółowione  w  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego. 

Łącznie  złożone  przez  T.  wyjaśnienia  są  obszerne  i  szczegółowe  oraz  zawierają  liczne 

dowody 

potwierdzającymi  wszystkie  kluczowe  twierdzenia  i  wywody  wykonawcy  zawarte  

w  wyjaśnieniach.  W  ocenie  Izby  powyższe  wyjaśnienia  uprawniały  Zamawiającego  do 

uznania,  że  wykonawca  T.  wykazał  w  sposób  przekonujący,  że  zaoferowana  cena  nie  jest 

ceną  rażąco  niską.  Izba  zważyła  przy  tym,  że  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił  w  toku 

postępowania swojego twierdzenia, że jakiekolwiek wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą 

uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny. Wbrew zapowiedzi, że „wykaże na rozprawie, że 

opis 

przedmiotu 

zamówienia 

oraz 

sposób 

jego 

wykonania 

powodują,  

że  większość  kosztów  związanych  z  jego  wykonaniem  wiąże  się  z  kosztem  materiałów 

i  urządzeń,  które  mają  ustalone  rynkowe  ceny  oraz  że  nie  jest  możliwe,  w  normalnych 

warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie przedmiotu 

zamówienia”,  

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających  powyższe  okoliczności  

w  jakimkolwiek  zakresie. 

Odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez  T. może nie 

pokrywa

ć  kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Przedstawione  przez 

Odwołującego  w  załączeniu  do  pisma  z  dnia  5  października  2017  r.:  Zestawienie  cen 

oferowanych  w  analogicznych  projektach  przez  podmioty  z  grupy  kapitałowej  T.  oraz 

konkurentów,  wyciąg  z oferty  T.P.  Sp.  z  o.o.  i T.  A. GmbH  w  postępowaniu na „Zabudowę 

systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...)  odcinek  P.-R.

”,  Wyciąg  z  Programu 

Funkcjonalno-

Użytkowego w postępowaniu j.w., Protokół z otwarcia ofert, projekt „Linie Z. – 

modernizacja  zarządzania  ruchem  (...),  Referencje  na  instalację  ERTMS/ETCS  (...)  przez 

firmę  A.P.  s.r.o.,  Linia  K.-B.-granica  Państwa  A./(...),  (...),  ogłoszenia  o  realizacji  projektów 

przez  T.  ,  A.,  S.,  B.  A. 

i  Indra  nie  zostały  opatrzone  jakimkolwiek  komentarzem 

Odwołującego,  wobec  czego  Izba  uznała  je  za  niemające  istotnego  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. 

Odwołujący wniósł natomiast o powołanie biegłego spośród osób wpisanych na listę 

biegłych  sądowych  prowadzoną  przez  prezesa  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  zakresu 

wyceny  inwestycji  budowlanych  lub  systemów  sterowania  ruchem  kolejowym  lub  innej 

specjalności  wskazanej  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  za  wymaganą  w  celu  wydania 

opinii na okoliczno

ść, czy: 

na  podstawie  złożonych  przez  T.  wyjaśnień  zawartych  w  piśmie  z  dnia  30.06.2017  r. 

możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe, 

nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  umożliwia  wykonanie 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów, 

złożone  przez  T.  wyjaśnienia  z  dnia  30.06.2017  r.  zawierają  dowody  dotyczące 

wyliczenia całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że 

cena  oferty  i  jej  części  składowe  nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  umożliwiają  jego  wykonanie  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  i 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  a  w  szczególności,  że  T.  nie  oferuje  dostawy 

urządzeń  i  oprogramowania  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  w  rozumieniu  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  okoliczność,  że  cena  ta  uwzględnia  zysk 

wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy, 

ewentualnie  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  z  dnia  19.07.2017  r.  –  jeżeli  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień. 

Izba nie uwzględniła powyższego wniosku Odwołującego. Izba zważyła, że zgodnie z 

art.  190  ust.  4  Pzp  powołanie  biegłego  jest  możliwe  jeżeli  ustalenie  stanu  faktycznego 

wymaga  wiadomości  specjalnych,  tymczasem  wniosek  zawiera  bardzo  ogólne  pytania  

ukierunkowane raczej na ocenę niż na ustalenie okoliczności faktycznych. Ponadto, wniosek 

o  powołanie  biegłego  nie  może  jedynie  służyć  przewlekłości  postępowania,  co  miałoby 

miejsce  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił  nawet  twierdzeń  o  rażącym 

zaniżeniu  oferty  T..  Opinia  biegłego  nie  może  zwalniać  lub  zastępować  Odwołującego  

z  obowiązku  aktywności  dowodowej  w  zakresie  przynajmniej  uprawdopodobnienia 

okoli

czności podnoszonych na potwierdzenie stawianych zarzutów. W ocenie Izby, wniosek 

Odwołującego  o  powołanie  biegłego  nie  został  prawidłowo  i  wystarczająco  umotywowany 

i służyłby jedynie przewlekłości postępowania.  

Dodatkowo 

Odwołujący  nie  wykazał  także,  że  oferta  T.  zawiera  rażąco  niskie  ceny 

jednostkowe

,  a  tym  samym,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, tj. 

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku 

poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji. 

Żadna  z  przesłanek  wymienionych  w  tym  przepisie  nie  została 

przez Odwołującego wykazana (uprawdopodobniona) w niniejszym postępowaniu. 

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle aktualnego orzecznictwa KIO 

i 

sądów  okręgowych,  dopuszczalne  jest  ponowne  (wielokrotne)  wzywanie  wykonawcy  do 

udzielenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  szczególności  jeżeli  uprzednio 

złożone  wyjaśnienia  wymagają  dalszego  doprecyzowania  czy  uszczegółowienia.  Należy 

zauważyć,  że  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  o  charakterze  dość  ogólnym  do 

złożenia  wyjaśnień,  tj.  bez  wskazania konkretnych elementów  do  wyjaśnienia,  może złożyć 

wyjaśnienia  według  wybranej  przez  niego  formuły.  Takie  wyjaśnienia  mogą  powodować 

potrzebę dalszego doprecyzowania bądź uszczegółowienia złożonych wyjaśnień w pewnym 

zakresie.  Zamawiający  ma  prawo  do  wezwania  po  raz  kolejny  do  wyjaśnień  w  celu 

upewnienia 

się  co  do  budzących  jego  wątpliwości  elementów,  co  nie  jest  równoznaczne  z 

możliwością  wezwania  po  raz  kolejny  do  złożenia  wyjaśnień,  które  nie  zostały  złożone  lub 

świadczą  o  rażącym  charakterze  zaoferowanej  ceny.  Powyższa  interpretacja  przepisów 

ustawy  Pzp  jest  zgodna  z 

obowiązującym  art.  69  ust.  3  Dyrektywy 2014/24/UE  „Instytucja 

zamawiająca  ocenia  dostarczone  informacje  w  drodze  konsultacji  z  oferentem.  Może  ona 

odrzucić  ofertę  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  dostarczone  dowody  nie uzasadniają  

w  zadowalającym  stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub  proponowanych 

kosztów,  biorąc  pod  uwagę  elementy,  o  których  mowa  w  ust.  2”.  W  orzecznictwie  Izby 

przyjmuje się, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny 

od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania 

i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest zatem dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy 

złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają 

doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia 

zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też  prowadzenia  procedury  wyjaśnień  do  czasu  pełnego 

usprawied

liwienia  przez  wykonawcę  swojej  wyceny  ofertowej.  Ponowne  żądanie  wyjaśnień 

musi  być  zatem  uzasadnione  w  świetle  wyjaśnień  czy  dowodów  przedłożonych  przez 

w

ykonawcę  „na  pierwsze  wezwanie”  (tak  w  wyroku  z  dnia  17  lipca  2015  r.;  sygn.  akt  KIO 

1410/15  oraz  z  dnia  27  lipca  2015  r.  sygn.  akt.  KIO  1479/15).  W  wyroku  z  dnia  6  sierpnia 

2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1490/15,  KIO  1577/15,  KIO  1584/15)  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że:  „(…)  nie  ma  też  przeszkód,  by  zamawiający  prowadził  wyjaśnienia 

wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości  (oczywiście 

poza  przypadkiem  opisanym  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdy 

wykonawca  nie  współpracuje  i  nie  udziela  wyjaśnień)”.  Stanowisko  to  potwierdził  Sąd 

Okręgowy  w  Olsztynie,  który  w  wyroku  z  dnia  9  grudnia  2010  r.  (sygn.  akt  V  Ga  122/10), 

jednoznacznie  wskazał,  iż  brak  jest  przeszkód  do  ponownego  wzywania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  pierwotne  wyjaśnienia  zamawiającego  nie  rozwiały  wątpliwości 

zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. 

Treść  pisma  Zamawiającego  z  dnia  12  lipca  2017  r.  wskazuje  jednoznacznie,  

że Zamawiający  w  kolejnym  wezwaniu  zwrócił  się  do T.  o przedstawienie  sposobu  wyceny 

elementu 

przedmiotu 

zamówienia 

w 

zakresie 

„Roboty 

budowlano-montażowe  

w  zakresie  warstwy  nadrzędnej  LCS".  Zamawiający  wymagał  uszczegółowienia 

i doprecyzowania kalkulacji oferty w zakresie wybranego elementu w stosunku do wyjaśnień, 

które zostały uprzednio złożone. Powyższe uzasadniało ponownie wezwanie T. do złożenia 

wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Ponowne wezwanie nie 

miało bowiem na celu uzyskania wyjaśnień w takim samym zakresie, w którym wykonawca 

był zobowiązany złożyć wyjaśnienia uprzednio.   

Reasumując powyższe, w ocenie Izby, wykonawca T. w ramach złożonych wyjaśnień 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  dokonał  prawidłowej 

oceny  złożonych  wyjaśnień,  a  tym  samym  nie  miał  podstaw,  aby  odrzucić  ofertę  T.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T., 

pomimo  że  treść  oferty  T.  nie  odpowiada  treści  sekcji  23  SIWZ  -  IDW  w  zakresie,  

w jakim T. 

nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i 

testów  systemu  ERTMS/ETCS"  ewentualnie  art.  87  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  T. 

do  wyjaśnienia  oferty  w  zakresie  podmiotu,  który  będzie  realizował  dostawę 

systemu ERTMS/ETCS. 

Odwołujący  podniósł  w  ramach  powyższego  zarzutu  sprzeczność  treści  oferty  T.  z 

postanowieniem zawartym w sekcji 23 IDW, o brzmieniu: 

„Wykonawca zobowiązany jest do 

osobistego  wykonania  następujących  kluczowych  części  Zamówienia:  roboty  z  zakresu 

dostawy oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.  

Izba  ustaliła,  że  wskazane  przez  Odwołującego  postanowienie  IDW  zostało 

zmienione 

przez  Zamawiającego  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  Aktualne  brzmienie  tego 

postanowienia to „Zamawiający  zastrzega,  że Wykonawca zobowiązany  jest  do  osobistego 

wykonania  następujących  kluczowych  części  Zamówienia:  roboty  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu  ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i 

testów systemu ERTMS/ETCS”.  

W  świetle  obowiązującej  treści  tego  postanowienia  zarzut,  że  T.  nie  jest  dostawcą 

systemów  ERTMS/ETCS,  lecz  oferuje  wykonanie  zamówienia  objętego  postępowaniem  z 

wykorzystaniem  dostaw  systemów  ERTMS/ETCS  realizowanych przez  inną spółkę  z  grupy 

kapitałowej  T.,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający  nie  miał  zatem  obowiązku 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  kwestii  zamiaru  wykonawcy  T.  realizacji  dostawy 

systemów  ERTMS/ETCS  przez  inny  podmiot  z  grupy  kapitałowej  T.,  tj.  T.  A.  GmbH,  gdyż 

okoliczność  powyższa  nie  ma  znaczenia  w  kontekście  treści  zastrzeżenia  zawartego  w  

sekcji 23 IDW.   

Odwołujący  wskazywał  także  na  „uzasadnione  podejrzenie,  iż  także  zakres  prac 

obejmujących  uruchomienie  i  testy  systemów  ERTMS/ETCS  -  który  jednak  został 

zastrzeżony  przez  T.,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  -  został  wskazany  w  JEDZ,  jako 

powierzony  do  wykonania  przez  podwykonawców  T..”  Z  treści  informacji  na  temat 

podwykonawstwa  w ofercie  T.

, które zostały odtajnione w wyniku wykonania wyroku KIO w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  14601/17,  tj. 

zakresu  przedmiotu  zamówienia,  który  wykonawca 

zamierza powierzyć podwykonawcom (str. 105 oferty), wynika jednoznacznie, że zakres prac 

obejmujący  uruchomienie  i  testy  systemów  ERTMS/ETCS  nie  został  powierzony  do 

wykonania  przez  podwykonawc

ę.  Żaden  z  12  wymienionych  zakresów  prac  nie  dotyczy 

robót,  o  których  mowa  w  sekcji  23  IDW.  Ponadto  Odwołujący  postawił  zarzut  w  sposób 

jedynie  hipotetyczny,  nie  odnosząc  się  do  rzeczywistej  treści  oferty  T..  Odwołujący  nie 

zapoz

nał się z treścią oferty w powyższym zakresie na etapie formułowania zarzutu, pomimo 

uzyskania  takiej  możliwości  na  skutek  odtajnienia  tej  części  oferty  T..  Odwołujący  nie 

przeprowadził  także  dowodu  na  okoliczność,  że  wykonawca  T.  nie  posiada  możliwości 

do

stawy  oprogramowania  oraz  że  system  ERTMS/ETCS  będzie  dostarczony  przez  inny 

podmiot. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  T.  nie  posiada  zasobów  ani  kompetencji 

umożliwiających  dostawy  systemu  ERTMS/ETCS.  Twierdzenia  Odwołującego  w  tym 

zakresie należało uznać za gołosłowne. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym zarzut 

zaniechania  odrzucenia  oferty  T.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z  uwagi  na 

niezgod

ność treści oferty T. z treścią postanowienia sekcji 23 IDW nie potwierdził się.  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  T.  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  pomimo  że  T.  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  co  najmniej  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. 

Odwołujący  podnosił,  że  T.  w  wyniku  lekkomyślności  albo  co  najmniej  niedbalstwa 

zaniechał podania Zamawiającemu informacji, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą 

realizowane przez  T.

, ale przez inną spółkę z grupy kapitałowej, tym samym wprowadzając 

w  błąd  Zamawiającego,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w 

postępowaniu.  

Izba  zważyła,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  dostawa  systemów  ERTMS/ETCS 

zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T.. W szczególności dowodem na 

tę okoliczność  nie jest treść uzasadnienia wyroku wydanego w  sprawie KIO2373/13  z  dnia 

22 października 2013 r., w którym stwierdza się, że T. T.S. GmbH wykonywał system ETCS 

Poziom  2  w  projekcie  (...)  na  rzecz  S.  AG. 

Są to dane historyczne z innego postępowania, 

które  nie  dowodzą  okoliczności  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  przedstawił 

jednocześnie w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie kopię umowy nr (...) z dnia 24 lipca 

2013  r.,  na  potwierdzenie  realizacji  przez 

wykonawcę  T.  przedmiotu  zamówienia,  który 

obejmuje  zakres  prac 

kwestionowany  przez  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu. 

Umowa  potwierdza  tym  samym

,  że  wykonawca  T.  jest  w  stanie  samodzielnie  zrealizować 

do

stawę  (przygotowanie,  instalacja  i  uruchomienie)  systemu  ERTMS/ETCS,  zgodnie  

z oświadczeniem zawartym w ofercie.   

Wobec  powyższego  za  bezpodstawny  i  nieuzasadniony  należało  uznać  zarzut,  

że  wykonawca  T.,  poprzez  zatajenie  informacji,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

możliwości  samodzielnej,  tj.  bez  udziału  podwykonawcy,  realizacji  zamówienia  w  zakresie 

zast

rzeżonym  do  osobistego  wykonania.  Nie  wystąpiły  zatem  podstawy  do  wykluczenia 

wykonawcy T. 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

KIO 1962/17 -  

odwołanie B.T.Z.P. sp. z o.o.  

Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty B. (Odwołującego) 

W  niniejszej  sprawie  stosownie  do  wniosków  złożonych  przez  Odwołującego,  Izba 

uwzględniła  w  ramach  rozpoznawanych  zarzutów  odwołania  B.  dotyczących    akt 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS 

poziom  2  na  linii  (...)  odcinek  P.-R."  oraz 

dokumentów  postępowania  prowadzonego  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  sygn.  akt:  KIO  1785/17  dotyczącego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii 

odcinek 

P.-R.

” 

wyłącznie 

w 

zakresie 

postanowień 

i okoliczności, które zostały w sposób jednoznaczny i konkretny przywołane w uzasadnieniu 

odwołania oraz w odniesieniu do których wskazano konkretne dokumenty. 

Zarzut  naruszenia  art. 91  ust.  1  Pzp w  zw.  z art.  91  ust.  2  pkt  5  Pzp w  zw.  z  pkt.  20.7 

ppkt 3) lit. a) tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja 

dla Wykonawców” (IDW) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty 

złożonej przez B. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z 

zasadami  przejrzystości  i  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażające  się  przyznaniem 

Odwołującemu  zaniżonej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  oferty  „Doświadczenie 

Personelu Wykonawcy". 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  wskazanych  w  ramach  tego  zarzutu  przepisów.  W 

ustalonym  stanie faktycznym  Zamawiający  dokonał  w  sposób  zgodny  z  przyjętymi  w  SIWZ 

kryteriami  oceny  ofert  oceny  oferty  B..  Ponadto,  d

okonana  przez  Zamawiającego  ocena 

oferty  B.  nie jest  niezgodna 

z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby, 

w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  Odwołujący  uzyskał  prawidłową  liczbę 

punktów  w  ramach  kryterium  oceny  oferty  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy". 

Odwołujący uzyskał w tym kryterium 13  pkt. Izba nie stwierdziła podstaw do przyznania  16 

pkt, 

gdyż  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  przez  członka  personelu  wskazanego  na 

stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń 

przytorow

ych  ETCS"  warunku  posiadania  punktowanego  doświadczenia  w  realizacji  co 

najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW. 

Izba  uznała  również  za  niezasadny  zarzut  ewentualny  -  naruszenia  art.  87  ust.  1  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  popr

zez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  informacji 

zawartych  w  dokumencie  p.n. 

„Załącznik  nr  12  do  IDW.  Wykaz  personelu  na  potrzeby 

kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt.  20.

7.  ppkt  3)  IDW”  lub  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

podejmowanie  w  tych  samych  okolicznościach  przez  tego  samego  Zamawiającego 

odmiennych  decyzji  o  przyznaniu  punktów  w  zakresie  tych  samych  wymagań 

i zaprezentowanych dokumentów. 

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

Całkowita cena brutto - waga 60%, 

Termin realizacji - waga 20%, 

Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20% 

W  ramach  przyjętych  kryteriów  punktacji,  wykonawca  mógł  maksymalnie  uzyskać 

łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”, 20 pkt w ramach 

kryterium  „Termin  realizacji"  i  20  pkt  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy”. 

Zgodnie  z  kryterium 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”,  ocenie  podlegało 

doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie 

sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETOS”  (waga  -  10%,  tj. 

maksymalnie  10  pkt)  oraz  „Projektant  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym 

urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt). 

Stosownie  do  pkt.  20.7  ppkt  3  lit.a  IDW, 

Zamawiający  przyjął,  że  doświadczenie 

członka  personelu  wykonawcy  zgłoszonego  na  stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie 

ste

rowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na 

następującej zasadzie: 

a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych 

ETCS - waga 10% 

w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co 

najmniej  10  miesięczne  doświadczenie  (na  każdej  inwestycji)  na  stanowisku  Kierownika 

Budowy  lub  Kierownika  robót  lub  Inspektora  Nadzoru  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS 

na  robotach  związanych  z  Budową  lub  Przebudową  infrastruktury  kolejowej  w  zakresie 

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS. 

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: 

w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt 

w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt 

w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt. 

W  zakresie  ww.  kryterium  dla  członka  personelu  zgłoszonego  na  stanowisko 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS”,  Zamawiający  przyznał  B.  -  3  pkt,  przyjmując  że  wykonawca  wykazał,  

że  zgłoszony  członek  personelu  uzyskał  wymagane  doświadczenie  w  realizacji  dwóch 

inwestycji.  W  uzasadnieniu  przyznanej  punktacji  w  pkt.  A.8  tabeli  oceny  ofert  z  dnia  6 

września  2017  r.  pod  względem  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  - 

Zamawiający  stwierdził,  że  wskazane  w  opisie  przy  tej  inwestycji  zajmowane  stanowisko 

„Kierownik robót” nie potwierdza doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót w zakresie 

zabudowy systemu ETCS. 

W załączniku nr 12 Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 

20.7  ppkt  3  IDW  w  pozycji  lp.  1 

–  wskazany  w  wierszu  8  tabeli  opis  doświadczenia 

wskazanej  osoby  w  odniesieniu  do  wskazanego  projektu  nie  zawiera  informacji 

pozwalających na pozytywną ocenę doświadczenia wskazanej osoby pod kątem ustalonego 

j.w. kryterium.  

Nie  potwierdziło  się  twierdzenie  Odwołującego,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...) 

odcinek  P.-R.

”,  Zamawiający  określił  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  w 

sposób  identyczny  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  wymagał  co  najmniej  10  miesięcznego  doświadczenia  na  stanowisku 

Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  robót  lub  Inspektora  nadzoru  w  zakresie  zabudowy 

systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej 

w  zakresie  zabudowy  ETCS,  tj.  bez  uwzględnienia  doświadczenia  „w  zakresie  sterowania 

ruchem  kolejowym”.  W  świetle  ocenianego  kryterium  „Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy”  w  przypadku  funkcji  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”  nie  miał  decydującego  znaczenia  opis 

inwestycji

,  lecz  ocenie  podlegało  wymagane  doświadczenie  wskazanej  osoby,  a  zatem 

istotny  był  opis  tego  doświadczenia  odpowiednio  do  treści  kryterium.  W  odniesieniu  do 

inwestycji  ósmej  Odwołujący  nie  określił  w  złożonym  dokumencie,  czy  wskazana  osoba 

pełniła w tej inwestycji funkcję „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w 

tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”,  w  zakresie  której  oceniane  było  doświadczenie. 

Odwołujący  wskazał  jedynie  na  doświadczenie  w  zakresie  „Kierownik  robót”  bez 

dookreślenia,  jakich  robót  wskazane  kierownictwo  dotyczyło.  Podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  nie  kwestionował  samego  opisu  inwestycji  lecz  opis  wskazanej  funkcji,  którą 

sprawowała  wskazana  osoba  w  ramach  tej  inwestycji,  tj.  brak  wykazania  przez 

Odwołującego  że  wskazany  członek  personelu  B.  zdobył  doświadczenie  na  stanowisku 

„Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych 

ETCS

”.  Samo  wskazanie  nazwy  projektu  jako  „Projekt  i  zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom  2  i  ERTMS/GSM-

R…”  nie  oznacza,  że  wskazana  przy  tej  inwestycji  osoba  pełniła 

funkcję  Kierownika  robót  w  zakresie  zabudowy  systemu  ETCS  na  robotach  związanych  z 

Budo

wą lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie zabudowy systemu ETCS.  

Zważywszy,  że  załącznik  nr  12,  tj.  Wykaz  Personelu  Wykonawcy  był  składany 

wyłącznie na potrzeby oceny ofert, należy dokument ten traktować jako treść oferty, a nie jak 

dokument 

wymagany  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Wykaz  personelu  wykonawcy  stanowiący  załącznik  nr  12  do  IDW,  w  tym  postępowaniu 

stanowi treść oferty – podlegającą ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert.  

Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uzupełnienia  opisu  doświadczenia  wskazanej 

osoby 

o  wiedzę  własną  czy  też  dopytywania  wykonawcy  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  

w powyższym zakresie, gdyż to wykonawca powinien wykazać przesłanki do przyznania mu 

punktacji  w  ram

ach  kryterium  oceny  ofert  już  w  samej  treści  oferty,  w  tym  przypadku  

w  Wykazie  Doświadczenia  Personelu.  Fakt,  że  Odwołujący  realizował  inwestycję 

wymienion

ą  jako ósma w  Załączniku nr  12  do IDW na  rzecz  Zamawiającego  nie uprawniał 

Zamawiającego  do  posłużenia  się  w  tym  przypadku  swoją  wiedzą  na  temat  zakresu 

i  charakteru  tej  inwestycji,  w  tym  na  temat  kluczowego  personelu  -  przy  ocenie  oferty  B.  w 

zakresie  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”.  Powyższe  działanie  w  ocenie 

I

zby 

wprost 

naruszałoby 

zasadę 

przejrzystości, 

uczciwej 

konkurencji  

i 

równego  traktowania  wykonawców.  Podkreślić  należy  także,  że  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności, zatem składane przez 

wykonawców  dokumenty  muszą  zawierać  odpowiednie  i  wyczerpujące  informacje 

wymagane w danym 

postępowaniu.  

Zamawiający  dokonał  czynności  oceny  oferty  B.  w  powyższym  zakresie  zgodnie  z 

zasadą  proporcjonalności  i  przejrzystości  (art.  7  ust.  1  Pzp).  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

Zamawiający wykonywał jakieś dodatkowe czynności wobec wykonawcy A. w odniesieniu do 

wykazu  personelu  złożonego  przez  tego  wykonawcę.  Zamawiający  oparł  się  wyłącznie  na 

treści  złożonego  dokumentu  w  przypadku  obu  wykonawców.  Stosując  zasadę  równego 

traktowania  i  zasadę  przejrzystości  postępowania  Zamawiający  nie  mógł  skorzystać  z 

posiadanej 

wiedzy 

w 

zakresie 

danej 

inwestycji 

wskazanej 

przez 

B.,  

a tym bardziej nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika 

nr 12 do IDW na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. 

Wyjaśnienia musiałyby bowiem prowadzić do 

uzupełnienia  treści  załącznika  w  zakresie  opisu  w  poz.  8,  co  jest  niezgodne  z  dyspozycją 

tego  przepisu.  Nie 

można  zatem  uznać,  że  oferta  B.  winna  była  uzyskać  wyższą  liczbę 

punktów  z  tytułu  doświadczenia  osoby  wskazanej  na  stanowisko  -  Kierownik  Robót  w 

zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS. 

Ponadto,  jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  pomimo 

zastosowania  w  przedmiotowym  postępowaniu  tzw.  procedury  odwróconej  Zamawiający 

mógł  wykorzystać  przy  ocenie  oferty  B.  w  omówionym  powyżej  zakresie,  informacje 

przedstawione  w  JEDZ  (w  zakresie  wykazu  osób  wraz  z  informacjami  na  temat  ich 

kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

skierowanych do realizacji zamówienia, str. 268 oferty), a  niezbędne do pozytywnej oceny 

doświadczenia wskazanego w pozycji ósmej załącznika nr 12 Wykaz personelu wykonawcy 

pod  kątem  kryterium  punktowanego  zgodnie  z  IDW,  to  w  zakresie  rozpoznanych  odwołań, 

podwyższenie  punktacji  oferty  B.  w  tym  przypadku  nie  miałoby  wpływu  na  wynik 

postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 192 ust. 

2  Pzp. 

Nawet  zatem  uwzględnienie  tego  zarzutu  nie  mogłoby  prowadzić  do  uwzględnienia 

odwołania. 

Zarzuty  dotyczące  czynności  Zamawiającego  wobec  A.  oraz  nieprawidłowej  oceny 

oferty A. 

W ocenie Izy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 

pkt  5  Pzp  w  zw.  z  pkt. 20.7  ppkt  3)  lit.  a)  tom  l  SIWZ    IDW oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami 

oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. 

Wykonawca A. 

złożył w ofercie wymagany Wykaz personelu - załącznik nr 12 do IDW 

(str.  39-41  oferty).  W  zakresie  oceny  oferty  w  ramach  kryterium  oceny 

„Doświadczenie 

Personelu  Wykonawcy"  wykonawca  A. 

uzyskał  łącznie  20  pkt.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  wykonawca  A.  wykazał  spełnienie  przez  członka  personelu  wskazanego  na 

stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń 

przytorowych  ETCS"  warunku  posiadania  punktowanego  doświadczenia  w  realizacji  co 

najmniej czterech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW

, za które uzyskał 10 

pkt.  

Zamawiający  nie  był  obowiązany  i  nie  miał  podstaw  by  wzywać  wykonawcę  A.  w 

trybie art. 87 ust. 1 Pzp 

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie 

informacji  zawartych  w  dokumencie  p.n.  „Załącznik  nr  12  do  IDW.  Wykaz  personelu  na 

potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”. W szczególności informacje 

zawarte  w  ww.  załączniku  nr  12  nie  pozostawały  bowiem  w  sprzeczności  z  informacjami 

dotyczącymi  doświadczenia  członka  personelu  wykonawcy  zgłoszonego  na  stanowisko 

„Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS”,  podanymi  przez  A.  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  (...)  odcinek  P.-R.”,  co  podnosił 

Odwołujący. W postępowaniu  (...)  wykonawca  A.  w  Załączniku nr  12  do  IDW  wskazał tego 

samego członka  personelu na  stanowisko „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania ruchem 

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie 

tożsame,  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  postępowaniu  (...)  Zamawiający  przyznał 

A. 

w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” łącznie 13  pkt, w tym 3 pkt 

za 

doświadczenie 

w 

ramach 

stanowiska 

„Kierownik 

Robót  

w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń  przytorowych  ETCS”,  gdyż  nie 

uwzględnił  doświadczenia  z  trzech  wskazanych  przez  A.  inwestycji  (innych  aniżeli 

wskazywane  w  niniejs

zym  postępowaniu).  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  A.  wykazał,  

że  zgłoszony  członek  personelu  uzyskał  wymagane  doświadczenie  w  realizacji  wszystkich 

czterech  inwestycji  wskazanych  przez  A. 

dla  członka  swojego  personelu.  W  zakresie 

punktacji  przyznanej  A. 

wykonawca przedstawił Zamawiającemu doświadczenie Kierownika 

robót  ETCS  odpowiednio  do  brzmienia  warunku,  który  został  sformułowany  (po  zmianie) 

odmiennie niż w postępowaniu (...). Ponadto, przedstawione w obu postępowaniach wykazy 

nie  są  sprzeczne  ze  sobą  lecz  obrazują  doświadczenie  wskazanej  osoby  (p.  G.)  dobrane 

odpowiednio  do  wymogów  w  obu  postępowaniach.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  projekt 

„Zabudowa 

systemu 

ETCS 

na 

robotach 

budowlanych 

związanych  

z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  linii  kolejowej  Z.-C.-granica  państwa  

w  (...)  w  ramach  projektu  implementacja  poziomu  2  ERTMS/ETCS  na  odcinku  B.-Z.-C.- 

granica 

państwa” 

został 

wykonany 

w 

okresie 

– 

a  nie  jak  omyłkowo  wskazano  w  wykazie  personelu  -  w  okresie  04.2006  –  01.2009. 

Prawidłowy termin tych robót wynika wprost z treści Wykazu robót budowlanych (Załącznik 

nr  8  do  IDW) 

–  str.  137  oferty  Przystępującego  oraz  z  treści  poświadczenia  należytego 

wykonania  tej  inwestycji  wystawionego  przez  inwestora 

–  Z.S.R.  –  str.  150-151  oferty. 

Pow

yższa  omyłka  nie  miała  istotnego  znaczenia  z  punktu  widzenia  spełnienia  warunków 

określonym w kryterium nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia jako nieistotna i nie 

posiadająca znaczenia dla oceny oferty A.. 

Nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że w okresie od 05.2014 do 03.2015 

wykonawca A. 

nie realizował projektu „Zabudowa systemu ETCS na robotach związanych z 

przebudową 

infrastruktury 

kolejowej 

na 

linii 

Ośrodku 

testowego 

V.V.  

w  R.

”,  gdyż  okres  realizacji  został  potwierdzony  przez  inwestora  –  V.U.Z.a.s.  w 

poświadczeniu  z  dnia  01.04.2015  r.  (str.  139-141  oferty).  Fakt,  że  w  2005  r.  w  R.  nie 

funkcjonował 

system 

ERTMS 

nie 

stoi  

w  sprzeczności  z  informacją,  iż  w  okresie  07.2005  –  09.2011  p.  G.  sprawował  funkcję 

Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w 

R.

”,  ponieważ  wskazana  inwestycja  została  zakończona  dopiero  w  2011  r.  Zarówno 

Przystępujący  A.,  jak  i  Zamawiający  przedłożyli  na  rozprawie  dowody  –  oświadczenia 

inwestorów  (zamawiających)  w  zakresie  kwestionowanych  przez  Odwołującego  inwestycji, 

potwierdzające  wykonywanie  na  tych  inwestycjach  przez  osobę  wskazaną  w  wykazie 

personelu 

przez 

A. 

– 

p. 

P. 

G. 

– 

funkcji 

kierownika 

robót  

w zakresie systemu ETCS oraz kierownika budowy ze strony A.P. 

s.r.o. (przedłożone przez 

A. 

pismo z dnia 20 września 2017 r., dwa pisma z dnia 18 września 2017 r. oraz przedłożone 

przez Zamawiającego pismo z dnia 10 października 2017 r. i 20 października 2017 r.) 

Nie  wystąpiły  także  przesłanki  do  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp, 

uzasadniające wykluczenie A. z postępowania. Nie potwierdził się zarzut, że wykonawca A. 

przedstawi

ł  w  dokumencie  pn.  „Załącznik  nr  12  do  IDW  Wykaz  personelu  na  potrzeby 

kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt  20.7.  ppkt  3)  IDW  informacje 

wprowadzające 

Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na 

stanowisko  „Kierownik  Robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  w  tym  urządzeń 

przytorowych ETCS”, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane 

w postępowaniu.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp,  poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy  A. 

jako złożonej przez wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu.  Wskazać  należy,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  ma 

zastosowanie w procedurach dwuetapowych, wówczas gdy najpierw dokonywana jest ocena 

warunków  podmiotowych  wykonawcy,  a  dopiero  następnie  są  składane  oferty 

i  oceniane.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pz

p stanowi,  że zamawiający  odrzuca  ofertę, która 

została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postepowaniu  lub 

niez

aproszonego do składania ofert. Podkreślić należy że żadna z powyższych okoliczności 

nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. 

Podkreślić  należy,  że  żaden  z  zarzutów  przedstawionych  przez  Odwołującego  

w odniesieniu do wykazu personelu A. 

nie został przez Odwołującego udowodniony. Izba nie 

podzieliła zatem stanowiska Odwołującego, że wskazane przez Odwołującego okoliczności 

wi

nny  były  prowadzić  do  przyznania  A.  niższej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”.  Jak  wynika  z  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania, decyzje Zamawiającego dotyczące przyznawania punktacji ofercie B. i ofercie 

A. 

w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" nie zostały podjęte w sposób 

sprzeczny  ze  sobą.  Odwołujący  nie  wykazał  podstaw  do  przyznania  B.  punktów  z  tytułu 

doświadczenia  członka  personelu  uzyskanego  w  ramach  inwestycji  wykonywanej  na  rzecz 

Zama

wiającego  oraz  podstaw  do  odmowy  przyznania  punktów  rankingowych  A.  za 

wskazane 

przez  tego  wykonawcę  inwestycje.  W  świetle  dokonanych  ustaleń,  jak  wyżej, 

Odwołujący  nie  udowodnił  tezy,  że  wykonawca  A.  zawarł  w  wykazie  personelu  w  zakresie 

doświadczenia  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  co  do  uzyskania  przez 

zgłoszonego  członka  personelu  A.  punktowanego  doświadczenia.  W  konsekwencji  nie 

wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp.  

Zarzuty 

dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej 

W  piśmie  Odwołującego  z  dnia  25  października  2017  r.  Odwołujący  złożył 

oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12  w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 

i  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  T.  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunków 

udziału w  postępowaniu  dotyczących zdolności  technicznej  i  zawodowej w  zakresie wiedzy 

i  doświadczenia,  zgodnie  z  pkt.  8.6.1  IDW  (zarzut  określony  w  pkt  8.1.8  odwołania). 

W związku z cofnięciem zarzutu nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. 

Ponadto,  w 

piśmie  z  dnia  25  października  2017  r.  Odwołujący  wskazał,  że  zarzuty 

naruszenia: 

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b  pkt  3 

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2  pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 

23  IDW  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  T.  z 

powodu 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  w  tym  braku  wykazania  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  przy  realizacji  zamówienia  oraz  braku  możliwości  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot  trzeci  z  uwagi  na  zakres  zamówienia  zastrzeżony  przez  Zamawiającego  

w SIWZ do osobistego wykonania; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T.

,  której  treść  jest  niezgodna  

z 

treścią SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia; 

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp

, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej  oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wykonania  przez  T.  części  zamówienia 

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z 

ofer

tą  T.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  T.  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia, 

należy  analizować  w  grupie  zarzutów  dotyczących  „braku  odrzucenia  oferty  T.  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ”.  

Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia: 

-  (ewentualnie)  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  T.  z  powodu 

dokonania  przez  ten  podmiot  czynności 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  na  skutek  którego  błędu  Zamawiający  dokonał  wadliwej  czynności  wyboru 

oferty T. jako najkorzystniejszej; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  T. 

w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z postępowania, 

zdaniem  Odwołującego  należy  analizować  w  grupie  zarzutów  ewentualnych  dotyczących 

braku odrzucenia oferty T. 

jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu. 

Jako  kolejną  grupę  zarzutów  -  dotyczących  zaniechania  odrzucenia  oferty  T. 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  -  Odwołujący  wskazał  zarzuty  przedstawione  w  pkt  8.1.14, 

8.1.15 i 8.1.16 odwołania, tj. naruszenia: 

-  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

bezpodstawne  uznanie  dokonanego  przez  T. 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  że  T.  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  dokumenty  i 

informacje  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przy  czym  zarzut  ten  został  ograniczony 

przez  Odwołującego  w  przedmiotowym  piśmie  z  dnia  25  października  2017  r.  do  braku 

odtajnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - 

w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu na obniżenie ceny oferty T.), 

-  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez bezpodstawne prz

yjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do 

wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T. 

jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W zakresie zarzutów naruszenia: 

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b  pkt  3 

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2  pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 

23  IDW  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  T.  z 

powodu 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  w  tym  braku  wykazania  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  przy  realizacji  zamówienia  oraz  braku  możliwości  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do 

osobistego wykonania; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T.

,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia; 

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp,  poprzez zaniechanie cz

ynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej  oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wykonania  przez  T.  części  zamówienia 

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z 

ofertą  T.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  T.  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia, 

które według oświadczenia Odwołującego należy analizować w grupie zarzutów dotyczących 

zaniechania  odrzucenia  oferty  T.  jako 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  Izba  nie  stwierdziła 

podstawy do ich uwzględnienia.  

Odwołujący  kwestionował  w  odwołaniu  skuteczność  udostępnienia  zasobów  wiedzy 

i  doświadczenia  na  rzecz  T.  na  podstawie  załączonego  do  oferty  T.  dokumentu 

potwierdzającego zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T. niezbędnych zasobów na 

potrzeby  wykonania  zamówienia.  Z  treści  tego  zobowiązania  wynika,  że  udostępnienie  

zasobów 

wiedzy 

i 

doświadczenia 

przez 

T. 

A. 

nastąpi  

w  sposób  realny  w  określonym  w  zobowiązaniu  zakresie.  Zobowiązanie  wprost  wskazuje,  

że T. A. będzie brał udział w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, co gwarantuje 

możliwość  rzeczywistego  korzystania  przez  wykonawcę  T.  z  zasobów  tego  podmiotu. 

Wykorzystanie 

zasobów  poprzez  dostęp  do  know  how  wynikającego  z  nabytych 

doświadczeń  T.  A.,  dostęp  do  technologii  wykorzystywanych  przy  realizacji  zamówień  tego 

rodzaju, 

jak  to  którego  dotyczy  udostępnienie  zasobów,  udostępnienie  procedur  i  opisu 

metod  realizacji  określonych  zadań;  doradztwo  i  konsultacje;  przekazanie  informacji  o 

źródłach  wiedzy,  zaopatrzeniu;  specjalistach  w  określonych  dziedzinach  objętych 

udostępnianym doświadczeniem oraz „każdy inny niewymieniony wyżej sposób, który okaże 

się  użyteczny  dla  realizacji  zamówienia",  świadczy  o  tym,  że  zobowiązanie  umożliwia 

jednoznaczne określenie zakresu użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. na 

rzecz  T.. 

W oparciu o treść powyższego zobowiązania można stwierdzić jednoznacznie, że 

wykonawca 

udowodnił  Zamawiającemu,  że  będzie  mógł  polegać  na  udostępnionych 

zdolnościach  technicznych,  wiedzy  i  doświadczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia  w 

sposób 

gwarantujący 

należyte 

wykonanie 

przedmiotu 

zamówienia 

w zakreślonym obszarze robót. 

Ponadto  w 

związku  z  wymaganiem  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia, określonej w sekcji 23 IDW zobowiązanie powyższe nie dowodzi niezgodności 

treści oferty T. z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią pkt. 23 

IDW,  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  co  najmniej  części 

kluczowych 

zamówienia  w  zakresie  wykonania  robót  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania  i  jego  instalacji  w  elementach  systemu  ERTMS/ETCS  oraz  uruchomienia 

i testów systemu ERTMS/ETCS.  

Treść  ww.  zobowiązania  T.  A.  (str.  50  i  51  oferty)  oraz  treść  dokumentu  JEDZ 

potwierdza,  że  udział  podmiotu  trzeciego  nie  obejmuje  zakresu  robót  zastrzeżonego  do 

osobistego wykonania przez wykonawcę. Zakres prac, które wykonawca T. wskazał w JEDZ, 

które  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  jednoznacznie  określa  roboty,  które  w  żadnym  z 

12  punktów  nie  dotyczą  robót  przygotowania,  instalacji,  uruchomienia  i  wykonania  testów 

systemu ERTMS/ETCS.  

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  T.  (T.P.  sp.  z  o.o.)  nie  przygotowuje 

samodzielnie  oprogramowania  niezbędnego  do  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS,  gdyż  w 

grupie T. 

wykorzystywane jest oprogramowanie dostarczane przez inne spółki, w tym przez 

T. 

A.. 

Odwołujący 

wskazywał, 

że 

w 

związku  

z  zastrzeżonym  przez  Zamawiającego  zakresem  osobistego  wykonania części  zamówienia 

przez  wykonawcę,  zobowiązanie  T.  A.  do  oddania  do  dyspozycji  T.  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia  „staje  się  wątpliwe  i  de  facto  niepewne”  lecz  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

do

wodów 

na 

wskazane 

okoliczności, 

w 

szczególności 

na 

okoliczność,  

że  wykonawca  T.  nie  dysponuje  możliwością  osobistego  wykonania  zamówienia  

w  części  zastrzeżonej  przez  Zamawiającego.  Przystępujący  T.  potwierdził  na  rozprawie 

swoją zdolność do realizacji zamówienia w zakresie zastrzeżonym przez Zamawiającego do 

osobistego wykonania przez wykonawcę. Również w wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 

r. wyjaśnił szczegółowo zmiany funkcjonale, które nastąpiły w ramach grupy kapitałowej T. i 

opisał  wdrożony  w  ramach  koncernu  program  przeniesienia  kompetencji  technicznych, 

skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio przez T. (pismo 

z dnia 30 czerwca 2017 r. w pkt 1.1 akapit pierwszy i czwarty na str. 9 jak i w pkt 7 i 8 Tabeli 

nr 7 na str. 

34 oraz załącznik nr 13 na str. 421). 

N

a rozprawie Odwołujący podniósł zarzut dotyczący sprzeczności treści oferty T. z 

postanowieniem  23  IDW 

w  oparciu  o  inne  okoliczności  faktyczne  niż  te,  które  zostały 

przedstawione  w  odwołaniu.  Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  zobowiązania  T.  A.  do 

udostępnienia na rzecz T. osoby do pełnienia funkcji kierownika robót ETCS  na zasadzie 

podwykonawstwa  należy  stwierdzić,  że  T.  nie  oferuje  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  SIWZ  - 

w  kontekście  zastrzeżenia  części  zamówienia  do  osobistego 

wykonania 

przez  wykonawcę  w  sekcji  23  IDW.  Odwołujący  wskazywal,  że  osoba 

udostępniona  przez  T.  A.  w  ramach  podwykonawstwa,  pełniąc  funkcję  kierownika  robót 

ETCS 

będzie 

wykonywała 

czynności 

ściśle 

związane  

z  wykonaniem  części  robót  zastrzeżonej  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę, 

wobec  czego  nie  można  przyjąć,  że  T.  jest  w  stanie  samodzielnie  wykonać  ten  zakres 

robót. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  zarzut  ten  został  zawarty  

w  odwołaniu.  Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  w  żadnym  miejscu  odwołania  nie  podnosił 

kwestii  dotyczących  udostępnienia  personelu  przez  T.  A.  na  rzecz  T.,  w  tym  w  kontekście 

postanowienia  sekcji  23  IDW. 

Odwołanie  nie  zawiera  jakiegokolwiek  nawiązania  do 

zobowiązania  T.  A.  zawartego  na  str.  52  i  53  oferty  w  zakresie  udostępnienia  na  rzecz 

wykonawcy  T. 

osoby  zdolnej  do  wykonania  zamówienia  dedykowanej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym,  w  tym  urządzeń  przytorowych 

ETCS. 

Izba  zważyła,  że  istoty  zarzutu  nie  stanowi  bowiem  wskazanie  samego  przepisu, 

który  został  naruszony,  lecz  przede  wszystkim  wskazanie  konkretnych  okoliczności 

faktycznych,  w  oparciu  o  które  Odwołujący  wywodzi  naruszenie  danego  przepisu.  Biorąc 

powyższe pod uwagę  Izba  stwierdziła,  że zgodnie z  dyspozycją art.  192  ust.  6  Pzp,  zarzut 

niezgodności  oferty  T.  z  postanowieniem  23  IDW  w  kontekście  udostępnienia  przez  T.  A. 

personelu  w  zakresie kierownika  robót  ETCS  nie  został  zawarty  w  odwołaniu,  a  zatem  nie 

może podlegać rozpoznaniu w niniejszej  sprawie. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

zgodnie z pkt 8.6.2 lit.a ppkt 3 IDW, 

Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę 

dwiema  osobami  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym  w  tym  urządzeń  ETCS.  Wykonawca  T.  przedłożył  wykaz  osób  zgodny  z    tym 

wymaganiem w Załączniku nr 9 do IDW część A pkt 4 i część B pkt 1. Aby zatem wykazać, 

że 

osoba 

udostępniona 

przez 

T. 

A. 

będzie 

wykonywała 

swoje 

funkcje  

w odniesieniu do zastrzeżonej części robót do osobistego wykonania, należałoby udowodnić, 

że  w  tym  zakresie  robót konieczne  jest  jednoczesne współdziałanie obu kierowników  robót 

ETCS,  którymi  będzie  dysponował  wykonawca  T.  przy  realizacji  zamówienia.  Powyższa 

okoliczność  nie  została  przez  Odwołującego  udowodniona.  Nie  można  zatem  w  sposób 

nie

podważalny w tych okolicznościach stwierdzić, że to właśnie osoba udostępniona przez T. 

A.

, a nie osoba występująca z ramienia T. będzie zobowiązana do wykonywania czynności w 

zakresie 

robót zastrzeżonych dla wykonawcy w sekcji 23 IDW. 

Wobec  wykazania  przez  T. 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czego 

Odwołujący  nie  kwestionował,  wobec  cofnięcia  zarzutu  w  powyższym  zakresie,  nie  można 

uznać, że w stosunku do T. zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

, również w zakresie w jakim wykonawca przedstawił zobowiązanie 

podmiotu  T.  A. 

do  udziału  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy.  Z  treści 

zobowiązania  do  udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  wynika  jednoznacznie  zakres,  w 

jakim podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przy tym nie jest to zakres, 

objęty  przez  Zamawiającego  zastrzeżeniem  osobistego  wykonania  zawartym  w  sekcji  23 

IDW. 

Zarzut

że 

oferta 

T. 

pozostaje 

niezgodna 

z 

treścią 

SIWZ  

z  uwagi  na  zamiar  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu  do  wykonania  części  zamówienia 

zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania nie potwierdził się.  

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia  art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez 

Zamawiającego  czynności  wezwania  T.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  obowiązku  wykonania  przez  T.  części  zamówienia 

zastrzeżonej  przez  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania.  Treść  oferty  i  przedłożone 

dokumenty,  w  tym 

przedłożone  wraz  z  ofertą  T.  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  dyspozycji  T. 

zasobów  wiedzy  i  doświadczenia,  które  nie    obejmuje  zakresu 

zastrzeżonego  w  sekcji  23  IDW,  nie  potwierdzają  wystąpienia  wątpliwości  wymagających 

wyjaśnienia w ofercie T. w kontekście spełnienia tego wymagania SIWZ. 

W odniesieniu 

do zarzutów ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z 

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z powodu dokonania przez 

ten podmiot czynności wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności 

wyboru  oferty  T.  jako  najkorzystniejszej

,  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  T.

.  Odwołujący  w  powyższym  zakresie  nie  przedstawił  dowodów,  w 

szczególności  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  zarzuty  te  zostały  podniesione  

w konsekwencji i w ścisłym związku z zarzutami dotyczącymi udostępnienia potencjału przez 

T. A.

, które nie potwierdziły się, jak omówiono powyżej. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia  art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  T.

,  która  została  złożona 

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że przepis 

art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp,  zgodnie  z  jego  brzmieniem,  ma  zastosowanie  w  przypadku,  gdy 

oferta  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  lub 

niezaproszonego  do  składania  ofert.  Wobec  powyższego,  nie  ma  on  zastosowania  do 

przypadku, 

gdy „wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania”, lecz wyłącznie wówczas 

gdy fakt wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu nastąpił, czynność wykluczenia 

została dokonana. Przepis ten ma bowiem zastosowanie do procedur udzielenia zamówienia 

publicznego  dwuetapowych,  w  których  etap  spełnienia  warunków  podmiotowych  przez 

wykonawcę  i  etap  składania  i  oceny  ofert  są  od  siebie  rozdzielone.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  w  przypadku  przetargu  nieograniczonego  w  ustalonym  stanie  faktycznym  -  

w  związku  z  faktem,  że  wykonawca  T.  nie  został  wykluczony  z  udziału  w    postępowaniu, 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  wyjaśnień 

i  bezpodstawn

e  przyjęcie,  że  T.  wykazał,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  oraz 

zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 

ust.  1a  pkt  1  i  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

jako  zawierającej cenę  rażąco  niską  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił  w  odwołaniu,  że  cena  oferty  T.  jest  znacznie  niższa  od  cen 

zaoferowanych 

przez pozostałych wykonawców oraz od kwoty, jaką Zamawiający zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przedstawił porównanie ceny T. do 

cen 

innych  wykonawców  oraz  do  kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  z  odliczeniem  kwoty  warunkowej  stanowiącej  10%  wartości 

zamówienia (kwoty 123.600.000,00 zł). 

Odwołujący  postawił  w  odwołaniu  tezy  i  zapowiedział,  że  wykaże  stosownymi 

środkami  dowodowymi,  że  cena  T.  nie  pozwala  na  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  SIWZ,  nie  zawiera  wszystkich  el

ementów  kosztotwórczych  oraz  że  nie 

zachodzą  szczególne  okoliczności  pozwalające  na  obniżenie  przez  T.  ceny  za  wykonanie 

zamówienia.  Ponadto,  w  ocenie  Odwołującego,  T.  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  nie 

sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 5 

października  2017  r.  złożonym  do  akt  sprawy  na  rozprawie  Odwołujący  przestawił  swoje 

szczegółowe  stanowisko  w  sprawie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T..  Do  ww.  pisma 

Odwołujący załączył: 

Rozbicie Ceny Ofertowej stanowiące załącznik do oferty T., 

odwołanie wniesione przez T. od czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej, 

protokół z rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 12 maja 2017r., 

- skarga T. z dnia 5 czerwca 2017 r., 

Opracowanie  Eksperckie  dotyczące  założeń  projektowych  dla  branży  automatyki 

kolejowej dla zadania pn, „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii  (...) K.-T. (z 

wyłączeniem  węzła  warszawskiego)”  dalej  jako  zadanie  (...),  którego  efektem  jest  „wykaz 

ilości  kluczowych  urządzeń  i  elementów,  uwzględniający  minimalne  ilości  urządzeń,  jakie 

zgodnie z wymaganiami powszechnie obowiązujących przepisów prawa, standardów wiedzy 

i  praktyki,  wytycznych  i  dokumentacji  przetargowej  Zadania  (...)  i  Zadania  (...) 

winny  być 

przyjęte do realizacji obydwu Zadań” (str. 20 ww. opracowania), 

-  notatka  z  dnia  19  stycznia  2017  r.  dot.  ERTMS  w  projekcie  (...) 

(stanowiący 

tajemnicę przedsiębiorstwa B. i T.), 

oświadczenia podwykonawców branżowych dla zadania (...) (stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa B.), 

-  Analiza 

dotycząca  wyceny  zamówienia  pn.  Zabudowa  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom 2 na linii K.-T. 

(z wyłączeniem węzła warszawskiego) dalej jako Zadanie (...) w ujęciu 

porównawczym  z  zadaniem  (...).  We  wnioskach  wskazano,  że  cena  oferty  T.  nie  pokrywa 

wartości kluczowych urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. 

podanych  dla  Zadania  (...)

,  łączna  wartość  kluczowych  urządzeń  i  systemów,  liczonych 

wedle  cen  jednostkowych  T.  z  2017  r.  podanych  dla  zadania  (...) 

wynosi  kwotę  netto 

593,39 zł (bez projektowania i pełnego zakresu zadania), w projekcie (...) wedle cen 

T.  z  Projektu  (...)   

wartość  urządzeń,  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  i  projektowania 

wynosi  łącznie  kwotę  801 104 283,51  zł,  cena  zaoferowana  przez  T.  w  Projekcie  (...)  jest 

zaniżona  o  co  najmniej  kwotę  233 604 284,51  zł  netto,  W  ramach  całkowitej  wartości 

zadania  (...) 

oprócz  elementów  kosztowych  określonych  w  tabeli  wyników  (ERTMS/ETCS 

poziom  2,  urządzenia  i  materiały  oraz  projektowanie)  konieczne  jest  uwzględnienie 

elementów niewystępujących w Projekcie (...), co oznacza jeszcze większą niż wskazana w 

pkt  4  rozbieżność  ceny  T..  Do  tej  analizy  załączono  Tabelę  Wyników  dla  analizy  wyceny 

porównawczej. 

Krajowy  Plan  Wdrażania  Technicznej  Specyfikacji  Interoperacyjności  „Sterowanie” 

opracowany  przez  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  Rzeczypospolitej  Polskiej  z 

czerwca 2017 r. 

Analiza  dotycząca  zakresów  prac  do  wykonania  i  cen  ofert  złożonych  w  dwóch 

postępowaniach  organizowanych  przez  P.P.L.K.  S.A.  (dalej  P.P.S.A.),  opracowana  przez 

W.R.  - 

Stowarzyszenie  Inżynierów  i  Techników  Komunikacji    RP  Oddział  w    K.  z  września 

2017 r. 

- M

apa prezentująca projekty (...) i (...). 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  pkt.  2.8  protokołu  postępowania 

określił  wartość  zamówienia  m.in.  na  podstawie  dotychczasowych  ofert  na  zabudowę 

systemu 

ERTMS/ETCS

,  co  oznacza,  że  przewidział  podobieństwo  dotychczas 

prowadzonych  postępowań  na  zabudowę  systemu  ERTMS/ETCS  i  przyjął,  że  oferty 

zgłaszane w dotychczasowych postępowaniach mogą być punktem odniesienia. 

W oparciu o szacunkowe koszty zabudowy systemu ETCS wskazane w dokumencie 

Krajowy  Plan  Wdrażania  Technicznej  Specyfikacji  Interoperacyjności  „Sterowanie” 

opracowany  przez  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  Rzeczypospolitej  Polskiej  z 

czerwca  2017  r.  na  poziomie  485 

000  zł  dla  poziomu  2  na  jednym  kilometrze  linii, 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  linii  o  długości  680  km  koszt  ten  wynosi  329 800 000  zł, 

tymczasem  oferta  T.  wynosi  567 500 

000  zł.  Odwołujący  wskazał  na  podobieństwo 

przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do przedmiotu 

zamówienia  w  projekcie  realizowanym  „Prace  na  linii  kolejowej  nr  7  W.  Osobowa  –  D.  na 

odcinku W. 

– O. – D. – L., odcinek O. – L. w km 26,050 – 175,850” (projekt (...)), który różni 

się jedynie długością linii. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił także pozostałe środki 

dowodowe. 

Odwołujący wskazał, że T. we wniesionym odwołaniu w projekcie (...) wskazywał 

na  cenę  1  km  linii  zabudowy  urządzeń  srk  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  na  poziomie 

zł, 

tymczasem  

w  projekcie  (...)  T. 

zaoferował  cenę  za  1  km  linii  834 558,82  zł,  w  którym  oferty  zostały 

złożone niemalże w tym samym czasie. W ocenie Odwołującego, w okresie od 31 stycznia 

2017  r.  (data  złożenia  oferty  w  projekcie  (...)),  a  31  maja  2017  r.  (data  złożenia  ofert  

w  projekcie  (...)

)  nie  wystąpiły  żadne  okoliczności,  które  umożliwiałyby  wykonawcy  T.  tak 

drastyczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący wyjaśnił, że na poparcie zarzutu rażąco niskiej 

ceny 

oferty 

T. 

posłużył  się  analizą  porównawczą  cen  T.  zastosowanych  

w  Projekcie  (...)  na  przestrzeni  od  31  stycznia  2017  r.  do  31  maja  2017  r.  W  ocenie 

Odwołującego,  uzyskana  opinia  autora  SITK  RP  z  września  2017  r.  jednoznacznie 

potwierdziła, że cena T. w postępowaniu (...) jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że 

w  pierwszej  kolejności  dokonano  weryfikacji  i  obliczenia  ilości  kluczowych  urządzeń 

wymaganych  dla  wykonania  obu  projektów  ((...)  i  (...))  oraz  istotnych  elementów 

kosztotwórczych,  a  następnie  dokonano  analizy  określającej  ceny,  które  T.  powinien  był 

przyjąć  w  ofercie,  w  oparciu  o  ceny  pochodzące  z  RCO  T.  przedstawionego  w  ramach 

projektu (...)

, z którego wprost można odczytać ceny stosowane przez T. dla poszczególnych 

asortymentów,  a  z  nich  ceny  jednostkowe  urządzeń,  czy  materiałów  składających  się  na 

przedmiot  zamówienia.  Łączna  wartość  systemu,  urządzeń  i  materiałów  wynikająca  z  ww. 

analizy  wynosi  761 517 

593,39  zł  netto,  a  po  uwzględnieniu  kosztów  projektowania: 

283,51  zł  (pkt  IV.2  analizy),  co  oznacza,  że  cena  oferty  T.  została  zaniżona  o  co 

najmniej  233  mln  zł  netto,  zatem  nie  pokrywa  wartości  kluczowych  urządzeń  i  systemów, 

liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania (...) (pkt IV.1 analizy). 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny.  Zgodnie  z  dalszą  treścią  art.  90  ust.  1  pzp  wykonawca  powinien  złożyć 

wyjaśnienia w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu z

a pracę; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Rażąco niska cena w świetle przepisów ustawy Pzp, a także orzecznictwa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  to  cena,  która  nie  pozwala  na  prawidłowe 

zrealizowanie  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  wynikającymi  z  treści  Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia  i  przepisami  odrębnymi.  Zatem  cena  ta  musi  być  na  tyle 

niska, że nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia (wykonania robót, usługi lub dostawy) 

przez  danego wykonawcę,  a tym  samym  prawidłowe  wykonanie zamówienia nie może być 

zrealizowane bez 

strat i dodatkowego finansowania z innych źródeł niż wynagrodzenie. 

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, Izba stwierdziła, 

że nie jest wyznacznikiem tożsamości obu projektów tj. (...) i (...) podobieństwo tych dwóch 

linii  wskazane  jako  ich  przebieg  linii  na  mapie  lub

i fakt,  że są  zlokalizowane w  tym  samym 

kraju,  realizowane  są  dla  tego  samego  Zamawiającego,  czy  też,  że  są  realizowane  w  tej 

samej formule 

„zaprojektuj i buduj”, a na obu liniach jest przewidziany jednakowy nacisk na 

oś,  obie  linie  służą  do  przewozu  pasażerskiego  i  osobowego,  na  których  obowiązuje  taka 

sama  prędkość  maksymalna.  Izba  podzieliła  argumentację  Zamawiającego,  że  oferty 

złożone przez wykonawców w ramach projektu (...) i (...) nie mogą być wprost porównywane 

ze  względu  na  odmienny  sposób  realizacji  modernizacji  obu  linii  kolejowych.  Jak  wyjaśnił 

Zamawiający,  modernizacja  linii  LK  7  przewiduje  kompleksową  modernizację  całej  linii 

kole

jowej  długości  150  km  w  zakresie  wszystkich  branż:  drogowej,  energetycznej 

i  automatyki  kolejowej  wraz  z  telekomunikacją,  przy  czym  zadanie  zabudowy  wszystkich 

urządzeń automatyki kolejowej i telekomunikacyjnej realizowane jest w ramach zamówienia 

częściowego  D.  Natomiast  w  projekcie  (...)  zadania  w  zakresie  automatyki  kolejowej 

i  telekomunikacyjnej  są  przewidziane  w  zadaniu  tylko  punktowo  w  wybranych  miejscach, 

gdyż  częściowo  modernizacje  automatyki  kolejowej  i  telekomunikacyjnej  zostały  już 

zrealizowane l

ub są w trakcie zakończenia.  

Biorąc  zatem  pod  uwagę  różnice  obu  projektów  inwestycyjnych  wynikających  ze 

specyfiki, zakresu i odmiennego charakteru inwestycji, 

porównanie wprost cen oferowanych 

w  obu  projektach  nie  prowadzi  do  miarodajnych  wniosków,  gdyż  są  one  praktycznie 

nieporównywalne  ze  względu  na  różny  zakres  rzeczowy.  Porównanie  dokonane  przez 

Odwołującego  wskazuje  wręcz,  że  cena  za  1  km  linii  lub  w  podziale  na  1  LCS  przy 

uwzględnieniu skali projektu (...) będzie dla tego projektu niższa niż dla LK7.  

Analiza  przedstawiona  przez 

Odwołującego  została  oparta  na  porównaniu  obu 

projektów  w  oparciu  o  wycenę  balis,  jako  jednego  z  rodzaju  elementów  koniecznych  do 

uwzględnienia w zabudowie systemu ERTMS/ETCS. W ocenie Izby nie jest możliwe wprost 

przeniesienie  cen  z  oferty  T.  na  projekt  (...)  do  oferty  na  projekt  (...).  Jak  wynika  

z  dokumentacji  obu  postępowań,  oba  projekty  są  przewidziane  do  realizacji  w  formule 

„projektuj  i  buduj”,  zatem  koncepcja  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  zostanie 

dopiero  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  opracowana  ostatecznie  przez 

wybranego  wykonawcę.  W  przypadku  różnych  wykonawców  i  różnych  postępowań 

koncepcje 

mogą  być  całkowicie  odmienne  i  tym  samym  nieporównywalne.  Ponadto, 

p

orównanie  cen  ofert  jedynie  w  oparciu  o  wycenę  balis  jest  niemiarodajne  z  uwagi  na 

występowanie  w  systemie  ERTMS/ETCS  poziom  2  również  innych  istotnych  elementów, 

których  zastosowanie  może  mieć  istotny  wpływ  na  koszt  realizacji  zadania.  Ponadto,  

z danych zawartych w RCO T. w projekcie (...)

, wziętych pod uwagę przez Odwołującego do 

analizy  w  zakresie  cen  balis, 

trudno  jest  wyodrębnić  dokładne  ceny  tych  elementów 

zabudowy systemu z uwagi na fakt, 

że RCO przedstawia pozycje zbiorcze, odnoszące się do 

całości  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2.  Przedstawiona  przez  Odwołującego 

analiza  nie  uwzględnia  również  efektu  skali  inwestycji,  który  powoduje,  że  w  przypadku 

powtarzalności  pewnych  elementów  następuje  zmniejszenie  kosztów  jednostkowych  tych 

elementów.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający,  przyjęcie  ceny  balisy  (z  postępowania  (...))  jako 

nośnika ceny zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 do wyceny zabudowy systemu na 

linii (...) 

prowadzi do znacznego zawyżenia ceny zabudowy systemu ETCS poziom drugi, co 

wynika wprost z obliczeń przykładowo dokonanych przez Zamawiającego w odniesieniu do 

postępowania  dotyczącego  (...).  Dodatkowo,  z  uwagi  na  różny  zakres  obu  inwestycji 

Odwołujący  błędnie  przyjął  do  porównania  w  ramach  przeprowadzonej  analizy  urządzenia, 

które nie są tożsame dla obu kontraktów.  

Iz

ba  stwierdziła  również,  że  analizy  przedłożone  przez  Odwołującego  nie  są  spójne  

w  zakresie  prezentowanych  danych.  P

rzykład  wskazany  przez  Zamawiającego  w  zakresie 

kabli OTK dla projektu (...) i (...), potwierdza istotne 

rozbieżności co do przyjętych w ramach 

analiz 

długości  oraz  kwestii  uwzględnienia  złącz,  co  prowadzi  konsekwentnie  do  błędnych 

wniosków  i  podważa  rzetelność  przyjętych  założeń,  a  w  konsekwencji  wyprowadzonych  

z  nich  wniosków.  Ponadto  w  ocenie  Izby,  w  odniesieniu  do  przedstawionych  przez 

Odwołującego  analiz  należy  uznać,  że  są  one  obarczone  istotnym  błędem  wynikającym  

z  uproszczenia  przeprowadzonego  porównania,  w  zakresie  jedynie  wybranych  przez 

Odwołującego  elementów  zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS.  Wnioski  wyprowadzone  

z takich analiz nie mo

gą stanowić wystarczającego dowodu na okoliczność, że zaoferowana 

przez  wykonawcę  T.  w  przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  jest  rażąco  niska,  

w szczególności biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę.  

Podkreślić należy również, że przedstawione przez Odwołującego analizy i wyliczenia 

w  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T.  zostały  oparte  na  cenach,  przyjętych  na 

podstawie Rozbicia Ceny Ofertowej, a nie w oparciu o realne i konkretne koszty

, przyjęte do 

kalkulacji  ceny  przez  T..  Cena, 

co  do  zasady  zawiera  marżę,  która  w  różnych  warunkach 

rynkowych  może  ulegać  zmianie  w  przypadku  tego  samego  wykonawcy.  Przyjęcie  zatem 

cen  jednostkowych 

z  oferty  złożonej  w  innym  postępowaniu  nie  może  być  miarodajne  do 

kwestionowania 

kosztów, które realnie ponosi dany wykonawca.  

Inną  okolicznością,  która  nie  została  przez  Odwołującego  uwzględniona  w  ramach 

przedstawionych  analiz,  to  fakt,  że  w  postępowaniu  na  (...)  oferta  została  złożona  przez  T. 

wspólnie  z  innym  wykonawcą  -  DP  System,  wobec  czego  choćby  z  tego  względu  koszty 

realizacji  zamówienia  kształtowały  się  w  sposób  odmienny  niż  w  przypadku  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę  samodzielnie.  Okoliczność  ta  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia 

zasadności  porównywania  ofert  składanych  w  różnych  postępowaniach  przez  danego 

wykonawcę. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp, 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu,  spoczywa  na  wykonawcy.  Wykonawca  w  ramach  składanych 

wyjaśnień  powinien  przedstawić  dowody,  które w  jego ocenie uzasadniają przyjętą  wycenę 

przedmiotu zamówienia. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, jest rozstrzygnięcie czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

jako zawierająca rażąco niską cenę. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco 

niskie,  rozstrzyga  zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o 

uzyskane od  wykonawcy 

wyjaśnienia i załączone przez niego dokumenty, które muszą być 

ocenione przez Zam

awiającego w kontekście specyfiki i właściwości przedmiotu zamówienia 

będącego przedmiotem konkretnego postępowania. W konsekwencji, nie można przyjmować 

automatycznie

,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  czy  to  w  stosunku  do  cen  pozostałych 

ofert,  czy  też  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  jest  ceną  rażąco  niską.  Stanowisko  to 

potwierdził  Sąd  Okręgowy  w  K.  w  wyroku  z  dnia  21  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga 

, w którym wskazał, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, 

nie  daje  jeszcze 

podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez  jednego  z 

wykonawców,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów 

prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest 

zaoferowanie ceny 

"rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” W 

orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dawniej  ETS)  podnoszono,  że 

procedura  wyjaśniania  jest  niezbędna  w  świetle  europejskiego  prawodawstwa  z  zakresu 

zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do 

rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 

27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. 

C-599/10). 

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  złożone  przez  T.  (objęte  ochroną,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa)  potwierdzają,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny 

uwzględniający  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę  i  przyjęte  do  wyceny  realizacji 

przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ocena złożonych przez T. 

wyjaśnień 

przez 

Zamawiającego 

została 

dokonana 

w 

sposób 

prawidłowy,  

z  uwzględnieniem  szczegółowego  charakteru  złożonych  wyjaśnień  i  przedstawionych 

kalkulacji, 

a  także  dowodów  przedłożonych  na  potwierdzenie  przedstawionych  kalkulacji.  

W  świetle  art.  190  ust  1a  i  198ea  Pzp,  w  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  dowodu,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest 

stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  albo  na  zamawiającym,  jeżeli 

wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Prawidłowa ocena przez 

zamawiającego  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  ma  istotne  znaczenie  z  uwagi  na 

ciężar dowodowy wynikający z art. 190 ust. 1a i198ea Pzp, zgodnie z którym odwołujący nie 

musi w toku postępowania udowodnić twierdzeń, co do faktu, że kwestionowana przez niego 

oferta zawiera rażąco niską cenę. Musi jednak ten fakt przynajmniej uprawdopodobnić.  

Odnosząc  powyższe  do  niniejszej  sprawy,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie 

uprawdopodobnił  faktu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  T.,  podczas  gdy  złożone  przez  T. 

wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podtrzymane przez 

T. 

w  postępowaniu  odwoławczym  potwierdziły  prawidłowość  oferty  w  powyższym  zakresie. 

Izba  w  ustalonych  okolicznościach  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez T. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 

7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie dokonanego przez  T. 

zastrzeżenia wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  że  T.  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  dokumenty  i  informacje  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podniesiony  w 

odwołaniu  (pkt  8.14  odwołania)  bez  jakiegokolwiek  uzasadnienia  faktycznego,  jedynie 

blankietowo.  

Zarzut 

powyższy  został  rozpoznany  z  uwzględnieniem  oświadczenia  Odwołującego 

co do ograniczenia tego zarzutu 

przez Odwołującego w piśmie z dnia 25 października 2017r. 

Odwołujący ograniczył zarzut wyłącznie do danych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej 

ceny  złożonych  przez  T.  obejmujących  kategorie  (rodzaje)  przyczyn  i  ich  wpływu  na 

obniżenie ceny oferty T.. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

zasady jawności postępowania, wobec skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę T. treści 

złożonych  wyjaśnień.  Podkreślić  należy,  że  z  żadnego  przepisu  ustawy  Pzp  nie  można 

wywieść  obowiązku  wykonawcy  lub  zamawiającego  sporządzenia  swoistego  wykazu 

kategorii  informacji,  które  zostały  zastrzeżone  przez  wykonawcę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  danym  postępowaniu.  W  szczególności  należy  uznać,  że  wyjaśnienia 

składane w trybie art. 90 ust. 1 lub ust.1a Pzp, co do zasady obejmują kategorie informacji 

wskazane w tych przepisach, które mają istotne znaczenie dla wyjaśnienia elementów oferty 

o  istotnym  znaczeniu 

w  kontekście  wątpliwości  co  do  rażącego  charakteru  ceny  oferty  lub 

kosztu. Przys

tępujący T., odnosząc się do podniesionych zarzutów w zakresie rażąco niskiej 

ceny w swoim stanowisku pisemnym i przedstawionym na rozprawie 

wielokrotnie odwoływał 

się do kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach. Informacje te jednak jako ogólne  nie 

niosą ze sobą treści istotnych z punktu widzenia argumentacji Odwołującego przedstawionej 

w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. 

Zarzuty  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp w zw.  z art.  7  ust.  1  Pzp,  a  w konsekwencji  art.  7 

ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami 

ustawy, Izba uznała za niezasadne. 

W  świetle  ustaleń  dokonanych  w  toku  postępowania  oraz  w  konsekwencji 

niepotwierdzenia  się  zarzutów  dotyczących  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  B., 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  A.,  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

post

ępowaniu przez T. oraz braku podstaw do odrzucenia oferty T., należało stwierdzić, że 

dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym 

postępowaniu nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w szczególności 

art.  91  ust.  1  Pzp. 

W tym kontekście nie można  też skutecznie wywodzić naruszenia art. 7 

ust.  3  Pzp, 

biorąc  przy  tym  pod  uwagę,  że  decyzja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie 

jest 

tożsama z czynnością udzielenia zamówienia.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 8 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  i  2  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.

), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...……… 

……………...……… 

……………...………