KIO 1785/17 WYROK dnia 13 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1785/17 

WYROK 

z dnia 13 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel  

Daniel Konicz 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  W.  w  dniu  7  września  2017  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę A.P. s.r.o. z 

siedzibą w P. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą 

w W., 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  B.T.Z.P. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum 

firm:  T.P.  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  W.,  T.A.  GmbH  z  siedzibą  w  W.  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

  kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.P. s.r.o. z siedzibą w P. i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.P. 

s.r.o. z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  A.P.  s.r.o.  z  siedzibą  w  P.  na  rzecz  zamawiającego  - 

P.P.L.K. 

S.A. z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawa Warszawa - Praga. 

Przewodniczący:     

………………….… 

………………….… 

………………….… 

Sygn. akt: KIO 1785/17 

UZASADNIENIE 

P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie przepisów ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (…) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  pt. 

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P. - R." 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu nr  (…)  zostało  opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  28  grudnia  2016  r.  oraz  zostało  umieszczone  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego: 

(…)

W dniu 18 sierpnia 2017 r. wykonawca A.P. 

s.r.o. z siedzibą w P. (dalej: „Odwołujący” 

lub  „A.”)  został  powiadomiony,  w  formie  elektronicznej  przez  Zamawiającego  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta  wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: T.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., T.A. GmbH 

z  siedzibą  w  W.  (dalej:  „Przystępujący”  lub  „T.”).  W  tym  samym  piśmie  Zamawiający 

poinformował wykonawcę A. o ilości przyznanych punktów. 

 
W dniu 28 sierpnia 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec: 

czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  ocenie  oferty  Odwołującego,  zaniechania 

czynności  przyznania  Odwołującemu  maksymalnej  liczby  punktów  tj.  20  punktów  w 

kryterium  c)  Doświadczenie  personelu  Wykonawcy  (dalej:  „DPW")  oraz  zaniechania 

podania  powodów  nieprzyznania  Odwołującemu  maksymalnej  liczby  punktów  w 

kryterium  DPW  i  uzasadnienia  przyznania  punktacji  w  tym  kryterium  pozostałym 

wykonawcom  oraz  w  konsekwencji  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej; 

zaniechania  uwzględnienia  przy  ocenie  oferty  Odwołującego  Wykazu  personelu  na 

potrzeby  kryterium  oceny  ofert  -  Załącznika  nr  12  do  IDW  złożonego  przez 

Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. 

„Zabudowa Systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na Unii (...) K. - T. (z wyłączeniem węzła 

W.)” (dalej: Postępowanie nr 2”), oraz zaniechania czynności wezwania Odwołującego 

na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  do  wyjaśnienia  wszystkich  elementów 

doświadczenia  osoby,  wskazanej  przez  Odwołującego  na  stanowisko  Kierownika 

Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (dalej: „Kierownik Robót"); 

czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy  T.,  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  oferta  wykonawcy  T.  nie  jest  najkorzystniejsza  i 

dodatkowo podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 

ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.-  dalej  "UZNK")  a 

wykonawca T. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 23 Pzp, z uwagi 

niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  z  uwagi  na 

przynależność do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 11 Pzp; 

zaniechania  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  uznaniu  zastrzeżenia, 

dokonanego przez wykonawcę T. w zakresie zastrzeżonych w ofercie tego wykonawcy 

dokumentów  oraz  dokumentów,  złożonych  przez  wykonawcę  T.  w  wykonaniu 

wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 16 czerwca 2017 

r.), a także w wyjaśnieniach T., a w szczególności: 

a)  Wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  -  Załącznik  nr  9  do  IDW 

(dalej: „Wykaz Osób"); oraz 

b)  Wykazu  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  -  Załącznik  nr  11  do  IDW 

(dalej: „Wykaz Personelu"); 

c)  Wszelkich dokumentów podwykonawców wykonawcy T. 

 jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 

4  UZNK  oraz  zaniechania  odtajnienia  tej  części  dokumentacji  postępowania  i 

udostępnienia jej Odwołującemu; 

czynności wezwania wykonawcy T. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 26 maja 

2017  r.  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie  wskazania  części  zamówienia,  którą  T.A. 

GmbH  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  uwzględnienia  uzupełnienia 

wykonawcy  T.  z  dnia  31  maja  2017  r.  i  w  konsekwencji  dokonania  niedopuszczalnej 

zmiany oferty wykonawcy T. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp; 

zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, z uwagi na to, że: 

a) 

jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: 

„specyfikacja” lub „SIWZ”); oraz 

b) 

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  T.  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 23 Pzp z uwagi na przynależność do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 

24 ust. 11 Pzp; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  T.  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 12  Pzp pomimo tego, że wykonawca T. nie wykazał spełniania warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji 8.2.2. IDW i 8.6.3 lit. a) IDW. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 i 2d oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z sekcją 20.7 pkt 

3) SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej: „IDW") i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, przez 

ich  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  dokonanie  nieprawidłowej  ocenie  oferty 

Odwołującego,  zaniechania  czynności  przyznania  Odwołującemu  maksymalnej  liczby 

punktów  tj.  20  punktów  w  kryterium  DPW  oraz  zaniechania  podania  uzasadnienia 

nieprzyznania  Odwołującemu  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  DPW, 

zaniechania  uzasadnienia  przyznania  punktacji  w  tym  kryterium  pozostałym 

wykonawcom oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a 

wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  T.,  pomimo  tego,  że  oferta  ta  nie 

jest  najkorzystniejsza  w  świetle  ustalonych  w  SIWZ  -  IDW  kryteriów  oceny  ofert  oraz 

podlega odrzuceniu, a wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania; 

art.  26  ust.  6  Pzp,  przez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

uwzględnienia  przy  ocenie  oferty  Odwołującego  Wykazu  personelu  na  potrzeby 

kryterium oceny ofert DPW - Załącznika nr 12 do IDW złożonego przez Odwołującego 

wraz z ofertą w Postępowaniu nr 2; 

art.  26  ust.  4  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  ich  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie  czynności  wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  do 

wyjaśnienia  wszystkich  elementów  doświadczenia  osoby  wskazanej  przez 

Odwołującego na stanowisko Kierownika Robót; 

art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  Pzp,  przez  ich  błędne  zastosowanie  oraz  błędną 

wykładnię  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

uznaniu,  dokonanego  przez  wykonawcę  T.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, w zakresie zastrzeżonych w ofercie wykonawcy T. dokumentów oraz 

dokumentów złożonych przez wykonawcę T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w 

trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 16 czerwca 2017 r.) i wyjaśnień wykonawcy T., w 

szczególności  Wykazu  Osób  oraz  Wykazu  Personelu  oraz  dokumentacji 

podwykonawców  T.,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego  i  nie  udostępnienia 

Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że wykonawca T. 

nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  4  UZNK  i  Zamawiający  miał  obowiązek  odtajnić  tę  część 

dokumentacji postępowania i udostępnić te dokumenty Odwołującemu; 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp,  przez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie  i  w  konsekwencji  wezwanie  wykonawcy  T.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

pismem z dnia 26 maja 2017 r. do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu 

Zamówienia  (dalej:  „JEDZ”),  w  zakresie  wskazania  części  zamówienia,  którą 

wykonawca  T.A.  GmbH  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  a  także  wezwania  w 

trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  do  wskazania  części  zamówienia,  jaka  będzie  powierzona 

podwykonawcom, oraz uwzględnienia uzupełnienia wykonawcy T. z dnia 31 maja 2017 

r.,  pomimo  tego,  że  takie  wezwanie  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  stanowiło 

niedopuszczalne negocjacje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą T., a uzupełnienie 

oferty  wykonawcy  T.  spowodowało  istotną  zmianę  oferty  wykonawcy  T.,  co  jest 

niedopuszczalne w świetle zasady równego traktowania wykonawców i narusza art. 87 

ust. 1 zdanie 2 Pzp; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy T., pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, przez ich 

niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  T.,  pomimo  tego,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art.  24  ust.  1  pkt  23  Pzp,  przez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy T. z postępowania z uwagi na przynależność wykonawcy T. do 

grupy kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 11 Pzp; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  przez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

czynności wykluczenia wykonawcy T. z postępowania pomimo tego, że wykonawca T. 

nie  wykazało  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  sekcji 

8.2.2. IDW i 8.6.3 lit. a) IDW. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

poprzez nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy T., jako najkorzystniejszej; 



ponownego dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem Wykazu personelu na potrzeby 

kryterium oceny ofert - Załącznika nr 12 do IDW złożonego przez Odwołującego wraz z 

ofertą w Postępowaniu nr 2 i wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do 

wyjaśnienia  wszystkich  elementów  doświadczenia  osoby  wskazanej  przez 

Odwołującego  na  stanowisko  Kierownika  Robót  oraz  następnie  przyznania 

Odwołującemu  20  punktów  w  kryterium  DPW,  a  w  przypadku  nieprzyznania 

Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium DPW - podania uzasadnienia 

nieprzyznania Odwołującemu punktacji  w kryterium  DPW, oraz  podania uzasadnienia 

przyznania punktacji w kryterium DPW pozostałym wykonawcom; 



uznania  dokonanego  przez  wykonawcę  T.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zawartych w jego ofercie oraz dokumentów 

złożonych przez wykonawcę T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 

ust.  1  Pzp  (pismo  z  dnia  16  czerwca  2017  r.)  i  zastrzeżonych  dokumentów  w 

wyjaśnieniach  wykonawcy T.,  a w  szczególności Wykazu Osób  i Wykazu Personelu i 

wszelkiej  dokumentacji  podwykonawców,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego, 

niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 UZNK oraz odtajnienia tej części 

dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; 



unieważnienia czynności wezwania wykonawcy T. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 

ust. 1 Pzp pismem z dnia 26 maja 2017 r. do uzupełnienia JEDZ i wyjaśnienia oferty w 

zakresie  wskazania  części  zamówienia,  którą  T.A.  GmbH  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom oraz czynności uwzględnienia uzupełnienia wykonawcy T. z dnia 31 

maja 2017 r. i zmiany oferty wykonawcy T. w tym zakresie; 



odrzucenia oferty wykonawcy T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt  2  i  3  w  zw.  z  art.  3 

ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK z uwagi na to, że: 

a) 

jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz 

b) 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 



wykluczenia wykonawcy T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 23 Pzp; 



powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  twierdził,  że  zaoferował  najkorzystniejszą  cenę  i  winien  otrzymać  w 

kryterium Całkowita cena brutto 60 punktów. W kryterium Termin realizacji, Odwołujący winien 

otrzymać 20 punktów, gdyż zaoferował wykonanie zamówienia w najkrótszym dopuszczalnym 

przez Zamawiającego terminie tj. 39 miesięcy. Ponadto, Odwołujący winien także otrzymać 20 

punktów  w  kryterium  DPW,  gdyż  w  swojej  ofercie  wykazał  dysonowaniem  się  Kierownikiem 

Robót  oraz  Projektantem,  z  których  każdy  wykazał  się  większą  liczbą  zrealizowanych 

projektów  (tj.  odpowiednio  5  i  6  projektów  wobec  wymaganych  przez  Zamawiającego  4), 

spełniających wymagania określone w IDW. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności oceny oferty 

Odwołującego  w  kryterium  DPW  i  w  konsekwencji  nie  przyznał  Odwołującemu maksymalnej 

liczby  punktów  w  tym  kryterium,  co  doprowadziło  do  zaniżenia  punktacji  przyznanej 

Odwołującemu  o 7  punktów  i  zaniechania  wyboru jego oferty, jako  najkorzystniejszej. Gdyby 

bowiem Odwołujący otrzymał 20 punktów w kryterium DPW, łącznie uzyskałby 100 punktów tj. 

o  4,16  punktów  więcej  niż  wykonawca  T..  Zamawiający  nie  wskazał  także  w  rozstrzygnięciu 

uzasadnienia nie przyznania Odwołującemu, a także przyznania poszczególnym wykonawcom 

punktacji  w  kryterium  DPW,  uniemożliwiając  tym  samym  jakąkolwiek  weryfikację 

prawidłowości  przyznawania  punktacji  wykonawcom,  a  więc  i  prawidłowości  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Ponadto,  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  T.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, a także 

uznania  dokonanego  przez  wykonawcę  T.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

zakresie dokumentów złożonych w ofercie, uzupełnieniach i wyjaśnieniach dokumentów, jako 

zastrzeżenia  bezskutecznego,  niespełniającego  wymogów  określonych  art.  11  ust.  4  UZNK 

oraz  zaniechał  odtajnienia  tej  części  dokumentacji  postępowania  i  udostępnienia  jej 

Odwołującemu. Zamawiający zaniechał ponadto czynności wykluczenia T. z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 24 ust. 11 Pzp.  

Zarzut zaniżenia punktacji w kryterium DPW 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  ramach  wskazanego  DPW  personelu  wskazał  na  p.  P.G., 

jako  osobę  dedykowaną  na  stanowisko  Kierownika  Robót  i  przedstawił  listę  5  inwestycji  w 

realizację których był zaangażowany i zdobył w tym zakresie odpowiednie i wymagane przez 

Zamawiającego doświadczenie. Jednocześnie Odwołujący twierdził, że wyraźnie zaznaczył, iż 

wskazuje  na  doświadczenie  Pana  P.G.,  które  odpowiada  opisowi  wymaganemu  w  SIWZ  i 

oczekiwaniom Zamawiającego. Uzasadnione było więc oczekiwanie Odwołującego, iż otrzyma 

w kryterium DPW maksymalną liczbę punktów. Niemniej jednak, z nieznanych Odwołującemu 

powodów,  Zamawiający  przyznał  Odwołującemu  w  kryterium  DPW  jedynie  13  punktów, 

zamiast  20,  nie  przyznając  punktów  Odwołującemu  z  tytułu  doświadczenia  Pana  P.G., 

wskazanego w pkt. 1 do 3 wykazu jego doświadczenia, ze wskazaniem przez Zamawiającego 

w  załączonym  do  protokołu  postępowania  arkuszu  przyznania  punktacji  Odwołującemu  „Nie 

uwzg. ETCS". Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie podał Odwołującemu jakichkolwiek 

powodów, dla których nie przyznał Odwołującemu 20 punktów tj. z jakiego powodu nie zaliczył 

Odwołującemu  wszystkich  wskazanych  projektów  realizowanych  przez  Pana  P.G.  i  w 

konsekwencji  nie  przyznał  Odwołującemu  dodatkowych  7  punktów.  W  ocenie  Odwołującego 

za takie uzasadnienie nie można uznać wskazania „Nie uwzg. ETCS", ponieważ nie jest ono 

dla  Odwołującego  zrozumiałe  i  nie  wskazuje  konkretnych  przesłanek,  z  powodu  których 

Zamawiający  uznał,  iż  z  tytułu  udziału  Pana  P.G.  w  realizacji  tych  projektów,  nie  należy 

Odwołującemu przyznać punktacji. Zamawiający nie podał także jakiegokolwiek uzasadnienia, 

dla którego przyznał wykonawcy T. 20 punktów w kryterium DPW, a B.T.Z.P. Sp. z o.o. (dalej: 

„B.”) -16 punktów.  

Z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  nie  przyznał  Odwołującemu  maksymalnej  liczby 

punktów  w  kryterium  DPW i  nie zastosował  się do  określonych przez  siebie kryteriów  oceny 

ofert oraz nie podał uzasadnienia przyznawania punktacji w tym kryterium dla poszczególnych 

Wykonawców  w  sposób  jednoznaczny,  zrozumiały  i  pozwalający  sprawdzenie  informacji 

przedstawianych przez wykonawców, zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia art. 7 ust. 

1 i 3 oraz 91 ust. 1 i 2d Pzp w zw. z sekcją 20.7 pkt 3) SIWZ i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. 

Zarzut zaniechania wyjaśnień 

W opinii Odwołującego należy zauważyć, iż w ramach Postępowania nr 2, Odwołujący 

złożył  Wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  -  Załącznika  nr  12  do  IDW,  z 

którego wyraźnie wynika doświadczenie wskazanych osób w tym postępowaniu na stanowisko 

Kierownika  Robót  oraz  Projektanta.  Są  to  te  same  osoby,  co  w  rozpoznawanym 

postępowaniu. Jednak wbrew dyspozycji art. 26 ust. 6 Pzp, Zamawiający nie uwzględnił tego 

dokumentu przy ocenie ofert. Z wykazu tego wynika wyraźnie, że Pan P.G. posiada także inne 

doświadczenie  związane  z  zabudową  infrastruktury  ETCS,  co  dodatkowo  uzasadniałoby 

przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium DPW. 

Odwołujący  podnosił,  że  liczne  orzecznictwo  KIO  wskazuje,  że  przepis  art.  26  ust.  4 

Pzp określa obowiązek Zamawiającego, a nie jego uprawnienie. W niniejszej sprawie, mając 

na uwadze wskazanie przez Odwołującego na osoby dedykowane na stanowisko Kierownika 

Robót  oraz  Projektanta  i  ich  odpowiednie  doświadczenie,  spełniające  wymagania  SIWZ, 

Zamawiający  powinien  był  -  jeżeli  miał  wątpliwości  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia 

Pana P.G., niezbędnego dla przyznania punktów w kryterium DPW, wezwać Odwołującego w 

tym  trybie  do  udzielenia  wyjaśnień. W  żadnym  wypadku  nie  prowadziłoby  to  do  zmiany,  czy 

uzupełnienia  Wykazu  osób  Odwołującego.  Zdaniem  Odwołującego,  jeżeli  więc  Zamawiający 

miał  jakiekolwiek  wątpliwości  dotyczące  zakresu  doświadczenia  personelu  Odwołującego, 

wskazanego  w  zakresie  punktacji  w  kryterium  DPW,  zobowiązany  był  zwrócić  się  do 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  o  udzielenie  wyjaśnień.  Ponieważ  Zamawiający 

wbrew  obowiązkowi,  zaniechał  czynności  wezwania  Odwołującego,  to  w  jego  ocenie,  w 

powyżej wskazanym zakresie, doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.  

Zarzut sprzeczności oferty  wykonawcy T. z SIWZ 

Zdaniem  Odwołującego  oferta    wykonawcy  T.  jest  sprzeczna  z  SIWZ  i  jako  taka 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z sekcją 23 Instrukcji dla 

Wykonawców  Zamawiający  dopuścił  powierzenie  części  zamówienia  podwykonawcom,  ale 

zobowiązał  wykonawców  do  wskazania  w  JEDZ  części  zamówienia,  których  wykonanie 

wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz firm tych podwykonawców. T.P. Sp. z 

o.o. wskazało w JEDZ - chociaż wskazanie to stanowi rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa T. 

  zakres  prac  powierzanych  podwykonawcom  oraz  ich  firmy,  natomiast  T.A.  GmbH  nie 

dokonało  takiego  wskazania,  oświadczając,  że  nie  zamierza  powierzać  jakichkolwiek  prac 

podwykonawcom. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  wykonawcy  T.  jest  wewnętrznie  sprzeczna  i  w  tym 

zakresie także sprzeczna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 Pzp. Na podstawie oferty wykonawcy T. nie można bowiem stwierdzić, czy wykonawca  T. 

powierzy  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  czy  wykona  całość  zamówienia 

siłami własnymi. 

Odwołujący  twierdził,  że  pismem  z  dnia  26  maja  2017  r.  Zamawiający  wezwał  T.  do 

uzupełnienia  JEDZ  T.P.  Sp.  z  o.o.  lub  T.A.  GmbH  w  zakresie  wskazania  bądź  usunięcia 

wskazania  w  JEDZ  informacji  o  zamiarze  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcom. 

Ponadto, w tym samym piśmie Zamawiający wezwał wykonawcę T. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp 

do udzielenia wyjaśnień w zakresie czy wykonawca T. zamierza powierzyć jakąkolwiek część 

zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. Pismem z dnia 31 maja 2017 r. wykonawca 

T.  uzupełnił  swoją  ofertę,  w  tym  zakresie  wskazując  w  JEDZ  T.A.  GmbH,  iż  zamierza 

powierzyć część zamówienia do wykonania podwykonawcom. 

Wykonawca  A.  twierdził,  że  czynność  Zamawiającego  wraz  z  udzielonymi  przez 

wykonawcę  T.  uzupełnieniami  i  wyjaśnieniami  świadczy  wyraźnie  o  prowadzeniu  przez 

Zamawiającego i wykonawcę T. negocjacji zakazanych art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp w zakresie 

określenia  przez  wykonawcę  T.,  czy  zamierza  powierzyć  wykonanie  jakiejkolwiek  części 

zamówienia  podwykonawcom,  czy  też  nie  ma  takiego  zamiaru.  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający  w  tym  zakresie  -  po  upływie  terminu  składania  ofert  -  umożliwił  wykonawcy  T. 

dokonanie wyboru w zakresie tego, czy podzleci część zamówienia podwykonawcom, czy też 

nie  będzie  realizował  zamówienie  siłami  własnymi  -  zgodnie  z  oświadczeniem  T.A.  GmbH. 

Wskazuje  to  bez  wątpienia,  że  wykonawca  T.,  w  wyniku  negocjacji  z  Zamawiającym,  miał 

możliwość  dowolnego  ukształtowania  treści  swojej  oferty  w  tym  zakresie,  już  po  upływie 

terminu składania ofert. Wykonawca T. tak też postąpił i w konsekwencji zmienił treść swojej 

oferty w zakresie określenia, że T.A. GmbH powierzy część zamówienia do wykonania przez 

podwykonawców. 

Zdaniem wykonawcy A. należy zauważyć, że czynność Zamawiającego polegająca na 

wezwaniu  wykonawcy  T.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  oraz 

prowadzenie  zakazanych  art.  87  ust.  1  Pzp  negocjacji  z  wykonawcą  T.  doprowadziło  nie  do 

wyjaśnienia oczywistej omyłki, ale do zasadniczej zmiany oświadczenia T.A. GmbH w zakresie 

podwykonawstwa  tj.  zadeklarowanego  sposobu  wykonania  świadczenia  na  rzecz 

Zamawiającego. Tym samym, czynność ta jest niezgodna z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 Pzp w 

zw. z  zasadą równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp. Mając to na 

względzie oraz okoliczność, iż sprzeczność oferty wykonawcy T. w zakresie wskazania części 

zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom nie podlega konwalidacji, oferta ta 

winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T. 

Wykonawca A. wyjaśniał, że po wyborze oferty wykonawcy T., jako najkorzystniejszej, 

Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  jemu  oferty  wykonawcy  T., 

wszystkich  wyjaśnień  i  uzupełnień  do  oferty  wykonawcy  T.  wraz  z  wezwaniami 

Zamawiającego. Zamawiający 19 kwietnia 2017 r. udostępnił te dokumenty Odwołującemu, za 

wyjątkiem zastrzeżonych przez wykonawcę T. dokumentów, w szczególności: 

a. 

Wykazu osób  skierowanych do  realizacji  zamówienia  -  Załącznik  nr  9  do  IDW 

(dalej „Wykaz Osób"); 

b. 

Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 11 do IDW 

(dalej „Wykaz Personelu"); 

c. 

Podwykonawstwo - dokumenty podwykonawców (tj. JEDZ dotyczący każdego z 

podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS podwykonawców); 

d. 

Jednolity  Dokument  Wykonawcy  w  Części  II  lit.  D,  Część  IV  lit.  C  pkt  10  w 

zakresie podwykonawstwa oraz Część IV lit. C pkt 2 w zakresie osób zdolnych 

do wykonania zamówienia; 

e. 

sposób szacowania parametrów RAM; 

uzasadniając  to  dokonanym  przez  wykonawcę  T.  zastrzeżeniem,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Ponadto,  Odwołujący  w  dniu  19  sierpnia  2017  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie  mu  całości  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawca  T.,  w  tym 

wszelkich  wezwań  do  przedłożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1,  3  i  3a  ustawy.  W 

odpowiedzi  Zamawiający  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  przekazał  Odwołującemu  jedynie  część 

dokumentacji postępowania, za wyjątkiem następujących dokumentów wykonawcy T.: 

a) 

części  odpowiedzi  nr  2  wykonawcy  T.  z  dnia  31  maja  2017  r.  w  zakresie  wskazania 

nazw  oraz  podziału  procentowego  podzlecanej  części  zamówienia  oraz  pkt  10  na 

stronie 16 JEDZ T.A. GmbH; 

b) 

części odpowiedzi nr 1 wykonawcy T. z dnia 16 sierpnia 2017 r. 

c) 

zastrzeżonej  części  pisma  wykonawcy  T.  wykonanego  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 16 czerwca 2017 r.). 

Odwołujący  kwestionował  skuteczność  i  możliwość  zastrzeżenia  przez  T.,  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Wykazu  Osób  oraz  Wykazu  Personelu,  w  szczególności  w 

zakresie  opisu  projektów  wykonanych  przez  wskazane  w  tych  wykazach  osoby,  a  także 

wyjaśnień  i  uzupełnień  wykonawcy  T..  Zdaniem  wykonawcy  A.  o  ile  bowiem  możliwa  jest 

polemika,  w  zakresie  możliwości  i  zasadności  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  T.  imion  i 

nazwisk wskazanych przez wykonawcę T. osób, to już same opisy wykonanych przez te osoby 

projektów  -  wykonywanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  które  są  jedynymi  odbiorcami 

systemów ERTMS/ETCS - nie mogą w żadnym wypadku stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa 

wykonawcy.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest  także  wskazanie  procentowej  części 

zamówienia  objętego  podwykonawstwem,  ani  także  nazw  części  zamówienia,  które  będą 

podzlecone.  Odwołujący  podnosi  te  same  zarzuty  także  wobec  zastrzeżenia  pozostałych 

dokumentów  tj.  w  zakresie  podwykonawców,  JEDZ  oraz  sposobu  szacowania  parametrów 

RAM.  Także  w  tym  zakresie  wykonawca  T.  nie  przedstawił  konkretnych  okoliczności 

wskazujących na to, że nie ujawni na etapie realizacji umowy swoich podwykonawców oraz że 

sposób szacowania parametrów RAM stanowi jakąkolwiek poufną informację. 

Odwołujący  twierdził,  że  wykonawca  T.  nie  wskazał  w  ogóle  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jakiego  rodzaju  informacje  zawarte 

są  w  zastrzeżonej,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  oferty,  tj.  czy  są  to  informacje 

techniczne,  czy  też  technologiczne,  czy  organizacyjne.  Wykonawca  T.  nie  wskazał,  czy 

informacje  te  stanowią  jakakolwiek  wartość  gospodarcza  oraz  tego  nie  uzasadnił.  Ponadto, 

wykonawca T. nie wykazał, że opisy projektów wykonanych przez osoby wskazane w Wykazie 

Osób  i  Wykazie  Personelu  nie  stanowią  informacji  publicznej  -  a  skądinąd  informacja 

powszechna  i  publiczna  fest  okoliczność,  iż  wszelkie  projekty  z  zakresu  systemów 

ERTMS/ETCS wykonywane są na rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są jawne. Jawne 

są  także  informacje  w  zakresie  osób  będących  kierownikami  robót  lub  nadzorujących 

wykonywanie  robót  budowlanych  oraz  w  zakresie  projektantów  publicznych  projektów  tego 

rodzaju. W konsekwencji,  także jawne  winny  być  opisy  tych projektów wskazane w Wykazie 

Osób  i  Wykazie  Personelu  wykonawcy  T..  Doświadczenie  wymagane  w  sekcji  8.6.2  SIWZ  - 

IDW (Wykaz  Personelu)  oraz  w  sekcji  20.7  pkt 3)  SIWZ  -  IDW (Wykaz Personelu)  obejmuje 

udział  wskazanych  osób  w  realizacji  zamówień  publicznych,  realizowanych  na  rzecz 

podmiotów  publicznych.  Tezę  taką  potwierdza  rodzaj  i  zakres  wymaganego  doświadczenia 

dotyczącego  systemów  sterowania  ruchem  kolejowym  i  zabudowy  systemu  ETCS  oraz 

projektowania  w  zakresie  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  (stacyjnych,  blokad 

liniowych,  urządzeń  przejA.owych,  zdalnego  sterowania  -  LCS)  lub  systemów  bkjp 

(bezpiecznej kontroli jA.y pociągu) przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych 

w danym kraju za bezpieczeństwo ruchu kolejowego. Podmiotem, który zamawia taki system, 

mógł  być  wyłączenie  podmiot  publiczny,  co  oznacza,  iż  wykonawcy  nie  mieli  podstaw  do 

utajnienia  Wykazu  Osób  i  Wykazu  Personelu,  w  co  najmniej  w  zakresie  opisu  projektów 

zrealizowanych przez wskazane przez nich osoby. 

Wykonawca  A.  twierdził,  że  T.  nie  wykazało  w  jakikolwiek  sposób,  że  zastrzeżone 

informacje rzeczywiście spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK i stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek ten wykonawca T. powinien był wykonać najpóźniej do 

dnia składania wyjaśnień, a ponieważ temu nie zadośćuczynił, zastrzeżenie poczynione przez 

wykonawcę T. jest nieskuteczne i nie podlega konwalidacji.  

Zdaniem  Odwołującego  wskazać  należy,  że  mając  na  uwadze,  iż  Wykaz  Osób  oraz 

Wykaz Personelu zawiera zestawienie osób dedykowanych przez wykonawcę T. do pełnienia 

funkcji w toku realizacji zamówienia objętego postępowaniem, których sprawowanie wymaga - 

gdyby  wykonawca  T.  otrzymał  zamówienie  -  ujawnienia  danych  osobowych  tych  osób  w 

dokumentacji budowlanej, bez wątpienia, informacje te nie maja waloru poufnego. 

W  opinii  wykonawcy  A.  niewątpliwie  więc  informacją  publicznie  dostępną  są  dane 

osobowe  osób  pełniących  funkcje  m.in.  kierownika  budowy,  kierowników  robót,  inspektora 

nadzoru  inwestorskiego  oraz  projektantów  wykonawcy  T.,  którzy  pełnili  takie  funkcja  na 

kontraktach: 

a) 

„Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 

356 odcinek Poznań Wschód - Wągrowiec"; 

b) 

„ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) C.M.K. (CMK), G. - Z.", 

a  także  wszelkich  innych  inwestycji  budowlanych.  Warto  zaznaczyć  także,  że  inwestycji,  o 

wymaganych  w  SIWZ  parametrach  dotyczących  systemów  ETCS  zostało  w  Polsce 

wykonanych  jedynie  kilka  -  poza  dwom  wskazanymi  powyżej  dodatkowo  „Pilotażowe 

wdrożenie  ERTMS  w  Polsce  na  odcinku  L.  -  W.  –  B.-  w  części  ETCS  II"  -  Wykonawca 

konsorcjum  B.  T.  S.AB  i  B.T.Z.P..  Zatem  nie  stanowią  jakiejkolwiek  informacji  poufnej  dane 

osób  pełniących  funkcje  kierownicze  na  wskazanych  kontraktach.  Tym  bardziej 

niedopuszczalne  jest  zastrzeganie  tak  publicznie  dostępnych  danych,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Informacje te są dostępne publicznie, nie posiadają wartości gospodarczej, 

a  dodatkowo  zostaną  z  mocy  prawa  upublicznione  przez  każdego  wykonawcę  w  razie 

otrzymania zamówienia - z czym każdy wykonawca także musi się liczyć. 

Wskazane  przez  wykonawcę  T.  osoby,  pełniąc  obowiązki  kierowników  robót  lub 

Inspektorów Nadzoru, bądź Projektanta, z pewnością zostały w ramach realizowanych przez 

nie projektów, wykazane w publicznie dostępnych informacjach dotyczących osób kierujących 

lub  nadzorujących  wykonywanie  robót  budowlanych  bądź,  jako  projektant  tych  robót.  W 

związku  z  tym,  dane  te  nie  mają  waloru  poufności  -  szczególnie  gdyby  okazało  się,  że 

wykonawcą tych projektów, na których zaangażowane były osoby wskazane w Wykazie Osób 

i  Wykazie  Personelu,  był  wykonawca  T..  Wskazując  osoby  w  Wykazie  Osób  i  Wykazie 

Personelu,  wykonawca  T.  musi  mieć  świadomość,  iż  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  dane  wskazanych  osób  będą  musiały  być  obowiązkowo  ujawnione,  a  wiec 

wykonawca  T.  godzi  się  tym  samym  na  ujawnienie  tych  danych.  Zastrzeżenie  przez 

wykonawcę T. Wykazu Osób i Wykazu Personelu - mając powyższe na uwadze - jawi się więc 

jako  dokonane  jedynie  w  celu  utrudnienia  weryfikacji  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu przez innych wykonawców. 

Czyn nieuczciwej konkurencji T. 

a) 

Zastrzeżenie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W ocenie Odwołującego złożenie przez wykonawcę T. oferty, zawierającej zastrzeżenie 

wskazanych już pierwotnie, jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowi także czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  W  opinii  A.  zastrzeganie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części 

dokumentów  i  informacji,  która  dotyczy  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest 

działaniem  sprzecznym  z  art.  7  ust.  1  i  8  ust.  1  Pzp  oraz  dobrymi  obyczajami, 

uniemożliwiającym  jakąkolwiek  konkurencję  przy  ubieganiu  się  o  zamówienia  publiczne,  a 

zatem wypełnia ustawową definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z zapisami art. 3 

ust. 1 UZNK. 

W  opinii  Odwołującego  wykonawca  T.  nadmiernie  i  wyłącznie  w  celu  utrudnienia 

uczciwej  konkurencji,  zastrzegł,  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa,  składane  wraz  z  ofertą 

dokumenty,  co  zdaniem  Odwołującego  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  -  nakazującymi 

zastrzeganie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jedynie  takich  informacji,  które  faktycznie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  są  publicznie  znane  i  dostępne  oraz  posiadają 

wartość  gospodarczą  i  nie  będą  po  zawarciu  umowy  publicznie  udostępnione  -  i  narusza 

interesy  tak  Zamawiającego,  jak  i  przede  wszystkim  innych  wykonawców,  ponieważ 

uniemożliwia  pozostałym  wykonawcom  zgodną  z  prawem  weryfikację  zgodności  oferty 

wykonawcy  T.  z  SIWZ  oraz  weryfikacją  zasadności  przyznawania  punktacji  przez 

Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości, że celem i zamiarem wykonawcy T. nie było dbanie o 

zachowanie  w  poufności  niedostępnych  publicznie  i  posiadających  wartość  gospodarczą 

danych,  które  pozostaną  poufne,  ale  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawcom 

weryfikacji  poprawności  oferty  wykonawcy  T.  oraz  zasadności  przyznania  wykonawcy  T. 

maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert DPW. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  2  UZNK,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naruszanie 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK 

jest więc także nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, w 

sytuacji, gdy zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie w celu 

takim,  aby  utrudnić  weryfikację  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przez  jego  konkurentów.  Działania  mające  jedynie  na  celu  utrudnienie 

konkurentom  dostępu  do  oferty,  pozostają  w  sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami,  interesem 

Zamawiającego  oraz  pozostałych  Wykonawców,  a  zatem  należy  je  kwalifikować  jako  czyn 

nieuczciwej konkurencji. Warto nadto zwrócić uwagę na orzecznictwo KIO, które wskazuje, że 

dla  zakwalifikowania  działania  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  konieczne  istnienie 

zamiaru  czy  winy  wykonawcy,  lecz  wystarczy  obiektywne  stwierdzenie,  że  określone 

zachowanie wpływa na uczciwą konkurencję w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 02.07.2012 r., 

KIO 1287/12).  

b) 

Utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku 

W  ocenie  wykonawcy  A.  wykonawca  T.  dopuścił  się  także  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 UNZK. Odwołujący wskazywał, że 

pismem z dnia 16 marca 2017 r. zwrócił się do T.P. Sp. z o.o. w przedmiocie określenia zasad 

współpracy  przy  realizacji  Zamówienia  objętego  postępowaniem,  dotyczącej  integracji 

interfejsów,  o  których  mowa  w  sekcji  4.8  Interfejsy  PFU,  aby  możliwe  było  dokonanie  przez 

Odwołującego  optymalnej  wyceny  wykonania  przez  Odwołującego  czynności  integracyjnych. 

Oczywistym  bowiem  było  dla  Odwołującego,  iż  wykonawca  T.  -  jako  producent  urządzeń 

wymagających  integracji  Interfejsów  -  nie  umożliwi  Odwołującemu  integracji  Interfejsów  bez 

jakiegokolwiek  wynagrodzenia.  Ponadto,  o  udostępnienie  tych  danych  Odwołujący  wystąpił 

także do Zamawiającego (pismo Odwołującego z dnia 16 marca 2017 r.). 

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  23  marca  2017  r.  wykonawca  T.  odmówił  spotkania  i 

określenia  zasad  współpracy  w  powyższym  zakresie,  powołując  się  rzekomo  na  możliwość 

zakwalifikowania podania przez wykonawcę T. zasad współpracy w tym zakresie, jako zmowy 

przetargowej. 

Wobec  odmowy  wykonawcy  T.  określenia  zasad  współpracy  w  zakresie  integracji 

Interfejsów,  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  pismem  z  dnia  24  marca  2017  r.  o 

określenie  tych  zasad  w  PFU,  tak  aby  możliwa  była  optymalna  wycena  przedmiotu 

zamówienia  objętego  postępowaniem.  Zamawiający  nie  odpowiedział  na  pismo 

Odwołującego. 

Następnie  Odwołujący  twierdził,  że  pismem  z  dnia  3  kwietnia  2017  r.  zwrócił  się  raz 

jeszcze do T.P. Sp. z o.o. w zakresie wyceny czynności niezbędnych od wykonawcy T. w celu 

dokonania  Integracji  Interfejsów.  Wykonawca  T.  nie  udzielił  jakiejkolwiek  odpowiedzi  na 

pytanie Odwołującego.  

Zdaniem  Odwołującego  brak  określenia  przez  wykonawcę  T.  zasad  współpracy  oraz 

wyceny  udostępnienia  Odwołującemu  informacji  niezbędnych  do  dokonania  integracji 

Interfejsów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 

UZNK.  Za  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  należy  uznać  odmowę  wykonawcy T.  określenia 

jakichkolwiek  zasad  współpracy  przy  integracji  Interfejsów  wyłącznie  w  tym  celu,  aby 

uniemożliwić Odwołującemu wyceny przedmiotu zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty 

oraz  w  celu  utrudnienia  Odwołującemu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  -  praktyką 

bowiem  na  rynku  ETCS  jest  wzajemna  wymiana  pomiędzy  wykonawcami  informacji, 

dotyczącej  integracji  Interfejsów,  w  celu  umożliwienia  realizacji  poszczególnych  odcinków 

ETCS  przez  różnych  wykonawców.  Praktyka  wykonawcy T.  stanowi  także  z  pewnością  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  z  art.  15  ust.  1  pkt  3  UZNK,  ponieważ  utrudnia  w  sposób 

nieuzasadniony  dostęp  do  rynku  Odwołującemu  i  polega  na  rzeczowo  nieuzasadnionym  - 

podane przez wykonawcę T. argumenty dotyczące rzekomej „zmowy przetargowej" nie miały 

jakiegokolwiek  de  facto merytorycznego  uzasadnienia  -  zróżnicowanym  traktowaniu  klientów 

tj.  Odwołującego.  W  ocenie  wykonawcy A.  działanie  wykonawcy  T.  winno  zostać  uznane  za 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  stąd  oferta  tego  wykonawcy  winna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. - Grupa kapitałowa 

Odwołujący  podnosił,  że  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  wykonawca  T.  złożył  do 

Zamawiającego  pismo  wraz  z  załączeniem  oświadczenia  T.P.  Sp.  z  o.o.  oraz  T.A.  GmbH 

wskazując w obu oświadczeniach, że obie spółki należą do grupy kapitałowej, o której mowa 

w  art.  24  ust.  11  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych. 

Jednocześnie wykonawca T. zrezygnował z przedstawienia dowodów, że powiązania z innym 

wykonawcą  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu,  nie  wskazał  także 

ewentualnie  na  skład  grupy  kapitałowej,  który  mógłby  usunąć  stan  wykluczenia  z 

postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. 

Zdaniem  wykonawcy  A.  oświadczenia  wykonawcy  T.,  stanowiącego  podstawę  oceny 

podlegania  wykluczeniu  wykonawcy T.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  Pzp.  Zamawiający 

nie  miał  jakichkolwiek  podstaw  do  zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy    T.  z 

postępowania.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  zaniechanie  tej  czynności  stanowi 

naruszenie  Pzp.  Mając  na  uwadze,  że  oświadczenie  T.P.  Sp.  z  o.o.  oraz  T.A.  GmbH  nie 

zawierają  wad,  ani  braków,  nie  będzie  mieć  zastosowania  art.  26  ust.  3  lub  4  Pzp. 

Uzupełnieniu  prawidłowo  złożonego  oświadczenia  wykonawcy  T.  sprzeciwia  się  także 

jednoznaczne  orzecznictwo  TSUE  w  sprawach  C-387/14  i  131/16,  zakazujące  modyfikacji 

oferty  i  dokumentów  po  upływie  terminu  na  ich  złożenie  oraz  zakazujące  prowadzenia 

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami jakichkolwiek negocjacji. 

Zaniechanie  wykluczenia  T.  -  niewykazanie  spełniania  warunku  wymaganego 

przychodu 

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z sekcją 8.2.2. IDW i 8.6.3 lit. a) IDW Zamawiający 

wymagał  wykazania się przez Wykonawcę,  iż  posiada w  ciągu  ostatnich 3 lat  obrotowych,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto 

ze sprzedaży w kwocie minimalnej 23.000.000,00 PLN. Według sekcji 9.7.5 IDW i zgodnie z 

wezwaniem  Zamawiającego  do  T.  z  dnia  5  czerwca  2017  r.  (pkt  8),  w  tym  celu  T.  został 

zobowiązany  do  przedłożenia  części  sprawozdania  finansowego  (RZiS),  w  przypadku  gdy 

sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma 

siedzibę  lub  miejsca  zamieszkania,  a  jeżeli  podlega  ono  badaniu  przez  biegłego  rewidenta 

zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości,  również  odpowiednio  z  opinią  o  badanym 

sprawozdaniu (jego części), a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia 

sprawozdania  finansowego,  inne  dokumenty  określające  przychody  netto  ze  sprzedaży  -  za 

ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okreT. 

Za  pismem  z  dnia  16  czerwca  2017  r.  wykonawca  T.  przedłożył  sprawozdania 

finansowe za okres: 

a) 

1 stycznia do 31 grudnia 2015 r.; 

b) 

1 stycznia do 31 grudnia 2014 r.; 

c) 

1 stycznia do 31 grudnia 2013 r. 

Wykonawca T. nie przedłożył sprawozdania finansowego za okres od 1 stycznia do 31 

grudnia  2016  r.  Zgodnie  zaś  z  wymaganiami  IDW,  T.  był  zobowiązany  do  przedłożenia 

sprawozdań finansowych za ostatni 3 lata, tj. za rok 2016, 2015 i 2014. Bez wątpienia, skoro 

termin składania ofert upłynął w dniu kwietniu  2017 r., a Zamawiający wezwał  wykonawcę T. 

do  przedłożenia  sprawozdań  finansowych  w  czerwcu  2017,  to  ostatnie  3  lata  obrotowe  to 

okres 2014-2016 r. 

Przystępujący nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego sprawozdania finansowego 

za rok 2016, to w ocenie Odwołującego należy uznać, że T. nie wykazał spełniania warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji 8.6.3 lit. a) IDW. Tym samym wykonawca T. 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp.  Brak  ten  nie  może  być  także 

konwalidowany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii Odwołującego nie jest możliwe wezwanie 

wykonawcy T. przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia sprawozdania 

finansowego  za  rok  2016,  bowiem  stanowiłoby  to  przedstawienie  dokumentów  przez 

wykonawcę,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta  oraz  komplet  dokumentów 

przedłożony  na  wezwanie Zamawiającego w  trybie art.  26  ust.  1  Pzp.  Na  marginesie należy 

wskazać,  że  wykonawca T.  został już  wezwany  przez  Zamawiającego  w  trybie art.  26  ust.  3 

Pzp pismem z dnia 5 lipca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie 

tego warunku, a więc tryb ten został wyczerpany. 

W  dniu    7  września  2017  r.  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  Zamawiający 

złożył  w  formie  pisemnej  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

całości  jako  niezasadnego.  W  uzasadnieniu  pisma  wskazywał,  że  postawione  zarzuty  są 

bezzasadne, a w związku z tym odwołanie winno zostać oddalone. 

Ad. zarzutu nr 1 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  w  dniu  18  sierpnia  2017  r.  poinformował  wykonawców  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  jednocześnie  przedstawił  każdemu  z  Wykonawcy 

uzasadnienie  przyznanej  punktacji.  W  wyniku  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny, 

Odwołującemu  zostały  przyznane  3  pkt  za  Kierownika  robót  ETCT.  Zamawiający  wskazał  w 

arkuszu dot. punktacji, że nie uwzględnił przy punktacji projektów: 1) Ł.U.N.L., 2) P.-S., 3) C. T. 

P. ponieważ projekty nie uwzględniały ETCT. 

Podstawą  do  dokonania  oceny  w  zakresie  tego  kryterium  były  informacje  zawarte  w 

Załączniku nr 11 do IDW Odwołujący złożył żądany Załącznik, w którym dla Kierownika Robót 

wskazał  5  projektów,  przy  czym  w  zakresie  projektów  1)  Ł.U.N.L.,  2)  P.S.,  3)  C. T.  —  P.,  w 

opisie doświadczenia nie wskazano, czy projekty te dotyczyły zabudowy systemu ETCT. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  nie  uwzględnił  tych  trzech  projektów  przy 

punktacji,  gdyż  z  opisu  nie  wynikało,  że  spełniają  one  postawione  przez  Zamawiającego 

wymagania.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  w  tabeli  punktacji  w  sposób  wyraźny  wskazano, 

dlaczego Zamawiający  nie przyznaje punktów  w  odniesieniu do  tych projektów,  w  związku z 

czym  zarzut  Odwołującego  o rzekomym  braku  uzasadnienia,  czy  niejasnym  uzasadnieniu  w 

tym zakresie, należy uznać za całkowicie chybiony. 

Zamawiający  wskazywał  również,  że  kwestia  opisu  doświadczenia  nie  podlegała  w 

żaden  sposób  uzupełnieniu,  gdyż  nie  był  to  warunek  udziału  w  postępowaniu  lecz 

pozacenowe kryterium oceny ofert, które nie podlega uzupełnieniu. W ocenie Zamawiającego 

żaden  przepis  Pzp  nie  pozwala  na  uzupełnienie  dokumentów  dot.  pozacenowych  kryteriów 

oceny ofert. 

Zamawiający twierdził, że Odwołujący konsekwentnie zarówno w Załączniku nr 11, jak i 

w Załączniku nr 9 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - który złożył 

wraz  z  ofertą  w  odniesieniu  do  tych  trzech  projektów  nie  wskazywał  na  to,  że  dotyczą  one 

zabudowy ETCS, a w dwóch kolejnych projektach potrafił już wpisać, że projekty obejmowały 

również  zabudowę  ETCT.  Na  podstawie  takich  opisów,  Zamawiający  nie  mógł  mieć 

wątpliwości, że pierwsze trzy projekty nie obejmują zabudowy ETCS, a przynajmniej, że opis 

nie  potwierdza  spełnienia  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego,  stąd  słusznie  nie 

przyznał punktów w tym zakresie. 

Zamawiający  podnosił,  że  Odwołujący  zupełnie  pomija  fakt,  że  w  pkt  20.4  IDW, 

Zamawiający,  w  sposób nie budzący  wątpliwości,  wskazał  wykonawcom, że ocena  ofert  pod 

kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego zostanie dokonana wyłącznie na podstawie 

analizy  dokumentów,  jakie  wykonawca  zawarł  w  swojej  ofercie.  Niewątpliwie  informacji  na 

temat  usługi  zabrakło  w  Załączniku  nr  11  i  9  do  IDW,  skoro  Odwołujący  podnosi,  że 

Zamawiający  winien  przy  swojej  ocenie  odnieść  się  do  dokumentów  złożonych  w  innym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  jednak  nie  może  mieć  zastosowania  w 

przedmiotowej sprawie, o czym mowa w uzasadnieniu zarzutu nr 2. 

Zdaniem  Zamawiającego  z  treści  odwołania  wynika,  iż  Odwołujący  doskonale zdawał 

sobie  sprawę  dlaczego  nie  zostały  przyznane  mu  punkty  w  zakresie  kryterium  DPW,  a  przy 

tym  podnieść  należy,  że  treść  w  tabeli  punktacji  nie  budziła  żadnych  wątpliwości,  czym 

kierował się Zamawiający nie przyznając punktów. 

Ad. zarzutu nr 2 

W  ocenie  Zamawiającego  ww.  zarzut  jest  całkowicie  chybiony.  Odwołujący  pomija  w 

swoim  odwołaniu  całkowicie  fakt,  że  dyspozycja  art.  26  ust.  6  ustawy  odnosi  się  do 

dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pkt 1 i 3 Pzp, a więc dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia.  Tymczasem 

informacje  zawarte  w  Załączniku  nr  11  dotyczyły  opisu  doświadczenia  w  celu  przyznania 

punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten nie ma 

żadnego zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. 

Ad. zarzutu nr 3 

Zamawiający  wskazywał,  o  czym  była  już  mowa  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  1,  że  w 

pierwszej kolejności nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w zakresie opisu 

doświadczenia, ponieważ Odwołujący konsekwentnie we wszystkich złożonych dokumentach, 

przy  opisie  pierwszych  trzech  robót  pominął  fakt,  że  obejmowały  one  zabudowę  ETCT.  Po 

drugie, Zamawiający twierdził, że każde wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie prowadziłoby 

de  facto  do  uzupełnienia  wykazu,  co  oznacza,  że  w  sposób  nieuprawniony  doszłoby  do 

obejścia przepisów ustawy, w zakresie zakazu uzupełnienia wykazu składanego wyłącznie na 

potrzeby  przyznania punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert.  Zamawiający  podawał, 

że  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  1345/17,  Izba  uznała  jeszcze  dalej 

idące  stanowisko  Zamawiającego  za  prawidłowe,  a  mianowicie  w  przedmiotowej  sprawie 

wykonawca wskazał na roboty świadczone na rzecz Zamawiającego, ale z opisu nie wynikało 

spełnienie  warunków  kryterium  oceny  ofert.  Zamawiający  pomimo  wiedzy  na  temat 

wykazywanych  projektów,  nie  mógł  przyznać  punktów,  gdyż  prowadziłoby  to  m.in.  do 

nierównego  traktowania  wykonawców,  którzy  świadczyli  roboty  na  rzecz  Zamawiającego, 

wobec  podmiotów,  które  wskazywały  na  roboty  na  rzecz  innych  podmiotów.  Również  w  tej 

sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec braku należytego opisu doświadczenia w 

kryterium  oceny  ofert,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  wzywania  do  jakichkolwiek 

wyjaśnień, bowiem stanowiłoby to w istocie uzupełnienie treści opisu o informacje, których w 

pierwotnym wykazie nie było. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  od  uczestników  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych oczekuje się podwyższonego stopnia staranności w przygotowaniu swoich ofert z 

uwagi na pewne ograniczenia formalne. Zamawiający nie jest uprawniony w zaistniałym stanie 

faktycznym do konwalidowania ewidentnych błędów po stronie wykonawcy. 

Ad. zarzutu nr 4 

Zamawiający  stwierdził,  że  przedmiotowy  zarzut  należy  uznać  za  spóźniony  i  nie 

powinien on być rozpoznawany, gdyż pismem z dnia 19 kwietnia  201 7r. Odwołujący zwrócił 

się  do  Zamawiającego  o  odtajnienie  części  oferty  T..  W  odpowiedzi  na  powyższe, 

Zamawiający  mailem  z  dnia  24  maja  2017  r.,  przekazał  część  dokumentów,  które 

Zamawiający  odtajnił,  z  równoczesnym  powiadomieniem,  że  pozostałe  dokumenty  pozostają 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tym  samym,  należy  uznać,  że  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  o  swojej  ocenie  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  od  tego  momentu 

rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. 

W  związku  z  powyższym  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  zaniechania 

odtajnienia dokumentów Konsorcjum T. upłynął w dniu 5 czerwca 2017 r. (4 czerwca był dniem 

ustawowo wolnym od pracy). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  wnosił  o  pozostawienie  przedmiotowego 

zarzutu bez rozpoznania. 

Ad. zarzutu nr 5 i 6 

Zamawiający stał na stanowisku, że zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny, bowiem 

absolutnie  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  nie  były  prowadzone  żadne  negocjacje. 

Zamawiający  potwierdził,  że  pomiędzy  dokumentami  JEDZ  członków  Konsorcjum  istniały 

rozbieżności  w  zakresie  posiłkowania  się  podwykonawcami.  Odwołujący  pomija  jednak  w 

swoich  zarzutach  kilka  zasadniczych  kwestii,  które  przesądzają,  że  są  one  całkowicie 

bezpodstawne. 

Zdaniem  Zamawiającego  jest  czymś  oczywistym,  że  pewne  informacje  zawarte  w 

JEDZ  są  indywidualne  dla  każdego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  jak  chociażby  kwestia,  czy  dany  podmiot  zamierza  realizować  swoją  część 

zamówienia  samodzielnie,  czy  też  przy  wykorzystaniu  podwykonawców.  W  JEDZ  T.P.  Sp.  z 

o.o.,  podmiot  ten  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom i złożył dokumenty JEDZ dot. tych podwykonawców. Natomiast T.A. GmbH 

zaznaczył w swoim JEDZ, że nie będzie korzystał z podwykonawców. W żadnej innej części 

oferty, Wykonawcy nie mieli podawać informacji na temat podwykonawców. 

W  celu  usunięcia  jakichkolwiek  wątpliwości,  Zamawiający  zwrócił  się  o  wyjaśnienie 

rozbieżności  pomiędzy  informacjami  zawartymi  w  JEDZ  i  uzupełnienie  tego  dokumentu.  W 

odpowiedzi,  wykonawca  T.  potwierdził,  że  faktycznie  zamierza  powierzyć  część  przedmiotu 

zamówienia podwykonawcom, w związku z czym JEDZ T.A. GmbH wymaga poprawienia. 

W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, że oferta wykonawcy 

T.  nie  jest  w  żadnej  mierze  wewnętrznie  sprzeczna,  zawiera  informacje  żądane  przez 

Zamawiającego, a więc nie jest sprzeczna z treścią SIWZ i w wyniku wezwania do uzupełnień 

i wyjaśnień nie została uzupełniona o jakiekolwiek nowe informacje, których nie było w ofercie 

pierwotnej  wykonawcy.  Nie  zostały  więc  przeprowadzone  jakiekolwiek  negocjacje  z 

wykonawcą  T..  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać,  że  obecnie 

dyspozycja art.  26  ust. 3  Pzp  odnosi  się również  do  ewentualnych błędów  w  dokumentach i 

oświadczeniach i z takim błędem mamy do czynienia w tym zakresie. 

Zamawiający podkreślał, że oferta wykonawcy T. w żaden sposób nie jest niezgodna z 

treścią SIWZ. W szczególności, Odwołujący nie wykazał z jakim postanowieniem SIWZ oferta 

miałaby  być  niezgodna.  Odwołujący  odwołuje  się  bowiem  do  sekcji  23  IDW,  której 

postanowienia  stanowią  tylko  i  wyłącznie  tyle,  że  wykonawca,  który  zamierza  powierzyć 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom,  winien  wskazać  zakres,  nazwy 

podwykonawców i załączyć dokumenty JEDZ tych podwykonawców (pkt 9.4 IDW). Wszystkie 

te elementy zostały przez wykonawcę T. spełnione, a poprawienie JEDZ przez T.A. GmbH w 

żaden  sposób  nie  wpłynęło  na  treść  oferty,  a  w  szczególności  nie  wniosło  żadnych  nowych 

informacji do treści oferty. Skoro nie doszło do żadnej zmiany oferty, to tym bardziej nie doszło 

do istotnej zmiany oferty. 

W ocenie Zamawiającego, powołane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki nie mają 

żadnego  znaczenia  w  przedmiotowej  sprawie,  ale  niezależnie  od  tego  analizując  ich  treść 

należy uznać, że raczej potwierdzają one stanowisko Zamawiającego i są zaprzeczeniem tezy 

lansowanej  przez  Odwołującego.  Już  pierwszy  przytoczony  wyrok  w  sprawie  C-131/16 

potwierdza,  że  działanie  Zamawiającego  było  prawidłowe,  bowiem  w  zdaniu  następnym  po 

wyróżnionym fragmencie wyroku, Trybunał wprost wskazuje, że art. 26 ust. 3 Pzp nie stoi na 

przeszkodzie  by  Zamawiający  wzywał  oferenta  do  wyjaśnienia  oferty  lub  sprostowania 

oczywistej  omyłki  pisarskiej.  Ponadto  Odwołujący  nie  wskazał,  aby  Zamawiający  w 

analogicznej  sytuacji  nierówno  potraktował  innych  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu. 

Ad. zarzutu nr 7 

Zamawiający wyjaśniał, że zarzut ten w uzasadnieniu został podzielony na dwie części: 

a) 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  niezasadnym  zastrzeżeniu  tajemnicy 

wobec informacji znajdujących się w ofercie; 

b) 

utrudnianie Odwołującemu dostępu do rynku. 

Ad. zarzutu a) 

Niezależnie  od  faktu,  że  zarzut  dotyczy  bezzasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  podlega  rozpoznaniu  w  niniejszym  postępowaniu,  w  związku  z  czym 

utajnienie dokumentacji należy uznać za zasadne i wiążące, wskazać należy, że Odwołujący 

nie  wykazuje  żadnej  konsekwencji  w  swoich  twierdzeniach,  a  wręcz  twierdzenia  zawarte  w 

odwołaniu są sprzeczne. 

Zamawiający  podnosił,  że  na  stronie  22  odwołania,  ostatni  akapit,  Odwołujący 

uzasadniając  zarzut  samego  zastrzeżenia  tajemnicy,  powołuje  się  na  uchwałę  Sądu 

Najwyższego  w  sprawie  sygn.  akt  III  CZP  74/05,  w  której  Sąd  stwierdził,  że  jedyną 

konsekwencją  uznania  utajnienia  dokumentów  za  bezzasadne  jest  ich  odtajnienie,  po  czym 

już od strony 23 szeroko uzasadnia, że takie bezzasadne utajnienie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji, w związku z czym oferta powinna zostać odrzucona. 

Abstrahując  od  powyższego,  Zamawiający  wskazuje,  że  dokonał  analizy 

zastrzeżonych  informacji  i  poza  wyjątkiem  dot.  RCO,  uznał,  że  informacje  te  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jedyną  natomiast  konsekwencją  bezzasadnego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przewidzianą  w  SIWZ  jest  odtajnienie  dokumentów  (a  contrario 

postanowienia  pkt  14.10).  Jest  to  rozwiązanie  zasadne  i  logiczne  bowiem  uznanie,  że 

zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym następuje 

ich  odtajnienie,  powoduje  umożliwienie  dostępu  wszystkich  wykonawców  do  treści 

znajdujących  się  w  ofercie,  a  tym  samym  ofercie  takiej  nie  można  czynić  już  zarzutu,  że 

stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. W razie natomiast braku odtajnienia informacji 

należy uznać, że zastrzeżenie takie było uprawnione, a nie można czynić zarzutu wykonawcy 

z tego, że działa w granicach swoich uprawnień określonych przez prawo. 

Ad. zarzutu b) 

Zdaniem  Zamawiającego  przedmiotowy  zarzut  jest  bezzasadny  co  najmniej  z  dwóch 

powodów.  Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  zarzut  ten  de  facto  odnosi  się  do  treści  SIWZ  w 

zakresie interfejsów, a nie do oferty wykonawcy T. i jako taki należy uznać za spóźniony i nie 

podlegający rozpoznaniu. Po drugie, wskazać należy, że Zamawiający nie jest uprawniony do 

badania  zachowania  wykonawcy  T.  względem  Odwołującego,  w  ich  wzajemnych  relacjach, 

chyba,  że  działania  te  noszą  znamiona  zmowy  przetargowej.  Odwołujący  całkowicie  błędnie 

odnosi dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp do takich zachowań, które nie składają się na treść 

oferty wykonawcy T., podlegającej badaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  już  nawet  z  treści  uzasadnienia  tego  zarzutu  (vide  str.  29 

pierwszy  akapit),  wynika,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  treści  oferty 

wykonawcy  T.  lecz  do  zachowania  tego  wykonawcy,  nie  mieszczącego  się  w  granicach 

składanej ofert. 

W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie odnosi się w ogóle do treści oferty 

wykonawcy  T.,  lecz  do  innych  zachowań,  które  pozostają  poza  sferą  zainteresowania 

Zamawiającego. Na marginesie, Zamawiający wskazuje, że takie zachowanie nie powinno być 

również  przedmiotem  badania  przez  Izbę,  lecz  wyspecjalizowany  organ  tj.  Urząd  Ochrony 

Konkurencji i Konsumentów, gdyż Izba nie jest władna do orzekania, czy jakieś działanie bądź 

zaniechanie  działania  wykonawcy  -  nie  związane  z  samym  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  prowadzi do ograniczenia dostępu do rynku właściwego. Orzekanie 

w  tym  zakresie  prowadziłoby  do  naruszenia  podziału  kompetencji  pomiędzy  organami 

administracji publicznej. 

Ad. zarzutu nr 8 

Odnosząc  się  do  zarzutu  w  zakresie  grupy  kapitałowej,  Zamawiający  wskazywał,  że 

zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny. 

W opinii Zamawiającego Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien wykazać, 

że w postępowaniu biorą co najmniej dwa podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej i 

że  podmioty  te  złożyły  odrębne  oferty,  czego  nie  uczynił  i  nie  mógł  uczynić,  bowiem  w 

przedmiotowym  postępowaniu  taka  sytuacja  nie  zaistniała.  Zdaniem  Zamawiającego 

wykonawca T. nie musiał więc składać żadnych dowodów potwierdzających, że powiązania z 

innymi  podmiotami  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji,  gdyż  w  postępowaniu  nie  brały 

udziału inne podmioty z tej samej grupy kapitałowej. 

Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  koncentrował  się  na  pewnym  uchybieniu 

formalnym,  które  prawdopodobnie  wynikło  z  pewnej  nieścisłości  w  IDW  i  treści  wzoru 

oświadczenia zamieszczonego przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, że nawet w razie 

uznania,  że  doszło  do  pewnego  uchybienia,  to  nie  ma  ono  żadnego  wpływu  na  wynik 

postępowania, w związku z czym zarzut ten nie może zostać uwzględniony. 

Ad. zarzutu nr 9 

W  ocenie  Zamawiającego  przedmiotowy  zarzut  jest  bezzasadny,  a  Odwołujący 

całkowicie  pomija  fakt,  że  sporządzenie  sprawozdania  finansowego  wynika  z  uregulowań 

prawa  w  sferze  rachunkowości  i  to  ustawa  o  rachunkowości  wyznacza,  kiedy  podmioty 

zobowiązane  mają  sporządzić  sprawozdanie  i  do  kiedy  winno  ono  zostać  zatwierdzone. 

Przepisy  Pzp  i  rozporządzeń  wykonawczych  nie  kształtują  i  nie  mogą  kształtować  wobec 

wykonawców obowiązków sporządzania sprawozdań na potrzeby konkretnych postępowań o 

udzielenie  zamówień  publicznych,  gdyż  jest  to  już  uregulowane  ustawowo.  W  tym  zakresie 

należy podzielić stanowisko prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 

19  maja  2011  r.,  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  992/11,  gdzie  Izba  stwierdziła:  „Zasadniczy  cel 

sporządzania  sprawozdań  finansowych  wyznaczony  jest  sferą  prawa  podatkowego,  

rachunkowości,  zasady  kontynuacji  działalności,  czy  wreszcie  potrzeba  realizacji  obowiązku 

informacyjnego  wobec  innych  uczestników  obrotu  gospodarczego  czy  nadzoru 

właścicielskiego.      Nie  są  to  zatem  dokumenty  sporządzane  bezpośrednio  na  potrzeby 

postępowania  o  zamówienie    publiczne  i  z  tym  postępowaniem  z  natury  sprzężone,  choć 

wykorzystywane  dla  zbadania  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy.  Nie  jest 

naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców uznanie za miarodajne  dokumentów 

złożonych  przez  tych  wykonawców,  dysponują  sprawozdaniem    finansowym  wraz  z  opinią 

biegłego  rewidenta  za  miniony  rok  obrotowy  z  jednoczesnym  uznaniem    sprawozdania 

finansowego złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta w  warunkach, 

kiedy na jej sporządzenie z mocy właściwych dla tej czynności przepisów termin  jeszcze nie 

upłynął.  Zakładanie  z  góry,  że  wszyscy  wykonawcy,  zamierzając  ubiegać  się  o  zamówienie 

publiczne winni zadbać o uzyskanie wymaganych dla tego postępowania dokumentów, co do 

których  termin  wymagania  w  myśl  właściwych  dla  tych  dokumentów  jeszcze  nie  upłynął, 

zawiera  element  dyskryminujący  takie  podmioty  które  na  podstawie  umowy  albo  statutu 

posiadają indywidualny  inny niż kalendarzowy rok obrotowy”. 

Zamawiający  wskazywał,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  zgodnie  z  art.  53  ust.  1  ustawy  o 

rachunkowości, zatwierdzenie rocznego sprawozdania finansowego musi nastąpić nie później 

niż  w  terminie  6  miesięcy  od  dnia  bilansowego  (co  do  zasady  31  grudnia  roku 

poprzedzającego), nie miał podstaw do żądania od wykonawcy sprawozdania finansowego za 

2016 r., gdyż sprawozdanie takie co do zasady mogło nie zostać jeszcze zatwierdzone przed 

upływem  terminu  do  składania  ofert,  ani  nawet  poddane  badaniu  przez  biegłego  rewidenta. 

Wykonawca  był  natomiast  zobowiązany  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu na podstawie przebadanego i zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 

Zamawiający twierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w odniesieniu 

do Konsorcjum, podmiot wykazujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień 

upływu terminu do składania ofert miał zatwierdzone i zbadane sprawozdanie finansowe. 

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  pismo  procesowe  złożył  również  wykonawca 

przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – T.. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o

udzielenie  zamówienia 

przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz 

Przystępujących  złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i 

zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  po  rozpoznaniu  zgłoszonych  zarzutów  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu. 

Zarzuty zostały rozpoznane przez Izbę w poniższej kolejności: 

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp  

Po  zbadaniu  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  Izba  stwierdziła,  że 

zarzut 

zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  18  sierpnia  2017  r., 

zawierającym    informację  o  wyborze  oferty  wykonawcy  T.,  jako  najkorzystniejszej,  podał 

punktację  przyznaną  poszczególnym  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną 

punktację.  W  treści  pisma,  w  kryterium  DPW,  Zamawiający  podał  jedynie  ilość  punktów  (13 

pkt).  Natomiast  nie  opisał  okoliczności  faktycznych,  skutkujących  przyznaniem  ofercie 

Odwołującego w kryterium DPW, takiej, a nie innej liczby punktów. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną 

punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że ustawodawca treścią art. 92 ust. 1 pkt 

1  Pzp  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania  wszystkich 

wykonawców, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofertom, w każdym kryterium oceny 

ofert i łącznej punktacji wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, wskazywanej 

czynności. Izba stwierdziła, że z treści powołanego przepisu wprost wynika, że Zamawiający 

nie  powinien  ograniczać  się  jedynie  do  podania  „suchych  liczb”,  w  każdym  z  opisanych 

kryteriów oraz łącznej punktacji, którą uzyskała dana oferta ale powinien szczegółowo opisać 

wszystkie okoliczności, związane z uzyskaniem przez wykonawcę, określonej liczby punków w 

danym kryterium. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że taki opis powinien zawierać 

także  dokładny  opis  powodów  nie  przyznania,  określonej  liczby  punków,  w  ramach  danego 

kryterium. 

W  kontekście  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  treść  informacji  z  18 

sierpnia  2017  r.  nie  spełnia  wymagań  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp,  ponieważ  w  jej  treści,  nie 

podano  jakiekolwiek  uzasadnienia  faktycznego,  odnoszącego  się  do  punktacji  przyznanej 

ofercie  Odwołującego  w  kryterium  DPW.  Zamawiający  w  treści  pisma  podał  jedynie  liczbę 

punktów  przyznaną  ofercie  wykonawcy  A.,  nie  wyjaśniając  przy  tym  powodów,  nie 

uwzględnienia całego doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę w złożonej ofercie. 

Dopiero  na  wniosek  wykonawca  A.  otrzymał  arkusz  oceny  oferty  Odwołującego,  w 

którym  zawarto  informację,  że  Zamawiający  w  kryterium  DPW  w  odniesieniu  do  Kierownika 

Robót  nie  uwzględnił  doświadczenia  wskazanego  w  pierwszych  trzech  pozycjach  wykazu 

(załącznika nr 11 do IDW) , nabytego w ramach projektów: 1) Ł.U.N.L., 2) P. - C., 3) C. T. — P.. 

W opisie doświadczenia podano „nie uwzgl. ETCS”. 

Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  dyspozycja  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  obliguje 

Zamawiającego do poinformowania niezwłocznie wszystkich wykonawców o sposobie, w jaki 

przyznawał  punktację,  w  każdym  kryterium  oceny  ofert,  wraz  z  podaniem  z  jakiego  tytułu 

przyznał punkty wykonawcom w danym kryterium i dlaczego w danym kryterium nie przyznał 

punktów  poszczególnym  wykonawcom.  W  szczególności,  z  jakich  powodów  nie  przyznał 

ofercie  Odwołującego  20  punktów,  w  kontekście  wszystkich  projektów,  realizowanych  przez 

Pana P.G..  

Odwołujący  w  toku  rozprawy  przedstawił  dowód  w  postaci  pisma  z  dnia  6  września 

2017  r.  –  „zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty”  -  skierowanego  do 

Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  ramach  postepowania  nr  2.  W  treści  zawiadomienia 

Zamawiający  szczegółowo  opisał  okoliczności  faktyczne,  związane  z  przyznaniem  ofertom 

poszczególnych wykonawców określonej liczby punktów w ramach danego kryterium.  

Powyższe  dowodzi  tego,  że  Zamawiający,  mając  świadomość  obowiązków, 

wynikających  z  treści  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  innym  rozstrzygnięciu  szczegółowo  podał 

uzasadnienie faktyczne czynności, związane z przyznanie określonej liczby punktów w danym 

kryterium.  Podania  tych  informacji  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Izba  uważa  za 

nieprawidłowe i wywierające skutek w postaci stwierdzenia naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 

pkt 1 Pzp. Jednakże nie sposób pominąć tego, że ostatecznie Odwołujący posiadł informacje 

wystarczające do tego, aby sformułować w sposób właściwy zarzuty odwołania. Wobec tego 

Izba  stwierdziła,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  potwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  art.  92 

ust. 1 pkt 1 Pzp pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania. 

Zarzut zaniżenia punktacji w kryterium DPW - art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 i 2d Pzp 

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający określił w sekcji 20.7 IDW następujące kryteria 

oceny ofert: „20.7. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: 

a) 

Całkowita cena brutto - waga: 60%; 

b) 

Termin realizacji - waga 20% ; 

c) 

Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 20%”. 

W kryterium DPW określił metodę przyznawania punktacji w następujący sposób:  

3) Doświadczenie personelu wykonawcy 

Kryterium  doświadczenie  będzie  rozpatrywane  na  podstawie  doświadczenia 

poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych poniżej. 

Na  wagę  kryterium  składają  się  wagi  przypisane  do  poszczególnych  członków 

personelu, wskazane w pkt a) - b) poniżej. 

a) 

Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS - waga 10% 

w  ciągu  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

nabył  co  najmniej  10  miesięczne  doświadczenie  (na  każdej  inwestycji)  na  stanowisku 

Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo 

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS 

na  robotach  związanych  z  Budową  lub  Przebudową  infrastruktury  kolejowej  w  zakresie 

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCT. 

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: 

w realizacji dwóch [2| inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt 

w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt 

w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 10 pkt. 

b) Projektant w zakresie urządzeń przytorowych ETCS - waga 10% 

w  ciągu  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zrealizował  projekt  związany  z  projektowaniem  w  zakresie  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejA.owych, zdalnego sterowania - LCS) 

lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jA.y pociągu). 

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: 

w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt 

w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt 

w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 10 pkt. 

W  dniu  18  sierpnia  2017  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  informacją  na 

temat  punktacji  poszczególnych  wykonawców,  uwzględniającej  szczegółowe  rozbicie  na 

określone kryteria. Oferta Odwołującego została oznaczona nr 1. 

Numer 

oferty 

Liczba pkt w kryterium: 

„Całkowite cena brutto" 

Liczba pkt w kryterium: 

„Termin realizacji 

zamówienia" 

Liczba pkt w kryterium: 

„Doświadczenie 

personelu 

Wykonawcy” 

Łączne 

punktacja 

oferty 

Izba  ustaliła,  że  podstawą  do  dokonania  oceny  w  zakresie  kryterium  DPW  były 

informacje zawarte w Załączniku nr 11 do IDW.  

Odwołujący  złożył  żądany  załącznik,  w  którym  dla  Kierownika  Robót  Pana  P.G. 

wskazał 5 projektów, przy czym w zakresie pierwszych trzech projektów: 1) Ł.U.N.L., 2) P. - C., 

3)  C.  T.  —  P.,  w  opisie  doświadczenia  nie  wskazano,  że  projekty  te  dotyczyły  zabudowy 

systemu ETCT. Natomiast dla pozostałych projektów: 4) P.  –K., 5) K. – B. – granica państwa 

A.  -  S.  Odwołujący  w  opisie  doświadczenia  posłużył  się  wprost  stwierdzeniem  „zabudowa 

systemu ETCS”. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  nie  uwzględnił  trzech  pierwszych  projektów 

przy punktacji, gdyż z opisu nie wynikało, że spełniają one postawione przez Zamawiającego 

wymagania.  

W toku rozprawy Odwołujący jako dowód przedłożył referencję z dnia 4 września 2017 

r.,  w  której  potwierdzono,  że  „częścią  projektów  modernizacji  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym realizowanym przez firmę A. nazywanych: 



Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  na 

robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na łącznicy U. w R. C., 



Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  na 

robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. w 

R.C., 



Kierowanie  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  na 

robotach  związanych  z  przebudową  infrastruktury  kolejowej  na  łącznicy  K.  I  linii 

kolejowej C. T.-P. w R.C. 

była  również  implementacja  interfejsów  oraz  przygotowanie  systemów  do  współpracy  z 

systemem ETCS  poziom 2 jak również fizyczne przygotowanie do podłączenia systemów 

stacyjnych  do  systemu  ETCS  poziom  2.    Ponadto  potwierdzamy,  że  Ing.  P.G.  na 

wszystkich  wskazanych  projektach  pełnił  rolę  menażera  projektu  (Kierownika  robót)  ze 

strony A.P. T.r.o. (…)”. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał    Odwołujący,  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3). 

Według art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Natomiast przepis art. 91 ust. 2d stanowi, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert 

w  sposób  jednoznaczny i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie informacji  przedstawianych 

przez wykonawców. 

Osią  sporu  w  niniejszej  sprawie  jest  kwestia,  związana  z  punktacją,  przyznaną 

Odwołującemu,  w  ramach  kryterium  DPW.  Rozstrzygniecie  zarzutu  wymaga  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy  Zamawiający  prawidłowo  przyznał  punkty  wykonawcy  A.  w  ramach  kryterium 

DPW ? Zdaniem Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  opisane  powyżej  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że 

prawidłowo  zachował  się  Zamawiający  nie  przyznając  Odwołującemu  punktów  w  zakresie 

projektów, wskazanych w pierwszych trzech pozycjach załącznika nr 11 do IDW. 

Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  przytoczoną  powyżej  treścią  specyfikacji 

Zamawiający  sprecyzował,  że  będzie  punktował  określony  rodzaj  doświadczenia 

poszczególnych  członków  personelu  wykonawcy,  w  tym  m.  in.  doświadczenie  Kierownika 

Robót. Zatem wykonawca chcący uzyskać punkty w tym kryterium zobowiązany był dla osoby, 

mającej  pełnić  funkcję  Kierownika  Robót,  wykazać  odpowiednie  doświadczenie  wymagane 

przez Zamawiającego w specyfikacji.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  jasny  i  czytelny  sformułował  treść  SIWZ, 

dlatego też nie może być mowy o wystąpieniu wątpliwości co do tego, jakim doświadczeniem 

powinien  legitymować  się  wykonawca,  który  chce  uzyskać  dodatkową  punktację.  W  treści 

zacytowanego  warunku  Zamawiający  odwołał  się  do  doświadczenia  w  zakresie  zabudowy 

ETCT.  Wobec  tego  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  wykonawca  chcąc  uzyskać 

dodatkowe  punkty  w  tym  kryterium  zobligowany  był  w  stosownym  dokumencie,  jakim  był 

załącznik 11 do IDW, w sposób jednoznaczny wskazać, że nabyte doświadczenie Kierownika 

Robót obejmuje zabudowę ETCT.  

W związku z tym, że Odwołujący w złożonym załączniku w odniesieniu do Kierownika 

Robót Pana P.G. jedynie w dwóch projektach (P.-K., 5) K.-B. – granica państwa A.-S.) na pięć 

zawartych  w  wykazie,  w  opisie  doświadczenia  wskazał,  że  projekty  te  dotyczyły  zabudowy 

systemu  ETCS,  to  Zamawiający  słusznie  nie  przyznał  Odwołującemu  w  kryterium  DPW 

maksymalnej liczby punktów, a odpowiednio mniej, tj. 13 pkt. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  prezentowanego  w  toku  rozprawy,  które 

opierało się na tym, że doświadczenie Kierownika Robót w tym zakresie nie musi być pełnym 

doświadczeniem  w  zakresie zabudowy  ETCS,  a wystarczającym  jest,  aby  osoba  Kierownika 

Robót posiadała doświadczenie w zakresie budowy bądź przebudowy infrastruktury kolejowej 

w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zakresie zabudowy systemu ETCT. Z powyższego 

wyłącza się takie elementy jak podłączenia szaf. 

Jednak  nawet  gdyby  uznać  słuszność  twierdzeń  Odwołującego,  z  czym  Izba  się  nie 

zgadza,  to  zdaniem  Izby  nawet  cząstkowe  doświadczenie  w  zakresie  zabudowy  systemu 

ETSC  należało  wskazać  w  odpowiednim  dokumencie  jakim  był  rzeczony  załącznik  nr  11  do 

IDW. Izba zwraca uwagę, że wykonawca A. nie podał nawet takich informacji w odniesieniu do 

pierwszych trzech pozycji. Wobec tego nie sposób uznać, że treść ww. wykazu (pierwsze trzy 

pozycje)  jest  wystarczająca  do  przyznania  Odwołującemu  dodatkowych  punktów  w  ramach 

kryterium DPW. 

Wobec  tego  Izba  stwierdziła,  że  treść  referencji  złożonej  przez  Odwołującego  w  toku 

rozprawy  potwierdza  jedynie,  że  doświadczenie  Pana  P.G.  zawiera  tylko  wycinek 

doświadczenia, wymaganego przez Zamawiającego w zakresie systemów ETCT. 

Podsumowując  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  7 

ust. 1 i 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 i ust. 2d Pzp. 

Zarzut zaniechania wyjaśnień DPW - art. 26 ust. 6 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp i a art. 7 

ust. 1 Pzp 

Po  przeprowadzeniu  analizy  zasadności  zgłoszonych  zarzutów  Izba  uznała  je  za 

całkowicie chybione. 

W  pkt  20.4  IDW  Zamawiający  sprecyzował,  że  ocena  ofert  pod  kątem  zgodności  z 

wymaganiami  Zamawiającego  zostanie  dokonana  wyłącznie  na  podstawie  analizy 

dokumentów, jakie wykonawca zawarł w swojej ofercie.  

Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący złożył w dwóch miejscach tożsame informacje w 

zakresie  doświadczenia  Kierownika  Robót  Pana  P.G.  (Załącznik  nr  9  i  11  do  IDW),  gdzie  w 

pierwszych  trzech  pozycjach  brak  jest  odniesienia  do  zabudowy  ETCS  natomiast  pozostałe 

pozycje takie odniesienie zawierają.  

Według  art.  26  ust.  4  Pzp  Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie 

terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w 

art. 25 ust. 1. 

Przepis  art.  25  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych 

do 

przeprowadzenia 

postepowania. 

Oświadczenia 

lub 

dokumenty 

potwierdzające: 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnienie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego, 

brak podstaw wykluczenia 

  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń 

lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3, 

jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może 

je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów 

publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności 

podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  1114  oraz  z  2016  r.  poz. 

Przepis § 10 ust. 2 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  -  dalej:  „rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów”  stanowi,  że  w  przypadku  wskazania  przez  wykonawcę  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, 

w  szczególności  oświadczeń  lub  dokumentów  przechowywanych  przez  zamawiającego  

zgodnie  z art. 97  ust. 1  ustawy,  zamawiający  w celu  potwierdzenia  okoliczności,  o których  

mowa  w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, 

o ile są one aktualne. 

Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odniesienia się do kwestii, związanej z 

koniecznością wystąpienia przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie 

doświadczenia, którym legitymował się Kierownik Robót Pan P.G.. Ponadto wymaga analizy w 

aspekcie  możliwości  skorzystania  przez  Odwołującego  z  uprawnienia  wskazanego  w  art.  26 

ust. 6 Pzp. 

Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że Zamawiający niezmiennie twierdził, zarówno w 

odpowiedzi  na  odwołanie  jak  również  w  toku  rozprawy,  że  nie  miał  żadnych  wątpliwości 

związanych  z  doświadczeniem  wskazanym  dla  osoby  Kierownika  Robót  Pana  P.G.. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  Odwołujący  konsekwentnie  zarówno  w  Załączniku  nr  11,  jak  i  w 

Załączniku  nr  9  do  IDW  -  Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  -  który  złożył 

wraz z ofertą w odniesieniu do pierwszych trzech projektów nie wskazywał na to, że dotyczą 

one  zabudowy  ETCS,  a  w  dwóch  kolejnych  projektach  potrafił  już  wpisać,  że  projekty 

obejmowały  również  zabudowę  ETCT.  Na  podstawie  takich  opisów,  Zamawiający  nie  miał 

wątpliwości, że pierwsze trzy projekty nie obejmują zabudowy ETCS, a przynajmniej, że opis 

nie potwierdza spełnienia wymogów postawionego przez Zamawiającego w SIWZ, dlatego też 

nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. 

Zatem  skoro  opis  doświadczenia  Kierownika  Robót  Pana  P.G.  był  jasny  i  nie  budził 

żadnych  zastrzeżeń  Zamawiającego,  to  nie  było  podstawy  do  tego,  aby  Zamawiający 

wyjaśniał jakiekolwiek okoliczności związane z doświadczeniem Kierownika Robót. W ocenie 

Izby  taką  okolicznością  nie  jest  również  przypadek,  związany  z  tym,  że  Odwołujący  na 

podstawie jasnego czytelnego opisu doświadczenia personelu nie uzyskał maksymalnej liczby 

punktów.  

Za  nietrafną  Izba  uznała  także  argumentację  Odwołującego,  który  w  toku  rozprawy 

podnosił,  że  Zamawiający  w  dniu  11  sierpnia  2017  r.    kierował  wezwanie  do  wyjaśnień  do 

wykonawcy  T.  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zakresie  uprawnień  Kierownika  Robót 

sterowania  ruchem.  Zatem  skoro  Zamawiający  kierował  takie  wezwanie  do  wykonawcy T.  to 

również  na  tej  samej  podstawie mógł  wystąpić  do  Odwołującego o  wyjaśnienie okoliczności, 

związanych z doświadczeniem Kierownika Robót Pana Pawła P.G.. 

W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniał, że nie miał 

żadnych wątpliwości co do treści dokumentów odnoszących się do doświadczenia Kierownika 

Robót, ponieważ  wykonawca zróżnicował ich treść. Poza tym Zamawiający wyjaśniał, że nie 

miał podstawy do występowania do wykonawcy A. o wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 

Pzp, ponieważ okoliczności na które powołuje się wykonawca nie dotyczyły warunku udziału w 

postępowaniu, a jedynie dotyczyły punktacji w kryterium. Zupełnie odmiennie niż w przypadku 

wykonawcy  T.,  gdzie  Zamawiający  kierował  wezwanie  do  wyjaśnień,  które  odnosiło  się  do 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Izba  zwraca  także  uwagę,  że  kwestia  opisu  doświadczenia  Kierownika  Robót  Pana 

P.G.,  które  miało  posłużyć  wykonawcy  A.  do  uzyskania  dodatkowych  punktów  nie  mogła 

podlegać w żaden sposób uzupełnieniu lub wyjaśnieniu, gdyż nie mieściła się ona w ramach 

warunków  udziału w  postępowaniu lecz  składała się na  pozacenowe kryteria  oceny  ofert,  co 

skutkuje tym, że dokumenty w tym zakresie nie mogą podlegać procedurze opisanej w treści 

przepisu  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp,  który  wprost  odwołuje  się  do  przepisu  art.  25  ust.  1  Pzp, 

dotyczącego  oświadczeń  i  dokumentów,  mających  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału 

w postępowaniu. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  analogiczna  argumentacja  znajduje  zastosowanie  w 

zakresie rozumienia przepisu art. 26 ust. 6 Pzp, do treści którego odwoływał się wykonawca 

A..  

Przemawia za tym fakt, że w treści ww. przepisu ustawodawca również wprost odwołał 

się  do  przepisu  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3  Pzp. Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  w 

rozpoznawanym  przypadku  nie  może  powoływać  się  na  treść  przepisu  art.  26  ust.  6  Pzp  z 

uwagi  na  to,  że  dokumenty  związane  z  doświadczeniem  Kierownika  Robót  Pana  P.G.  nie 

mieszczą w katalogu dokumentów, opisanych w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, a są dokumentami 

mającymi  posłużyć  wykonawcy  A.  do  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  ramach  kryterium 

DPW. 

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę  na  treść  omawianego  przepisu  w 

kontekście  przepisu  §  10  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  który 

nakłada  obowiązek  wskazania  przez  wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa  w  §  2  (dokumenty  składane  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  dotyczące    kompetencji    lub  

uprawnień    do    prowadzenia    określonej  działalności    zawodowej,  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej,  zdolności  technicznej  lub  zawodowej),  §  5  (dokumenty  składane  w  celu 

potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu)  i  §  7 

(dokumenty  dotyczące  wykonawców,  mających  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza 

terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej),  które  znajdują  się  w  posiadaniu  zamawiającego,  w 

szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego  zgodnie  

z art. 97  ust. 1  ustawy. W ostatnim zdaniu komentowany przepis stanowi, że zamawiający  w 

celu  potwierdzenia  okoliczności,  o których  mowa  w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta 

z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  omawiany  przepis  §  10  ust.  2 

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, analogicznie jak przepis art. 26 ust. 6 Pzp 

odnosi  się  wprost  do  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  potwierdzenia,  ustanowionych 

przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 25 ust. 1 

pkt  1  Pzp)  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  (art.  25  ust.  1  pkt  3  Pzp).  Wobec  tego  nie 

sposób  stwierdzić,  że  znajduje  on  zastosowanie  również  w  sytuacji,  związanej  uzyskaniem 

dodatkowej  punktacji  w  ramach,  określonych  kryteriów  oceny  ofert.  Po  drugie,  w  przypadku 

gdyby  wykonawca  chciał  skorzystać  ze  zwolnienia  od  złożenia  określonych  oświadczeń  lub 

dokumentów, to powinien w takim przypadku obowiązkowo wskazać Zamawiającemu, że jest 

on  już  w  posiadaniu  tych  dokumentów.  Na  taką  powinność  wykonawcy  wskazuje  wprost 

stwierdzenie zawarte w omawianym przepisie - tj.  „W przypadku wskazania przez wykonawcę 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu 

zamawiającego”. 

W  ocenie  Izby  nałożenie  przez  ustawodawcę  zobowiązania  na  wykonawcę, 

decydującego się skorzystać z możliwości nie składania określonych dokumentów, obowiązku 

poinformowania Zamawiającego o posiadaniu tych dokumentów wydaje zupełnie racjonalne i 

uzasadnione,  chociażby  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  zwyczajnie  może  nie  zdawać  sobie 

sprawy, że dysponuje określonymi dokumentami, które są przydatne w ramach prowadzonego 

postępowania. 

W  rozpoznawanej  sprawie  podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  dopiero  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  wskazał,  że  Zamawiający  w  ramach  innego  postępowania,  tj.  

Postępowania nr 2 dysponuje dokumentami, potwierdzającymi doświadczenie Pana P.G., co w 

ocenie  Izby  jest  nieprawidłowe,  ponieważ  takie  wskazanie  powinno  mieć  miejsce  dużo 

wcześniej,  tj.  na  etapie  składania  dokumentów,  które  miały  potwierdzać  doświadczenie 

Kierownika Robót. 

Podsumowując,  Izba  w  ramach  rozpoznawanych  zarzutów  nie  stwierdziła  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp a także art. 26 ust. 6 Pzp. 

Zarzut sprzeczności oferty wykonawcy T. z treścią SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 

26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. 

W zakresie omawianego zarzutu Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisów Pzp 

z uwagi na to, że w oferta wykonawcy T. jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ na podstawie 

jej  treści  nie  sposób  stwierdzić,  czy  wykonawca  powierzy  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom, czy wykona całość zamówienia siłami własnymi. 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  9.2  IDW  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o 

zamówienie przez wykonawców, Jednolity Dokument  składa każdy z wykonawców wspólnie 

ubiegających się o zamówienie. 

Nie  było  sporne,  że  wykonawca  T.,  w  ramach  prowadzonego  postępowania 

występował  jako  konsorcjum  firm:  T.P.  Sp.  z  o.o.  oraz  T.A.  GmbH.  W  związku  z  tym 

wykonawca złożył JEDZ odrębnie dla obu tych podmiotów. W JEDZ T.P. Sp. z o.o. (część IV, 

sekcja  C,  pkt  10)  wykonawca  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  pewien  zakres  prac 

podwykonawcom.  Natomiast  w  JEDZ  T.A.  GmbH  podano,  że  wykonawca  nie  będzie  zlecał 

podwykonawcom jakikolwiek prac. 

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 

3 Pzp, wezwał wykonawcę T. do poprawienia JEDZ jednego z członków Konsorcjum. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  T.  w  dniu  31  maja  2017  r.  wyjaśnił,  że  w 

omawianym  zakresie  doszło  do  omyłki.  Ponadto  wykonawca  T.  potwierdził,  że  zamierza 

powierzyć  część  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom,  w  związku  z  czym  JEDZ  T.A. 

GmbH wymaga poprawienia. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca złożył poprawiony JEDZ T.A. 

GmbH. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  JEDZ T.P.  Sp.  z  o.o.  zawarł  szczegółowe  dane  na  temat 

przewidywanego podwykonawstwa. 

Według art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w 

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega 

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Natomiast    przepis  art.  87  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy.  Natomiast  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  stanowi,  że  Zamawiający 

poprawia  w  ofercie  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Rozpoznanie  zasadności  zgłoszonych  zarzutów  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

treść  oferty  wykonawcy  T.  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  i  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku 

Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy T. na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią siwz. 

Na wstępie rozpoznania zarzutu Izba wskazuje, że w kwestii stosowania art. 26 ust. 3 

Pzp, w odniesieniu do oświadczeń złożonych w formularzu JEDZ w pełni popiera stanowisko 

wyrażone w wyroku Izby z dnia 12 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 588/17, 591/17, w którym 

Izba  stwierdziła,  że „Oświadczenia złożone na  formularzu JEDZ podlegają stosownie do  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  uzupełnieniu  lub  poprawie,  jeśli  są  one  niekompletne,  zawierają  błędy 

lub  budzą  wątpliwości. Treść  oświadczeń  złożonych  w  JEDZ  podlega  wyjaśnieniom  w  trybie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp”.  Analogiczne  stanowisko  Izba  zajęła  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

W  omawianym  stanie  faktycznym  z  poczynionych  ustaleń  wynika,  że  treść 

dokumentów JEDZ złożonych przez konsorcjantów: T.P. Sp. z o.o. oraz T.A. GmbH w zakresie 

udziału podwykonawców  w  realizacji  zamówienia  jest  odmienna. W  związku z  tym  nie budzi 

żadnych wątpliwości  Izby,  że Zamawiający  zwrócił  się do  Przystępującego na  podstawie art. 

26  ust.  3  Pzp o poprawienie ww.  dokumentów. Na żądanie Zamawiającego  Przystępujący  w 

dniu 31 maja 2017 r. złożył wyjaśnienia oraz poprawiony dokument JEDZ oraz T.A. GmbH. 

Izba stanęła na stanowisku, że opisanego powyżej toku prowadzonego postępowania 

nie  można  uznać  za  jakiekolwiek  negocjacje  pomiędzy  wykonawcą  T.  a  Zamawiającym, 

skutkujące  zmianą  treści  oferty,  a  jedynie  za  standardową  procedurę,  mająca  na  celu 

wyeliminowanie błędów, w jednym ze złożonych  przez Przystępującego, dokumentów JEDZ. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  nie  sposób  uznać,  że  Zamawiający  swoim  postępowaniem 

dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp 

W  tym  miejscu  zaznaczenia  wymaga,  że  w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym  nie 

mamy  do  czynienia z  sytuacją, gdy  wykonawca pierwotnie oświadcza,  że będzie  wykonywał 

zamówienie własnymi siłami a następnie na  wezwanie Zamawiającego, na podstawie art. 26 

ust.  3  Pzp  dokonuje  zmiany  oświadczenia,  przez  wskazanie,  że  w  ramach  realizacji 

zamówienia będzie zlecał wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Z całą 

stanowczością  podkreślić  należy,  że  już  pierwotnie  w  dokumencie  JEDZ  T.P.  Sp.  z  o.o. 

oświadczył,  że  będzie  zlecał  wykonanie  określonych  części  zamówienia  podwykonawcom, 

precyzując przy tym procentowy udział oraz nazwy podwykonawców.  

W związku z powyższym Izba dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego składanym w 

toku rozprawy, że była to jedynie omyłka wynikająca z tego, że T.P. Sp. z o.o. i T.A. GmbH po 

raz  pierwszy  składały  oferty  w  konsorcjum.  Podział  obowiązków  pomiędzy  konsorcjantami  w 

tym zakresie przewidywał, że to właśnie T.P. Sp. o.o. będzie zajmować się podwykonawcami, 

dlatego  też  to  właśnie  ten  wykonawca  we  własnym  JEDZ-u  opisał  dokładnie  kwestie 

podwykonawstwa.    W  związku  z  tym  T.A.  GmbH  w  swoim  JEDZ-u  wskazał,  że  nie  będzie 

korzystał z podwykonawców, co należy uznać jedynie za zwykłą omyłkę.  

W zakresie powoływanego przez Odwołującego orzecznictwa TSUE Izba zgadza się z 

twierdzeniami  Przystępującego,  który  twierdził,  że  „jest  ono  nieadekwatne  do  zarzucanego 

Zamawiającemu  naruszenia.  Orzeczenia  te  stanowią,  nie  o  zakazie  prowadzenia  wyjaśnień 

pewnych  elementów  oferty,  ale  o    zakazie  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym 

jak  i  wykonawcami,  które  mogłyby  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Nadto 

przywołane  wyroki  stanowią  o  braku  podstaw  do  składania  przez  wykonawców  po  upływie 

terminu  na  składanie  ofert  dokumentów,  których  nie  zawierała  pierwotna  oferta,  takie  jak 

umowa dotycząca zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci, czy też jego zobowiązanie 

do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  środków  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia. 

Przywołane  orzeczenia  nie  negują  ogólne  zasady  dotyczącej  prawa  Zamawiającego  do 

żądania  wyjaśnień  oraz  uzupełnień  dokumentów  i  oświadczeń,  jak  i  nie  stanowią  o 

bezwzględnym  zakazie  poprawiania  w  ofercie  powstałych  omyłek,  takich  jak  ta,  która  miała 

miejsce w przypadku JEDZ T.A. GmbH”. 

Podsumowując  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający,  dostrzegając 

niejednolitość  treści  dokumentów  JEDZ-ów,  złożonych  przez  T.P.  Sp.  z  o.o.  i  T.A.  GmbH  w 

zakresie  udziału  podwykonawców,  zachował  się  prawidłowo,  wzywając  Przystępującego  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia dokumentu JEDZ. Na wezwanie Zamawiającego 

Przystępujący  złożył  poprawiony  JEDZ  dla  T.A.  GmbH,  co  skutkowało  ujednoliceniem  treści 

obu oświadczeń JEDZ w zakresie korzystania z udziału podwykonawców na etapie realizacji 

zamówienia. Wobec tego Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty wykonawcy T. z treścią 

siwz  i  uznała  zarzuty  zgłoszone  przez  Odwołującego  -  w  zakresie  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z 

art. 87 ust. 1 Pzp - za niezasadne. 

Zarzut nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę T.  - 

art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3 Pzp 

Analiza zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które odnosiły się niezasadnego 

zastrzeżenia przez wykonawcę T.  w zakresie dokumentów zastrzeżonych w ofercie oraz tych 

złożonych  przez  Przystępującego  na  wezwanie  Zamawiającego  doprowadziła  Izbę  do 

wniosku, że zgłoszone zarzuty należy uznać za spóźnione. 

Izba w odniesieniu do rozpoznawanych zarzutów ustaliła następujący stan faktyczny: 

Odwołujący, po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 11 kwietnia 2017 r., zwrócił się 

do  Zamawiającego  o  udostępnienie  oferty  wykonawcy  T..  Zamawiający  w  dniu  19  kwietnia 

2017  r.  udostępnił  Odwołującemu  ąadane  dokumenty,  za  wyjątkiem  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę T. dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Kolejno  pismem  z  dnia  19  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  wystąpił  z  prośbą  o  podanie 

informacji  czy  Zamawiający  zweryfikował  już  zastrzeżenia  części  ofert  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wnioskował  o  odtajnienie 

pozostałej części oferty wykonawcy T.. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo,  Zamawiający  w  formie  elektronicznej,  e-mailem  z 

dnia  24  maja  2017  r.,  przekazał  część  dokumentów,  które  odtajnił  z  równoczesnym 

powiadomieniem, że pozostałe dokumenty pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Ponadto,  Odwołujący  w  dniu  19  sierpnia  2017  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie  mu  całości  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  T.,  w  tym 

wszelkich  wezwań  do  przedłożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1,  3  i  3a  ustawy.  W 

odpowiedzi  Zamawiający  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  przekazał  Odwołującemu  jedynie  część 

dokumentacji postępowania, za wyjątkiem następujących dokumentów T.: 

d) 

części  odpowiedzi  nr  2  wykonawcy  T.  z  dnia  31  maja  2017  r.  w  zakresie  wskazania 

nazw  oraz  podziału  procentowego  podzlecanej  części  zamówienia  oraz  pkt.  10  na 

stronie 16 JEDZ T.A. GmbH; 

e) 

części odpowiedzi nr 1 wykonawcy T. z dnia 16 sierpnia 2017 r. 

f) 

zastrzeżonej  części  pisma  wykonawcy  T.  wykonanego  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 16 czerwca 2017 r.). 

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  – 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 

dni  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

Wobec  tego  Izba  stwierdziła,  że  w  dniu  24  maja  2017  r.  Odwołujący  otrzymał 

informację,  że  Zamawiający  zakończył  proces  badanie  zasadności  zastrzeżenia  przez 

wykonawcę T., określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wynika 

to  wprost  z  faktu,  że,  jak  twierdzi  Odwołujący,  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu 

określony katalog informacji, które uznał za jawne, natomiast pozostałe dokumenty uznał za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  T.,  dlatego  też  nie  zostały  one  udostępnione 

wykonawcy A.. Z powyższego jasno wynika, że Zamawiający zakończył już czynność badania 

oferty wykonawcy T., pod kątem występowania w niej informacji, które mogą być uznane za 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stwierdzić  należy,  że  10-dniowy  termin  na  wniesienie 

odwołania  rozpoczął  bieg  od  momentu  przesłania  Odwołującemu    informacji    o  czynności 

stanowiącej podstawę jego wniesienia, a w rozpoznawanej sprawie - od momentu przesłania 

informacji  o  odmowie  przekazania  w  pełnym  zakresie  dokumentów  żądanych  przez 

wykonawcę A.. W związku z tym, początkiem biegu terminu dla odwołania, odnoszącego się 

do  odmowy  udostępnienia  informacji  jest  dzień  następny,  po  dniu  tej  czynności 

Zamawiającego, tj.  25 maja 2017 r. W związku z powyższym stwierdzić należy, że termin na 

wniesienie  odwołania  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia  żądanych  przez  Odwołującego 

dokumentów  wykonawcy  T.  upłynął  w  dniu  5  czerwca  2017  r.  Tym  samym  Izba  uznała,  że 

podniesienie zarzutów w omawianym zakresie dopiero w odwołaniu z dnia 28 sierpnia 2017 r. 

należy uznać za spóźnione. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  dniu  19  sierpnia  2017  r.  zwrócił  się  do 

Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie dokumentacji. W dniu 22 sierpnia 2017 r. - w tym 

zakresie - otrzymał od Zamawiającego odpowiedź odmowną.  

Z ustaleń dokonanych przez Izbę w oparciu o dokumentację postępowania wynika, że 

katalog  informacji,  których  ujawnienia  domagał  się  Odwołujący  dotyczył  informacji,  które 

zostały pierwotnie zastrzeżone w ofercie Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W 

związku  z  tym,  że  Przystępujący  nie    zastrzegł  w  swych  wyjaśnieniach  i  uzupełnieniach 

żadnych  nowych  informacji  poza  tymi  wskazanymi  w  ofercie  Izba  uznała,  że  wniosek 

Odwołującego  z  dnia  19  sierpnia  2017  r.  nie  może  stanowić  podstawy  do  przywrócenia 

terminu do wniesienia odwołania, który upłynął w dniu 5 czerwca 2017 r. 

W  związku  z  brakiem  możliwości  merytorycznego  rozpoznania  przez  Izbę  zarzutów, 

dotyczących  nieskutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stwierdzić  należy,  że 

dowody złożone przez Odwołującego w postaci: 



ujawnionych dokumentów  podwykonawców wykonawcy T. w związku z wyrokiem Izby 

z dnia 28 lipca 2017 r. Sygn. akt KIO 1460/17, 



kopii umów: nr 90/107/0013/13/Z/l z dnia 24 lipca 2013 r., nr 90/121/0009/11/Z/l z dnia 

26 sierpnia 2009 r., nr 90/121/0002/11/Z/l z dnia 5 sierpnia 2011 r. 



wydruków  z  portali  społecznościowych  w  języku  angielskim  wraz  z  tłumaczeniem  na 

język polski dla osób: S.K., G. S., M. P., A P., 

 należy uznać za zbędne. 

Czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 

ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. 

a) 

Zarzut zastrzeżenia dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Według art. 3 ust. 1 UZNK. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub 

klienta. 

Przepis  art.  15  ust.  1  pkt  3  UZNK  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  rzeczowo  nieuzasadnione, 

zróżnicowane traktowanie innych klientów. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  zarówno  w  treści  odwołania  jak  również  w  toku 

rozprawy nie wskazał konkretnie jakie dokumenty i w jakim zakresie wykonawca T. zastrzegł 

nadmiernie i wyłącznie w celu utrudnienia uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  przedstawił  jedynie  argumentację  prawną,  którą  oparł  jedynie  na 

ogólnikowym  wskazaniu,  że  w  zastrzeżonej  przez  wykonawcę  T.  znacznej  części  oferty 

upatruje  czynu  niedozwolonego,  gdyż  T.  posiada  informacje  o  tym,  że  część  jego  oferty  w 

innych postępowaniach była już ujawniana, a mimo wszystko kolejno zastrzega tego rodzaju 

informacje, jako poufne. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie sprecyzował jakie dokumenty, 

w  jakiej  części,  a  także  w  jakim  postępowaniu  zostały  w  sposób  nieprawidłowo  zastrzeżone 

przez Przystępującego.  

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  poparcie  prezentowanego 

stanowiska,  że  wykonawca  T.  zastrzega  nieprawnie  informacje  jedynie  w  celu  utrudnienia 

uczciwej konkurencji. Dowodem takim w szczególności nie mogą być ujawnionych dokumenty  

podwykonawców wykonawcy T. w związku z wyrokiem Izby z dnia 28 lipca 2017 r. Sygn. akt 

KIO 1460/17, gdyż w uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła jedynie, że wykonawca nie podołał 

obowiązkowi  właściwego  wykazania  w  odpowiednim  czasie,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  (dokumenty  jednolite  podwykonawców  oraz  informacja  z  KRS  oraz  informacja 

ceidg),  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Cyt.  „(…)  Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła, 

że  zamawiający  naruszył  wskazane  przez  odwołującego  przepisy  art.  8  ust.  1  i  art.  8  ust.  3 

Pzp, przez zaniechanie czynności odtajnienia części oferty przystępującego, co do której nie 

wykazano aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. (…)”. W ocenie Izby w 

takiej  sytuacji  nie  zostało  w  sposób  jednoznaczny  przesądzone,  czy  zastrzeżone  informacje 

posiadają czy  też  nie posiadają waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a jedynie,  że nie zostało 

przez  wykonawcę  w  sposób  prawidłowo  wykazane,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. 

Odnosząc się zaś do dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci: 



Pisma  z  dnia  6  lipca  2017  r.,  podpisanego  przez  Dyrektora  Departamentu  Ochrony 

Konkurencji  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  Pana  Wojciecha 

Dorabialskiego, 



Pisma wykonawcy A. z dnia 13 lipca 2017 r. skierowane do Prezesa Urzędu Zamówień 

Publicznych w sprawie udzielenia wyjaśnień i interpretacji, 



Pisma  z  dnia  30  sierpnia  2017  r.  podpisanego  przez  Dyrektora  Departamentu 

Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych Pana B. A., 

 Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu. 

W  piśmie  z  dnia  6  lipca  2017  r.,  które  zostało  podpisanego  przez  Dyrektora 

Departamentu  Ochrony  Konkurencji  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  wskazano 

jednoznacznie,  że  organ  wydający  pismo  uznaje  się  za  niewłaściwy  w  zakresie  wyjaśnień  i 

interpretacji postępowań przetargowych, opartych na przepisach Pzp.  

Natomiast w piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r., które zostało podpisane przez Dyrektora 

Departamentu  Prawnego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  stwierdzono  m.  in.,  że  dokonanie 

przez  UZP  oceny  prawnej  określonych  okoliczności  faktycznych,  jest  możliwe  wyłącznie  po 

przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  albo  kontrolnego  z  urzędu  lub  na  wniosek 

zainteresowanego podmiotu w trybie określonym w art. 165 i nast. Pzp. Ponadto zaznaczono, 

że  Prezes  UZP  nie  jest  organem  właściwym  do  dokonywania  interpretacji  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Z powyższego płynie oczywisty wniosek, że z UOKIK nie uznała się za organ władny 

do  rozstrzygnięcia  tego  rodzaju  zarzutów,  natomiast  z  treści  pisma  UZP  płynie  wniosek,  że 

UZP może rozstrzygnąć tego rodzaju zarzuty jednak w oparciu o konkretny stan faktyczny. 

W związku z powyższym Izba oddaliła zgłoszony zarzut. 

b) 

Zarzut utrudniania Odwołującemu dostępu do rynku 

W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba ustaliła, że: 

Zgodnie z sekcją 4.8 Interfejsy (strona 46 z 100) TOM III SIWZ - Program Funkcjonał 

no-Użytkowy (dalej: „PFU") Wykonawca jest odpowiedzialny za integrację interfejsów. W PFU 

wskazuje się, że: 

lnterfejsy 

Wykonawca  zobowiązany  do  stosowania  protokołu  Euroradio+/Subset098,  zgodnego 

ze  specyfikacją  „UNISIG  SUBSET-098  RBC-RBC  Safe  Communication  Interface" 

wersja 3.0.0 - pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 

dla interfejsów do systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 

Wykonawca zobowiązany jest do stosowania standardu ETS 300 011 w komunikacji z 

podsystemem NST. 

Dla  poziomu  2  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykonania  interfejsów  do  urządzeń 

SRK, urządzeń przejA.owych i urządzeń DSAT. 

Szczegółową  specyfikację,  parametry  techniczne  i  sposób  zabudowy  niezbędnych 

interfejsów  opracuje  Wykonawca.  Właściwości  funkcjonalno  -  użytkowe  Interfejsów 

powinny  spełniać  wymagania  bezpieczeństwa  SIL  4,  zgodnie  z  normami:  PN-EN 

50126:2002(U), PN-EN 50128:2002(U) i PN-EN 50129:2003(U). 

Zaoferowane  przez  Wykonawcę  interfejsy  nie  mogą  naruszać  właściwości 

funkcjonalnych  i  konstrukcyjnych  urządzeń  SRK  i  DSAT,  z  którymi  będą 

współpracować.  W  przeciwnym  razie  Wykonawca  we  własnym  zakresie  i  na  własny 

koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK 

i DSAT, w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami 

prawa. 

Zaoferowane  przez  Wykonawcę  urządzenia  systemu  ERTMS/ETCS  nie  mogą 

naruszać  właściwości  funkcjonalnych  i  konstrukcyjnych  urządzeń  SRK  i  DSAT,  z 

którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i 

na  własny  koszt  uzyska  wymagane  świadectwa  i  dopuszczenia  do  eksploatacji  dla 

urządzeń  SRK  i  DSAT,  w  których  dokonał  zmian,  wymaganych  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami prawa. 

Za  integrację  urządzeń  SRK,  urządzeń  DSAT  i  urządzeń  systemu  ERTMS/ETCS 

odpowiedzialny jest Wykonawca, 

Wykonawca,  dla  zaimplementowanych  interfejsów  po  stronie  urządzeń  objętych 

obowiązkiem  posiadania  świadectwa  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  uzyska 

pozytywną 

opinię 

właściwej 

jednostki 

organizacyjnej 

upoważnionej 

do 

przeprowadzania  badań  koniecznych  do  uzyskania  świadectw  dopuszczenia  do 

eksploatacji  typu  urządzeń  przeznaczonych  do  prowadzenia  ruchu  kolejowego 

wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania 

przeprowadzonej  implementacji  interfejsu  na  istniejące  urządzenia  SRK.  Ww.  opinia 

będzie  zawierała  potwierdzenie,  że  rozwiązania  zastosowane  w  niniejszym  projekcie 

nie zmieniają cech typu istniejących systemów SRK i DSAT oraz zachowują zgodność 

z  typem  określonym  w  świadectwach  wydanych  przez  Prezesa  Urzędu  Transportu 

Kolejowego. 

Ponadto  Wykonawca  przeprowadzi  wycenę  i  ocenę  ryzyka  dla  przeprowadzonej 

zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej 

z  implementacji  interfejsu  w  urządzeniach  SRK  i  DSAT.  Ww.  ocena  zastanie 

przeprowadzona zgodnie z rozporządzeniem 402/2013. Raport z ww. przeprowadzonej 

wyceny i oceny Wykonawca przedłoży Zamawiającemu. 

Dokumenty,  o  których  mowa  w  ust.  8  t  9  niniejszego  punktu  zostaną  dostarczone 

Zamawiającemu przed zabudową interfejsu. 

Jeżeli  po  przeprowadzeniu  inwentaryzacji  istniejących  urządzeń  srk  warstwy 

podstawowej  okaże  się,  że  będzie  konieczna  wymiana  tych  systemów  celem  ich 

dostosowania  do  współpracy  z  systemem  ERTM/ETCS  poziom  2  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego.  Wykonawca  dokona  wymiany  tych  urządzeń. 

Zabudowywane  urządzenia  musza  spełniać  wymagania  określone  w  pkt  5.  Warunki 

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem 

Kolejowym i 6. Opis  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  samoczynnej  blokady 

liniowej. 

Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 143 (pismo Zamawiającego z dnia 

10.03.2017 r.) wskazał, że: 

Pytanie nr 143; 

Dotyczy: SIWZ, Tom II (Program Funkcjonalno-Użytkowy) punkt 4.8 Interfejsy 

Bazując  na  doświadczeniach  z  lat  poprzednich  według  naszej  opinii  wszelkie  modyfikacje 

wprowadzane w stacyjnych urządzeniach sterowania ruchem kolejowym (IXL) powinny leżeć 

na  linii  dostawca  urządzenia  -  zamawiający  t  być  wyłączone  z  wymogów  SIWZ  przetargu, 

którego osiem jest implementacja systemu ERTMS/ETC5 pożremy 2 W wyniku konieczności 

implementacji interfejsu w istniejących urządzeniach SRK dostawca systemu ERTMS/ ETOS, 

którego urządzenia stacyjne nie są zainstalowane na linii (...) zobowiązany jest do pozyskania 

tych  informacji  od  producenta  zainstalowanych  na  linii  urządzeń  stacyjnych,  co  wiąż»  się  z 

koniecznością  uwzględnienia  w  kosztorysie  wygórowanej  ceny  od  producenta  a  zarazem 

jednego z prawdopodobnych oferentów systemu ERTMS/ETCT. 

Odpowiedź: 

Wykonawca zobowiązany Jest do zrealizowania zadania zgodnie z zapisami SIWZ. 

Ponadto w Zamawiający w PFU sprecyzował: 

5.2.1.3 ppkt 3 

3. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym instalowane na przedmiotowym odcinku muszą 

być  przystosowane  do  współpracy  z  urządzeniami  ERTMS/ETCS  poziom  2  i  być  zgodne  z 

protokołem Euroradio+/Subset098  

6.1.2.2. Uniwersalność i elastyczność 

Urządzenia  blokady  liniowej  muszą  mieć  możliwość  współpracy  z  dowolnymi  urządzeniami 

stacyjnymi za pomocą odpowiednich interfejsów 

6.1.3 ppkt 6 

6.  Dla  prawidłowej  współpracy  urządzeń  komputerowej  wieloodstępowej  (samoczynne)) 

blokady  liniowej  z  urządzeniami systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2  wymagane jest  spełnienie 

poniższego warunku: Urządzenia  komputerowej  wieloodstępowej  (samoczynne])  blokady 

liniowej  muszą  przekazywać  informacje  o  stan©  urządzeń  kontroli  nieazajętaści  torów  z 

wszystkich  odstępów  blokady  do  komputerowych  urządzeń  stacyjnych  srk  w  czasie 

rzeczywistym,  bez  opóźnień  i  przy  zachowaniu  4  poziomu  nienaruszalności  bezpieczeństwa 

(SIL 4). 

Pismem  z  dnia  16  marca  2017  r.  wykonawca  A.  zwrócił  się  do  T.P.  Sp.  z  o.o.  w 

przedmiocie  zorganizowania  spotkania,  mającego  na  celu  określenia  zasad  współpracy  przy 

realizacji zamówienia objętego postępowaniem (ismo Odwołującego z dnia 16 marca 2017 r.). 

W  odpowiedzi,  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2017  r.  T.  poinformował,  iż  w  przedmiocie 

możliwości spotkania w zakresie określenia zasad współpracy przy realizacji przedmiotowego 

zamówienia do upływu terminu składania ofert zadośćuczynienie oczekiwaniom wykonawcy A. 

nie  jest  prawnie  dopuszczalne  z  uwagi  na  okoliczność  podejrzenia  wystąpienia  zmowy 

przetargowej, skutkującej wykluczeniem wykonawcy z postepowania. Ponadto w treści pisma 

wskazano,  że  w  zakresie  pytań,  wątpliwości  czy  też  zarzutów  w  zakresie  dokumentacji 

przetargowej jedynym i właściwym adresatem jest Zamawiający. 

Następnie  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  24  marca  2017  r.  skierowanym  do 

Zamawiającego  podał  m.  in.  „  (…)  zgodnie  z  zapisami  punktu  4.8,  6.1.2.2,  5.2.1.3.  punkt  3 

(Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem Kolejowym) i 6.1.3. punkt 6 (Samoczynna blokada 

linowa)  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego,  PKP  PLK  T.A.  nakładana  na  potencjalnego 

wykonawcę obowiązek pozyskania informacji  o urządzeniach  stacyjnych  zainstalowanych na 

linii kolejowej (...) od producentów „T.” i „B.”. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie 134, 135 

oraz  143  podtrzymującej  ww.  zapisy  PFU  –  Zamawiający  przerzuca  obowiązek  opisania 

przedmiotu  zamówienia  na  potencjalnych  wykonawców,  co  jest  w  naszej  opinii 

niedopuszczalne  i  wprost  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców określonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (UPZP).  

Pomijając  powyższe,  A.P.  T.r.o.  zgodnie  z  sugestią  Zamawiającego  zwróciło  się  z 

prośbą o spotkanie do producentów ww. urządzeń w celu uzyskania informacji technicznych, 

których  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  nie  zawarł  Zamawiający,  a  które  są  niezbędne  do 

kalkulacji ceny ofertowej. W odpowiedzi firma T.P. Sp. z o.o. poinformowała nas, że opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wystarczający  należy  do  Zamawiającego,  z  czym  nie 

sposób się nie zgodzić. (…)”. 

Zamawiający nie odpowiedział na opisane powyżej pismo Odwołującego. 

Wraz z odwołaniem wykonawca A. przedłożył pismo z dnia 3 kwietnia 2017 r. nr 2846-

17/ZMO  w  języku  angielskim  skierowane  do    Pana  P.P.  Prezesa  Zarządu  T.P.  Sp.  z  o.o.  W 

toku rozprawy Odwołujący złożył tłumaczenie ww. pisma na język polski. Treść pisma stanowi 

zapytanie ofertowe w ramach rozpoznawanego postępowania. Wraz z pismem Odwołujący nie 

przedłożył dowodu na doręczenie ww. pisma.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Według art. 3 ust. 1 UZNK. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub 

klienta. 

Przepis  art.  15  ust.  1  pkt  3  UZNK  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  rzeczowo  nieuzasadnione, 

zróżnicowane traktowanie innych klientów. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  jest 

zobowiązany  odrzucić  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego stwierdzić należy, że 

powołany  przepis  wprost  odwołuje  się  okoliczności  związanych  ze  złożeniem  przez 

wykonawcę  oferty,  które  muszą  być  ściśle  powiązane  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji. Dopiero wówczas materializują 

się  wszystkie  przesłanki  skutkujące  koniecznością  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty 

danego wykonawcy.  

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie 

rozstrzyganej  kwestii  nie  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  postawiony  przez 

Odwołującego  zarzut  odnosiłby  bezpośrednio  się  czynności  złożenia  przez  wykonawcę  T. 

oferty, której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji.  

Izba  stwierdziła,  że  w  treści  odwołania  oraz  w  toku  rozprawy  Odwołujący  opisywał  i 

odnosił się do zachowania Przystępującego względem Odwołującego, ich wzajemnych relacji, 

towarzyszących  konstruowaniu  oferty  przez  Odwołującego.  W  ocenie  Izby  powyższy  opis 

działań Przystępującego nie może być zakwalifikowany jako wypełniający przesłanki, opisane  

w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Przede wszystkim nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Odwołujący domagał się od 

Przystępującego  spotkania,  co  mogło  rodzić  u  wykonawcy  T.  uzasadnioną  obawę  o 

posądzenie w przyszłości o wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy ww. wykonawcami. W 

związku z tym nie dziwi, że Przystępujący odmówił przed terminem składania ofert spotkania z 

wykonawcą A..  

Odwołujący twierdził, że wobec tego, iż propozycja spotkania została odrzucona przez 

wykonawcę  T.  to  wystosował  do  niego  zapytanie  ofertowe.  Przystępujący  zaprzeczył,  aby 

otrzymał  takie  zapytanie  ze  strony  Odwołującego.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił 

żadnego 

wiarygodnego 

dowodu 

doręczenia 

niniejszego 

zapytania 

Przystępującemu. 

Izba  dała  wiarę  wyjaśnieniom  Przystępującego,  który  twierdził,  że  „Gdyby  celem 

Odwołującego było wyłącznie uzyskanie oferty handlowej od T.P. Sp. z o.o., to oczywiście taka 

oferta zostałaby mu przedłożona. Spółka B., również biorąca udział w postępowaniu, zwróciła 

się  do  Przystępującego  z  zapytaniem  ofertowym,  i  zgodnie  z  jego  treścią  taką  ofertę 

otrzymała”.  

Nie można pominąć, że w toku rozprawy Przystępujący B. potwierdził otrzymanie oferty 

handlowej ze strony Przystępującego. 

Izba  stanęła na  stanowisku,  że postawiony  zarzut,  co  potwierdza  również  w  piśmie  z 

dnia 24 marca 2017 r. Odwołujący, dotyka materii związanej z niepełnym opisem przedmiotu 

zamówienia, a w takim przypadku Odwołujący powinien formułować zarzuty w odniesieniu do 

treści  siwz,  której  autorem  jest  Zamawiający.  W  przypadku  nieuwzględnienia  przez 

Zamawiającego  żądań  wykonawcy  w  tym  zakresie  Odwołującemu  przysługiwał  środek 

ochrony prawnej w postaci odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący był 

tego  świadomy  bowiem  właśnie  tego  rodzaju  argumentację  zawarł  w  treści  pisma 

skierowanego do Zamawiającego w dniu 24 marca 2017 r. 

Izba  wskazuje,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  zarzuty  dotyczące  treści  siwz 

należy uznać za spóźnione i nie podlegające rozpoznaniu. 

Reasumując,  Izba  po  dokonaniu  analizy  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 

sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z 

art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy T. – Grupa kapitałowa – art. 24 ust. 1 pkt 

23 Pzp 

W  załączniku  nr  4  do  IDW  Zamawiający  podał  m.  in.:  „UWAGA  1:  NINIEJSZE 

OŚWIADCZENIE  SKŁADA  ODRĘBNIE  KAŻDY  Z  WYKONAWCÓW  WSPÓLNIE 

UBIEGAJĄCYCH SIĘ O ZAMÓWIENIE”. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  oferty  w  omawianym  postepowaniu  złożyli  następujący 

wykonawcy: Odwołujący, Przystępujący oraz wykonawca B.. 

Izba  ustaliła,  ze  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  wykonawca  T.  złożył  do  Zamawiającego 

pismo  wraz  z  załączeniem  oświadczenia  T.P.  Sp.  z  o.o.  oraz  T.A.  GmbH  wskazując  w  obu 

oświadczeniach, że obie spółki należą do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 11 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający  w  dniu  25  sierpnia  2017  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  wezwał 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia, tj. T.P. sp. z o.o. oraz T.A. GmbH należą do tej samej grupy kapitałowej z innymi 

wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Przystępujący w dniu 28 sierpnia 2017 r. wyjaśnił Zamawiającemu, że zarówno T.P. sp. 

z o.o. jak i T.A. GmbH składając odrębne oświadczenia o przynależności do tej samej grupy 

kapitałowej mieli na myśli grupy kapitałową T., a nie wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty 

w  tym  postępowaniu.  Złożono  takie  oświadczenia,  albowiem  brzmienie  zaproponowane  na 

przygotowanym  przez  Zamawiającego  formularzu  (załącznik  nr  4  do  IDW)  zdawało  się 

sugerować, że mowa jest w nim ogólnie o przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Przepis ten z kolei wprost odnosi się do ustawy z dnia 16 

lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  2017,  poz.229  z  późn.  zm.). 

Przystępujący składając swe oświadczenia wraz z ofertą mieli na uwadze zatem pojęcie grupy 

kapitałowej, zawarte w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i 

konsumentów. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się: wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 

16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  184,  1618  i 

1634),  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  chyba  że  wykażą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do 

zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Uwzględnić  jednak  należy,  że  nowelizacja  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  uchyliła 

przepis  art.  26  ust.  2d  Pzp,  który  kreował  obowiązek  składania  przez  wykonawców  listy 

podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Nadto  nie  ulega  wątpliwości,  że 

obecnie  obowiązujący  przepis  art.  24  ust.  11  Pzp,  stanowiący  o  obowiązku  wykonawcy  do 

złożenia  oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej,  należy  stosować  w  połączeniu  z  normą  wyrażoną  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  Pzp, 

który reguluje obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli należy do tej samej 

grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, zarówno w dniu składania oferty jak również  

obecnie nie przynależy do żadnej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, biorącymi udział 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wykonawca  T.  przedłożył  odrębne  oświadczenie  zarówno 

T.P. sp. z o.o. jak i T.A. GmbH, potwierdzające brak takiej przynależności. 

Wobec  tego  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  trafnie  przyjął,  że  brak  było 

jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. 

Należy  również  wskazać,  że  bezspornym  pozostaje  fakt  iż  Przystępujący  nie  należy  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej,  co  którykolwiek  z  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w 

postępowaniu.  Zatem  Przystępujący  nie  musiał  więc  składać  żadnych  dowodów 

potwierdzających,  że  powiązania  z  innymi  podmiotami  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji,  gdyż  w  postępowaniu  nie  brały  udziału  inne  podmioty  z  tej  samej  grupy 

kapitałowej. 

Tezy  o  przynależności  Przystępującego  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  z  innym 

podmiotami ubiegającymi się o zamówienie nie stawia nawet Odwołujący w treści odwołania, 

wskazując  jedynie,  że  wykonawcy  T.P.  Sp.  z  o.o.  oraz  T.A.  GmbH  złożyli  oświadczenia  o 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej. 

Wydaje  się,  że  Odwołujący  koncentruje  się  na  pewnym  uchybieniu  Przystępującego, 

które  prawdopodobnie  wynikło  z  pewnej  nieścisłości  w  IDW  i  treści  wzoru  oświadczenia 

zamieszczonego  przez  Zamawiającego  (Załącznik  nr  4  do  IDW),  w  którym  Zamawiający 

nieprecyzyjnie  podał,  że  takie  oświadczenie  powinien  złożyć  każdy  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  wykonawca  mógł 

zrozumieć,  że  intencją  Zamawiającego  jest  chęć  pozyskania  informacji  o  temat  tego,  czy 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia względem siebie pozostają w tej 

samej grupie kapitałowej. 

Jednak w opinii Izby powyższe nie zmienia faktu, że wykonawca T. nie przynależy do 

tej  samej  grupy  kapitałowej  z  innymi  wykonawcami,  składającymi  oferty  w  postępowaniu  co 

oznacza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 23 Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  T.  –  niewykazanie  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

W  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  sekcją  8.2.2.  IDW  i 

8.6.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał wykazania się przez  wykonawcę, iż posiada w ciągu 

ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, 

średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 23.000.000,00 PLN.  

Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 12 kwietnia 2017 r.  

Wobec  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  5  czerwca  2017  r.  do  przedłożenia 

dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnienie  przez  Przystępującego  warunków 

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, Przystępujący w dniu 16 czerwca 

2017  r.  przedłożył  Zamawiającemu  sprawozdania  finansowe  za  okres:  1.01-31.12.2013  r., 

1.01-31.12.2014  r.,  1.01-31.12.2015  r.  Wykonawca  T.  nie  przedłożył  sprawozdania 

finansowego za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2016 r.  

Odwołujący  twierdził,  że  zgodnie  zaś  z  wymaganiami  IDW,  T.  był  zobowiązany  do 

przedłożenia  sprawozdań  finansowych  za  ostatni  3  lata,  tj.  za  rok  2016,  2015  i  2014.  Bez 

wątpienia, skoro termin składania ofert upłynął w dniu kwietniu 2017 r., a Zamawiający wezwał 

T.  do  przedłożenia sprawozdań finansowych  w  czerwcu 2017,  to ostatnie 3 lata  obrotowe to 

okres 2014-2016 r. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  §  2  ust.  2  rozporządzenia  o  dokumentach,  wykonawca  w  celu  wykazania 

spełnienia warunku dotyczącego sytuacji finansowej,  składa sprawozdania finansowego  albo 

jego części,  w  przypadku  gdy  sporządzenie sprawozdania  wymagane jest  przepisami prawa 

kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania,  a  jeżeli  podlega  ono 

badaniu  przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości,  również 

odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców 

niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego (...) - za okres nie dłuższy niż 

ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okreT. 

Osią  sporu  w  niniejszej  sprawie  jest  rozstrzygnięcie  kwestii,  związanej  z  tym,  czy 

wykonawca  T.  zobowiązany  był,  na  wezwanie  Zamawiającego,  przedłożyć  sprawozdanie 

finansowe za 2016 r. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. 

Izba  wyjaśnia,  że  w  pełni  podziela  argumentację  wyrażoną  w  powołanym  przez 

Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 992/11, gdzie Izba stwierdziła: „Zasadniczy cel sporządzania sprawozdań finansowych 

wyznaczony  jest  sferą  prawa  podatkowego,  rachunkowości,  zasady  kontynuacji  działalności, 

czy wreszcie potrzeba realizacji obowiązku informacyjnego wobec innych uczestników obrotu 

gospodarczego  czy  nadzoru  właścicielskiego.  Nie  są  to  zatem  dokumenty  sporządzane 

bezpośrednio  na  potrzeby  postępowania  o  zamówienie    publiczne  i  z  tym  postępowaniem  z 

natury  sprzężone,  choć  wykorzystywane  dla  zbadania  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej 

wykonawcy.  Nie  jest  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  uznanie  za 

miarodajne  dokumentów  złożonych  przez  tych  wykonawców,  dysponują  sprawozdaniem  

finansowym  wraz  z  opinią  biegłego  rewidenta  za  miniony  rok  obrotowy  z  jednoczesnym 

uznaniem sprawozdania finansowego złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego 

rewidenta  w    warunkach,  kiedy  na  jej  sporządzenie  z  mocy  właściwych  dla  tej  czynności 

przepisów termin  jeszcze nie upłynął. Zakładanie z góry, że wszyscy wykonawcy, zamierzając 

ubiegać  się  o  zamówienie  publiczne  winni  zadbać  o  uzyskanie  wymaganych  dla  tego 

postępowania  dokumentów,  co  do  których  termin  wymagania  w  myśl  właściwych  dla  tych 

dokumentów  jeszcze  nie  upłynął,  zawiera  element  dyskryminujący  takie  podmioty  które  na 

podstawie umowy albo statutu posiadają indywidualny  inny niż kalendarzowy rok obrotowy”. 

Rację  ma  Zamawiający  twierdząc,  że  Odwołujący  całkowicie  pomija  fakt,  że 

sporządzenie sprawozdania finansowego wynika z uregulowań prawa w sferze rachunkowości 

i  to  ustawa  o  rachunkowości  wyznacza,  kiedy  podmioty  zobowiązane  mają  sporządzić 

sprawozdanie  i  do  kiedy  winno  ono  zostać  zatwierdzone.  Przepisy  Pzp  i  rozporządzeń 

wykonawczych  nie  kształtują  i  nie  mogą  kształtować  wobec  wykonawców  obowiązków 

sporządzania  sprawozdań  na  potrzeby  konkretnych  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych, gdyż jest to już uregulowane ustawowo.  

Zgodzić się należy także z Zamawiającym - który odwołując się do art. 53 ust. 1 ustawy 

z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1047), z którego wynika, 

że    zatwierdzenie  rocznego  sprawozdania  finansowego  musi  nastąpić  nie  później  niż  w 

terminie 6  miesięcy  od dnia bilansowego (co  do  zasady  31 grudnia  roku  poprzedzającego) - 

twierdził, że nie miał podstaw do żądania od wykonawcy sprawozdania finansowego za 2016 

r. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  w  dacie  składania  oferty  i  wypełniania  formularza  JEDZ 

Przystępującemu nie minął jeszcze ustawowy termin na spełnienie obowiązku do posiadania 

zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok  2016 (a zatem  też  i  części  sprawozdania 

RZiS) wraz z opinią biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Tym samym Przystępujący 

tym bardziej nie miał obowiązku przedłożenia go Zamawiającemu. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  -  jako  ten  podmiot  na  którym  spoczywa  ciężar 

dowodu, w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca T. na dzień upływu terminu do składania 

ofert już posiadał zatwierdzone i zbadane sprawozdanie finansowe za 2016 r. 

W  tym  miejscu  Izba 

zwraca  uwagę  na  treść  przepisu  art.  190  ust.  1  ustawy,  który 

stanowi,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie 

swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.    

Wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem 

jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne.  

Bez  wątpienia  postępowanie  odwoławcze  prowadzone  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a zatem z istoty takiego postępowania wynika, iż 

spór  toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Art.  14  ustawy  stanowi,  że  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego 

wywodzi skutki prawne.  

Zatem  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady  wynika  reguła  art.  190  ust.  1  ustawy. 

Przepis  art.  6  k.c.  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie 

na tym kto zaprzecza).  

Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca T. w dacie składnia 

ofert posiadała prawidłowo zatwierdzone sprawozdanie finansowe za 2016 r. 

Wobec tego Izba uznała za niepotwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego 

przepisu art. 24 ust. 1 pk 12 Pzp za niepotwierdzony.  

Podsumowując,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  nie  może  mieć 

istotnego  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wobec  tego  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3b Prawa zamówień 

publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:  

………………………….. 

………………………….. 

…………………………..