KIO 345/17 WYROK dnia 9 marca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 345/17 

WYROK 

z dnia 9 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2017 r. przez wykonawcę – 

K. B. 

Sp.  z  o.  o.,  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg 

Powiatowych w Żninie z siedzibą w P., (…) 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

R. 

D. 

"I." 

Sp. 

z 

o.o.,  

(…).,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  K.  B. 

Sp. z o. o., (…)z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert. 

2. Kosztami postępowania obciąża

 zamawiającego Z. D. P. (…) 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

K. B. Sp. z o. o., 

(…). tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego

  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Ż.  z  siedzibą  

w P., (…)na rzecz K. B. Sp. z o. o., (…) kwotę 14 220 zł 92 gr (słownie: czternaście 

tysięcy  dwieście  dwadzieścia  złotych,  dziewięćdziesiąt  dwa  grosze)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz koszty dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Bydgoszczy. 

Przewodniczący: 

…………………………

sygn. akt:

 KIO 345/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Ż. z siedzibą w P., prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Modernizacja  dróg 

powiatowych - nakładki bitumiczne o gr. 5 cm”. 

Dnia 16 lutego 2017 roku (pismem z dnia 14 lutego 2017 r.), zamawiający poinformował 

wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 

Dnia  21  lutego  2017  roku  wykonawca  K.  B.  Sp.  z  o.  o.,

  (…).(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie, 

2.  art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwą interpretację i zastosowanie, 

3.  art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz części IX ust. 9.5 s.i.w.z. poprzez ich pominięcie, 

w konsekwencji 

4.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, 

2)  nakazanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  w  przedmiocie  wykluczenia 

wykonawcy K. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż., 

3)  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty z udziałem K. i B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż.. 

Odwołujący  wskazał,  iż  przedstawił  poświadczenia  prawidłowego  i  terminowego 

wykonania 

robót 

na 

podstawie 

dwóch 

umów 

zawartych 

z 

D.-B. 

Ł. 

K.  

z siedzibą w Podgórzynie. Zamawiający potwierdził, iż roboty te były wykonane na drogach 

administrowanych przez samego zamawiającego, a zatem nie można mieć wątpliwości co do 

posiadania przez zamawiającego obiektywnej wiedzy o terminie i jakości wykonania robót. 

Zdaniem  odwołującego,  na  polemikę  zasługują  dalsze  wątpliwości  zamawiającego,  

a  mianowicie  zamawiający  podnosił,  iż  wykonawcą  robót,  pn:  Modernizacja  dróg 

powiatowych  -  nakładki  4  cm  realizowanych  na  podstawie  umowy  2411.25.2015  był  Ł.  K. 

prowadzący 

przedsiębiorstwo 

pod 

firmą 

D.-B. 

Ł. 

K. 

z 

siedzibą  

w P.. Odwołujący potwierdził ten fakt. Jednakże na podstawie umów 05/DB-BUD/2015 oraz 

06/DB-BUD/2015, 

odwołujący 

wykonał 

dla 

D.-B. 

Ł. 

K.  

z  siedzibą  w  P.  roboty  drogowe  jako  podwykonawca.  Za  roboty  te,  wykonawca  wystawił 

stosowne faktury VAT i otrzymał wynagrodzenie. Na potwierdzenie powyższych okoliczności, 

odwołujący załączył dowody w postaci: Umowa 05/DB-BUD/2015; Umowa 06/DB-BUD/2015; 

FV 

nr 

FA/15/2015 

z 

dnia 

września 

r., 

potwierdzenie 

przelewu  

z  dnia  08  października  2015  r.,  wyciąg  z  rejestru  sprzedaży  VAT  odwołującego  za  okres 

09/2015, wyciąg z rejestru zakupów VAT D.-B. Ł. K. i za okres 09/2015. 

Powyższe  jednoznacznie  wskazuje  na  fakt  wykonywania  przez  odwołującego  robót 

żą

danych  przez  zamawiającego  w  treści  s.i.w.z.  Natomiast  okolicznością  bezsporną  jest,  

iż  w  treści  poświadczenia  do  umowy  06/DB-BUD/2015  wkradła  się  oczywista  pomyłka 

pisarska  dotycząca  określenia  kilometrażu  wykonanych  robót,  przy  jednoczesnym 

prawidłowym  wskazaniu  łącznej  powierzchni  i  łącznej  długości  odcinków.  Omyłka  wynika  

z faktu, iż zarówno D.-B. Ł. K., jak i K. B. Sp. z o.o. współpracują ze sobą bardzo często przy 

realizacji  różnych  zadań.  Nie  zawsze  poświadczenia  wystawiane  są  bezpośrednio  po 

zakończeniu  robót.  Ponieważ  wszystkie  odcinki  wskazane  w  poświadczeniu  do  umowy 

06/DB-BUD/2015  realizowane  były  przez  D.-B.  Ł.  K.,  ale  w  różnym  czasie,  osoba 

sporządzająca  poświadczenie  omyłkowo  wskazała  inny  kilometraż  (dotyczący  zadań 

realizowanych później). Dowód: skorygowane poświadczenie do umowy 06/DB-BUD/2015. 

Odwołujący wskazał, że nie zna przyczyn braku zgłoszenia go jako podwykonawcy robót 

wykonywanych  dla  zamawiającego  przez  D.-B.  Ł.  K.,  ale  fakt  braku  takiego  zgłoszenia, 

wobec przywołanych wyżej dokumentów nie pozostawia wątpliwości, co do wykonania robót 

przez  wykonawcę.  Odwołujący  oświadczył,  że  nigdy  nie  żądał  od  D.-B.  Ł.  K.,  dowodów 

zgłoszenia go jako podwykonawcy. 

Zamawiający  mógł  obiektywnie  wyjaśnić  te  wątpliwości,  gdyby  zastosował  się  do 

dyspozycji zawartej w treści art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz zasad określonych w części IX ust. 

9.5 s.i.w.z. Ponieważ  wezwanie do  wyjaśnień/uzupełnień, miało w tym przypadku charakter 

obowiązkowy,  należy  uznać,  że  wniesienie  odwołania  jest  następstwem  zawinionego 

zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisów prawa. 

Interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Jak  wynika  z  pisma 

zamawiającego  z  dnia  6  lutego  2017  roku,  oferta  K.  B.  Sp.  z  o.o,  została  uznana  za 

najkorzystniejszą.  Prowadzi  to  do  wniosku,  że  gdyby  nie  nastąpiło  wykluczenie  

z  postępowania,  wykonawcy  temu  udzielone  byłoby  zamówienie,  a  co  za  tym  idzie, 

zaniechanie  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej  doprowadzić  może  po  stronie 

odwołującego do szkody w postaci utraty zysku wkalkulowanego w cenę ofertową. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo R. D. "I" Sp. z o.o. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Izba  w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  odwołującego,  uznając  je  za 

własne. 

W  dniu  6  lutego  2017  roku,  w  związku  z  czynnością  badania  i  oceny  ofert,  odwołujący 

został zawiadomiony, iż jego oferta jest najkorzystniejsza i w związku z tym został wezwany 

do  uzupełnienia  dokumentów  do  złożonej  oferty,  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dnia  13  lutego  2017  roku,  odwołujący 

przedłożył zamawiającemu wymagane dokumenty. 

Dnia  16  lutego  2017  roku,  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wykluczeniu  

go z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

W wyniku doprecyzowania, na rozprawie, przez zamawiającego, iż podstawą wykluczenia 

odwołującego  był  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Izba  rozpoznała  odwołanie  

w zakresie ww. zarzutu, mając również na względzie pozostałe zarzuty odwołującego, tj. art. 

26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  

iż  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. 

Jak  słusznie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  w  wyroku  z  dnia  5  grudnia  2014  roku, 

sygn.  akt  XII  Ga  659/14  „Złożenie  nieprawdziwych  informacji  polega  na  rozbieżności 

pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę,  a  rzeczywistym  stanem  rzeczy. 

Kryterium ocennym jest wpływ informacji na wynik postępowania. Informacje mają wpływ na 

wynik postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunku udziału, 

a  tym  samym  możliwości  uznania  oferty  za  najkorzystniejszą.  Zdaniem  Sądu  niezbędne 

doświadczenie  wykonawcy  należy  rozumieć,  jako  potwierdzenie  w  praktyce  posiadanych 

umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia, a tego wprost nie dowodziły 

zakwestionowane  dostawy.  Dokumenty  przedstawione  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  winny  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości  potwierdzać 

spełnienie  wymagań  określonych  przez  zamawiającego.  W  realiach  niniejszej  sprawy 

procedura uzupełnienia dokumentów określona w art. 26 ust 3 ustawy została wyczerpana,  

a  wykonawca  nie  przedstawił  dokumentów,  które  potwierdzałyby  w  sposób  niezbity 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego.”. 

Z  powyższego  stanowiska  Sądu  wynika,  iż  aby  móc  wykluczyć  wykonawcę  

z  postępowania  z  uwagi  na  złożenie  informacji  nieprawdziwych,  mających  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  wskazana  byłaby  procedura  poprzedzająca  tak  doniosłą  

w skutkach czynność zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bądź, 

w ocenie Izby również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zaistnieć może bowiem sytuacja, w której 

wykonawca  nieświadomie,  bądź  poprzez  nieuwagę  przedstawi  zamawiającemu  informacje, 

które  w  swojej  treści  mogą  nie  odpowiadać  faktycznym  okolicznościom  wynikającym  ze 

stanu  sprawy.  Zamawiający,  stojąc  na  straży  zasady  równego  i  niedyskryminującego 

traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji, dołożyć wszelkich starań, aby 

sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  mamy  sytuację  o  tyle  jasną,  albowiem  wykazywane 

przez  odwołującego  doświadczenie  dotyczyło  realizacji  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego.  Skoro  zatem  zamawiający,  działając  z  urzędu,  miał  wiedzę,  

iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie 

niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł 

wyjaśnić  z  odwołującym  się  wykonawcą,  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp. W  powyższym 

zakresie  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  w  wyniku  zamierzonego 

działania  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  albowiem  okoliczności  omyłki,  czy  też  błędu 

wynikających  z  treści  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę,  zamawiający  mógł 

samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała 

zamawiającego  w  błąd,  albowiem  okoliczności  przedmiotowej  roboty  referencyjnej 

zamawiający znał z urzędu. 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  okoliczności,  iż  odwołujący,  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  doświadczenia,  wykazał  się  wykonaniem  robót  budowlanych  na  rzecz  innego 

podmiotu,  tj.  Ł.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „D.-B.”  Ł.  K.  i  na  tę 

okoliczność  złożył  stosowne  poświadczenia,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  bezzasadnie 

wywodzi z tej okoliczności negatywne skutki prawne i faktyczne dla odwołującego. Stwierdzić 

bowiem  należało,  że  skoro  odwołujący  wykonywał  na  rzecz  innego  podmiotu  określone 

roboty  budowlane  i  zostały  one  potwierdzone  wydaniem  pozytywnego  poświadczenia 

wykonania tych prac, to bez znaczenia jest okoliczność, iż w trakcie wykonywania tych prac, 

główny  wykonawca nie  zgłosił zamawiającemu, że będzie posiłkował się podwykonawcami. 

Okoliczności  wykonywania  umowy  z  2015  roku  nie  mogą  wpływać  na  rozstrzygnięcie 

przedmiotowej sprawy. 

Okolicznością  bezsporną  jest,  że  głównym  wykonawcą  robót  w  2015  roku  był  Ł.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „D.-B.”  Ł.  K.,  co  potwierdzają  umowy 

załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Okolicznością bezsporną jest 

również, 

ż

e 

Ł. 

K. 

nie 

zgłosił 

zamawiającemu,  

ż

e w trakcie wykonywania tych robót będzie korzystał z podwykonawcy. Tym samym dowody 

zgłoszone  przez  zamawiającego,  na  potwierdzenie  ww.  okoliczności,  pozostają  bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  albowiem  fakty  te  zostały  potwierdzone  przez 

odwołującego.  

Izba  nie  zna  przyczyn,  ani  okoliczności,  na  jakich  zasadach,  przy  jakim stopniu  nadzoru 

wykonywano  roboty  w  2015  roku,  ani  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  jaki  stopień 

zaawansowania  tych  robót  został  powierzony  podwykonawcy.  Izba  była  natomiast  w  stanie 

ustalić,  co  potwierdziły  dowody  załączone  do  odwołania  przez  odwołującego,  że  udział 

takiego  podmiotu  trzeciego  (podwykonawcy)  miał  faktycznie  miejsce.  Okoliczność  tę 

potwierdza bowiem wyciąg z rachunku bankowego odwołującego wraz z kopią faktury, która 

danej  płatności  dotyczyła.  Zamawiający,  poza  twierdzeniami  o  faktycznym,  w  jego  ocenie, 

braku  podwykonawcy  w  realizacji  zadań,  żadnego  dowodu  nie  przestawił.  Izba  w  całości 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowód  z  dokumentów  zgłoszonych  przez  odwołującego 

stwierdzając,  że  potwierdzają  one  w  sposób  bezsprzeczny  okoliczności,  na  jakie  zostały 

powołane. 

Jako,  że  Izba  w  swoim  orzekaniu,  zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie mogła stwierdzić 

naruszenia  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  Nie  mniej  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający 

niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 

16 ustawy Pzp. Zamawiający, w ocenie Izby, naruszył również przepis art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp, poprzez jego niezastosowanie, albowiem zamawiający stwierdzając, że odwołujący nie 

potwierdził, złożonymi dokumentami, warunków udziału w postępowaniu, winien wezwać go 

do  uzupełnienia  dokumentów  w  określonym  zakresie.  Dopiero  brak  potwierdzenia, 

uzupełnionymi  dokumentami,  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bądź  stwierdzenie,  

ż

e  wykonawca  tymi  dokumentami  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  zamawiający  miałby  prawo  wykluczyć 

wykonawcę z postępowania. 

Konsekwencją  naruszenia  ww.  przepisów  ustawy,  zasadne  stało  się  naruszenie  przez 

zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  bez  rozpoznania  pozostawiła  zarzut  odwołania,  dotyczący  naruszenia  art.  26  ust. 2 

ustawy Pzp, albowiem zamawiający na rozprawie oświadczył, że podstawą wykluczenia nie 

był wskazany przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym brak przedmiotu 

sporu w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie tego zarzutu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu. 

Przewodniczący: 

…………………………