KIO 2318/17 WYROK dnia 15 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2318/17 

WYROK 

  z dnia 15 listopada 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę S. S.A. z siedzibą w W.,  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  L.  oraz  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o., 

przy  udziale  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  P.  R.  D.  L. 

S.A. z siedzibą w L.(2), K. P. R. D. Sp. z o.o. z siedzibą w L., zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

dokonanie  poprawienia  w  ofercie 

Odwołującego  omyłek  polegających  na 

niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  niepowodujących  istotnych  zmian  w treści 

oferty, poprzez wpisanie do kosztorysu Bramownice VMS kwoty podanej w  poz. 

147  kosztorysu  ofertowego 

branży  drogowej,  z odpowiednim  skorygowaniem 

poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS, 

a także poprzez pomniejszenie ceny oferty 

o wartość kosztorysu Bramownice VMS, 

powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  L.  oraz  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów  i  Kanalizacji  w  L.  Sp.  z  o.o.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 2318/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  L.  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  L.  Sp.  z  o.o. 



  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  nowego  odcinka  drogi 

łączącej  ul.  (…)  z  ul.  (…)  w  L.  wraz  z  budową  bezkolizyjnego  skrzyżowania  z  bocznicą 

kolejową i budową sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej. 

W  dniu  3  listopada  2017  r.  wykonawca  S. 

S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 

87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  dniu  24  października  2017  r.  dokonał 

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wcześniej, w dniu 17 

października  2017  r.  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści oferty, a mianowicie: W której pozycji kosztorysu – bramownice 

VMS Wykonawca wycenił koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego 

w  projekcie?  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie  Odwołujący  w  dniu  19  października  2017  r. 

oświadczył,  że  w  pozycji  nr  16  kosztorysu  bramownice  VMS  wycenił  tylko  montaż  znaków 

zmiennej treści, zgodnie z opisem pozycji, natomiast koszt dwóch znaków zmiennej treści wg 

schematu  przewidzianego  w  pro

jekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu 

ofertowego branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 

26 września 2017 r. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie uznał jego ofertę Odwołującego za  

nieodp

owiadającą  treści  SIWZ.  Wskazał,  że  wyraźnie  oświadczył,  że  ujął  w  cenie  oferty 

koszt  dwóch  znaków  zmiennej  treści  wg  schematu  przewidzianego  w  projekcie,  zatem 

przedmiot  zamówienia  zaoferowany  przez  Odwołującego  odpowiada  przedmiotowi 

zamówienia  według  SIWZ.  Odwołujący  wycenił  i  ujął  w  cenie  oferty  wszystkie  elementy 

niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  w  tym  koszt 

przedmiotowych znaków. 

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł, że 

oświadczenie  Odwołującego  zawarte  w  piśmie  z  19  października  2017  r.  potwierdza,  że 

oferta  została  sporządzona  niezgodnie  z  jednoznacznymi  i  precyzyjnymi  instrukcjami 

Zamawiającego.  Kwestionując  powyższe  stanowisko  Zamawiającego  Odwołujący  podniósł, 

że  dniu  15  września  2017  r.  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  informację 

o 

uzupełnieniu  wzoru  kosztorysu  ofertowego  o  „kosztorys  ofertowy  –  bramownice  VMS”: 

Ponadto  zostaje  dodany  „kosztorys  ofertowy  –  bramownice  VMS”,  który  stanowi 

uszczegółowienie pozycji nr

147  do  kosztorysy  ofertowego 

– branży drogowej. Wykonawca 

po wypełnieniu całego kosztorysu ofertowego – bramownice VMS, jego sumaryczną wartość 

netto  powinien  wpisać  w  pozycji  nr  147  kosztorysu  ofertowego  –  branży  drogowej. 

W 

związku  z  tym,  że  powyższa  odpowiedź  była  nieprecyzyjna  i  niejednoznaczna,  jeden 

z 

oferentów zadał w tym zakresie kolejne pytanie, na które Zamawiający w dniu 26 września 

2017  r.  odpowiedział  następująco:  W  pozycji  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  dot. 

znaków  zmiennej  treści  należy  przewidzieć  koszt  dwóch  bramownic  wg.  odrębnego 

szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści 

wg  schematu  przewidzianego  w projekcie 

–  w  obudowie  ok.  144  x  514  cm  (znak  o  trzech 

liniach  wyświetlanego  tekstu).  Udzielając  powyższej  odpowiedzi  Zamawiający  dokonał 

jednocześnie modyfikacji kosztorysu ofertowego – bramownice VMS poprzez dodanie w nim 

pozycji nr 16 o brzmieniu: „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach (…)”. 

Odwołujący  zaprzeczył,  jakoby  działanie  Zamawiającego  było  jednoznacznym 

i 

precyzyjnym  wskazaniem  dla  wykonawców,  że  to  właśnie  w  pozycji  nr  16  „kosztorysu 

ofertowego 

– bramownice VMS” należy ująć koszt dwóch znaków zmiennej treści wraz z ich 

montażem. Dla Odwołującego oczywistym i jednoznacznym było, że w pozycji nr 16 należy 

ująć tylko montaż znaków, natomiast koszt materiału, tj. znaków, należy ująć w pozycji 147 

kosztorysu branży drogowej. I tak też Odwołujący sporządził swoją ofertę. 

Odwołujący podniósł, że w świetle złożonego oświadczenia, że koszt dwóch znaków 

zmiennej treści został wyceniony i ujęty w pozycji 147 kosztorysu branży drogowej, zgodnie 

z 

odpowiedzią  nr  2  z  26  września  2017  r.,  rozbieżność  pomiędzy  wartością  pozycji  nr  147 

kosztorysu  branży  drogowej  a  sumaryczną  wartością  kosztorysu  bramownice  VMS 

w 

żadnym wypadku nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nawet jeśli uznać, że 

oferta  Odwołującego  została  sporządzona  niezgodnie  z  instrukcjami  Zamawiającego,  to 

zachodziłaby  tu  niezgodność  formalna,  która  nie  może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia 

oferty.  Odwołujący  stwierdził  jednak,  że  sporządził  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ 

i 

instrukcjami  Zamawiającego,  zatem  nie  zachodzi  tu  nawet  niezgodność  formalna. 

Z 

instrukcji Zamawiającego nie wynikało jednoznacznie i precyzyjnie, że wartość pozycji 147 

kosztorysu branży drogowej ma być tożsama z wartością kosztorysu bramownice VMS. 

Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby stwierdził, że zgodność treści oferty 

z  treścią  specyfikacji  nie  musi  polegać  na  dosłownym  powtórzeniu  brzmienia  zapisów 

sp

ecyfikacji  w  złożonych  ofertach,  lecz  istotne  jest,  aby  sens  i  zakres  oświadczeń 

składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom zamawiającego. Treść SIWZ jest 

ustalana  przez  Zamawiającego,  jest  on  jej  autorem  i  w  granicach  określonych  ustawą  Pzp 

kreuje  zarówno  jej  zawartość,  jak  i  przyszłe  zobowiązania  stron.  Zamawiający  powinien 

dochować  należytej  staranności  w  formułowaniu  zapisów  SIWZ  w  tym  opisu  przedmiotu 

zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron postanowień, które zostaną 

wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Ma  to 

znaczenie  dla  późniejszej  oceny  zgodności  złożonych  ofert  z  postanowieniami 

wyspecyfikowanymi  przez  zamawiającego.  Działania  Odwołującego  wynikały  z  odpowiedzi 

Zamaw

iającego  i  na  etapie  oceny  ofert  Zamawiający  nie  może  składać  interpretacji 

odpowiedzi udzielanych w toku postępowania. 

Odwołujący podkreślił, że ujął w cenie oferty koszt dwóch znaków zmiennej treści wg 

schematu  przewidzianego  w  projekcie,  jednak  w  związku  z  odpowiedzią  Zamawiającego, 

zamieszczoną na dwa dni terminem składania ofert, Odwołujący popełnił omyłkę polegającą 

na ponownym wliczeniu kosztorysu bramownice VMS do ceny całej oferty, którego wartość 

zawierała  się  w  pozycji  147  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej.  W  związku 

z 

wyjaśnieniami  Odwołującego  i  uzyskaniem  przez  Zamawiającego  wiedzy  o  omyłce 

dokonanej  przez  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  dokonać  poprawy  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez odjęcie od ceny oferty 

Odwołującego kwoty wynikającej z kosztorysu bramownice VMS, tj. 118.143,88 zł.  

Zdaniem  Odwołującego  błędne  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  że  jedynym 

możliwym  sposobem  na  poprawę  przedmiotowej  omyłki  byłoby  zastosowanie  instrukcji 

opisanej w i

nformacji Zamawiającego z 15 września 2017 r., tj. wykreślenie z pozycji nr 147 

kosztorysu  branży  drogowej  kwoty  380.460,50  zł  oraz  wpisanie  w  tę  pozycję  sumarycznej 

wartości  netto  kosztorysu  bramownice  VMS,  tj.  kwoty  118.143,88  zł.  Dokonanie  przez 

Zamawia

jącego poprawy oferty Odwołującego poprzez odjęcie od ceny oferty Odwołującego 

kwoty  wynikającej  z  kosztorysu  bramownice  VMS,  tj.  118.143,88  zł,  ponieważ  kwota  ta 

zawiera się w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży drogowej, w żadnym wypadku nie 

byłaby istotną zmianą treści oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego  że  oferta 

Odwołującego zostałaby poprawiona w drodze korespondencji z Zamawiającym, gdyż art. 87 

ust. 1 pozostaje w korelacji z ust. 2 tegoż artykułu. Wykonawca popełnił omyłkę polegającą 

na  dwukrotnym  ujęciu  w  cenie  oferty  kwoty  118.143,88  zł.  Omyłkę  tę  z  całą  pewnością 

można  uznać  za  omyłkę  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Wskazał,  że 

z 

szerokiego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednoznacznie  wynika,  że  o  istotnej 

zmianie  treści  oferty  można  mówić  w  okolicznościach,  gdy  poprawienie  omyłki  w  istocie 

powodowałoby  tak  wiele  zmian  w  odniesieniu  do  podstawowych  kwestii  przedmiotu 

zamówienia,  że  moglibyśmy  mówić  o  nowej  ofercie,  a  nie  o  pewnej  korekcie  pierwotnego 

oświadczenia  woli  wykonawcy,  natomiast  odrzucenie  oferty  na  podstawie  przepisu  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią 

SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego, że pozostawienie 

oferty Wykonawcy bez poprawiania też nie jest możliwe. Nawet jeśli przyjąć, że treść oferty 

jest  niezgodna  z  instrukcjami  Zamawiającego,  to  ma  miejsce  jedynie  niezgodność  co  do 

formy. Odpowiedź  z  26 września 2017  r.  jednoznacznie wskazała,  że koszt  dwóch  znaków 

zmiennej  treści  należy  przewidzieć  w  pozycji  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  dot. 

znaków zmiennej treści. To, że pozostali dwaj oferenci sporządzili oferty w odmienny sposób 

nie przesądza o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  jego  oferty,  dokonania  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  omyłki  polegającej 

na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych  zmian  treści  oferty,  powtórzenia 

czynności  badania i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności  przywołanych w  niniejszym 

odwołaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Na  podstawie  dokumenta

cji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

P

ostępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  26  kwietnia  2017  r.,  zatem  do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

z 

uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  15  września  2017  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ, 

podając, że w kosztorysie ofertowym (zał. Nr 7 do SIWZ) modyfikacji ulega m.in. kosztorys 

ofertowy 

–  branża  drogowa.  Ponadto  zostaje  dodany  „kosztorys  ofertowy  –  bramownice 

VMS”,  który  stanowi  uszczegółowienie  pozycji  nr  147  do  kosztorysu  ofertowego  –  branży 

drogowej.  Wykonawca  po  wypełnieniu  całego  kosztorysu  ofertowego  –  bramownice  VMS, 

jego sumaryczną  wartość netto powinien  wpisać  w  pozycji  nr  147 kosztorysu ofertowego  –

branży  drogowej  jako  wartość  jednego  kompletu  „Znaków  zmiennej  treści  wraz 

z 

bramownicą przestrzenną  (…)”. Opis  poz.  poz.  147 kosztorysu branży  drogowej  otrzymał 

brzmienie: „Znaki zmiennej treści wraz z bramownicą przestrzenną nad jezdnią o szerokości 

dwóch  pasów  ruchu,  rozpiętość  bramownicy  –  10,5  m  (szczegółowo  –  wg  odrębnego 

kosztorysu branżowego). 

W  dniu  26  września  2017  r.  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  dotyczących  braku 

w 

kosztorysie  Bramownice  VMS  pozycji  ujmujących  wykonanie  znaków  zmiennej  treści. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  pozycji  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  dot. 

znaków  zmiennej  treści  należy  przewidzieć  koszt  dwóch  bramownic  wg  odrębnego 

szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści. 

Jednocześnie  Zamawiający  dokonał  zmiany  kosztorysu  ofertowego  Bramownice  VMS, 

dodając w nim pozycję nr 16 o treści „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach ok. 

144x514 cm 2 szt.”  

W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 

1)  P.  R.  D.  L.  S.A.:  termin  realizacji  17  kwietnia  2019  r., 

gwarancja  60  miesięcy,  cena 

46.977.244,68 zł, 

2)  S. 

S.A.:  termin  realizacji  17  kwietnia  2019  r.,  gwarancja  60  miesięcy,  cena 

47.052.271,17 zł, 

3)  S.(2) 

Sp.  z  o.o.:  termin  realizacji  17  kwietnia  2019  r.,  gwarancja  60  miesięcy,  cena  

51.278.520,92 zł. 

Odwołujący złożył następujące kosztorysu: 

Kosztorys branży drogowej: 16.854.534,06 zł (w tym poz. 147: 380.460,50 zł), 

Tunel nad bocznicą kolejową i ściany oporowe: 5.489.127,61 zł, 

Przebudowa  sieci  wodociągowej  z  odgałęzieniami  pozostająca  w  kolizji  z  nowym 

układem drogowym: 936.620,85 zł, 

Przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej: 1.511.872,80 zł, 

Kanalizacja deszczowa: 5.470.657,69 zł, 

Przebudowa sieci gazowej: 334.914,33 zł, 

Przebudowa sieci cieplnej: 1.024.354,34 zł, 

Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 584.857,71 

Budowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 725.651,41 zł, 

Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 571.770,91 zł, 

Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 41.681,70 

Oświetlenie uliczne: 1.659.727,45 zł, 

Przebudowa sieci elektroenergetycznej: 980.542,86 zł 

Przebudowa kolizji sieci telekomunikacyjnych: 455.474,56 zł, 

Budowa kanału technologicznego: 444.997,91 zł, 

Wykonanie i montaż dwóch dwustronnych tablic informacyjnych: 3.863,55 zł, 

17)  Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul. 

(…): 168.589,97 zł, 

Budowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami: 711.583,39 zł, 

Przebudowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami na odcinkach: A-B, C-D, E-F, G-H: 

164.912,02 zł. 

Bramownica pod znak zmiennej treści: 118.143,88 zł (w tym poz. 16: 8.635,02 zł). 

W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie 

do złożenia wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu – bramownice VMS wycenił koszt dwóch 

znaków  zmiennej  treści  wg  schematu  przewidzianego  w  projekcie.  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie  Odwołujący  w  dniu  19  października  2017  r.  oświadczył,  że  w  pozycji  nr  16 

kosztorysu  bramownice  VMS  wycenił  tylko  montaż  znaków  zmiennej  treści,  zgodnie 

z opisem  pozycji,  na

tomiast  koszt  dwóch  znaków  zmiennej  treści  wg  schematu 

przewidzianego w projekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego 

branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26 września 

2017  r. 

Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że sumując wartość całej oferty omyłkowo wliczył do 

ceny  oferty  kosztorys  Bramownice  VMS

,  którego  wartość  zawierała  się  w  poz.  147 

kosztorysu branży drogowej. Odwołujący zwrócił się o poprawienie omyłki w tym zakresie. 

Pismem  z  24  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego 

o odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

czynności odrzucenia Zamawiający wskazał, że w dniu 15 września 2017 r. w sposób jasny 

i 

precyzyjny  udzielił  instrukcji  dotyczącej  poz.  147 kosztorysu  branży  drogowej  i  kosztorysu 

Bramownice VMS.  Powołał  się również  na  treść  wyjaśnień  do  SIWZ  z  26 września 2017  r. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  Zamawiający  stwierdził,  że 

potwierdzają  one  niezgodność  z  instrukcjami  z  15  i  26  września  2017  r.  Zamawiający 

poinformował,  że  nie  może  dokonać  poprawienia  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp i wskazał, że jedyny możliwy sposób usunięcia omyłki polegałby na wykreśleniu 

z  poz.  147 kosztorysu branży  drogowej kwoty  380.460,50  zł  i  wpisanie  w  to miejsce kwoty 

118.143,88  zł,  tymczasem  z  treści  wyjaśnień  wynika,  że  kwota  118.143,88  zł  nie  zawiera 

kosztu  znaków  zmiennej  treści,  zatem  poprawienie  oferty  zgodnie  z  instrukcjami 

Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta nie będzie zawierała wszystkich 

elementów  stanowiących  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

poprawienie  omyłki  w  innych  sposób  wymagałoby  przeprowadzenia  dodatkowych  działań 

matematycznych i ustalenia nowej ceny jednostkowej dla pozycji 16 kosztorysu Bramownice 

VMS,  co  byłoby  istotną  zmianą  treści  oferty  i  byłoby  niemożliwe,  gdyby  nie  informacje 

podane  przez  wykonawcę  w  wyjaśnieniach.  Zdaniem  Zamawiającego  poprawienie  omyłki 

byłoby  naruszeniem  zasad  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zakazu  prowadzenia 

negocjacji  dotyczących  treści  oferty,  natomiast  pozostawienie  oferty  bez  poprawienia 

sprawia, że jest niezgodna z instrukcjami Zamawiającego i różni się od treści ofert złożonych 

przez pozostałych wykonawców. 

Zgodnie z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Art.  87  ust.  2  pkt  3  stanowi,  że  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  chociaż  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  cechuje  się  dużym  poziomem  formalizmu,  to  jednak  formalizm  ten  nie  może 

przesłaniać  celu  postępowania  i  prowadzić  do  eliminacji  ofert  zawierających  uchybienia, 

które  mogą  zostać  poprawione,  a  których  poprawienie  nie  będzie  stało  w  sprzeczności 

z 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych.  Celem  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp  jest  właśnie  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert 

w 

przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, 

które  nie  mają  zasadniczego  znaczenia  dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

i 

oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być 

interpretowany zawężająco.

Odnosząc  się  do  stanu  faktycznego  zaistniałego  w  niniejszej  sprawie  należy 

stwierdzić,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  oraz  opis  poz.  16  kosztorysu  Bramownice  VMS 

nie  były  do  końca  precyzyjne  i  pozostawiały  pewien  margines  wątpliwości  co  do  relacji 

między  ww.  kosztorysem  a  poz.  147  kosztorysu  branży  budowlanej.  Co  prawda 

w 

wyjaśnieniach  z  15  września  2017  r.  Zamawiający  podał,  że  po  wypełnieniu  całego 

kosztorysu  B

ramownice  VMS,  jego  sumaryczną  wartość  netto  należy  wpisać  w  pozycji  nr

147  kosztorysu  ofertowego 

–  branży  drogowej  jako  wartość  jednego  kompletu  „Znaków 

zmiennej  treści  wraz  z bramownicą  przestrzenną  (…)”,  jednak  w  wyjaśnieniach  z  26 

września 2017 r. wskazał, że w poz. 147 branży drogowej należy przewidzieć koszt dwóch 

bramownic  wg  odrębnego  szczegółowego  kosztorysu  branży  konstrukcyjnej  oraz  koszt 

dwóch  znaków  zmiennej  treści,  tj.  co  mogło  sugerować,  że  uszczegółowiony  kosztorys 

odnosi  się  do  kosztu  bramownic,  a  w  poz.  147  dodatkowo  należy  ująć  koszt  znaków 

zmiennej  treści.  Jednocześnie  w  poz.  16  kosztorysu  Bramownice  Zamawiający  zamieścił 

opis  „montaż  tablic  znaków  zmiennej  treści”,  który  nie  wskazywał  literalnie  na  konieczność 

ujęcia  kosztu  samych  znaków.  Chociaż  zdaniem  Izby  prawidłowa  interpretacja  wyjaśnień 

powinna prowadzić do wniosku, że wartość poz. 147 kosztorysu branży drogowej i wartość 

kosztorysu  Bramownice  VMS 

powinny  być  tożsame,  to  jednak  wystąpił  tu  pewien  stopień 

braku  precyzji,  który  mógł  spowodować  złe  odczytanie  oczekiwań  Zamawiającego 

i w 

konsekwencji omyłkę przy sporządzeniu oferty. 

Nie 

można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  zaistniała  niezgodność  ma  charakter 

wyłącznie  formalny  (należy  bowiem  wziąć  pod  uwagę  obmiarowy  charakter  przyszłych 

rozliczeń),  nie  oznacza  to  jednak,  że  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  była 

zasadna.  W  ocenie  Izby  wadliwość  oferty  w  tym  zakresie  podlegała  poprawieniu.  Należy 

wziąć pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, w których oświadczył, że koszt 

dwóch  znaków  zmiennej  treści  ujął  w  poz.  147  kosztorysu  branży  drogowej.  Złożone 

wyjaśnienia  Izba  uznała  za  logiczne  i  przekonujące  w  świetle  dokonanych  zmian  w  SIWZ 

oraz  w  świetle  brzmienia  opisu  poz.  16  kosztorysu  Bramownice  VMS.  Jednocześnie 

wyjaśnienia  te  mają  oparcie  w  złożonej  przez  Odwołującego  ofercie  i  nie  wprowadzają  do 

oferty  żadnej  nowej  treści.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  w  ofercie  wycenione  zostały 

wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a wartość jednostkową znaków zmiennej treści 

można  bez  przeszkód  ustalić  na  podstawie  złożonych  kosztorysów.  Nie  sposób  natomiast 

zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  jedynym  sposobem  poprawienia  omyłki  byłoby  wpisanie 

w 

poz.  147  kosztorysu  branży  drogowej  wartości  118.143,88  zł,  nie  ma  bowiem  żadnych 

wątpliwości,  że  omyłki  należy  upatrywać  w  kosztorysie  Bramownice  VMS,  nie  zaś 

w 

kosztorysie branży drogowej (jak zauważył sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty, kwota 

118.143,88 zł była niewiarygodnie niska). 

W  ocenie  Izby  poprawienie  omyłki  jest  możliwe  na  podstawie  danych  zawartych 

w 

ofercie,  popartych  złożonymi  wyjaśnieniami.  Zamawiający  poprzez  wykonanie  prostych 

działań  matematycznych  jest  w  stanie  poprawnie  ustalić, jaka  powinna być  wartość pozycji 

16  kosztorysu  Bramownica  VMS  i  w  konsekwencji  wartość  całego  tego  kosztorysu, 

dysponuje  bowiem  informacjami

,  jaka  jest  wartość  znaków  zmiennej  treści  z  bramownicą 

oraz  wartość  nieobejmująca  kosztów  samych  znaków,  a  jedynie  ich  montaż.  Możliwe  jest 

więc  ustalenie,  na  podstawie  informacji  zawartych  w  ofercie,  wartości  samych

znaków. 

Poprawienie 

oferty w ten sposób dotyczy na tyle niewielkiego zakresu w stosunku do całego 

przedmiotu  zamówienia,  tak  w  ujęciu  ilościowym,  jak  i  wartościowym,  że  nie  sposób  go 

uznać za istotną zmianę treści oferty.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  że  poprawienie  oferty  w  sposób 

eliminujący  omyłkę  w  poz.  16  kosztorysu  Bramownice  VMS  byłoby  negocjowaniem  treści 

oferty  oraz 

stanowiłoby  naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Wzięcie pod uwagę wyjaśnień, które 

mają  oparcie  w  ofercie  i  nie  wprowadzają  do  niej  treści  niedającej  się  wyprowadzić 

z informacji  w  ofercie  podanych

,  nie  może  być  uznane  za  negocjowanie  treści  oferty. 

Podkreślenia  wymaga,  że  poprawienie  omyłki  prowadzące  do  dostosowania  oferty  do 

wymagań SIWZ bez istotnej zmiany jej treści byłoby wykorzystaniem instytucji przewidzianej 

w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

której  zastosowanie  –  przy  spełnieniu  warunków 

określonych  w  tym  przepisie  –  jest  obowiązkiem  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  ma 

żadnych  przeszkód,  aby  oceniając  możliwość  poprawienia  omyłki  Zamawiający  wziął  pod 

uwagę  wyjaśnienia  wykonawcy,  które  nie  zmieniają  pierwotnego  oświadczenia  woli, 

a 

jedynie pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie 

art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp  stanowią  przewidziane  w  ustawie  narzędzie  pozwalające 

Zamawiającemu  uzyskać  pewność  co  do  tego,  czy  oferta  podlega  odrzuceniu,  co  samo 

w 

sobie  nie  może  prowadzić  do  wniosku  o  naruszeniu  zasad  określonych  w art.  7  ustawy 

Pzp. 

Odnosząc  się  do  omyłki  dotyczącej  wartości  sumy  kosztorysów  ofertowych,  to 

w ocenie  Izby 

nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  cena  oferty  powinna  wynikać  z  sumy 

kosztorysów, nie licząc kosztorysu Bramownice VMS, który jest uszczegółowieniem poz. 147 

kosztorysu  branży  drogowej.  Nie  ma  też  wątpliwości,  że  Odwołujący  podał  cenę  oferty 

będącą sumą wartości wszystkich kosztorysów, w tym kosztorysu Bramownice VMS, którego 

wartość  zawiera  się  w  poz.  147,  łączna  wartość  netto  wpisana  w  Formularzu  ofertowym 

wynosi  bowiem  38.253.879,00  zł,  co  stanowi  sumę  wszystkich  kosztorysów,  łącznie 

z 

kosztorysem Bramownica VMS, będącym uszczegółowieniem poz. 147 kosztorysu branży 

drogowej.  Takie  z

sumowanie  kosztorysów  należy  uznać  za  omyłkę,  nie  sposób  bowiem 

twierdzić,  że  tak  ewidentny  błąd  był  zamierzonym  działaniem  wykonawcy.  Poprawienie  tej 

omyłki  prowadzić  będzie  wyłącznie  do  zaprezentowania  w  Formularzu  ofertowym 

prawidłowej ceny oferty, która wynika z kosztorysów, co w sposób oczywisty nie może być 

uznane  za  zmianę  istotną.  Powyższego  stanowiska  nie  zmienia  fakt,  że  konsekwencją 

poprawienia  omyłki  byłaby  zmiana  rankingu  ofert,  istotność  poprawienia  omyłki  należy 

bowiem  odnosić  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  pierwotnej  treści  oferty,  natomiast 

zmiana  w  klasyfikacji  ofert  ma  charakter  wtórny.  Wobec  powyższego  ofertę  Odwołującego 

należy  poprawić  w  ten  sposób,  aby  jej  cena  była  sumą  wartości  wszystkich  kosztorysów 

podlegających zliczeniu, tj. bez kosztorysu Bramownice VMS. 

Podsumowując,  należ  stwierdzić,  że  odrzucając  ofertę  Odwołującego  Zamawiający 

naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie oraz 

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. 

Ponieważ naruszenia te 

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 

ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu 

o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 ma

rca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 

z późn. zm.).  

P

rzewodniczący:      ……………….