KIO 2407/17 WYROK dnia 30 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2407/17 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2017 

r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę 

Ekotor Sp. z o.o. ul. Szosa Chełmińska 75, 87-100 Toruń 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego   

Powiat  Nowomiejski  reprezentowany  przez  Zarząd  Powiatu  w  Nowym  Mieście 

Lubawskim ul. Rynek 1, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Ekotor Sp. z o.o. i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Ekotor  Sp.  

z o.o. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Ekotor Sp. z o.o. na rzecz Powiatu Nowomiejskiego kwotę 3 600 zł 

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  póżn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2407/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Powiat  Nowomiejski  w  Nowym  Mieście  Lubawskim  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  publicznego na  „przebudowę i  rozbudowę  w  ramach modernizacji 

istniejącego  budynku  szpitala  powiatowego  w  Nowym  Mieście  Lubawskim”  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

10 października 2017 r. pod numerem 599778. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

okr

eślone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – Ekotor Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty  Z.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Lubawskie  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

Z.W., 

3.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie:  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownego 

badania i oceny ofert, ewentualnie unieważnienia postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę pomimo 

tego,  że  była  najkorzystniejsza,  uznając,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu. 

Zamawiający wskazał na dwa uchybienia w złożonej ofercie: po pierwsze Odwołujący złożył 

niekompletne kosztorysy ofertowe, po drugie zastosował 23 % stawkę podatku od towarów  

i  usług  dla  fragmentu  robót,  tj.  wykonania  instalacji  gazów  medycznych.  Z  powyższymi 

decyzjami  Zamawiającego  Odwołujący  nie  zgodził  się  uznając  je  za  nieprawidłowe  

i  niezgodne  z  przepisami  prawa.  Zamawiający  poprzez  zaskarżone  czynności  oraz 

zaniech

ania  doprowadził  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

a  jego  postępowanie  w  sposób  nierówny  traktuje  podmioty  ubiegające  się  o  zamówienie 

publiczne, co skutkuje tym, że prowadzone postępowanie uniemożliwia zachowanie uczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe,  zatem  wszystkie  kosztorysy  

i  przedmiary  robót  stanowią  element  pomocniczy.  Kosztorys  ofertowy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  którym  zamawiający  przewiduje  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  ma  charakter  jedynie  informacyjny  i  pomocniczy,  braki  w  kosztorysie  nie  mogą 

być  więc  podstawą  do  odrzucenia  oferty.  Kosztorys  ofertowy  nie  jest  dokumentem,  który 

potwierdza,  że  oferowane  roboty  budowlane  odpowiadają  wymaganiom  zamawiającego. 

Powyższe potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika, że zasadą jest, 

iż  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  kosztorysy  załączane  do  oferty  mają  charakter 

informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia; brak jednego z kosztorysów 

of

ertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty 

załączono  określony  dokument  wskazany  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

lecz  należy  każdorazowo  badać,  jaki  wpływ  ma  ten  brakujący  dokument  na  treść  oferty 

rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, gdy cena oferty jest 

ceną  ryczałtową,  kosztorys,  który  należy  załączyć  do  oferty,  co  do  zasady  nie  jest  treścią 

oferty, bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. W sytuacji, gdy cena jest 

ceną ryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej wyliczenia, nie mają 

znaczenia  dla  poprawności  oferty,  a  kosztorys  ma  jedynie  znaczenie  pomocnicze.  

W  związku  z  ryczałtowym  charakterem  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  zamawiający  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty  z  powodu  występujących  

w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie 

rodzaju  wycenionych  materiałów  i  ich  ilości.  Pominięcie  pozycji  kosztorysu,  brak  wyceny 

pozycji kosztorysu, błędna wycena tych pozycji, nadmierna ich wycena przy wynagrodzeniu 

ryczałtowym nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Wykonawca  w  cenie  ryczałtowej  oferty  winien  uwzględnić  wszystkie  koszty 

realizacji  zamówienia,  które  uważa  za  niezbędne  na  podstawie  wszystkich  dostępnych  mu 

dokumentów, nie zaś tylko na podstawie fakultatywnego kosztorysu. 

Za 

nieuzasadnione  i  bezpodstawne  uznać  należy  także  stwierdzenie  Zamawiającego,  że 

podstawą faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego może być i jest podanie przez 

Odwołującego w ofercie stawki podstawowej 23%, zamiast, jak twierdzi Zamawiający, stawki 

preferencyjnej 8% na wykonanie instalacji gazów medycznych. 

Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zastosował stawkę podstawową VAT 23%, a nie 

8%,  gdyż  uznaje,  że  na  wykonywanie  instalacji  gazów  medycznych  winna  być  stosowana 

stawka  23%,  pomimo  że  poprzez  to  jego  oferta  jest  wyższa  cenowo.  Informacje  

o konieczności stosowania w przedmiotowym postępowaniu stawki 23% Odwołujący uzyskał 

od  swego  księgowego,  doradcy  podatkowego,  jak  i  z  Urzędu  Skarbowego.  W  przypadku 

zastosowania  stawki  podatku  VAT  w  wys

okości  podstawowej  zamiast  preferencyjnej,  którą 

wykonawca  mógłby  zastosować,  wygląda  inaczej  niż  gdyby  zastosował  stawkę 

preferencyjną  zamiast  podstawowej.  W  takiej  sytuacji  orzecznictwo  KIO  wskazuje,  że  

w  sytuacji  możliwego  zastosowania  podstawowej  stawki  VAT  zamiast  preferencyjnej  nie 

mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów 

i usług za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  nie  powinni  konkurować  ze  sobą  przez  zaniżanie  stawek 

podatkowych.  Posługiwanie  się  niższą,  niż  wynikającą  z  przepisów  stawką  podatku  od 

towarów  i  usług,  godzi  w  zasady  wynikające  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  i  zmniejsza  należne  wpływy  do  budżetu.  Nieracjonalne  i  sprzeczne  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  prawa  zamawiającego  do  badania  ceny  oferty 

byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która 

mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu. Taki 

pogląd prowadziłby do eliminacji 

ofert  najkorzystniejszych  i  nakazywania  zamawiającym  wyboru  ofert  mniej  dla  nich 

korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem w ratio legis ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Jeśli  podatnik  nie  jest  pewien,  że  może  zastosować  stawkę 

preferencyjną  lub  zwolnienie  od  VAT,  powinien  zastosować  stawkę  podstawową. 

Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem podatników, 

lecz  ich  uprawnieniem.  W  prawie  podatkowym  ugruntowany  jest  po

gląd,  że  preferencyjne 

stawki  podatku  VAT  można  stosować  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  nie  ma  wątpliwości  co  do 

możliwości ich zastosowania. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. 

Ustawa  o  podatku  od  towarów  i  usług  nie  wiąże  z  zastosowaniem  stawki  podstawowej 

ujemnych  konsekwencji,  które  są  przewidziane  dla  podatnika  za  nieuprawnione 

zastosowanie  stawki  preferencyjnej.  Stanowisko  powyższe  należy  uwzględnić  także  na 

gruncie  Prawa  zamówień  publicznych.  Z  tego  względu  wykonawca  nie  może  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  zastosowania  podstawowej  stawki  podatku  VAT  zamiast 

preferencyjnej na gruncie Prawo zamówień publicznych, a więc w przypadku wątpliwości co 

do  wysokości  stawki  podatku  nie  można  zarzucać  wykonawcy  wadliwego  zastosowania 

podstawow

ej  stawki  podatku  VAT,  co  powoduje,  że  brak  jest  podstaw  w  takiej  sytuacji  do 

odrzucenia  oferty  z  powodu  błędu  w  obliczeniu  ceny.  Sam  fakt  istnienia  instalacji  gazów 

medycznych  nie  jest  przesłanką  do  zastosowania  preferencyjnej  stawki  VAT,  gdyż 

przedmiotem 

zamówienia  jest  świadczenie  kompleksowe,  a  ponadto  Zamawiający  ustalił 

sposób  kalkulacji  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Zamawiający  na  pierwszej  stronie  oferty 

przetargowej  wyodrębnił  roboty  budowlane  i  instalacyjne  z  wyjątkiem  gazów  medycznych, 

jednakże przedmiar  dotyczący  gazów  medycznych mówi  również  o demontażu istniejących 

instalacji,  specyfikacja  techniczna  mówi  tylko  i  wyłącznie  o  montażu,  a,  aby  zamontować 

gazy medyczne, należy wykonać szereg prac budowlanych, które Zamawiający zgodził się, 

iż  wchodzą  w  skład  robót  ze  stawką  23%  VAT;  w  związku  z  powyższym  realnie  i  zupełnie 

logicznie  należy  stwierdzić,  iż  niemożliwym  jest  uczciwe,  rzetelne  i  zgodne  z  prawem 

rozdzielenie  prac  stricte 

budowlanych  od  tych,  które  są  pracami  budowlanymi,  ale 

wykonanymi  na  r

zecz  instalacji  gazów  medycznych.  Zasadność  słów  Odwołującego 

potwierdza wyrok KIO 1674/17, a także interpretacje podatkowe wydane przez Ministerstwo 

Finansów. 

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić 

zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia z zachowaniem przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na 

podstawie  przedłożonych  przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą  dokumentów  i  oświadczeń 

żądanych  przez  Zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  przez  niego  szczegółowo  określonych.  Ocena  dokumentów  następuje  

w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków  zarówno  w  zakresie 

spełniania  warunków  przedmiotowych,  jak  też  w  zakresie  warunków  podmiotowych.  Aby 

skutek  w  postaci  skutecznej  weryfikacji  wykonawców  mógł  zostać  osiągnięty,  wymagania 

stawiane  wykonawcom  muszą  być  skonkretyzowane. W  tym  zakresie  oferta  Odwołującego 

jest  zgodna  z  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  może 

zatem odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

jedynie  wówczas,  gdy  ustali  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie 

zapewnia  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  specyfikacji,  a  tym  samym 

zaoferowane  świadczenie  nie  odpowiada  opisanym  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia wymaganiom. 

Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  w  trybach  konkurencyjnych 

jest,  zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wybór  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia 

udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Oferta Odwołującego jest 

ofertą najkorzystniejszą pod wszystkimi przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami.  

II Stanowisko Z

amawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W uzasadnieniu swojego  stanowiska zwrócił  uwagę,  że w  punkcie  XI  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (opis  sposobu  przygotowania  ofert),  ppkt  11.2  wskazał,  że  złożona 

przez  każdego  z  wykonawców  oferta  winna  składać  się  z  wypełnionego  formularza 

ofertowego,  a  także  z  kosztorysu  ofertowego  uproszczonego  z  tabelą  elementów 

spo

rządzonego  w  oparciu  o  załącznik  nr  6,  nr  7  i  nr  8  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Postanowienie  to  nie  zostało  zaskarżone  przez  żadnego  z  wykonawców  ani 

żaden z wykonawców nie kwestionował jego zgodności z prawem. Odwołujący w odwołaniu 

cytuje orzecznictwo KIO, z którego wynika, iż w przypadkach, gdzie zamawiający w umowie 

o zamówienie publiczne  przewiduje  wynagrodzenie ryczałtowe,  brak  załączonego do  oferty 

kosztorysu  ofertowego  nie  może  być  przesłanką  odrzucenia  oferty,  gdyż  taki  kosztorys  nie 

spełnia  żadnej  roli  w  stosunkach  zamawiający  –  wykonawca.  Odwołujący  pomija  jednak 

treść  §  8  ust.  1  pkt  2  lit.  b  projektu  umowy,  zgodnie  z  którym  wartość  wszelkich  robót 

zamiennych będzie ustalana na podstawie wskaźników cenotwórczych ujętych w kosztorysie 

ofertowym  wykonawcy. 

Powyższe postanowienie nie  znalazło się w  przedmiotowej  umowie 

przez  przypadek, 

bowiem  postępowanie  dotyczy  robót  budowlanych  w  istniejącym, 

zabytkowym,  obiekcie  szpitalnym.  Specyfika  tych  postępowań  wiąże  się  z  faktem,  iż 

zamawiający nie dysponuje pierwotną i pełną dokumentacją projektową budynku, w oparciu 

o  którą  został  on  zrealizowany.  Zamawiający,  co  prawda  opracowując  dokumentację 

projektową  dokonał  inwentaryzacji  obiektu,  jednak  musi  być  ona  obarczona  znacznym 

prawdopodobieństwem niezgodności ze stanem faktycznym. Przyczyną tego faktu jest to, iż 

pełna inwentaryzacja obiektu możliwa jest dopiero po rozkuciu tynków, ścian i posadzek, co 

przy użytkowaniu budynku na cele szpitala było niemożliwe wcześniej. Powyższe założenie 

potwierdza się w praktyce realizacji robót budowlanych o identycznym charakterze w innych 

zabytkowych  obiektach  szpitalnych.  Z

amawiający  zatem  z  góry  przewidział  zasady 

rozliczania  wynagrodzenia  wykonawcy 

za  roboty  zamienne,  które  z  prawdopodobieństwem 

graniczącym  z  pewnością  również  wystąpią  w  tym  przypadku.  Potrzeba  ochrony  interesu 

Zamawiającego  spowodowała,  że  Zamawiający  nie  przewidział  rozliczania  robót  w  oparciu  

o  zawyżane  ceny  jednostkowe  pochodzące  z  notowań  średniokrajowych  (np. 

SEKOCENBUD)  lub  stawki  niemożliwe  do  zweryfikowania  (tj.  każdorazowo  proponowane 

przez  wyk

onawcę).  W  ocenie  Zamawiającego  najbardziej  przejrzystym  rozwiązaniem  było 

rozliczanie  robót  zamiennych  w  oparciu  o  kosztorysy  ofertowe,  które  legły  u  podstaw 

kalkulacji pierwotnej ceny wskazanej w ofercie wykonawcy. 

Oferta  Odwołującego  z  uwagi  na  błędy  w  kosztorysie  oraz  jego  niekompletność,  czego 

dowodem  j

est  kosztorys  ofertowy  Odwołującego  na  roboty  branży  budowlanej  nie 

uwzg

lędniający  publikowanych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  do  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  nie  może  być  przez  to  uznana  za  najkorzystniejszą,  czy 

nawet  porównywalną  z  ofertą  wykonawcy,  który  wygrał  przetarg.  Zamawiający 

zainteresowany  jest  przede  wszystkim  tym,  ile finalnie  zapłaci  wykonawcy  za  zrealizowane 

roboty.  W  przedmiotowym  przetargu 

cena  finalna  obliczana  winna  być  jako  cena  ofertowa 

zmodyfikowana  przez  wartość  robót  zamiennych  –  zgodnie  ze  stawkami  z  kosztorysu 

ofertowego. Brak wszystkich pozycji z kosztorysu uniemożliwia literalne stosowanie § 8 ust. 

1  pkt  2  lit.  b  umowy,  uniemożliwiając  tym  samym  rozliczenie  robót  zamiennych  zgodnie  

z zawartą umową. 

Z  tego  w

zględu  zaniechanie  dołączenia  kompletnego  kosztorysu  ofertowego  stanowiło  

o  istotnej  niezgodności  oferty  Odwołującego  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, co skutkować musiało jej odrzuceniem. 

P

odstawowym  dokumentem,  który  jest  niezbędny  dla  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  jest  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia.  Na  podstawie 

zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca 

tak dla wykonawcy, jak i dla zam

awiającego. 

W  przypadk

u  wynagrodzenia  ryczałtowego  zamawiający  ma  prawo  żądać,  aby  wykonawcy 

załączyli  do  ofert  kosztorysy  ofertowe  jako  dokument  informacyjny  i  pomocniczy,  gdyż 

kosztorysy ofertowe w procesie inw

estycyjnym stanowią podstawę do: opracowania realnego 

harmonogramu rzeczowo-finansowego, 

prawidłowej oceny stanu zaawansowania robót przy 

płatnościach częściowych, rozliczenia zakończenia inwestycji. W ustawach Prawo zamówień 

publicznych  i  Kodeks  c

ywilny  brak  regulacji,  z  których  wynikałby  zakaz  takich  żądań. 

Sporządzanie  kosztorysów  ofertowych,  których  rolą  jest  rzetelny  odczyt  z  projektu 

budowlanego  rodzaju  robót  do  wykonania,  a  z  przedmiaru  robót  ilościowego  zakresu 

poszczególnych asortymentów robót – w praktyce odbywa się zawsze na żądanie inwestora 

zwłaszcza dla zadań realizowanych ze środków publicznych oraz środków Unii Europejskiej. 

O

drzucając  ofertę  Odwołującego  w  uwagi  na  dokonaną  przez  niego  kalkulację  ceny  

w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT, Zamawiający działał w myśl uchwały Sądu 

Najwyższego  z  20  października  2011  r.  (sygn.  akt  III  CZP  52/11),  z  której  wynika,  iż 

„określenie  w  ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od 

towarów  i  usług  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  brak  jest  ustawowych  przesłanek 

wystąpienia  omyłki  (art.  89  ust.  1  pkt  6  w  związku  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 

ze  zm.)”.  W  tym  stanie  rzeczy,  ustalenia  jedynie  wymagało  to,  czy  cena  wskazana  

w formularzu 

ofertowym winna być objęta jednolitą stawką 23%, czy też w części dotyczącej 

instalacji gazów medycznych – 8%, a w pozostałym zakresie – 23%.  

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  aktualnie  wydawane  interpretacje  indywidualne 

zawieraj

ą  jednoznacznie  wytyczne,  z  których  należy  wnioskować,  w  jaki  sposób  należy 

opodatkować  instalację  gazów  medycznych,  np.  stanowisko  zawarte  w  interpretacji 

indywidualnej  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach  z  dnia  6  sierpnia  2015  r.  (IBPP2/45 

12-44  1/15/WN),  gdzie  wskazano: 

„prace  związane z  dostawą i  montażem  instalacji gazów 

medycznych o

raz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej 

umowy  dotyczącej  remontu  budynku  tlenowni,  na  które  składają  się  prace  tynkarskie, 

malarskie,  budowlane  należy  traktować  jako  świadczenia  odrębne,  opodatkowane 

właściwymi  dla  tych  usług/towarów  stawkami.  Kontrahent  zamawiając  wykonanie  usług 

ogólnobudowlanych  związanych  z  remontem  budynku  tlenowni  może  dokonać  zakupu 

wyrobu  medycznego  od  inn

ego  podmiotu.  Tym  samym  więc  wykonania  usług  remontowo- 

budowlanych  oraz  wykonania  instalacji  gazów  medycznych  jako  certyfikowanego  wyrobu 

medycznego  na  danym  obiekcie  nie  należy  traktować  jako  świadczenia  złożonego.  Zatem 

dostawa  wyrobu  medycznego  w  postaci  instalacji  gazów  medycznych  spełniającej  warunki 

wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego 

montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa 

wyrobu medycznego 

– korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 

w  związku  z  poz.  105  załącznika  nr  3  w  powiązaniu  z  art.  146a  pkt  2  ustawy.  Natomiast 

świadczenie  pozostałych  usług  remontowo-budowlanych,  jako  świadczenie  odrębne  od 

dostawy wyrobu med

ycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót. 

W przypadku, gdy przy wykonaniu ww. robót nie zostaną spełnione warunki do zastosowania 

stawki obniżonej 8% na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT, wykonanie tych usług 

podlega opod

atkowaniu podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41 

ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  146a  pkt  1  ustawy  o  VAT. 

Odnosząc zatem przedstawiony  stan 

prawny  do  przedstawionego  zdarzenia  przyszłego  należy  stwierdzić,  że  Wnioskodawca 

powinien  zastoso

wać  stawki  podatku  VAT  właściwe  dla  wykonywanych  przez  siebie 

czynności, tj. realizując np. zadanie obejmujące dostawę instalacji gazów medycznych oraz 

prace  tynkarskie,  malarskie,  budowlane, 

każdorazowo  dostawę  wyrobu  medycznego 

powinien  opodatkowywać  stawką  podatku  8%,  zgodnie  z  art.  41  ust.  2  i  art.  146a  pkt  2  

w 

związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast świadczenie pozostałych usług 

remontowo-budowlanych

, opodatkować podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% 

na podstawie art. 41 ust. 1 

w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT”. 

Zamawiający specjalnie wyszczególnił dwa elementy ceny ofertowej w formularzu oferty oraz 

we  wzorze  umowy,  załączył  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przedmiary 

robót  i  zobowiązał  wykonawców  do  przedłożenia  kosztorysów  ofertowych,  w  tym 

kosztorysów  dotyczących  instalacji  gazów  medycznych,  by  każdy  z  wykonawców  mógł 

ustalić zakres prac objętych dwiema różnymi stawkami VAT. 

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  ma  znaczenia,  czy  przyjęcie  nieprawidłowej 

stawki  podatku  VAT  było  zachowaniem  zamierzonym  przez  wykonawcę,  czy  też  nie  miało 

takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane  

z  zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  nie  było  elementem  świadomej 

manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania 

zamówienia  publicznego,  a  tylko  rezultatem  błędnej  interpretacji  przepisów  określających 

stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie 

błędu,  o  którym  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  oceniać 

należy  w  kategoriach  obiektywnych,  a  więc  niezależnych  od  zawinienia  czy  motywów 

zachowania  wykonawcy  przy  kształtowaniu  treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę 

ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,  z  uwzględnieniem  reguł  uczciwej 

konkurencji.  

D

odatkowo należy podkreślić, że Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  stawki  podatku  VAT,  tak  więc  w  ogóle  nie  może  dojść  do  wystąpienia  innej 

omyłki  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Stanowisko 

Odwołującego,  jakoby  zastosowanie  przy  obliczaniu  ceny  oferty  nieprawidłowej,  ale 

zawyżonej  stawki  podatku  VAT,  nie  mogło  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty,  stoi  

w oczywistej sprzeczności z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro 

bowiem  Sąd  Najwyższy  przesądził,  że  do  kalkulacji  ceny  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej 

stawki VAT ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych, nie 

może  być  on  stosowany  niezgodnie  z  oczywistym  i  jednoznacznym  jego  brzmieniem. 

Przesłanką  bowiem  do  odrzucenia  oferty  jest  tam  „błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu”,  nie 

zaś  „błąd  na  niekorzyść  zamawiającego”  lub  „błąd  korzystny  dla  wykonawcy”.  Gdyby 

ustawodawca  chciał  nadać  ww.  przepisowi  znaczenie  proponowane  przez  Odwołującego, 

zapewne  uregulowałby  to  w  ramach  licznych  nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  podając  następujące  uzasadnienie  prawne  

i  faktyczne:  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z  zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zawiera błędy  w obliczeniu ceny  lub 

kosztu.  Treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

–  w  ofercie brakuje kosztorysów  ofertowych sporządzonych metodą uproszczoną  w  branży 

sanitarnej,  gazów  medycznych,  elektrycznej  i  teletechnicznej  zgodnie  z  przedmiarem 

stanowiącym  załącznik  nr  8  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

wyjaśnieniami  zamawiającego  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Cenę  robót 

branży  sanitarnej,  elektrycznej  i  teletechnicznej  przedstawiono  w  formie  trzech  pozycji 

scalonych  bez  podstawy  obliczeń.  Obliczenie  ceny  instalacji  gazów  medycznych  wpisanej  

w formularzu oferty zostało całkowicie pominięte w kosztorysie ofertowym.  

Kosztorys  ofertowy  branży  budowlanej  wykazuje  następujące  nieprawidłowości:  brak  poz. 

171A  na  wykonanie  izolacji  wewnętrznej  ścian  piwnic  (wyjaśnienie  nr  2  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia), błędne ilości jednostek miary w poz. 100, 205 (załącznik 9 

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyjaśnienia), niezgodny opis robót w poz. 

231 (załącznik 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyjaśnienia). 

Poza  tym  w  ofercie  cena  za  instalację  gazów  medycznych  zawiera  stawkę  podatku  VAT  

w wysokości 23% zamiast 8%. Wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób 

medyczny  korzysta  z  preferencyjnej  stawki  8%  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  11  marca  2004  r.  

o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.) na podst. art. 41 ust. 2  

i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.  

W oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma 

możliwości  poprawienia  w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  co  skutkuje 

odrzuceniem oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. 

Z  powyższego  uzasadnienia  wynika  więc,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 

i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  także 

zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny,  przy  czym  nie jest  możliwe  jej  poprawienie  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Przesłanki  powyższe  wpisują  się  w  dyspozycję  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, z których to przepisów wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 89 ust. 1 pkt 2) lub też zawiera 

ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust. 1 pkt 6).  

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia 

w  ofercie  inne,  niż  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe,  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. 

Z  rozdziału  XI  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”  pkt  11.2  wynika,  że  składając  ofertę 

wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  m.in.  formularz  ofertowy  oraz  kosztorys  ofertowy 

uproszczony  z  tabelą  elementów  sporządzony  w  oparciu  o  załącznik  nr  6  „Dokumentacja 

projektowa”,  załącznik  nr  7  „Specyfikacja  techniczna  wykonania  i  odbioru  robót”.  W  celu 

umożliwienia dokonania wyceny robót w sposób porównywalny dla wszystkich wykonawców 

przystępujących  do  przetargu,  jako  materiał  pomocniczy  stanowiący  wzór  kosztorysu 

ofertowego, służy przedmiar robót (załącznik nr 8). 

Odwołujący  wskazał  również  na  pkt  3.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z którego wynika, iż w celu umożliwienia dokonania wyceny robót w sposób porównywalny 

dla  wszystkich  wykonawców  przystępujących  do  przetargu,  jako  materiał  pomocniczy 

załączono przedmiary  robót (załącznik  nr  8);  przedmiar  robót  nie stanowi  opisu przedmiotu 

zamówienia. 

Z  powyższego  postanowienia  rozdziału  XI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wynika  więc  jednoznacznie,  że  częścią  oferty  miał  być  kosztorys  ofertowy  sporządzony 

metodą  uproszczoną.  Podstawą  sporządzenia  tego  kosztorysu  miała  być  dokumentacja 

projektowa, STWiOR oraz przedmiary robót. Jest to typowe rozwiązanie stosowane w branży 

budowlanej,  w  której  kosztorys  uproszczony  nazywany  jest  wręcz  „wypełnionym 

przedmiarem”.  Nawet  więc  jeśli  Zamawiający  określił  przedmiary  robót  jako  „materiały 

pomocnicze”,  co  oznacza  że  wykonawca  mógł  zastosować  te  formularze  z  pewnymi 

(niewielkimi 

–  ze  względu  na  zgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz 

porównywalność  ofert)  zmianami,  nie  zmienia  to  faktu,  że  zobowiązany  był  sporządzić  

i  przedstawić  w  ramach  oferty  kompletne  kosztorysy  ofertowe  z  podziałem  na  branże 

(zgodnie  z  przyjętymi  w  branży  budowlanej  zasadami  oraz  wzorem  zawartym  

w  przedm

iarach).  Pominięcie  poszczególnych  kosztorysów  –  zwłaszcza  w  tak  szerokim 

zakresie: brak kosztorysów branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i instalacji gazów 

medycznych  (Odwołujący  zastąpił  je  pojedynczymi  pozycjami  kosztorysowymi),  jest 

niedopuszczalne.  

Niezależnie  bowiem  od  roli  przedmiaru  robót,  brak  w  ofercie  żądanego  kosztorysu 

ofertowego nie jest jedynie brakiem formalnym (jak np. brak numeracji stron czy spisu treści 

albo  zastosowanie  formularzy  alternatywnych  co  do  formy),  lecz  merytorycznym  brakiem 

oferty  podlegającym  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Kosztorys  ofertowy  opisuje  bowiem  zakres  oferowanego  świadczenia  oraz  szczegóły  jego 

wyceny i stanowi istotną część składową oferty.  

Przedstawione przez O

dwołującego orzecznictwo jest bardzo stare jak na warunki zamówień 

publicznych  (często  sprzed  pojawienia  się  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  istnienia  art.  88  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  i  jakkolwiek 

rzeczywiście  przywołane  poglądy  się  pojawiały,  to  niekoniecznie  wytrzymały  one  próbę 

czasu,  jak  też  zgodności  z  poglądami  wyrażanymi  w  orzeczeniach  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  dotyczącymi  równego  traktowania  wykonawców.  Nie  bez 

powodu  również  zrezygnowano  z  regulacji  art.  88  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(który okazał się regulacją nietrafioną). 

Znaczenie  kosztorysu  ofertowego  nawet  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  należy  bowiem 

rozpatrywać z dwóch perspektyw: etapu oferty oraz etapu umowy.  

Z punktu odniesie

nia do etapu oferty należy zwrócić uwagę na następujące aspekty.  

Po pierwsze wykonawca nie może samodzielnie „zredukować” wymagań zamawiającego co 

do  zawartości  merytorycznej  oferty,  np.  w  ogóle  nie  rozważa  się  możliwości 

nieprzedstawienia formularza cenowego czy formularza opisu oferowanego przedmiotu przy 

dostawach  czy  usługach,  nawet  przy  cenie  ryczałtowej  i  nawet  jeśli  opis  ofertowy  de  facto 

stanowi  powtórzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Powoduje  to  niekwestionowany 

obowiązek odrzucenia oferty. 

Po  dr

ugie  nawet  przy  cenie  ryczałtowej  istotne  jest,  czy  przedmiot  zamówienia  został 

zaoferowany  w  sposób  poprawny  i  kompletny  (zgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia) 

oraz został prawidłowo wyceniony. Przy cenie ryczałtowej, która co do zasady nie powinna 

podle

gać  zmianie,  jest  to  nawet  bardziej  istotne  niż  przy  rozliczeniach  według  obmiarów,  

w  czasie  których  można  dokonywać  korekt  pewnych  błędów.  Błędy  polegające  na 

niezgodności  zakresu  oferty  z  zakresem  opisu  przedmiotu  zamówienia  są  bowiem 

niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Po  trzecie,  co  jest  kwestią  poboczną,  ale  mogącą  być  istotną  w  trakcie  badania  ofert, 

opisany  w  kosztorysie  ofertowym  sposób  i  zakres  wyceny  pozwala  zamawiającemu  ocenić 

ofertę także pod kątem ewentualnego wystąpienia ceny rażąco niskiej.  

Po  czwarte,  zgoda  na  to,  by  wykonawcy  lub  niektórzy  wykonawcy  nie  stosowali  się  do 

poleceń  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jest  niezgodna  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z zasadą przejrzystości postępowania 

(art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). W ocenie składu orzekającego, wobec 

poglądów  wyrażanych  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  ogóle  jego 

orzeczeń,  niewyobrażalne  jest,  by  Trybunał  zaakceptował  taką  sytuację.  Już  poza  innymi 

aspektami  należy  zauważyć,  że  przygotowywanie  kosztorysów  budowlanych  jest 

prawdopodobnie  najbardziej  pracochłonną  częścią  sporządzania  oferty  –  w  połączeniu  

z  dość  krótkim  terminem  na  złożenie  ofert  (art.  43  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

–  14  dni  kalendarzowych)  konieczność  sporządzenia  kosztorysu  może  wręcz 

uniemożliwić złożenie oferty w danym przetargu w terminie. Tym samym wykonawcy, którzy 

pominęliby  kosztorysy,  byliby  w  lepszej  sytuacji,  gdyż  mogliby  szybciej  i  mniej  starannie 

przygotować oferty  i  nie  musieliby  się obawiać wystąpienia  w  nich błędów,  które następnie 

mogłyby dyskwalifikować ich ofertę jako niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia.  

Z  punktu  odniesienia  do  etapu  umowy  należy  zauważyć,  że  nawet  pomimo  określenia 

wynagrodzenia jako ryczałtowego, nie oznacza to, że podczas realizacji umowy się ono nie 

zmieni ani też, że jego poszczególne elementy nie będą wykorzystywane do rozliczeń. 

Zamawiający sam podkreślał, że w trakcie realizacji zamówienia przewiduje wystąpienie prac 

zamiennych  (§  8  ust.  1  pkt  2  lit.  b  wzoru  umowy)  i  to  potencjalnie  w  szerokim  zakresie. 

Nawet więc jeśli, jak twierdził Odwołujący, ze względu na zasadę swobody umów, kosztorysy 

ofertowe nie będą odgrywały żadnej lub znaczącej roli w negocjacjach stawek za wykonanie 

nowych  prac  (co,  na  marginesie,  byłoby  dość  nietypowe  w  stosunkach  z  zamawiającym 

publicznym,  który  z  obawy  przed  zarzutami  kontroli  przy  zmianach  umowy  co  do  zasady 

szuka oparcia w istniejących postanowieniach umowy, zwłaszcza co do ceny), to oczywiste 

jest, że rezygnując z danych robót na rzecz robót nowych, Zamawiający odejmie koszt robót 

niewykonanych  właśnie  według  wyceny  danych  pozycji  w  kosztorysach  ofertowych. 

Podobnie  Zamawiający  postąpi  przy  konieczności  innych  rozliczeń,  czy  to  wynikających  

z pozostałych postanowień § 8 wzoru umowy, czy przy odstąpieniu od umowy (§ 12 wzoru 

umowy) lub rozwiązaniu umowy z innych powodów, czy też płatności częściowych (§ 7 ust. 2 

wzoru 

umowy), 

a 

także 

konieczności 

dokonania 

bezpośrednich 

rozliczeń  

z podwykonawcami (Odwołujący już w ofercie przewidział czterech podwykonawców). 

Tym  samym  kosztorys  ofertowy  nawet  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  ma  istotne 

znaczenie dla późniejszej realizacji umowy, tym większe, im więcej problemów sprawia dana 

inwestycja.  

Co  do  błędów  w  przedstawionym  przez  Odwołującego  kosztorysie  branży  budowlanej  

w  zakresie  błędnego  podania  ilości  jednostek  miary  w  poz.  100  i  205  (nieuwzględnienie 

zmian prowadzonych wyjaśnieniami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), to jest 

to  błąd,  który  można  poprawić  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  zamieniając  błędną  wartość  na  prawidłową  i  dokonując  jej  ponownego 

przemnożenia oraz korekty ceny globalnej. Podobnie można skorygować opis robót w poz. 

231 zastępując błędny opis prawidłowym.  

Natomiast samodzielne wprowadzanie przez  zamawiającego nowych pozycji do kosztorysu 

ofertowego  jest  możliwe  tylko,  gdy  w  przedstawionym  przez  wykonawcę  kosztorysie  

(w  innych  pozycj

ach)  zostały  wskazane jednoznaczne  podstawy  wyceny  nowej  pozycji,  np. 

konkretne  ceny  danych  materiałów  i  robocizny  (występuje  to  raczej  w  kosztorysie 

szczegółowym)  –  przy  wykorzystaniu  pozostałych  danych  z  SST  lub  normy.  W  przypadku 

brakującej  pozycji  171A  dotyczącej  wykonania  izolacji  wewnętrznej  ścian  piwnic  (zmiana 

wprowadzona wyjaśnieniami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w ocenie Izby 

w  kosztorysie  Odwołującego  nie  ma  podstaw  do  dokonania  takich  ustaleń,  a  więc  do 

uzupełnienia zaistniałego braku. 

Tym samym Odwołujący nie wycenił  w pełni przedmiotu zamówienia, co prowadzi zarówno 

do  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  i  błędu  

w obliczeniu ceny (brak prawidłowej wyceny). 

W  zakresie  spornej  stawki 

podatku  od  towarów  i  usług  Odwołujący  również  zacytował  już 

nieaktualne  w  dużej  mierze  poglądy  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  –  zarzucone 

po uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 

Niemniej  je

dnak  skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że  jeżeli  istnieje  zgoda  co  do 

wysokości danej stawki pomiędzy podatnikiem a organem skarbowym, któremu podlega, to 

trudno  wykonawcy  zarzucać wystąpienie błędu w  obliczeniu ceny  w  zakresie zastosowanej 

stawki  podat

ku  od  towarów  i  usług.  W  przypadku  usług  złożonych  i  świadczeń 

kompleksowych, możliwość ich rozdzielenia lub połączenia w istocie zależy od danego stanu 

faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach lub różnić się ze względu na różne 

sposoby  reali

zacji  świadczenia  –  potwierdza  to  też  zacytowana  przez  Zamawiającego 

interpretacja  podatkowa,  w  której  podatnik  opisał  swoje  zamierzenia  i  w  której  organ 

skarbowy  podkreślił  na końcu,  iż  „w  przypadku, gdy  przy  wykonaniu ww.  robót  nie zostaną 

spełnione  warunki  do  zastosowania  stawki  obniżonej  8%  na  podstawie  art.  41  ust.  12-12c 

ustawy  o VAT,  wykonanie tych usług  podlega  opodatkowaniu podstawową stawką podatku 

VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. 

Odnosząc  zatem  przedstawiony  stan  prawny  do  przedstawionego  zdarzenia  przyszłego 

należy stwierdzić, że Wnioskodawca powinien zastosować stawki podatku VAT właściwe dla 

wykonywanych przez siebie czynności…” 

W  konsekwencji  Izba  nie  stwierdziła  również  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych poprzez  wybór  oferty  Z. W. prowadzącego działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Lubawskie  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Z.W.  jako  najkorzystniejszej  oraz  art.  7 

ust.  1  w  zw.  z  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.  2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…