KIO 2549/17 WYROK dnia 20 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2549/17

WYROK

z dnia 20 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Rafał Zadrożny

Członkowie:

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2017

r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 r. przez wykonawcę

Remondis Gliwice Sp. z o.o.

z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawia

jącego Gminę Niemodlin,

przy udziale wykonawcy P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o

. z siedzibą we Wrocławiu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w

Gliwicach

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący : ………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2549/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Gmina Niemodlin (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie

prz

etargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z

terenu Gminy Niemodlin

” (dalej jako „Postępowanie”).

Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 września 2017 r.

pod nr 2017/S 176-361360

(dalej jako „Ogłoszenie”).

Odwołujący Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako

„Odwołujący”), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru

ja

ko wykonawcy oddziału spółki prawa handlowego, podczas gdy oddział nie posiada

zdolności do czynności prawnych,

art. 22 ust. 1 i 2 w

zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Komunalnik” lub „Przystępujący”) z postępowania i

w konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik nie wykazał, iż

spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w postępowaniu, w zakresie

posiadania doświadczenia opisanego w treści Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania (dalej jako „Specyfikacja” lub

„SIWZ”),

art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

oraz w zw. z art. 9d ust 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach w zw. z art. § 2 ust 1 i ust 2 pkt 1-5 Rozporządzenia Ministra

Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, poprzez bezzasadne

zaniechanie wykluczenia Komunalnik z postępowania i w konsekwencji odrzucenia

oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik nie wykazał, iż spełnia na dzień składania

ofert warunki udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych wymaganych przez Zamawiającego,

art. 22 ust 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z

art. 29 k.p.a., poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik z

postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik

nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w postępowaniu, a to

wobec posłużenia się decyzją zezwalającą na zbieranie odpadów obarczoną sankcją

nieważności wobec jej wydania na rzecz oddziału spółki prawa handlowego,

art. 24 ust. 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 I art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9d

ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 2 ust. 1 i

ust. 2 pkt 1-

5 Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych

wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, w zw. z art 9j ust. 2 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik z

postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik

nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w postępowaniu,

albowiem zaświadczenie o wpisie do działalności regulowanej nie potwierdza

uprawnienia do prowadzenia na tere

nie Gminy Niemodlin działalności w zakresie

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, a to z powodu niespełnienia

warunków prowadzenia działalności regulowanej przez Komunalnik,

art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez

bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik

z postępowania i w konsekwencji

odrzucenia oferty Komunalnik

pomimo, iż Komunalnik rażąco naruszył swoje

obowiązki zawodowe w zakresie gospodarki odpadami,

art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w wyniku

bezzasadnego zaniechania wykluczenia Komunal

nik z postępowania i odrzucenia

oferty Komunal

nik wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa)

wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto iż nie naruszył w

sposób rażący obowiązków zawodowych,

art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

bezzasadne zaniechanie odrzucen

ia oferty złożonej przez Komunalnik, podczas gdy

winna ona podlegać odrzuceniu z uwagi na wyżej wskazane przesłanki wykluczenia

Komunalnik

z postępowania, a tym samym poprzez niezapewnienie zachowania

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a tym samym

dokonanie oceny ofert w sposób oczywiście wadliwy z naruszeniem zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy Pzp).

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej,

dokonania

powtórnej czynności oceny i badania ofert,

dokonania wykluczenia Komunalnik

z postępowania i odrzucenia oferty złożonej

przez Komunalnik,

dokonania

wyboru oferty Odwołującego, tj. oferty złożonej przez Spółkę jako oferty

najkorzystniejszej,

oraz

o

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania, tj. wpisu od

odwołania w kwocie 15.000,00 PLN (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) oraz

kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: siedemnaście złotych 00/100).

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:

Odwołujący wskazał, iż zawiadomienie o wyniku postępowania Odwołujący otrzymał w dniu

22 listopada 2017 r. Przedmiotowa informacja została przekazana Odwołującemu za

pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2017 r. jest

zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą, który spełnia

postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz złożył prawidłową

ofertę. W przypadku ponownej oceny ofert ma szansę uzyskania zamówienia, gdyż jego

oferta w aktualnym

rankingu ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim.

W zakresie zarzutu nr 1

– Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty podmiotu o nazwie P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. Oddział Nysa oraz

podniósł, iż oddział spółki prawa handlowego nie posiada osobowości prawnej, nie posiada

zdolności do czynności prawnych. W konsekwencji tego, nie jest możliwe zawarcie umowy z

oddziałem spółki. Ofertę mogła złożyć spółka i to oferta spółki powinna była zostać wybrana.

Zgodnie z przepisami art. 2 pkt 11 ustawy Pzp

, przez pojęcie wykonawcy należy rozumieć

osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości

prawnej (tzw. ułomna osoba prawna), która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Co jest jednak istotne

w tej definicji -

wykonawca musi posiadać zdolność prawną oraz zdolność do czynności

prawnych, a więc zdolność do składania oświadczeń woli, nabywania praw i zaciągania

zobow

iązań (tak KIO w wyroku z dnia 15 maja 2009 r., KIO/UZP 567/09; KIO w wyroku z

dnia 28 października 2009 r., KIO/UZP 1313/09). Zgodnie z definicją oddziału

przedsiębiorcy, zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej oddziałem

przedsiębiorcy jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności

gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym

miejscem wykonywania działalności. Treść tej definicji wskazuje, że oddział nie stanowi

samoistnego podmio

tu prawa. Wprawdzie jest jednostką wyodrębnioną organizacyjnie, a

nawet posiada pewien margines samodzielności, ale to nie przesądza o statusie oddziału

jako podmiotu prawa Żaden przepis ustawy nie przyznaje mu zdolności prawnej, a zatem nie

może stać się samodzielnym. Oddział nadal jest „częścią” spółki macierzystej. Jest jej

jednostką zależną - nie ma osobowości prawnej i w sensie podmiotowości prawnej nie jest

innym bytem niż sam przedsiębiorca, który go utworzył. W związku z tym wszelkie czynności

dokon

ywane przez oddział odbywają się w ramach szeroko pojętej podmiotowości spółki.

Brak jest podstaw do twierdzenia, iż wykonywanie zamówień przez oddział Spółki jest poza

obszarem działalności samego przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że zamówienia, które są

realizowane przez oddziały (zarówno krajowe, jak i zagraniczne) współtworzą całość

doświadczenia wykonawcy (tj. Spółki), który może się nimi niewątpliwie posługiwać w innych

postępowaniach, np. jako wykazanie spełniania warunku udziału w zamówieniu, którym jest

doświadczenie. Wobec tego zdaniem Odwołującego, na skutek wyboru oddziału spółki

Komunalnik jako wykonawcy zamówienia publicznego, nie ma możliwości zawarcia ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu nr 2

– Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią pkt II1.2.3) tiret pierwszy

Ogłoszenia (i odpowiednio Rozdział V pkt 1 b) tiret pierwszy SIWZ), Zamawiający uzna

warunek posiadania kwalifikacji technicznych za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że

wykonał lub wykonuje nie wcześniej niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie

usługi polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w

ramach których odebranych zostało łącznie o najmniej 2 000 Mg w ciągu 1 roku

(rozumianych jako 12 miesięcy następujących po sobie). Odwołujący wskazał, iż usługa na

rzecz Gminy Otmuchów była świadczona przez okres od 1 lutego 2014 roku do 31 grudnia

2016 roku, czyli mniej niż wymagane przez Zamawiającego 12 miesięcy. Niemniej, brak

wskazania ilości odpadów odbieranych w poszczególnych miesiącach uniemożliwia

ustalenie, jaka ilość odpadów może być wliczona do warunku określonego przez

Zamawiającego. W odniesieniu natomiast do Gminy Oleśnica, nie sposób mówić o jednej

usłudze trwającej przez rok (12 miesięcy następujących po sobie), albowiem w

rzeczywistości były to dwie usługi:

- pierwsza realizowana na podstawie umowy nr ZP.272.1.6.2016 w okresie od 1 lutego 2016

roku do 31 grudnia 2016 roku,

- druga realizowana na podstawie umowy nr ZP. 1.10.2016 w okresie od 1 stycznia 2017

roku do 30 kwietnia 2017 roku.

Zatem żadna z usług świadczonych na rzecz Gminy Oleśnica nie trwała jednego roku.

Ponadto

Odwołujący wskazał, iż skoro Zamawiający wymagał wykonania dwóch usług w

przeciągu 12 miesięcy następujących po sobie, to Komunalnik nie spełnia tego wymogu.

Dwie usługi były wykonywane tylko w okresie od 1 lutego 2016 roku do 31 grudnia 2016

roku, a zatem tylko przez 11 miesięcy.

Odwołujący zarzucił ponadto, że usługa wykonywana na rzecz Gminy Otmuchów, nie byłą

usługą wykonaną w sposób należyty, a poświadczenie datowane na dzień 24 maja 2017

roku zawiera nieprawdę. Jak bowiem wynika z treści doniesień prasowych, usługa ta była

wykonywana niepr

awidłowo w odniesieniu do sposobu zagospodarowania odpadów

odbieranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Otmuchów. Odpady były bez

zezwolenia zbierane i magazynowane na terenie Gminy Nysa, w tym odpady komunalne

zmieszane, które bezwzględnie powinny być kierowane bezpośrednio do zagospodarowanie

w Regionalnej Instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

W zakresie zarzutu nr 3

– Odwołujący wskazał Zamawiający w treści pkt 111.2.3) tiret drugi

Ogłoszenia i odpowiednio w treści Rozdział V pkt i b) tiret drugi SIWZ wymagał, aby

wykonawca dysponował nie tylko pojazdami wymienionymi w dalszej części zapisów tych

dokumentów, ale także narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi,

spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości. Komunalnik wymogów tych nie spełnia w odniesieniu do bazy

magazynowo transportowej, której posiadanie jest wymagane na podstawie § 2 ust, 1

przedmiotowego Rozporządzenia, a której wyposażenie określone jest w treści § 2 ust. 2

przedmiotowego Rozporządzenia. W związku z treścią przedmiotowego Rozporządzenia w

pierwszej kolejności wskazać należy, że Komunalnik deklaruje, zdaniem Odwołującego, iż

posiada bazę magazynowo-transportową w Nysie. Nie jest to prawdą, albowiem w

odniesieniu do tej lokalizacji (ul. Morcinka 66E w Nysie) nie posiada zezwolenia na zbieranie

odpadów, a wręcz Komunalnikowi odmówiono wydanie takiego pozwolenia już dwukrotnie

decyzjami ostatecznymi. Przyczyną wydania decyzji odmownej była niezgodność planowanej

działalności na tej nieruchomości, to jest działalności w zakresie gospodarki odpadami, z

miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przyjętym uchwałą Rady Miejskiej w

Nysie z dnia 26 kwietnia 2006 roku nr L/826/06. Już z powyższych względów, teren ten nie

może być traktowany jako baza magazynowo-transportowa, oraz iż Komunalnik został

zobowiązany decyzją Burmistrza Nysy z dnia 16 lutego 2016 roku, znak

RW.GK.6236.6.2015 do usunięcia z terenu tej nieruchomości wszystkich znajdujących się

tam odpadów, nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Wskazał, że z terenu bazy

przy ul. Morcinka 66E w Nysie, muszą być odprowadzane ścieki o charakterze

przemy

słowym z uwagi na ich skład, a dokładnie z uwagi na zawartość w nich substancji

szkodliwych, to jest węglowodorów ropopochodnych, których zawartość w ściekach skutkuje

tym, iż konieczne jest uznanie tych ścieków za ścieki przemysłowe. To z kolei oznacza, że

Komunalnik -

aby spełnić wymogi dla posiadania bazy magazynowo-transportowej - musi

mieć ją wyposażoną w szczelne podłoże i urządzenia kanalizacyjne umożliwiające zgodne z

przepisami ustawy Prawo wodne zagospodarowania ścieków (§2 ust. 1 pkt 4 wyżej

wska

zanego już Rozporządzenia). Tymczasem, zgodnie z pozyskaną informacją od Starosty

Nyskiego, decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym dla przedmiotowej nieruchomości nie

została wydana. Stan taki utrzymuje się do chwili obecnej, co potwierdza - a także wskazuje

do

datkowe braki w wyposażeniu bazy magazynowo-transportowej, kontrola przeprowadzona

przez Prezydenta Miasta Opole.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia, miejsca

parkowania pojazdów powinny być zabezpieczone przed emisją do grunty, czyli szczelne.

Tymcz

asem, jedynie utwardzone, a nie szczelne, są wjazd na teren bazy, okolice bram

wjazdowych i wejścia do hal. Pojazdy były parkowane na nieutwardzonym gruncie. Teren

bazy nie jest faktycznie wyposażony w kanalizację, posiada jedynie wpusty chłonne, a to

ozna

cza, że ścieki wprowadzane są bezpośrednio do gruntu. W tym zakresie wskazać

należy, że o ile w przypadku ujmowania ścieków i przekazywania ich do kanalizacji innego

podmiotu konieczne jest posiadanie pozwolenia wodnoprawnego w odniesieniu do ścieków

przem

ysłowych (a zatem takich jak w tym przypadku - zawierających węglowodory

ropopochodne) to w przypadku bezpośredniego wprowadzania ścieków z terenu baz

magazynowych i transportowych konieczne jest każdorazowe posiadanie decyzji o

pozwoleniu wodnoprawnym (art. 37 ustawy Prawo wodne w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 1 i 10

ustawy Prawo wodne w zw. z § 2 ust. 1 pkt 4 w/w Rozporządzenia). Wobec powyższego w

trakcie kontroli stwierdzono nieprawidłowe zagospodarowanie ścieków z terenu bazy.

Dodatkowo, podczas kontroli p

rzeprowadzona została kontrola bazy w Starym Wiązowie,

która ma mieć charakter bazy magazynowej. Niemniej, w odniesieniu do przedmiotowej bazy

również stwierdzono naruszenia zapisów Rozporządzenia. Jak wskazano w treści protokołu

kontroli, baza miała być w trakcie remontu. Jak wynika z załączonych do mniejszego

odwołania zdjęć, było to oświadczenie nieprawdziwe, albowiem remontu nie

przeprowadzono. W dalszym ciągu baza pozostaje w takim samym stanie,

uniemożliwiającym uznanie jej za bazę magazynową (a właściwie część magazynową bazy

magazynowa-transportowej). Niemniej ponownie -

teren bazy nie był szczelny, a tylko

częściowo utwardzony, co również widać na zdjęciach wykonanych w dniach 24 stycznia

2017 roku i 25 listopada 2017 roku, której to terenu nie są odprowadzane ścieki w

przewidziany w art. 37 ustawy Prawo wodne w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo

wodne w zw. z § 2 ust. 1 pkt 4 w/w Rozporządzenia sposób. Ponadto, na terenie tej bazy

magazynowej brak jest legalizowanej wagi najazdowej, której konieczność posiadania

wynika z § 2 ust. 2 pkt 5 ppkt d) Rozporządzenia. Tymczasem, skoro ma być to część

magazynowa ba2y magazynowo-

transportowej, to właśnie w tej lokalizacji musi znajdować

się przedmiotowa waga, a nie w części transportowej, gdzie Komunalnik nie posiada

uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gospodarki odpadami. Ponadto na

terenie tej części bazy brak jest pomieszczeń socjalnych dla pracowników, co jest konieczne

w przypadku bazy. O ile kierowcy zapewne korzystają z pomieszczeń socjalnych w części

transportowej w związku z odstawianiem tam pojazdów, o tyle pracownicy pracujący przy

zbieraniu i magazynowaniu odpadów muszą mieć pomieszczeni socjalne w tej lokalizacji, to

jest w Starym Wiązowie. Trudno zakładać, że po skończonej pracy będą jechali około 60

kilometrów do drugiej bazy. Tym samym baza nie spełnia wymogu, o którym mowa w § 2

ust. 2 pkt 5 ppkt b) Rozporządzenia.

W zakresie zarzutu nr 4

– Odwołujący zarzucił, że Komunalnik nie posiada zezwolenia na

prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. Co prawda załączył decyzję

Starosty Strzelińskiego z dnia 28 kwietnia 2016 roku, jednak przedmiotowa decyzja została

wydana na rzecz P.H.U. Komunaln

ik O/Nysa, to jest dla oddziału spółki prawa handlowego.

Analogicznie ja

k w przypadku dokonania wyboru oferty Komunalnik przez Zamawiającego,

tak samo i w tym przypadku należy zwrócić uwagę, że oddział spółki prawa handlowego nie

może być podmiotem, na którego rzecz zostaje wydana decyzja administracyjna. Jest to

sprzeczne z a

rt. 29 k.p.a., albowiem stroną postępowania administracyjnego może być

wyłącznie osoba fizyczna, osoba prawna a gdy chodzi o państwowe i samorządowe

jednostki organizacyjne i organizacje społeczne - również jednostki nieposiadające

osobowości prawnej. Jest oczywiste, że oddział spółki nie jest państwową ani samorządową

jednostką organizacyjną, ani organizacją społeczną. Stąd też, powyższą decyzję należy

uznać za nieważną. W tym celu ustawodawca przewidział w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. właśnie

możliwość stwierdzenia nieważności decyzji, która została wydana na rzecz podmiotu, który

nie jest stroną. Potwierdza to między innymi wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

z dnia 2 marca 2011 roku, sygn. akt V SA/Wa 1735/10.

W zakresie zarzutu nr 5

– Odwołujący zarzucił że przedstawione przez Komunalnik

zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, nie potwierdza posiadania

przez ten podmiot uprawnienia do świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Niemodlin, albowiem podmiot ten nie spełnia

wymogów stawianych w treści art. 9d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach w związku z § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1-5 Rozporządzenia Ministra Środowiska w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, a to z uwagi na przyczyny wskazane w treści zarzutu nr 3. Stąd

też argumenty i wnioski odnoszące się do zarzutu nr 3 odwołania należy także przywołać w

tym miejscu.

Odwołujący podnosi, że wpis do rejestru działalności regulowanej następuje

tylko i wyłącznie na podstawie oświadczenia złożonego przez wnioskodawcę, bez

konieczności wykazywania okoliczności wskazujących na spełnienie warunków prowadzenia

działalności regulowanej. Nie zwalnia to jednak z obowiązku spełniania tych warunków, a

podmiot który nie ich nie spełnia, podlega wykreśleniu z rejestru. W tym przypadku zachodzą

takie przesłanki, aby Komunalnik został wykreślony z rejestru działalności regulowanej

prowadzonego przez Burmistrza Niemodlina.

Ponieważ jednak wpis do rejestru ma charakter

wyłącznie deklaratoryjny, a nie konstytutywny, to może on zostać obalony poprzez

przeprowadzenie stosownych dowodów, a takie zostały wskazane w treści uzasadnienia dla

zarzutu 3 i w tym miejscu w całości je podtrzymuję.

W zakresie zarzutu nr 6

– Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył kolejne przepisy

ustawy Pzp, a mianowicie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia Komunalnik z postępowania a w konsekwencji odrzucenia

złożonej przez niego oferty w związku z tym, iż Komunalnik w sposób zawiniony poważnie

naruszył obowiązki zawodowe w ciągu ostatnich trzech lat, co podważa jego uczciwość. W

tym zakresie O

dwołujący zwraca uwagę, że przez konstrukcję przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2

ustawy Pzp

nie jest konieczne, aby doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Naruszenie obowiązków zawodowych nie musi również nastąpić wprost na

skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Jak wynika z wiedzy powszechnej w branży gospodarki odpadami oraz z

odpisu z KRS Komunalnik, jest to podmiot, który przede wszystkim zajmuje się

prowadze

niem działalności w zakresie gospodarki odpadami. W związku z tym jest związany

przede wszystkim ustawami:

Prawo ochrony środowiska,

o odpadach,

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Tymczasem, jak wynika

zdaniem Odwołującego z artykułu „Po co policja w odpadach”,

Komunalnik wielokrotnie w sposób rażący naruszał przepisy wyżej wymienionych ustaw, co

spowodowało nałożenie na Komunalnik kar administracyjnych, w tym w szczególności, ale

nie tylko, kary nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu w

kwocie 100.000,00 złotych. Jak na realia działalności w zakresie gospodarki odpadami, jest

to kara bardzo wysoka, co świadczy o rażącym wręcz naruszeniu przepisów regulujących

gospodarkę odpadami. Nadto nieprawidłowości dotyczyły omawianej już wcześniej Gminy

Otmuchów! sposobu gospodarowania odpadami z tej gminy, nielegalnego gospodarowania

odpadami w Gminie Żurawina oraz Wiązów, Krapkowice, a także Łambinowice.

W zakresie zarzutu nr 7

– Odwołujący wskazał, że kolejnym naruszeniem, którego dopuścił

się Zamawiający, to naruszenie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4

ustawy Pzp

, a to w wyniku zaniechania wykluczenia Komunalnik z postępowania i

odrzucenia oferty Komunalnik wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego

niedbalstwa) wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało znaczący wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Komunalnik wprowadził w błąd co do

spełnienia wymogów udziału w niniejszym postępowaniu, o których mowa w zarzutach nr 2-6

niniejszego Odwołania. Z uwagi na obszerność argumentacji i wnioski dowodowe zawarte w

zarzutach nr 2-

6 powyżej, wnosi o ich uwzględnienie również jako argumentacji dla zarzutu

omawianego w tym punkcie bez konieczności ich ponownego przytaczania w tym miejscu.

W zakresie zarzutu nr 8

– Odwołujący podnosił, iż Skutkiem wykluczenia wykonawcy z

postępowania jest zawsze jednoczesne odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę

wykluczonego z postępowania Taka oferta nie powinna podlegać ocenie punktowej. Jest to

naturalna czynność wynikająca z tego, że nie jest możliwe rozpatrywanie oferty podmiotu,

który nie posiada uprawnienia do udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego.

Mając powyższe na uwadze, konsekwencją wyżej już opisanych naruszeń

przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, jest również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i

5 w wyniku zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Komunalnik. Jednocześnie

skutkiem powyższych naruszeń jest także naruszenie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp

, który zobowiązuje Zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców

oraz bezstronności i obiektywizmu. W kontekście powyższego, zaniechanie wykluczenia

Komunalnik, odrzucenia oferty złożonej przez Komunalnik i zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego w niniejszym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej, stanowi rażące

naruszenie przepisów ustawy ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców,

co skutkować powinno uwzględnieniem niniejszego odwołania.

Na rozprawie Odwołujący wskazał także, iż w zakresie zarzutu numer 1 nie chodzi o treść

oferty i o to, przez kogo ta oferta została złożona, lecz o czynność Zamawiającego

polegającą na dokonaniu wyboru wykonawcy w postaci oddziału. A warunek udziału

dotyczący doświadczenia rozumie w ten sposób, iż dwie usługi, którymi miał wykazać się

wykonawca powinny biec w tym samym czasie (równolegle). W zakresie zarzutu nr 6 dodał,

iż w prawdzie Zamawiający nie wskazał przesłanek wykluczenia związanych z nałożeniem

kary administracyjnej z tytułu naruszenia przepisów związanych z ochroną środowiska to

jednak przewidział przesłankę wykluczenia związaną z naruszeniem obowiązków

zawodowych. Zdaniem

Odwołującego dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają, iż

Przystępujący naruszył obowiązki zawodowe.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, w trakcie posiedzenia i rozprawy

wniósł o:

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,

obciążenie Odwołującego kosztami niniejszego postępowania według norm

przepisanych

, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.

W zakresie zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, iż:

W zakresie zarzutu numer 1 -

Zamawiający wskazał, iż po ponownym przeanalizowaniu

oferty Przystępującego nie ma wątpliwości, iż jest to oferta złożona przez Komunalnik Sp. z

o. o.. Dodaje, iż w ofercie jedynie informacyjnie dodatkowo podano adres oddziału spółki.

W zakresie zarzutu numer 2

– Zamawiający wskazał, iż rozumiał warunek udziału w ten

sposób, iż do jego wykazania konieczne jest spełnienie dwóch niezależnych przesłanek. Po

pierwsze, aby usługa była prowadzona przez kolejnych 12 miesięcy, przy czym nie wymagał,

aby była prowadzona na podstawie jednej umowy oraz drugiej przesłanki związanej z ilością

opadów. Każda z dwóch usług powinna spełniać dwie powyższe przesłanki. Zamawiający

stwierdza, iż z całą pewnością jego zamiarem nie było to, aby te dwie usługi były świadczone

równocześnie w tym samym okresie w pełnych 12 miesiącach. Ilość śmieci w ocenie

Zamawiającego nie musiała być wywiedziona w okresie 12 miesięcy, lecz jako niezależna

przesłanka miała wskazywać tylko ilość tych odpadów bez względu na okres.

W zakresie zarzutu numer 3 -

Zamawiający wskazał, iż mógł żądać tylko dokumentów

wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Jednocześnie stwierdził, iż jeżeli te

dokumenty nie wzbudzają wątpliwości, są prawidłowo wystawione i sporządzone, to

Zamawiający nie podejmuje czynności zmierzających do podważenia ich treści.

W zakresie zarzutu numer 4 -

Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą decyzja

Starosty Strzel

ińskiego została zaskarżoną i SKO utrzymało ją w mocy. Zamawiający nie jest

uprawniony do kwestionowania istnienia bądź ważności decyzji krążącej w obrocie. Ponadto

nie może interpretować jej treści w sposób sprzeczny z jej literalnym zapisem.

W zakresie zarzutu numer 5

– Zamawiający wskazał, iż wpis do działalności regulowanej w

dalszym ciągu jest aktualny i Zamawiający nie widzi podstaw do jego kwestionowania.

Zamawiający wskazał także, iż w przedmiotowym postępowaniu nie skorzystał z możliwości

wykluczenia wykonawcy związku z naruszeniem przepisów o ochronie środowiska w tym

nałożeniem kary pieniężnej na Przystępującego. Zgodnie z jego wiedzą nie upłynął jeszcze

termin do zaskarżenia do Sądu Administracyjnego omawianej decyzji. Zamawiający wskazał,

iż otrzymał prawidłowe referencje w przypadku obu usług oraz iż nie było podstaw ich

kwestionowania. W ocenie Zamawiającego prowadzenie działalności bez wymaganego

zezwolenia nie przekłada się na jakość świadczonej usługi która była dla Zamawiającego

decydującym kryterium świadczącym o prawidłowym wykonaniu. Zamawiający wskazuje

ponadto, iż jeżeli referencje zawierają fałszywe oświadczenia to powinno zostać wszczęte

odpowiednie postępowanie karne. Natomiast Zamawiający jest związany wydanymi

oświadczeniami zawartymi w referencjach.

Zamawiający wskazywał, iż rozumiał warunek doświadczenia w ten sposób, że wymagał

wykonania dwóch usług (nie dwóch umów) świadczonych dla dwóch różnych podmiotów, z

których każda powinna być świadczona przez okres, co najmniej 12 miesięcy. Jeżeli chodzi

ofertę Przystępującego, Przystępujący wskazał dwie usługi dla gminy Otmuchów i gminy

Oleśnica, z których każda z tych usług trwała dłużej niż 12 miesięcy.

Do po

stępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca P.H.U. Komunalnik

Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu po stronie Zamawiającego.

Izba uznała skuteczność ww. przystąpienia, strony nie wnosiły opozycji.

Przystępujący w zakresie zarzutów odwołania wskazał na rozprawie, iż:

W zakresie zarzutu numer 1

– Przystępujący odniósł się do dokumentu KRS oraz przywołał

definicję oddziału z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazał, iż w przypadku

spółki Komunalnik odział nie posiada odrębnego numeru NIP przez to nie może być

utożsamiany, jako odrębna spółka. Uznał, iż decyzja Starosty Strzelińskiego została wydana

dla spółki. W decyzji tej wskazane są dwa adresy, główny adres spółki oraz adres oddziału.

Przystępujący wskazał, iż decyzja ta została zaskarżona przez pewne stowarzyszenie, oraz

oświadczył, iż w tej sprawie prowadzone jest postępowanie karne przeciwko temu

st

owarzyszeniu. Następnie wskazał, iż SKO utrzymało zaskarżoną decyzje i Przystępujący w

dalszym ciągu korzysta z jej uprawnień. W jego ocenie decyzja ta jest ważna i wystawiona

dla całej spółki. Potwierdzają to takie dane z tej decyzji jak numer NIP. Ponadto wskazał, iż

w ofercie Przystępującego adres oddziału został wskazany jedynie informacyjnie.

W zakresie zarzutu numer 2

– Przystępujący wskazał na swoją interpretację warunku

doświadczenia. Wskazuje, iż rozumiał warunek w ten sposób, że usługa powinna być

świadczona przez 12 następujących po sobie miesięcy. Natomiast w zakresie 2 tys. ton

tonażu wskazał, iż zrozumiał ten warunek w ten sposób, iż ilość ta powinna zostać zebrana

w ciągu 12 miesięcy. W przypadku usługi dla gminy Oleśnica wskazał, iż nawet w ciągu

pierwszy 12 miesięcy świadczenia usługi zebrał odpady w ilości około 3 200 ton.

W zakresie zarzutu numer 3

– Przystępujący wskazał, iż w żadnej części oferty nie podał

bazy magazynowo-transportowej

z której będzie korzystał, gdyż Zamawiający nie wymagał

podania takiej bazy,

Zamawiający wymagał jedynie podania informacji, iż dysponuje się

odpowiednia

bazą magazynowo-transportową. Przystępujący nie wie skąd Odwołujący

pozyskał informację, iż zamierza korzystać właśnie z tej bazy. Przystępujący wskazał na

orzeczenie o sygn. akt: KIO 355/15 i o sygn. akt: KIO 359/15 wydane w postępowaniu, w

którym wykazano, iż przedmiotowa baza spełnia wymogi. Przystępujący przyznał, iż była

prowadzona kontrola przez Prezydenta Miasta Opola jednak formalnie nie została ona

zakończona. Przystępujący zgłosił swoje uwagi i odmówił podpisania protokołu

pokontrolnego. Ze wzgl

ędu na decyzje biznesowe Przystępujący zdecydował się sam

wykreślić z rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Opole, gdyż wpis ten nie był mu

potrzebny do prowadzenia działalności gospodarczej na danym terenie. W związku z tym

kontrola Prezydenta Mia

sta Opola stała się bezprzedmiotowa. Przystępujący wskazał, iż

posiada wpisy w zakresie działalności regulowanej (ponad 200) prowadzone przez inne

podmioty

niż Prezydent Miasta Opola i z żadnego z tych rejestrów nie został wykreślony z

powodu narus

zeń oraz, iż Prezydent miasta Opole nie wydał żadnej decyzji o wykreśleniu

Przystępującego z rejestru.

W zakresie zarzutu numer 4

– Przystępujący wskazał na argumentacje przywołaną przy

zarzucie numer 1 oraz

, iż w jego opinii decyzja jest ważna i skuteczna została wydana do

miejsca prowadzenia działalności. Posiada numer NIP Przystępującego.

W zakresie zarzutu numer 5

– Przystępujący stwierdził, iż posiada wpis w rejestrze

działalności regulowanej na terenie gminy Niemodlin. Wpis jest ten aktualny. Nie została

wsz

częta żadna procedura zmierzająca do wykreślenia Przystępującego z tego rejestru.

Przystępujący został poinformowany o mającej się odbyć kontroli. Wskazał, iż taka kontrola

się odbędzie.

W zakresie zarzutu numer 6

– Przystępujący wskazał, iż w prawdzie została wydana decyzja

przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska jednakże nie jest to decyzja prawomocna.

Oświadcza, iż otrzymał przedmiotową decyzje w dni 22 listopada i zgodnie z pouczeniem ma

30 dni od doręczenia na jej zaskarżenie. Wskazał, iż zaskarży tą decyzje a skarga jest już

przygotowana. Na potwierdzenie tego wskazuje, iż w dalszym ciągu posiada wpis w zakresie

działalności regulowanej a zgodnie z treścią skarżonej decyzji powinien był zostać

wykreślony z tego rejestru za naruszenie przepisów prawa. Nie zgodził się z twierdzeniami,

iż doszło na terenie bazy Nysa do gromadzenia odpadów gdyż jego zdaniem nie były to

odpady w rozumieniu przepisów ustawy. Oświadcza, iż nie ma obowiązku posiadania

decyzji na gromadzenie odpadów, które sam wytworzył a tak było w tym przypadku. Nie

rozumie, dlaczego fakt istnienia potencjalnych nie

prawidłowości w bazie Nysa oddalonej o

180 km od gminy Oleśnica może świadczyć o nieprawidłowym wykonaniu usługi dla Gminy

Oleśnica. Wskazał, iż Gmina Oleśnica wystawiła referencje poświadczające, iż

Przystępujący prawidłowo wykonał umowę. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w warunkach

udziału wymagał wykazania się doświadczeniem jedynie na odbiór a nie zagospodarowanie

odpadów. Ponadto Przystępujący wskazał, iż wcześniejsze kontrole wykazują, iż baza w

Nysie spełniała określone wymogi. Dlatego też uważa stanowisko Odwołującego w tym

zakresie za chybione. Kontrola WIOŚ nie dotyczyła żadnej z usług, które były zawarte w

w

ykazie Przystępującego. Podkreślił, iż nie zgadza się z treścią tej decyzji uznając, iż były to

odpady własne. Odnosząc się do art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, iż przesłanka ta

nie

dotyczy należytego wykonania umowy, a zatem skoro decyzja nie została wydana przy

wykonywaniu usług wskazanych w wykazie to nie może być brana pod uwagę.

Wskazał także, iż żadna inna decyzja poza decyzją omawianą powyżej nie została wobec

niego wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska. Podkreślił, iż

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie skorzystał z przesłanki wykluczenia

związanej z naruszeniem przypisów o ochronie środowiska.

W zakresie zarzutu numer 7 i 8 Przystępujący wskazał, iż nie uważa, aby Zamawiający

zaniechał jakichkolwiek obowiązków. Odnosząc się do argumentacji przywołanej we

wcześniejszych zarzutach uznaje, iż te zarzuty są niezasadne.

Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji przedmiotowego

postępowania oraz dowody złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem w

postaci:

1. Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 listopada 2017 roku;

Artykuł „Po co policja w odpadach”;

Pisma WIOŚ Opole z dnia 10 stycznia 2017 roku;

Decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 30 czerwca 2015 roku;

Decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 31 sierpnia 2016 r.;

6. Decyzji Burmistrza Nysy z dnia 16 lutego 2016 roku, znak RW.GK.6236.6.2015;

7. Pisma Starosty Nyskiego z dnia 24 lutego 2015 roku;

Protokołu kontroli przeprowadzonej przez Prezydenta Miasta Opola;

Dokumentacji zdjęciowej z 24 i 25 listopada 2017 roku;

Pisma WIOŚ z dnia 9 listopada 2016 roku, 7 lutego 2017 roku, 19 sierpnia 2016 roku, 27

stycznia 2017 roku, 9 stycznia 2017 roku (x2), 12 czerwca 2012 roku, 10 stycznia 2017 roku.

Odwołujący w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron, wniósł

o przeprowadzenie dowodów:

ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Gminy Oleśnica nr ZP.271.1.6.2015 oraz

ZP.271.1.10.2016;

z treści pisma Urzędu Miejskiego w Nysie z dnia 18 lutego 2016 roku skierowanego do

Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu znak RW.GK.6236.6.2016;

załączając kopie tych dokumentów, oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z decyzji wydawanych w stosunku do Przystępującego przez:

Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (wniosek cofnięty

podczas posiedzenia);

Generalnego Inspektora Ochrony Środowiska (wniosek cofnięty podczas

posiedzenia);

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu;

4. Burmistrza Miasta Nysa,

i w tym celu wniósł o wezwanie tych organów do załączenia do akt niniejszego postępowania

przedmiotowych decyzji.

Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył niżej wskazane dowody:

Raport za miesiąc styczeń 2017 roku z ilości usuniętych odpadów komunalnych z

terenu Gminy Oleśnica;

Sprawozdanie podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości za I półrocze 2016 roku - gmina Oleśnica;

Sprawozdanie podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości za II półrocze 2016 roku - gmina Oleśnica;

Sprawozdanie podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości za I półrocze 2015 roku - gmina Otmuchów;

Sprawozdanie podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości za II półrocze 2015 roku - gmina Otmuchów;

Protokół kontroli nr 4/2015 bazy w Nysie przy ul. Morcinka 66e, prowadzony przez

Gminę Pakosławice;

Protokół kontroli z dnia 21.12.2015r. bazy w Nysie przy ul. Morcinka 66e, prowadzony

przez Gminę Łambinowice;

Protokół kontroli z dnia 25.07.2014r. bazy w Nysie przy ul. Morcinka 66e, prowadzony

przez

Gminę Otmuchów;

Protokół kontroli z dnia 24.07.2014r. bazy w Nysie przy ul. Morcinka 66e, prowadzony

przez Gminę Łambinowice;

Protokół kontroli z dnia 23.05.2014r. bazy w Nysie przy ul. Morcinka 66e, prowadzony

przez Gminę Krapkowice;

Protokół nr ITGK-0.7032.2.10.2016 z dnia 17.10.2013 r.;

12. Pismo PHU Komunalnik Sp. z o.o. z dnia 24.10.2017 r.;

Odwołanie do GIOŚ;

Decyzja GIOŚ.

Izba

postanowiła dopuścić wszystkie ww. dowody złożone przez Przystępującego oraz

Odwołującego za wyjątkiem wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z

decyzji wydanych w stosunku do Przystępującego:

- w postaci decyzji SKO w Opolu;

- oraz Burmistrza miasta Nysa,

uznając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do

rozstrzygnięcia sprawy, a także iż przeprowadzanie tych dowodów prowadziłoby do

przewlekłości postępowania.

Po przeprowadzeniu rozpraw

y z udziałem stron i uczestnika postępowania, na

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk

stron oraz uczestnika

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje

legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było

sporne.

W zakresie

zarzutów odwołania:

1. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp,

poprzez dokonanie

wyboru jako wykonawcy oddziału spółki prawa handlowego,

podczas gdy oddział nie posiada zdolności do czynności prawnych;

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega

wątpliwości, iż oferta została złożona przez podmiot P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu, nie było to kwestionowane przez Odwołującego. Wynika to przede wszystkim

z treści oferty Przystępującego. Wprawdzie w treści oferty wskazano także adres oddziału

P

rzystępującego ale wyłącznie do celów korespondencyjnych. Natomiast w formularzu oferty

wskazano wprost, iż to wykonawca P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. składa ofertę.

Spór sprowadzał się do twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający poprzez oznaczenie

wyłonionego wykonawcy:

„P.HU. Komunalnik Sp. z o.o.

ul.

Świętego Jerzego la,

518 Wrocław

O/Nysa, ul. Morcinka 66e

48-305 Nysa"

nie dokonał wyboru oferty wykonawcy P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o., lecz wyboru oferty

O/Nysa tegoż wykonawcy. Jak zostało wskazane powyżej, oferta została złożona przez

wykonaw

cę P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o., a z dokumentacji postępowania wynika, iż nie

została złożona żadna oferta przez Odział w Nysie wykonawcy P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o.

Wprawdzie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazano adres wykonawcy

oraz

adres oddziału, to zdaniem Izby oczywistym jest, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty

wykonawcy P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o.

Skoro nie została złożona oferta przez Oddział w Nysie, toteż Zamawiający nie mógł

dokonać wyboru oferty złożonej przez Oddział w Nysie. Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią

art. 65

§ 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają

ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje, a w przedmiotow

ej sprawie okoliczności jednoznacznie wskazują, iż

Zamawia

jący dokonał wyboru oferty wykonawcy P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. Natomiast

oznaczenie Oddziału w Nysie wraz z adresem zostały wskazane w informacji z dnia 22

listopada 2017 r. jedynie informacyjnie.

2. zarzut naruszenia

art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust.

4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia P.H.U. Komunalnik Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty

Komunalnik pomimo, iż Komunalnik nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert

warunki udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania doświadczenia opisanego w

treści Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego

postępowania

I

zba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Zamawiający w treści SIWZ zawarł warunek

udziału w postępowaniu dot. wymaganego doświadczenia o następującej treści:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: - wykonał lub

wykonuje nie wcz

eśniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie usługi

polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach

których odebranych zostało łącznie co najmniej 2 000 Mg w ciągu 1 roku (rozumianych jako

12 miesięcy następujących po sobie)”.

Niewątpliwie interpretacja powyższego warunku udziału może budzić wątpliwości, a

Zamawiający powinien był sprecyzować brzmienie tego warunku w sposób jednoznaczny.

Na tym etapie postępowania nie jest możliwa zmiana treści warunku a wykonawców

obowiązuje jego brzmienie nadane w specyfikacji. Niejednoznaczność czy brak precyzji

brzmienia warunku udziału, zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, nie może rodzić

negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który składając ofertę w postępowaniu stara się

wykazać jego spełnienie.

Zdaniem Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż z treści ww. warunku

udziału, wynika, że dwie usługi powinny być wykonywane w tym samym czasie (równolegle).

Takie twierdzenie stanowi nadinterpretacje treści warunku. A zatem, brak równoległego

wykonywania przez Przystępującego dwóch usług w okresie tych samych 12 następujących

po sobie miesięcy, nie może świadczyć o niespełnieniu przez Przystępującego warunku.

W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku

udziału wskazał dwie usługi: usługę na rzecz Gminy Oleśnica oraz usługę na rzecz Gminy

Otmuchów. Z tym, że usługa na rzecz Gminy Oleśnica była wykonywana na podstawie

dwóch umów, tj,:

- na podstawie umowy nr ZP.272.1.6.2016 w okresie od 1 lutego 2016 roku do 31 grudnia

2016 roku;

- oraz na podstawie umowy nr ZP. 1.10.2016 w okresie od 1 stycznia 2017 roku do 30

kwietnia 2017 roku.

Izba, podziela pogląd Zamawiającego oraz Przystępującego, iż świadczenie usługi na rzecz

jednego podmiotu oraz

bez przerwy w jej wykonywaniu, stanowi podstawę do uznania, iż

mamy do czynienia z jedną usługą niezależnie od faktu na podstawie ilu umów jest

świadczona (o ile nie zmienił się jej charakter). Fakt wykonywania danej usługi na podstawie

więcej niż jednej umowy nie przesądza, iż są to dwie lub więcej usług. Zamawiający nie

wymagał w treści warunku aby każda z usług była wykonywana w ramach jednej umowy, co

potwierdził na rozprawie.

Przystępujący w wykazie usług wskazał dwie usługi, z których każda trwała dłużej niż 12

miesięcy, i jak potwierdził Przystępujący także na rozprawie, w ramach każdej z tych usług

zebrano w ciągu 12 miesięcy odpady w ilości przekraczającej wymagane przez

Zamawiającego 2000 Mg. A zatem brak podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykazał

spełnienia powyższego warunku udziału.

Izba nie uznała także zarzutu Odwołującego wskazującego, iż usługa na rzecz Gminy

Otmuchów została wykonana nienależycie. Odwołujący podniósł, iż poświadczenie

datowane na dzień 24 maja 2017 roku zawiera nieprawdę. Przy czym nie podnosił, iż

dokument ten został sfałszowany. Odwołujący wskazywał, iż jak „wynika z treści doniesień

prasowych, usługa ta była wykonywana nieprawidłowo w odniesieniu do sposobu

zagospodarowania odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy

Otmuchów”. A na poparcie tego twierdzenia złożył kopię artykułu prasowego.

Przystępujący wraz z wykazem usług złożył poświadczenie należytego wykonania usługi

wystawione przez Gminę Otmuchów. W tym stanie rzeczy, Izba nie znalazła podstaw do

uwzględnienia twierdzeń Odwołującego. Przedłożony artykuł prasowy nie może stanowić

dowodu nienależytego wykonania umowy, w sytuacji kiedy to odbiorca tej usługi w sposób

jednoznaczny stwierdził, iż usługa świadczona na jego rzecz była wykonana należycie.

Wystawianie referencji nie jest obowiązkiem Zamawiającego, należy więc przyjąć, że skoro

referencja została wystawiona przez Gminę Otmuchów, to Zamawiający ten nie miał

wątpliwości co do należytego wykonania usługi. Należy przyjąć także, iż Zamawiający

dysponował pełniejszą wiedzą na temat wykonywania i wykonania usługi którą nadzorował,

niż autorzy przedłożonego artykułu prasowego. W związku z czym, Izba nie znalazła

podstaw do zakwestionowania należytego wykonania usługi na rzecz Gminy Otmuchów.

3. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Pzp oraz w zw. z art. 9d ust 1 pkt 4 ustaw

y o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach w zw. z art. § 2 ust 1 i ust 2 pkt 1-5 Rozporządzenia Ministra Środowiska w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik

z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż

Komunalnik nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w

postępowaniu, w zakresie posiadania narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technic

znych wymaganych przez Zamawiającego

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. W treści odwołania Odwołujący zarzucił, że

Przystępujący nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w

postępowaniu, w zakresie posiadania narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał że „Komunalnik

wymogów tych nie spełnia w odniesieniu do bazy magazynowo transportowej, której

posiadanie jest wymagane na podstawie § 2 ust, 1 przedmiotowego Rozporządzenia, a

której wyposażenie określone jest w treści § 2 ust. 2 przedmiotowego Rozporządzenia.”

oraz, że „Komunalnik deklaruje, iż posiada bazę magazynowo-transportową w Nysie”.

Jak słusznie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie bazy

magazynowo-transportowej.

W

treści warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający

wymagał wykazaniem się przez wykonawcę iż:

„dysponuje pojazdami (narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi),

spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, w liczbie i rodzaju zapewniającym odebranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Niemodlin,

zgodnie z harmonogramem odbioru, zbieranych w pojemnikach, których wielkości określono

w Opisie przedmiotu zamówienia cz. A i cz. B, mianowicie:

a) min. 2 pojazdy do odbierania zmieszanych odp

adów komunalnych, w tym 1 pojazd EURO

6 i pozostałe pojazdy co najmniej z EURO 5 (ze względu na ograniczenie emisji spalin na

terenach zurbanizowanych),

b) min. 2 pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, min. EURO

c) min. 1 poj

azd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, d) min. 1 pojazd

specjalistyczny typu śmieciarko-myjka lub myjka.”

Na potwierdzenia spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu pojazdów

zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.

Odwołujący dokonał nadinterpretacji tegoż warunku udziału i de facto zarzucił

Przystępującemu brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego w

istocie Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący

będzie korzystał z bazy w Nysie, mimo, iż w ofercie Przystępującego taka deklaracja nie

padła. A zatem, zarzuty podnoszone względem bazy w Nysie są bezcelowe. Podobnie,

bezcelowo są podnoszone zarzuty względem bazy w Starym Wiązowie.

Zamawiający nie wymagał, aby w ramach warunków udziału wykonawca wykazał, iż

dysponuje bazą magazynowo-transportową, zarzuty w tym zakresie są całkowicie

bezzasadne. Nie można oczekiwać od Przystępującego, iż będzie wykazywał spełnienie

nieistniejącego warunku udziału. A co za tym idzie, nie można zarzucać Zamawiającemu

zaniechania wykluczenia Przystępującego na tej podstawie.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ

Zamawiający wymagał aby:

„Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed podpisaniem

umowy, złoży Zamawiającemu pod rygorem nie zawarcia umowy z winy Wykonawcy:

(…)

3) tytuł prawny do terenu, na którym zlokalizowana jest baza magazynowo-transportowa

(zgodnie z wymogiem opisanym w pkt 4.1. ppkt 15 OPZ cz. A),”.

Oznacza to, iż Zamawiający dopiero na etapie przed zawarciem umowy zweryfikuje czy dany

wykonawca

dysponuje bazą. Należy zaznaczyć, iż postanowienia SIWZ w tym zakresie nie

były kwestionowane w ramach odwołania.

4. zarzut naruszenia art. 22 ust 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Pzp w zw. z art. 29 k.p.a., poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia

Komunalnik z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo,

iż Komunalnik nie wykazał, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w

postępowaniu, a to wobec posłużenia się decyzją zezwalającą na zbieranie odpadów

obarczoną sankcją nieważności wobec jej wydania na rzecz oddziału spółki prawa

handlowego

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Odwołujący wskazywał, iż w decyzji Starosty

Strzelińskiego z dnia 28 kwietnia 2016 r. wskazanie obok nazwy i adresu wykonawcy oraz

jego numeru NIP, także oznaczenia oddziału i jego adresu, oznacza, iż decyzja ta została

wydana na rzecz oddziału a nie na rzecz wykonawcy. Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu,

z racji tego, iż oddział nie może być podmiotem praw i obowiązków, należy uznać tą decyzję

za nieważną.

Na wstępie należy wskazać, iż procedura stwierdzania nieważności decyzji

administracyjnych została uregulowana w Kodeksie postępowania administracyjnego.

W k.p.a. zostały również wskazane ograny właściwe do przeprowadzenia tej procedury.

Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada kompetencji do stwierdzania nieważności takich

decyzji.

Jak

wskazał sam Odwołujący na rozprawie, w jego ocenie, decyzja Starosty Strzelińskiego

„jest decyzją istniejącą gdyż nie została uchylona, natomiast została wydana na podmiot

nieistniejący, co oznacza, iż nie jest możliwym powoływanie się na uprawnienia płynące z tej

decyzji.

”. Jak wskazał Przystępujący „decyzja ta została zaskarżona (…) SKO utrzymało

zask

arżoną decyzje i Przystępujący w dalszym ciągu korzysta z jej uprawnień. W jego

ocenie decyzja jest ważna i wystawiona dla całej spółki.”.

Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.

Kwestionowana decyzja pozostaje w obrocie prawnym. N

ie wykraczając poza kompetencje

Izby, należy podkreślić, iż w decyzji wskazano Przystępującego, adres oraz jego numer NIP

oddział Przystępującego nie posiada własnego numeru NIP). Natomiast dodatkowe

wskazanie oddziału Przystępującego wraz z adresem, nie może stanowić podstawy

podważania tej decyzji przez Izbę, w sytuacji kiedy właściwe organy administracyjne nie

zakwestionowały korzystania z uprawnień z niej płynących (jak i samej decyzji).

5. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 I art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

w zw. z art. 9d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 2

ust. 1 i ust. 2 pkt 1-

5 Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych

wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w

zw. z art 9j

ust. 2 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez

bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik z postępowania i w konsekwencji

odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik nie wykazał, iż spełnia na dzień

składania ofert warunki udziału w postępowaniu, albowiem zaświadczenie o wpisie do

działalności regulowanej nie potwierdza uprawnienia do prowadzenia na terenie

Gminy Niemodlin działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych, a to z powodu niespełnienia warunków prowadzenia działalności

regulowanej przez Komunalnik

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Odwołujący wskazał, iż „przedstawione przez

Komunalnik zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, nie potwierdza

posiadania przez ten podmiot uprawnienia do świadczenia usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Niemodlin,

albowiem podmiot ten nie spełnia wymogów stawianych w treści art. 9d ust. 1 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1-5

Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (…)”.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wymagał aby wykonawcy wykazali się posiadaniem aktualnego wpisu do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania wszystkich grup odpadów komunalnych

zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia cz. A i cz. B od właścicieli posesji/nieruchomości

położonych na terenie Gminy Niemodlin, wydanego przez Burmistrza Niemodlina.

Nie jest kwestionowane, iż Przystępujący posiada takowy wpis, jednak Odwołujący wskazał,

iż powinien on zostać wykreślony z tego rejestru. Odwołujący nie podniósł, iż toczy się

procedura zmierzająca do wykreślenia Przystępującego z rejestru, a sam Przystępujący na

rozprawie stwierdził, iż „wpis jest ten aktualny. Nie została wszczęta żadna procedura

zmierzająca do wykreślenia Przystępującego z tego rejestru.”.

Niewątpliwie Przystępujący posiada wymagany przez Zamawiającego wpis, a Izba nie jest

właściwym organem do wykreślenia Przystępującego z rejestru prowadzonego przez

Burmistrza Niemodlina. W przypadku gdyby twierdzenia Od

wołującego byłyby słuszne,

powinna zostać wszczęta procedura wykreślenia Przystępującego z rejestru przez organ

właściwy, co jednak zgodnie z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania nie miało

miejsca, a Odwołujący powinien złożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń organowi

właściwemu a nie w postępowaniu prowadzonym przez Izbę. W związku z czym Izba nie

znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie tegoż zarzutu. Wpis

Przystępującego pozostaje aktualny i Przystępujący może powoływać się na uprawnienia z

niego płynące.

6. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,

poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Komunalnik z postępowania i w

konsekwencji odrzucenia oferty Komunalnik pomimo, iż Komunalnik rażąco naruszył

swoje obowiązki zawodowe w zakresie gospodarki odpadami

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający

skorzystał z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy

Pzp. Odwo

łujący podniósł, iż „jak wynika z artykułu „Po co policja w odpadach”, Komunalnik

wielokrotnie w sposób rażący naruszał przepisy wyżej wymienionych ustaw, co

spowodowało nałożenie na Komunalnik kar administracyjnych, w tym w szczególności, ale

nie tylko, k

ary nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu w

kwocie 100.000,00 złotych.”.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp,:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;”

Nie odnosząc się do kwestii czy ewentualne naruszenia przez Przystępującego przepisów

dot. ochrony środowiska mogą świadczyć o nienależytym wykonaniu zamówienia (umowy),

Izba

uznała, iż fakt czy doszło do tych naruszeń nie został jeszcze prawomocnie

stwierdzony.

Wprawdzie w dniu

22 listopada 2017 r. została doręczona Przystępującemu decyzja

Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, jednakże Przystępujący nie zgadza się z jej

treścią, a zgodnie z pouczeniem ma 30 dni od doręczenia na jej zaskarżenie. A zatem termin

na zaskarżenie tej decyzji nie upłynął jeszcze w dniu wydania wyroku przez Izbę.

Przystępujący oświadczył iż „zaskarży tą decyzje a skarga jest już przygotowana”. Ponadto

wskazał, iż „w dalszym ciągu posiada wpis w zakresie działalności regulowanej a zgodnie z

treścią skarżonej decyzji powinien był zostać wykreślony z tego rejestru za naruszenie

przepisów prawa. Nie zgadza się z twierdzeniami, iż doszło na terenie bazy Nysa do

gromadzenia odpadów gdyż jego zdaniem nie były to odpady w rozumieniu przepisów

ustawy. Oświadcza, iż nie ma obowiązku posiadania decyzji na gromadzenie odpadów,

które sam wytworzył a tak było w tym przypadku”.

W związku z powyższym, skoro ewentualne naruszenie przez Przystępującego przepisów

dot.

ochrony środowiska jest sporne, nie zostało jeszcze prawomocnie stwierdzone, a

postępowanie do tego zmierzające jest w toku, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż

takie ewentualne naruszenie stanowi zaw

inione poważnie naruszenie obowiązków

zawodowych

podważające uczciwość wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy

Pzp.

7. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, w

wyniku bezzasadnego zaniechania wykluczenia Komunalnik z postępowania i

odr

zucenia oferty Komunalnik wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego

niedbalstwa) wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto iż nie

naruszył w sposób rażący obowiązków zawodowych,

oraz,

8. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp,

poprzez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Komunalnik,

podczas gdy winna ona podlegać odrzuceniu z uwagi na wyżej wskazane przesłanki

wykluczenia Komunalnik z postępowania, a tym samym poprzez niezapewnienie

zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a tym

samym dokonanie oceny ofert w sposób oczywiście wadliwy z naruszeniem zasady

równego traktowania i uczciwej konkurencji (w związku z naruszeniem wyżej

wymienionych przepisów ustawy Pzp)

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów nr 7 i 8. W związku z brakiem potwierdzenia się

zarzutów odwołania wskazanych w pkt 1-6 powyżej, nie można mówić o wprowadzeniu

Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Podobnie nie potwierdził się zarzut

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaistnienia przesłanek

wykluczenia wobec

Przystępującego.

Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie

3 600 zł brutto, nie składając przy tym żadnej faktury ani rachunku. Pełnomocnik

Zamawiającego oświadczył, iż jest zatrudniony u Zamawiającego na podstawie umowy o

prace.

Izba nie zasądziła wnioskowanej kwoty tytułem zastępstwa procesowego na rzecz

Zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.)

do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty

stron w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W

przedmiotowej sprawie pełnomocnik Zamawiającego nie złożył żadnego rachunku.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

Członkowie:

……………...………

……………...………