Sygn. akt KIO 2568/17
KIO 2597/17
KIO 2605/17
WYROK
z dnia 20 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 grudnia 2017 r.
przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa (sygn. akt KIO 2568/17),
B. w dniu 8 grudnia 2017 r.
przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa (sygn. akt KIO 2597/17),
C.
w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę: Physio-Control Poland Sales Sp.
z o.o., ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa (sygn. akt KIO 2605/17)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe,
ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy WhiteMed
Sp. z o.o., ul. Chłodna 48/lok. 189, 00-872 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2568/17
oraz KIO 2597/17 po stronie zamawiaj
ącego
B. wykonawcy Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157, 02-727 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2605/17
po stronie zamawiającego.
orzeka:
oddala odwołania,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa i wykonawc
ę: Physio-Control Poland
Sales Sp. z o.o., ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
C.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Physio-Control Poland Sales Sp. z o.o.,
ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 2568/17
Sygn. akt KIO 2597/17
Sygn. akt KIO 2605/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń medycznych dla Lotniczego
Pogotowia Ratunkowego
– 2 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 208- 429871 w dniu 28
października 2017 r.
Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. przekazał wykonawcy Philips Polska Sp. z
o.o.
informację o odrzuceniu oferty złożonej na zadanie nr 2 natomiast w dniu 28 listopada
2017 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr
1 i zadaniu nr 2. W zadaniu nr 1 zo
stała wybrana oferta złożona przez wykonawcę WhiteMed
Sp. z o.o. , natomiast w zadaniu nr 2
– oferta złożona przez wykonawcę Schiller Poland sp. z
o.o.
KIO 2568/17
Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej zwany „Philips”)
wniósł odwołanie wobec czynności:
odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 2, jako niezgodnej ze specyfikacją
isto
tnych warunków zamówienia (SIWZ);
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Philips
jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy oferta jest w całości zgodna z treścią
SIWZ, nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, zaś
Zamawiający, stwierdzając rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ, bezzasadnie, przy braku
poszanowania zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, ocenił ofertę Philips odwołując się do
wymagań, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ.
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i w zw. z ust. 2 ppkt 3 Pzp, poprzez arbitralne
odrzucenie oferty Odwołującego bez wcześniejszego wyczerpania trybu wyjaśnienia treści
oferty,
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ustalone
w p
ostępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1 Pzp;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Philips;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto, Od
wołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa.
W postępowaniu w zadaniu nr 1 oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący,
Trimed Sp. z o.o. oraz WhiteMed Sp. z o.o.
W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy
zaoferowany zestaw zapewnia możliwość wykonywania badania dla obszarów
wymienionych w
opisie przedmiotu zamówienia, tj. klatka piersiowa, serce, jama brzuszna,
miednica oraz na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1, 2 Pzp -
do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2017 r. wyjaśnił, że jego oferta w zakresie
badania
obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość
badania klatki piersiowej, serca, jamy brzusznej oraz miednicy. Kolejnym pismem z dnia 21
listopada 2017 r.
Philips wyjaśnił elementy mające wpływ na wysokość ceny podając
składniki składające się na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, naruszył przepisy Pzp, gdyż bezpodstawnie
odrzucił ofertę Odwołującego. Gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo i dokonał oceny
oferty, to
byłaby ona najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
I. Niezasadne odrzucenie oferty Philips jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Przedmiotem p
ostępowania jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla
Lotniczego Pogotowia Ratunko
wego, 2 zadania”. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w Zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie 2.
Philips wypełnił formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ i oświadczył,
zgodnie z brzmieniem pkt 4, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie parametry i wymagania
określone przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia- załącznik nr 2A lub/i 2B
do SIWZ.
Urządzenie medyczne będące przedmiotem zamówienia według Zamawiającego ma
służyć w obszarach zastosowań w celach diagnostycznych. Jednym z wymaganych
p
arametrów, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, jest „Obszar zastosowania w
celach diagnostycznych, m.in.: serce (ocena obecności płynu w osierdziu, ocena
kurczliwości, ocena wielkości jam serca)”
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego do
odrzucenia oferty Philips nie może być przyjęte ze względu na fakt, iż w SIWZ Zamawiający
nie wskazał, że oczekuje głowicy USG dedykowanej do badań serca, a określił, że oczekuje
głowicy umożliwiającej zastosowanie w celach diagnostycznych serca, jak również klatki
piersiowej, jamy brzusznej i miednicy. Ze względu zaś na specyfikę budowy głowic USG, nie
ma możliwości wyboru jednej głowicy USG, która byłaby dedykowana do wszystkich
wskazanych zastosowań.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 24 listopada 2017 r. o odrzuceniu oferty
Zamawiający potwierdził możliwość przeprowadzenia badania w obszarze serca z użyciem
głowicy ultrasonograficznej typu Convex, jaką jest Philips Lumify C5-2, zaoferowana przez
Odwołującego. Zamawiający wskazał jednak w ww. piśmie dodatkowe kryteria oceny
funkcjonalności głowicy ultrasonograficznej, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ,
a zatem nie powinny być brane pod uwagę. Zaoferowana głowica ultrasonograficzna Lumify
C5-
2 spełnia również te dodatkowe kryteria oceny i umożliwia przeprowadzanie badań
diagnostycznych serca,
zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
Wskazując w argumentacji odrzucenia oferty na głowicę typu phased array (sektor),
Zamawiający de facto zmienił treść SIWZ, do czego nie miał prawa po terminie składania
ofert.
W SIWZ Zamawiający nie zawarł wymogu zaoferowania takiego typu głowicy, przez co
dał wybór wykonawcom zaoferowania takiego typu głowicy, który wg wykonawcy najlepiej
spełnia wymogi SIWZ. Według deklaracji producenta, zawartej w odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że zaoferowana głowica Lumify C5-2 spełnia
zawarte w SIWZ wymagania.
Zamawiający nie dysponuje żadnymi dokumentami, które
podważałyby deklarację producenta, a jedynie przedstawił swoją opinię, co nie może być
uznane za powód odrzucenia oferty.
Z podobnych względów Zamawiający mógłby odrzucić ofertę firmy Whitemed,
ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę głowica nie zawiera trybu do badań miednicy,
czyli jednego z kluczowych obszarów, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Brak
odrzucenia oferty Whitemed
stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto, argumentacja Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Philips nie
znajduje potwierdzenia w bieżącej wiedzy i doświadczeniach klinicznych popartych
badaniami i publikacjami. Ostatnie doniesienia naukowe przeczą tezie Zamawiającego oraz
dowodzą poprawności oferty złożonej przez Philips.
Głowica typu Convex jest najczęściej wybieraną głowicą USG do wykorzystania w
medycynie ratunkowej ze względu na jej uniwersalne zastosowanie w obszarach
wskazanych przez Zamawiającego. Dołączona do odwołania publikacja (Załącznik nr 3)
dowodzi, iż głowica typu convex znajduje zastosowanie w medycynie ratunkowej w
badaniach serca, gdzie konieczne jest uwidocznienie obecności płynu w worku
osierdziowym, oceny kurczliwości oraz wielkości jam serca. Odwołujący załączył także
zdjęcia ukazujące płyn w osierdziu, ocenę kurczliwości oraz wielkości jam serca wykonane
na oferowanej głowicy typu convex (C5-2), co stanowi zaprzeczenie tezy Zamawiającego
o bra
ku możliwości obrazowania serca. Przedstawione zdjęcia stanowią obrazy pacjentów
dobranych losowo, bez oznaczanego wskaźnika BMI - co stanowi rzeczywistość pracy
w ramach medycyny ratunkowej.
Odwołujący wskazał, że u pacjentów z wysokim BMI
występują ogólne trudności uzyskania optymalnej jakości obrazowania, co dotyczy każdej
z głowic USG, także wybranej przez Zamawiającego głowicy typu Sektor.
Kolejnym potwierdzeniem możliwości oceny serca za pomocą głowicy C5-2, jest
załączone pismo lekarza: „Głowica C5-2 i jej zastosowanie do badań ultrasonograficznych
w medycynie ratunkowej (badania przedszpitalne)
(Załącznik nr 2), który stosuje głowicę
typu Convex w medycynie ratunkowej,
pełniącego funkcję ordynatora Szpitalnego Oddziału
Ratunkowego Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. NZOZ im. Aleksandra
Majkowskiego w Kartuzach
oraz dyżurującego w ww. ośrodku w ramach wyjazdowego
zespołu ratownictwa medycznego.
Przyjmowanie do oceny ofert intencji Zamawiającego czy też oczekiwań, które nie
znalazły odzwierciedlenia w SIWZ stanowi rażące naruszenie przepisów Pzp, w tym art 29
ust. 1 Pzp. O
dwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnego
błędnego opisania wymogów SIWZ.
II.
Niezasadnie odrzucenie oferty Philips jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp
w związku z art. 91 ust. 3a Pzp, jako ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający
stwierdził, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku towarów
i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.), ze względu na wartość tabletów
Samsung Galaxy Tab
S2 8.0 cala, oferowanych przez Odwołującego, przekraczającą kwotę
20 000,00 zł, powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy.
Ze względu na brak stosownej informacji w ofercie Odwołującego oraz wskazanie
w formularzu cenowym oferty dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%) Zamawiający uznał,
że nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena oferty oraz dokonać ewentualnej
poprawy.
O
dwołujący podniósł, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, naruszenie
obowiązku złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp lub niewłaściwe
wypełnienie formularza cenowego informującego o powstaniu po stronie Zamawiającego
obowiązku podatkowego, nie powoduje odrzucenia oferty (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 10
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 339/17). W wyroku KIO z dnia 23 listopada 2015 r. (sygn. akt
KIO 2400/15, KIO 2411/15) jednoznacznie wskazano
, że zamawiający powinni wyjaśnić w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp
brak lub niewłaściwe wypełnienie przez wykonawców obowiązku
informacyjnego o obowiązku podatkowym po stronie zamawiającego, o którym mowa w art.
91 ust. 3a.
Złożona przez Philips oferta obejmowała dostawę 30 zestawów ultrasonografów
p
rzenośnych wraz z akcesoriami:
- Lumify C5-2 Utrasound,
- tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, torba transportowa.
Przedmiot dostawy wskazany w ofercie Odwołującego był opodatkowany stawkami
podatku VAT,
zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług odpowiednio w wysokości 8%
(Lumify C5-2 Ultrasound jako
wyrób medyczny) i 23% (pozostałe elementy oferty - tablet
Samsung i akcesoria).
W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Philips do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że część towarów była objęta mechanizmem odwrotnego
obciążenia dla celów podatku VAT. Zamawiający nie kwestionował wyjaśnień Odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ani, co najistotniejsze, nie
zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie
powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, o którym mowa w art. 91 ust.
3a Pzp
. Brak żądania takich wyjaśnień jednoznacznie przesądza, że Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości co do elementów cenowych oferty, w tym należnego podatku od
towarów i usług od poszczególnych przedmiotów dostawy: Lumify C5-2 Ultrasound jako
wyrobu medyc
znego i pozostałych elementów oferty - tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0
cala i akcesoria.
Odwołujący wskazał, że bezpodstawne było odrzucenie oferty sprowadzające się do
zarzutu braku możliwości stwierdzenia rzeczywistej ceny oferty. Zgodnie z SIWZ Załącznik nr
Ultrasonograf Przenośny - 30 zestawów, przedmiot zamówienia został określony jako
„Ultrasonograf przenośny wraz z akcesoriami” i Zamawiający wymagał podania w ofercie:
ceny jednostkowej brutto, ceny całkowitej brutto i stawki podatku VAT. Zamawiający nie
przewidział zatem w formularzu cenowym ani nie wymagał przedstawienia poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia, jeśli były opodatkowane innymi stawkami podatku VAT,
co miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego. Niedostosowanie formularza cenowego,
uniemożliwiające wskazanie oddzielnych stawek podatku VAT dla poszczególnych
elementów składowych przedmiotu zamówienia nie może mieć negatywnego wpływu na
treść oferty Odwołującego, w tym skutkować odrzuceniem oferty.
Rzeczywista cena oferty zo
stała wskazana przez Odwołującego jako cena
jednostkowa brutto i cena całkowita brutto, zgodnie z treścią formularza cenowego
określonego przez Zamawiającego oraz zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa podatkowego, tj. z podaniem dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%), które mają
zastosowanie do wyrobów medycznych (8% dla Lumify C5-2 Ultrasound) i do pozostałych
akcesoriów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia (23% dla tabletu Samsung Galaxy
Tab
S2 8.0 cala i akcesoriów).
W
skazanie w formularzu cenowym przez Odwołującego dwóch stawek podatku VAT
(8% i 23%) dla oferowanego przedmiotu zamówienia było prawidłowe, a brak rozdzielenia
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (według stawki podatkowej VAT) nie
było możliwe w formularzu cenowym. Niemniej jednak podanie przez Odwołującego dwóch
stawek podatku VAT (8% i 23%) w formularzu cenowym
nie miało wpływu na określoną w
ofercie jednostkową i całkowitą cenę brutto przedmiotu zamówienia, bowiem Odwołujący
uwzględnił te stawki podatkowe odnośnie poszczególnych części składowych przedmiotu
zamówienia.
KIO 2597/17
Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności:
nieprawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, wskutek nieuwzględnienia
oferty Philips jako najkorzystniejszej,
bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty WhiteMed;
zaniechania
równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności odrzucenia
jego oferty i informacji o wyborze oferty WhiteMed.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust.
1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 Pzp oraz
wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
WhiteMed;
odrzucenia oferty WhiteMed;
dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
I.
Zaniechanie odrzucenia oferty WhiteMed
, której treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia.
Przedmiotem Postępowania jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla
Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, 2 zadania".
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie 2.
Jednym z wymaganych parametrów, określonych w SIWZ, jest „Obszar zastosowania
w celach diagnostycznych, m.in.: miednica (obecność wolnego płynu)”. Mając na uwadze
powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę firmy Whitemed, ponieważ zaoferowana przez
tego
wykonawcę głowica nie zawiera trybu do badań miednicy, czyli jednego z kluczowych
obszarów, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Brak
odrzucenia oferty Spółki Whitemed stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ni
e sposób również twierdzić, aby rozwiązania zaproponowane przez WhiteMed
miało charakter równoważny względem oczekiwanych przez Zamawiającego. Przeciwnie, w
treści SIWZ zostało wyraźnie określone, jakie badania diagnostyczne powinna posiadać
zaoferowana głowica. Oferta Whitemed - dla wykazania zgodności ze specyfikacją -
proponuje rozwiązanie inne niż wyraźnie opisane w SIWZ. Nie jest rolą wykonawcy
decydowanie za Zamawiającego, jakie są jego potrzeby co do nabywanych urządzeń i jakie
parametry powinny one
posiadać. Zatem, w postępowaniu wymagane było przedstawienie
urządzeń odpowiadających wymogom SIWZ, a nie prezentowanie rozwiązań innych.
W
takim przypadku należy mówić o ofercie wariantowej, która pozwala osiągnąć ten
sam efekt przy zastosowaniu innych ro
związań niż przewidział Zamawiający, która jest
dopuszczalna, ale tylko w przypadku wyraźnej zgody Zamawiającego, która w przypadku
tego p
ostępowania nie została wyrażona.
Tym samym oferta WhiteMed podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu, a zaniechanie
tej c
zynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III.
Zaniechanie równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności
odrzucenia oferty i o wyborze oferty WhiteMed jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, poprzez zaniechanie poinformowania w jednym czasie Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty (w dniu 24 listopada 2017 r.) i przesłania informacji o wyborze oferty
WhiteMed (w dniu 28 listopada 2017 r.) naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp w niniejszym p
ostępowaniu
terminy na wniesienie środków odwoławczych od niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego (objętego odwołaniem z
dnia 4 grudnia 2017 r.) oraz od czynności wyboru oferty WhiteMed (objętej niniejszym
Odwołaniem) biegną w tym samym czasie. Zamawiający świadomie, bez uzasadnienia
rozdzielił te czynności, które są ze sobą nierozerwalnie związane. Brak jednoczesnego
dokonania ww. czynności i brak poinformowania o nich wszystkich uczestników
p
ostępowania naraził Odwołującego na konieczność złożenia dwóch odrębnych odwołań,
których wyniki nierozerwalnie są ze sobą zbieżne i mają na siebie wzajemny wpływ zarówno
w zakresie uzasadnienia interesu w ich wniesieniu, jak również kosztów, którymi potencjalnie
Odwołujący może być obciążany dwukrotnie. Można domniemywać, że działanie
Zamawiającego nie było podyktowane niczym więcej niż strategią prawną, bowiem specyfika
niniejszego p
ostępowania nie wymagała rozdzielenia ww. czynności, a co więcej z terminu
realizacji udzielonego zamówienia wynika, że Zamawiającemu zależy na szybkiej realizacji
dostawy jeszcze w tym roku.
KIO 2605/17
Wykonawca Physio-Control Poland Sales
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ("Physio-
Control")
wniósł odwołanie wobec:
zaniechania wykluczenia wykonawcy SCHILLER Poland
sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie ("Schiller")
z uwagi na to, że wykonawca przedstawił, co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
dotyczące zgodności oferowanego produktu, tj. Easy Pulse z opisem przedmiotu zamówienia
opisanym w Załączniku nr 2A do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Zadanie 1, co mogło
mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, tj.
wybór oferty Schiller jako oferty najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp;
zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Schiller, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisanej w Załączniku nr 2A do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia Zadanie 1 - co stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Schiller w piśmie
z 24 listopada 2017 r. w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji urządzenia
zaoferowanego przez Schiller oraz możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do
podatności klatki piersiowej w postaci raportu z przeprowadzonych badań urządzenia Easy
Pulse, tj. dokumentów, które zostały dodatkowo przedłożone na potwierdzenie zgodności
treści oferty Schiller z treścią specyfikacji - co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z
art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji („uznk”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:
un
ieważnienia czynności wyboru oferty Schiller jako oferty najkorzystniejszej;
dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia wykonawcy Schiller z po
stępowania
lub ewentualnie odrzucenie oferty tego wykonawcy;
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Schiller z dnia 24 listopada 2017 r.
w zakresie, w jakim wyjaśnienia te i ewentualne załączniki do nich potwierdzają spełnienie
przez produkt Easy Pulse wymogów opisanych w SIWZ;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedstawiona na rozprawie.
W ramach zadania nr 1 -
Urządzenia do kompresji klatki piersiowej - 26 szt. wpłynęły
dwie oferty - oferta Schiller oraz oferta Physio-
Control. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia dla tego zadania został określony w Załączniku nr 2A do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia - Zadanie 1, a następnie doprecyzowany i zmieniony odpowiedziami
Zamawiającego na pytania wykonawców, zawartymi w piśmie z dnia 8.11.2017 r.
W OPZ Zadanie 1 Zamawiający postawił szereg wymogów do spełnienia w
odniesieniu do dostarczanego urządzenia do kompresji klatki piersiowej. Na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego, istotne znaczenie będą miały następujące wymogi
zawarte w OPZ Zadanie 1:
Pkt IV SZCEGÓŁOWE ppkt 7a) OPZ Zadanie 1, tj. szczegółowy wymóg Zamawiającego, by
parametry pracy dostarczanego urządzenia w zakresie częstości i głębokości kompresji były
zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA;
Pkt IV SZCZEGÓŁOWE ppkt 1, tj. szczegółowy wymóg Zamawiającego, by dostarczane
urządzenie automatycznie dopasowywało siłę uciśnięć do podatności klatki piersiowej.
W Wyjaśnieniach OPZ, na pytanie nr 8 „Czy Zamawiający wymaga dla urządzeń do
kompresji
klatki piersiowej wykorzystujących ruch posuwisto-zwrotny tłoka (masaż stosujący
technikę pompy sercowej) spełnienia wytycznych ERC/AHA z 2015 r. dla tego typu techniki
co do głębokości uciśnięć tj. zakresu od 5 do 6 cm?
Jest to standard dla urządzeń tego typu. Wszelkie odstępstwa od tych wytycznych skutkują
niskiej jakości RKO co zwiększa ryzyko zgonu lub urazu neurologicznego pacjenta.”
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający w opz w części szczegółowej zawarł
informację, że zakres częstości i głębokości kompresji ma być zgodny z aktualnymi
wytycznymi ERC, AHA.
”
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze jasny i precyzyjny wymóg postawiony
przez Zamawiającego, potwierdzony dodatkowo w wyjaśnieniach OPZ, by dostarczane
urządzenia do kompresji klatki piersiowej w zakresie częstości i głębokości uciśnięć
(kompresji) były zgodne z obowiązującymi aktualnymi wytycznymi ERC oraz AHA, należy
uznać, iż urządzenie oferowane przez Schiller takich wymogów nie spełnia. Ponadto,
urządzenie oferowane przez Schiller nie spełnia wymogu automatycznego dopasowywania
siły uciśnięć do podatności klatki piersiowej
Niezgodność oferty Whitemed z treścią SIWZ w zakresie częstości i głębokości
uciśnięć - Wytyczne ERC i AHA oraz wprowadzające w błąd dokumenty.
„Wytyczne ERC" to wytyczne Europejskiej Rady Resuscytacji. Treść tych wytycznych
dostępna jest m.in. na stronie internetowej Polskiej Rady Resuscytacji. "Wytyczne AHA" to
wytyczne Amerykańskiego Towarzystwa Kardiologicznego, dostępne m.in. na stronie
internetowej.
Oba ww.
dokumenty stanowią poparte wynikami badań wytyczne w zakresie
resuscytacji krążeniowo-oddechowej (RKO) i stanowią podstawę odniesienia dla najlepszych
praktyk w tym zakresie. To m.in. dlatego Zamawiający wymagał w Pkt IV SZCEGÓŁOWE
ppkt 7a) OPZ Zadanie
1, by dostarczane urządzenie do kompresji klatki piersiowej było
zgodne z tymi wytycznymi w tym właśnie zakresie. Wymogiem Zamawiającego było, aby
dostarczane urządzenie było zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC z 2015 r.
Zgodnie z wytycznymi ERC i AHA, z
akres głębokości kompresji został określony od
(minimalnego) 5 cm do 6 cm (str. 5 wytycznych AHA z 2015 oraz str. 105 wytycznych ERC z
2015), podczas gdy
urządzenie EasyPulse nie generuje ucisków klatki piersiowej w tym
zakresie.
Z dokumentów, w tym oświadczeń własnych i oświadczeń producenta dołączonych
przez Schiller do oferty, wynikają sprzeczne informacje na temat głębokości kompresji
urządzenia Easy Pulse, niemniej z żadnego dokumentu dołączonego do oferty Schiller nie
wynika możliwość dokonywania kompresji zgodnych z zakresem opisanym w ww.
wytycznych, tj. w zakresie od 5 cm do 6 cm, podczas gdy na stronie 5 oferty Schiller znajduje
się adnotacja odręczna, że „Niniejszym potwierdzam spełnienie przez oferowany przez nas
aparat wszystkich powyższych warunków (...)”
y
co odnosiło się również do warunku z Pkt IV
SZCEGÓŁOWE ppkt 7a) OPZ Zadanie 1.
Na dowód spełniania tego warunku Schiller dołączył oświadczenia własne i
producenta urządzenia - firmy Schiller AG - którego jest upoważniony reprezentować w
Po
lsce. Omawiany parametr miałyby potwierdzać w ocenie Schiller dokumenty
przedstawione do oferty i wymienione w tabelarycznym zestawieniu na str. 68 oferty Schiller,
tj. str. 37 i 38 Podręcznika użytkownika, Oświadczenie Schiller AG z dnia 24.04.2017 r punkt
1, oraz oświadczenie wykonawcy i producenta z dnia 10.11.2017 r. (przy czym wydaje się,
że daty te zostały podane błędnie, gdyż do oferty zostały dołączone oświadczenia z dat
późniejszych, w większym stopniu odnoszące się do tego parametru).
Z
podręcznika użytkownika urządzenia Easy Pulse, opatrzonego datą wydania na
30.10.2017 r.,
dołączonego do oferty Schiller wynika, że urządzenie to ma możliwość
wykonywania „idealnej" głębokości ucisku od 42 mm do 50 mm. a ciągłość ucisku określona
została na 100 ucisków na minutę (str. 38).
Z
oświadczenia Schiller z 14.11.2017 r. załączonego na str. 74 oferty, wynika, że
Schiller sugeruje, iż wytyczne ERC i AHA z 2015 r. nie mają zastosowania do zakresu
częstości i głębokości kompresji dla urządzeń mechanicznych, gdyż miałyby jedynie
dotyczyć kompresji manualnej.
Powyższego nie można uznać za potwierdzenie przez Schiller, iż oferowane
urządzenie Easy Pulse spełnia jakikolwiek zakres częstości i głębokości ucisku określony
wytycznymi 2015, gdyż oświadczenie to stanowi jedynie próbę wykazania, iż wytyczne ERC
i AHA nie zawierają żadnych zakresów dla urządzeń mechanicznych.
Skoro Zamawiający - jako profesjonalista - zna wytyczne ERC i AHA oraz posiada
wiedzę, że wytyczne te odnoszą się do zakresu częstości i głębokości kompresji na
określonym ustalonym poziomie, tj. od minimum 5 cm do 6 cm, to należy uznać, iż ten
wymóg został wprowadzony przez Zamawiającego wobec dostarczanych urządzeń, a nie
został on zakwestionowany przez żadnego z wykonawców.
Z oświadczenia Schiller AG, tj. producenta, który ma największą wiedzę
o dostarczanym urządzeniu Easy Pulse, z 8.11.2017 r., dołączonego do oferty na str. 79 i
wynika, że producent jest świadomy wymaganego zakresu częstości i głębokości ucisku
określonego w wytycznych z 2015 r., a niektóre urządzenia do mechanicznej kompresji klatki
piersiowej działają w taki sposób, że nie gwarantują utrzymania zakresu częstości i
głębokości wymaganej przez wytyczne ERC oraz AHA z 2015 r.
Z tego oświadczenia wynika też, iż Easy Pulse może urządzeniem, które działa
inaczej i które może nie gwarantować zakresu wymaganego wytycznymi ERC 2015.
Wskazuje na to oryginalna treść oświadczenia Schiller AG w języku angielskim, która w
wersji polskiej wskazuje na celowy zabieg dostosowania tłumaczenia, tak by rzekomo miało
potwierdzać spełnienie wytycznych. Wynika to z fragmentu tłumaczenia oświadczenia
Schiller AG zawartego na str. 80 oferty.
Przy czym podkreślony tekst nie stanowi tłumaczenia oryginalnego oświadczenia
Schiller AG, a jest jedynie d
opiskiem w tłumaczeniu, bez którego tłumaczenie miałoby
sugerować, iż urządzenie Easy Pulse rzekomo może zmniejszyć głębokość ucisku, ale do
takiej wartości, która jest rekomendowana w Wytycznych ERC 2015. Dopisek w tłumaczeniu
może świadczyć o działaniu wprowadzającym Zamawiającego w błąd.
Z kolejnego oświadczenia producenta Schiller AG z 8.11.2017 r., tj. również z daty
późniejszej niż data wydania Podręcznika użytkownika, załączonego na str. 81 oferty wynika,
iż zakres częstości i głębokości kompresji wynosi stałą wartość, która jest niezgodna z
wytycznymi ERC i AHA z 2015 r.
Żaden z dokumentów przedstawionych przez Schiller nie potwierdza, że urządzenie
Easy Pulse
może wykonywać uciski na głębokości określonej przez Wytyczne ERC oraz
AHA 2015, a przedstawiane w ofercie dokumenty, w szcz
ególności nieprawidłowo
przetłumaczone oświadczenia producenta Schiller AG z daty późniejszej niż Podręcznik
użytkownika, mogą świadczyć o działaniu wprowadzającym Zamawiającego w błąd co do
rzekomego spełniania wytycznych ERC i AHA z 2015 przez oferowane urządzenie.
Nawet gdyby uznać, że wyżej opisane działania nie wprowadzały Zamawiającego w
błąd, to w ocenie Odwołującego dobitnie wykazują niezgodność oferowanego urządzenia
Easy Pulse z wymogami Zamawiającego.
Ponadto, urządzenie EasyPulse podczas jego stosowania spoczywa całym swoim
ciężarem na klatce piersiowej pacjenta. Urządzenie wraz z akumulatorem waży 3,5 kg.
Wytyczne ERC i AHA stanowią, że bardzo ważna jest faza odprężania klatki piersiowej po
ucisku i że w żaden sposób nie może być ona poddawana w tym czasie żadnym naciskom,
na przykład naciskom leżącego na pacjencie urządzenia.
Ponieważ urządzenie EasyPulse spoczywa swoim ciężarem 3,5 kg na klatce
piersiowej także w fazie jej odprężania, wywiera na nią nacisk, który jest niezgodny z
wymaganiami ERC i AHA. Fakt ten nie pozwala na osiągniecie pełnej fazy odprężenia klatki
piersiowej i ma negatywny wpływ na jakość prowadzonej resuscytacji.
Niezgodność z wymogiem opisanym w pkt IV.l Załącznika nr 2A do SIWZ, zgodnie z
którym urządzenie automatycznie dopasowuje siłę uciśnięć do podatności klatki
piersiowej
W ocenie Odwołującego w przypadku urządzenia Easy Pulse nie można mówić o
spełnieniu tego warunku. Można by mówić o spełnieniu tego warunku gdyby urządzenie
EasyPulse
dostarczało głębokości ucisku na stałym, określonym poziomie np. 5,3 cm lub
innym podobnym. W takim przypadku stałego ucisku w przypadku klatki piersiowej o małej
podatności (tj. sztywna klatka) urządzenie musiałoby zwiększyć dostarczaną siłę do takiego
poziomu, aby uzyskać ucisk na głębokość 5,3 cm. Ponieważ urządzenie EasyPulse
dostarcza głębokości ucisku w zakresie od 4,2 cm do 5 cm to dopasowanie siły do
podatności ma bardzo ograniczony charakter (o ile w ogóle istnieje) i odbywa się przez
podanie ucisków z mniejszą głębokością dla osób ze sztywną klatką piersiową (mała
podatność) w zakresie bliżej dolnej podanej granicy, niezgodnej z wytycznymi ERC i AHA.
Zaniechanie odtajnienia dokumentów, które nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa
Zamawiający wezwał wykonawcę Schiller do złożenia wyjaśnień pismem z
23.11.2017 r. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 24.11.2017 r., które
zastrzegł w całości tych jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający zaakceptował.
Pismo Zamawiającego kierowało do Schiller następujące pytania kluczowe dla niniejszej
sprawy:
I.
Czy faktycznie zakres częstości i głębokości kompresji urządzenia Easy Pulse jest
zgodny z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA?
II.
Czy zaproponowane przez wykonawcę urządzenie Easy Pulse zapewnia możliwość
automatycznego dopasowania siły ucisku do podatności klatki piersiowej?
Zgodnie z uzasadnieniem
zastrzeżenia Schiller miał przedstawić wyjaśnienia
w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji urządzenia Easy Pulse oraz
możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do podatności klatki piersiowej w
postaci raportu
z przeprowadzonych badań urządzenia Easy Pulse.
Zdaniem
Odwołującego, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji,
które potwierdzają lub powielają treść lub wymogi SIWZ jest niezasadne (podobnie wyrok
KIO z 18 stycznia 2012, KIO 68/12).
W ocenie Odwołującego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie
mo
że stanowić „całość" dokumentów.
Nawet gdyby uznać, że zastrzeżenie tych informacji przez Schiller było zasadne, to w
przypadku gdyby załączony do wyjaśnień raport został sporządzony przed datami
oświadczeń i dokumentów dołączonych do oferty tonie mogą stanowić odpowiedniego
dowodu i zaprzeczenia tych oświadczeń i dokumentów.
Wykonawca
WhiteMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2568/17 oraz KIO 2597/17 po stronie
zamawiającego.
Wykonawca
Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2605/17 po stronie
zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2017 r. złożył odpowiedź na odwołania.
Wniósł o oddalenie wniesionych odwołań w całości jako bezzasadnych.
W sprawie o sygn. akt KIO 2568/17 Zamawiający wyjaśnił, że jego stanowisko
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego znajduje potwierdzenie w ogólnodostępnym
opisie zawartym w charakterystyce głowicy Lumify C5-2, gdzie producent podaje, że głowica
ta jest dedykowana do wykonywania badań w obszarze jamy brzusznej, pęcherzyka
żółciowego, płuca i do badania ginekologiczno-położniczego. Głowica ta w pewnym zakresie
i w pewnych warunkach pozwala na uwidocznić serce z projekcji jednostkowej, ale tylko
u pacjentów o szczupłej budowie ciała i podatnej powłoce jamy brzusznej. Natomiast
u pacjentów otyłych oraz przy napiętych powłokach nie ma możliwości oceny serca w ww.
projekcji. Ponadto, głowica typu Convex jaką jest Lumify C5-2 uniemożliwia wykonanie
badania przez przestrzeń międzyżebrową, ze względu na kształt wiązki obrazowania.
Powyższe wynika z treści opisu poszczególnych głowic zawartych w instrukcji użytkowania,
w wersji angielskiej User Manual Lumify Ultrasound System (wydanie 453561909131_A/795*
APR 2017).
Dodatkowo, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91 ust. 3a Pzp, Odwołujący
oświadczył w formularzu ofertowym, że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami od podatku od towarów
i usług. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty i późniejszymi wyjaśnieniami
złożonymi w zakresie elementów cenotwórczych oferty stwierdził, że zgodnie z ustawą z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) ze
względu na wartość tabletów Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, przekraczającą 20 000,00 zł
powstaje po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy. Ze względu na brak w ofercie
Odwołującego stosownej informacji oraz wskazanie w ofercie dwóch stawek podatkowych
8% i 23% podatku VAT Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena
oferty oraz dokonać ewentualnej poprawy jej treści, z uwagi na fakt, że nie jest to żadna
z omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący dysponuje w swojej ofercie handlowej
zestawem głowic- 1 cardio i jedna convex. Wykonawca TRIMED sp. z o.o. zaoferował
uniwersalną głowicę sektorową, która ma stożkowy kształt wiązki charakterystyczny dla
głowicy cardio i głęboką jak głowica convex penetrację. Odwołujący zaoferował natomiast
tylko jedną głowice z zestawu, co powoduje, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zaoferowanie dwóch głowic znacznie podniosłoby koszt urządzenia, a tym samym cenę
oferty. Przywołane przez Odwołującego publikacje zawierają dane sprzed 8 lat i są
nieaktualne. W ocenie Zamawiającego, opinia lekarza p. Witkowskiego jest niewiarygodna,
natomiast przedstawiony przez Odwo
łującego consensus ekspertów dotyczy sytuacji,
w których nie jest dostępna żadna inna głowica oprócz convex, więc jest to rozwiązanie
skrajne. Consensus nie jest już aktualny, zawiera informacje na dzień gdy oferowane dziś
głowice nie były jeszcze obecne na rynku. Doc. Dr Darocha i doc. Dr Sobczyk zawarli
w sowim kursie oraz książce Critical USG informację, iż głowica typu convex jest „przydatna
w badaniach wszystkich obszarów ciała poza sercem, typowo wykorzystywana w badaniach
jamy brzusznej i miednicy
oraz płuc (micro-convex)”. Powołując się na eksperta Philips
Zamawiający wskazał, że sam Odwołujący przyznał, że USG Philips zawiera zestaw głowic
dedykowany do danego badania i C5-
2 służy do badania woreczka żółciowego/miednicy –
w położnictwie, brzucha i płuc.
W odniesieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2597/17 Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisko w zakresie uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ, a także w zakresie wyboru oferty WhiteMed jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2. W zakresie zarzutu braku jednoczesnego powiadomienia
Odwołującego o odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał
na zmianę treści przepisu art. 92 Pzp w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy oraz wyjaśnił, że
brak jednoczesności ww. decyzji wynikał bezpośrednio z podjętych przez Zamawiającego
czynności badania i oceny ofert.
W zakresie odwołania wniesionego przez Physio-Control Poland Sales sp. z o.o.
o sygn.. akt KIO 2605/17 Zamawiający wyjaśnił, że w zadaniu nr 1 wybrał ofertę Schiller
Poland sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie podzielił stanowiska
Odwołującego, że ww. wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do zgodności
treści oferty z treścią SIWZ w zakresie właściwości urządzenia Easy Pulse (pkt 7a SIWZ).
Zdaniem Zamawiającego, żadne wytyczne nie precyzują głębokości i częstości uciśnięć dla
urządzeń mechanicznych, a jedynie dla uciśnięć metodą manualną. Wszystkie urządzenia
dostępne na rynku do mechanicznej kompresji klatki piersiowej nie są w stanie osiągnąć
precyzyjnie tych wartości, są do nich jedynie zbliżone i osiągają przeważnie ich dolną
wartość, co według przytoczonych wytycznych nie jest błędem i nie może dyskwalifikować
danego urządzenia. Z tego też powodu Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, aby przedmiot
zamówienia osiągał wyniki jak najbardziej zbliżone w swoim działaniu do częstości
i głębokości osiągalnych manualnie zgodnie z zaleceniami ERC i AHA, które w tym
przypadku są takie same. Żadne z zaoferowanych urządzeń: Easy Pulse oraz Lucas 2 nie
jest w stanie wygenerować głębokości kompresji klatki piersiowej równej zalecanym
wartościom uciśnięć manualnych, według ERC, ale przedstawione dane nie dyskwalifikują
żadnego z wykonawców. Wytyczne ERC na stronie 113 tłumaczenia polskiego wskazują,
że na podstawie przeprowadzonych badań, po opublikowaniu w 2010 r. poprzednich
wytycznych, głębokość uciśnięć klatki piersiowej powinna wynosić około 5 cm (4-5,5 cm) lecz
nie głębiej niż 6 cm u dorosłego pacjenta o średniej budowie ciała. Na tej podstawie zostały
wydane zalecenia, aby
w resuscytacji manualnej stosować uciskanie w przedziale 5-6 cm.
W przypadku urządzeń mechanicznych do RKO nie opracowano takich szczegółowych
zaleceń. Na stronie 163 Wytycznych ERC znajduje się informacja dot. Urządzeń Autopulse
oraz Lukas 2, które pozwalają na uciskanie na głębokość 4-5 cm. Dla Zamawiającego
najważniejsze jest aby oferowane urządzenia nie wykonywało uciśnięć poniżej wartości
głębokości podawanych w Wytycznych ERC, gdyż uciśnięcia zbyt płytkie są bardziej
szkodliwe.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że odtajnił i przekazał wykonawcom część wyjaśnień
wykonawcy Schiller, które dotyczyły uzasadnienia utajnienia treści wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę zawartych w piśmie z dnia 24 listopada 2017 r. Zamawiający nie odtajnił
i nie przekazał wykonawcom wyników i raportów z badań, uznając, że zawierają one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ww. wykonawców do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach tj. KIO 2568/17, KIO 2597/17 oraz
KIO 1605/17,
które spełniają wszystkie wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów
przedstawionych w
odwołaniach.
KIO 2568/17
– odwołanie Philips Polska Sp. z o.o.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Przedmiotem zamówienia jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla
Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, 2 zadania”. W zadaniu nr 2 zamówienie obejmuje
dostawę Ultrasonografów przenośnych – 30 sztuk. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w zadaniu nr 2 – w Załączniku nr 2B do SIWZ, jako „Przenośny aparat USG lub
głowice USG z możliwością podłączenia do tabletu i/lub innego urządzenia do wyświetlania
obrazu”. W pkt III ppkt 1 Zamawiający wskazał „Obszary zastosowań w celach
diagnostycznych m.in.:
a)
klatka piersiowa (obecność płynu lub powietrza w jamie opłucnowej),
b)
serce (ocena obecności płynu w osierdziu, ocena kurczliwości, ocena wielkości jam
serca),
c)
jama brzuszna (obecność płynu w jamie otrzewnowej, ocena rozmiaru aorty),
d)
miednica (obecność wolnego płynu).”
Wykonawca Phhilips
w złożonej ofercie - w formularzu ofertowym - w pkt II ppkt 1
wskazał oferowane urządzenia w zadaniu nr 2 jako:
„Lumify C5-2 Ultrasound System wraz z akcesoriami: tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0
cala, w obudowie/etui
, torba transportowa”, za cenę brutto 720 760,50 PLN.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4,
Odwołujący złożył w formularzu ofertowym
oświadczenie, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie parametry i wymagania określone
przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2B do SIWZ.
W dniu 17 listopada 2017 r.,
w ramach czynności badania ofert, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia m.in., czy zaoferowany zestaw zapewnia możliwość
wykonywania badania dla obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, tj.
klatka piersiowa, serce, jama brzuszna, miednica.
Odwołujący, pismem z dnia 21 listopada 2017 r., wyjaśnił, że jego oferta w zakresie
badania obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość
badania klatki piersiowej, serca, jamy brzusznej oraz miednicy.
Do powyższego
oświadczenia Odwołujący nie załączył żadnych dodatkowych informacji, które
potwierdzałyby spełnienie powyższych wymagań.
Izba zważyła, że zgodnie z ustaloną treścią SIWZ, Zamawiający w zadaniu nr 2
wymagał zaoferowania urządzenia (niezależnie od ilości głowic), które jest przeznaczone do
celów diagnostycznych w obszarze: serca, klatki piersiowej, jamy brzusznej i miednicy.
Zamawiający nie wymagał urządzenia wyposażonego wyłącznie w jedną głowicę USG, która
byłaby przeznaczona do wszystkich wskazanych przez Zamawiającego zastosowań.
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w doborze urządzenia (zestawu), które
będzie spełniało wymagania określone w SIWZ.
Z treści materiałów technicznych przedłożonych przez Zamawiającego na rozprawie –
folderów dotyczących urządzenia Philips Ultrasonografu Lumify, wynika, że opis zawarty na
str. 6 dotyczący zastosowań głowic C5-2, L12-4 i S4-1 wskazuje, że zaoferowana przez
Odwołującego głowica C5-2 typu convex nie posiada trybu do echokardiografii, tj. do badania
serca. Zgodnie z informacją producenta, badanie to realizowane powinno być głowicą
sektorową S4-1.
Odnosząc się do publikacji przedłożonych przez Odwołującego, Izba zważyła, że
m
ożliwość wykonania badania serca w pewnych szczególnych warunkach u pacjentów o
określonej budowie ciała w obszarze serca z użyciem głowicy ultrasonograficznej typu
convex,
jaką jest Philips Lumify C5-2, nie jest równoznaczna z przeznaczeniem danej
głowicy do wykonywania badań diagnostycznych serca.
Głowica ultrasonograficzna Lumify C5-2 nie spełnia wymogu w zakresie
przeznaczenia
do
diagnozowania
serca
, co potwierdzają przedstawione przez
Z
amawiającego na rozprawie dokumenty techniczne, z których wynika wprost, że
zaoferowana głowica Philips Lumify C5-2 nie jest przeznaczona do badań serca.
Jednocześnie Odwołujący, jako przedstawiciel producenta, nie przedstawił żadnych
oficjalnych informacji technicznych producenta na temat tej głowicy, które potwierdzałyby, że
jest ona przeznaczona do diagnostyki serca.
P
rzedstawione przez Odwołującego publikacje potwierdzające wszechstronność
głowicy typu convex w porównaniu z głowicami sektorowymi pochodzą z lat wcześniejszych.
Bio
rąc pod uwagę postęp techniczny, nie można uznać tych publikacji za dowód tego, że
głowica typu convex ma zastosowanie w medycynie ratunkowej w badaniach serca, gdzie
konieczne jest uwidocznienie obecności płynu w worku osierdziowym, oceny kurczliwości
oraz wielkości jam serca u potencjalnego pacjenta. Załączone przez Odwołującego zdjęcia
ukazujące płyn w osierdziu, ocenę kurczliwości oraz wielkości jam serca wykonane na
oferowanej głowicy typu convex (C5-2), stanowią jedynie potwierdzenie faktu, że takie
zdjęcia zostały wykonane. Nie stanowią one jednak dowodu na to, że w każdym potencjalnie
możliwym przypadku diagnostyka serca każdego pacjenta będzie mogła być wykonana za
pomocą tej głowicy.
W ocenie Izby, w odniesieniu do tego typu urządzenia, jak ultrasonograf, miarodajnym
jest opis techniczny, który potwierdzałby, że zaoferowana głowica C5-2 jest przeznaczona do
profesjonalnego wykonywania diagnostyki serca. Fakt, że głowica C5-2 jest wykorzystywana
do badań ultrasonograficznych w medycynie ratunkowej przez lekarza Szpitalnego Oddziału
Ratunkowego Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. NZOZ im. Aleksandra
Majkowskiego
w Kartuzach nie stanowi dowodu na okoliczność, że jest to aktualnie
rozwiązanie, które zapewnia optymalną diagnostykę serca pacjentów w medycynie
ratunkowej.
Stwierdzona niezgodno
ść treści oferty Philips z treścią SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny
, gdyż nie ma możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp,
dlatego niezgodność powyższa stanowi podstawę do odrzucenia oferty Philips.
Ponadto, Izba zważyła, że Odwołujący twierdząc, że zaoferowane przez firmę
WhiteMed
urządzenie nie zawiera trybu do badań miednicy, a zatem również powinna zostać
odrzucona, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Izba nie znalazła zatem
podstaw do stwierdzenia naru
szenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez odrzucenie oferty
Philips jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przepis powyższy nie znajduje zastosowania
w ustalonym stanie faktycznym.
, co jednak nie oznacza, że oferta nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający ustalił, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.), ze względu na wartość
tabletów Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, oferowanych przez Odwołującego,
przekraczającą kwotę 20 000,00 zł, powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek
podatkowy.
Ze względu na brak stosownej informacji w ofercie Odwołującego oraz
wskazanie w formularzu cenowym oferty dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%)
Zamawiający uznał, że nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena oferty oraz
dokonać ewentualnej poprawki.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu.
Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto jednostkową za oferowane urządzenia:
„ultrasonograf przenośny wraz z akcesoriami” oraz cenę całkowitą brutto, określając
jednocześnie stawkę podatku VAT jako „8% i 23%”. Odwołujący, składając wyjaśnienia na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2017 r. w zakresie kalkulacji ceny oferty,
potwierdził wartości przedstawione w formularzu ofertowym uszczegóławiając sposób
kalkulacji. Z wyjaśnień tych Zamawiający powziął informację, że wykonawca pomimo
obowiązku ustawowego nie zastosował „odwrotnego obciążenia” podatkiem VAT.
Jak wynika z tr
eści złożonej oferty, Odwołujący nie złożył oświadczenia w pkt 2 ppkt 2
formularza ofertowego „Informacja Wykonawcy o powstaniu u Zamawiającego obowiązku
podatkowego w wyniku wyboru oferty Wykonawcy.”, że „wybór naszej oferty prowadził
będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego” z podaniem nazwy
(rodzaju
) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania
obowiązku podatkowego, wartości bez kwoty podarku. Odwołujący wręcz przeciwnie
oświadczył, że nie powstanie u Zamawiającego obowiązek podatkowy w wyniku wyboru
oferty Philips.
Odwołujący nie zastosował się zatem do wymogów art. 91 ust. 3a Pzp, który
wskazuje, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje
zam
awiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. Zgodnie z art. 93 ust. 1c Pzp, w przypadku, o którym mowa w
ust. 1 pkt 4, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny
najkorzystniejszej ofer
ty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług,
który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Mechanizm odwróconego obciążenia jest przeniesieniem obowiązku rozliczenia
podatku ze sprzedającego na nabywcę (kiedy nabywcą jest podatnik podatku VAT).
Dostawca towaru lub świadczący usługę, wystawiając fakturę, nie wykazuje w niej więc
stawki i
kwoty podatku, zamiast tego powinna ona zawierać wyrazy – „odwrotne obciążenie”.
Ponieważ na zamawiającym ciąży obowiązek podatkowy i jest on zobligowany do rozliczenia
podatku od tej transakcji, nie przekazuje on stosownej kwoty na uiszczenie podatku VAT
dostawcy. Oznacza to, że sama wartość kontraktu nie uwzględnia podatku VAT, jednakże w
dalszym ciągu transakcja podlega opodatkowaniu,. Zmiana sposobu rozliczeń nie powoduje
zmniejszenia kwoty środków finansowych, koniecznych do zaangażowania przez
Zamawiającego. Jednak oferta nie zawierająca wymaganego przez Prawo zamówień
publicznych oświadczenia wypełnia przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1
pkt 1
Pzp, gdyż jest niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 91 ust. 3a Pzp. Niezgodność ta
uniemożliwia porównanie ofert zgodnie z regułami określonymi w zdaniu pierwszym
znowelizowanego art. 91 ust. 3a Pzp.
Jednocześnie zauważyć należy, że przy braku wymaganego oświadczenia
wykonawcy
trudno stosować przepis art. 87 ust. 1 Pzp, który służy wyjaśnieniu treści oferty.
Po pierwsze, w
yjaśnieniu podlegają niejasności, a nie braki. Takie wyjaśnienie prowadziłoby
do przekazania
Zamawiającemu dodatkowych informacji, które powinny były zostać
przekazane w oświadczeniu złożonym w ofercie. Wyjaśnienie nie może prowadzić do
uzupełnienia wymaganego oświadczenia.
Dodatkowo, w
ymagane oświadczenie w trybie art. 91 ust. 3a Pzp nie stanowi treści
oferty w znaczeniu materialnym, a
jedynie uzupełnia ją o informacje wymagane ustawą.
Informacje te nie wpływają bowiem na zaoferowane świadczenie wykonawcy lub żądane
wynagrodzenie. B
rak złożenia stosownego oświadczenia przez wykonawcę, kiedy w ofercie
mamy podaną tylko cenę brutto, uniemożliwia ustalenie, czy cały podatek VAT został
uwzględniony w cenie brutto. Nie ma też możliwości naprawienia braku oświadczenia z
wykorzystaniem
instytucji poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacj
ą istotnych warunków zamówienia, gdyż brak oświadczenia o powstaniu u
zamawiającego obowiązku podatkowego nie wprowadza niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych waru
nków zamówienia lecz niezgodność z ustawą, a oferta bez tego oświadczenia
podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a
Pzp.
Pomimo przyjęcia przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej do odrzucenia
oferty, Izb
a nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy, które miałoby
wpływ na wynik postępowania, wobec faktu, że oferta Philips i tak podlega odrzuceniu.
Stosownie zatem do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie.
W konsekwencji
niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
KIO 2597/17
– odwołujący Philips Polska Sp. z o.o.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty WhiteMed jako oferty o treści nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie
2, u
rządzenie medyczne będące przedmiotem zamówienia ma służyć w obszarach
zastosowań w celach diagnostycznych, m. in.: „miednica (obecność wolnego płynu)”.
Wykonawca WhiteMed zaoferowa
ł urządzenie SonoSite iViz produkcji FUJIFILM
SonoSite Inc. (USA). Do ofer
ty wykonawca załączył Instrukcję obsługi tego urządzenia w
języku polskim.
Odwołujący podnosił, że, urządzenie powyższe nie zawiera trybu do badań miednicy,
czyli jednego z obszarów, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia lecz - że proponuje rozwiązania inne niż wyraźnie opisane w SIWZ.
W świetle postanowień SIWZ, w ocenie Izby oferta Whitemed nie stanowi oferty
wariantowej, której istota polega na tym, że pozwala ona osiągnąć ten sam efekt przy
zastosowaniu innych rozwiązań niż przewidział Zamawiający. Izba zważyła, że Zamawiający
w przedmiotowym postepowaniu nie określił konkretnego rozwiązania, za pomocą którego
mają być wykonywane badania ultrasonograficzne miednicy lub jakichkolwiek innych
obszarów diagnostycznych. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania urządzenia
z jedną głowicą lub inną ilością głowic, nie wskazując na żadne konkretne rozwiązanie.
Zamawiający potwierdził też jednoznacznie na rozprawie, że urządzenie zaoferowane przez
WhiteMed zawiera aplikację do badania miednicy zgodnie z wymaganiami SIWZ,
a powyższe wynika z treści Instrukcji obsługi tego urządzenia załączonej do oferty
WhiteMed
, zawartej na str. 33, 46 i 47. Powyższym twierdzeniom Odwołujący nie zaprzeczył,
a nadto nie przeprowadził dowodu na poparcie twierdzeń przeciwnych stanowisku
Zamawiającego.
Tym samym
Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że treść oferty WhiteMed nie
odpowiada treści SIWZ, a tym samym, że ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut zaniechania
równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności
odrzucenia oferty i przesłania informacji o wyborze oferty WhiteMed
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp,
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj
ąc nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przepis powyższy wymaga, aby Zamawiający niezwłocznie po dokonaniu czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poinformował wykonawców o
podjętych decyzjach w prowadzonym postępowaniu. Przepis ten nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku jednoczesnego podjęcia czynności, o których mowa w tym
przepisie
ani też jednoczesnego poinformowania wykonawców o podjętych czynnościach.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyjaśnił, że najpierw dokonał oceny
ofert pod względem podstaw do odrzucenia oraz poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty (w dniu 24 listopada 2017 r.)
, a następnie dokonał wyboru oferty WhiteMed
w zadaniu nr 2 (w dniu 28 listopada 2017 r.).
Odwołujący nie podnosił przy tym, że
przekazanie
powyższych informacji nie nastąpiło w sposób niezwłoczny, a jedynie, że nie
zostały one przekazane jednocześnie. W świetle jednak aktualnego brzmienia art. 92 ust. 1
Pzp, Zamawiający nie miał obowiązku jednoczesnego poinformowania wykonawców (w tym
Odwołującego) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu
nr 2
. Brak zatem jednoczesnego przekazania powyższych informacji Odwołującemu nie
narusza art. 92 ust. 1 Pzp ani art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp.
Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 1 i ust. 3
w zakresie czynności podjętych w odniesieniu do badania i oceny ofert
złożonych na zadanie nr 2.
KIO 2605/17
– odwołanie Physio-Control Poland Sales sp. z o.o.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Schiller
z postępowania, z uwagi na to, że wykonawca ten
przedstawił, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące zgodności oferowanego przez Schiller
produktu, tj. Easy Pulse
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2A do
SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia Zadanie 1, co mogło mieć istotny wpływ na
podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, tj. wybór oferty Schiller jako
oferty najkorzystniejszej.
Niezgodność treści oferty Schiller z treścią SIWZ w zakresie
częstości i głębokości uciśnięć z Wytycznymi ERC i AHA, jak i fakt wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Schiller, nie zostały przez Odwołującego
wykazane
w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 2A do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia - Zadanie 1, pkt IV ppkt 1, Zamawiający wymagał, aby
dostarczane
przez wykonawcę urządzenie do kompresji klatki piersiowej automatycznie
dopasowywało siłę uciśnięć do podatności klatki piersiowej. W ppkt 7a, Zamawiający
wymagał dodatkowo, aby parametry pracy dostarczanego urządzenia w zakresie częstości i
głębokości kompresji były zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA.
Zamawiający dokonał wyjaśnienia treści SIWZ w powyższym zakresie w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 8
w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r., tj. na pytanie, „Czy
Zamawiający wymaga dla urządzeń do kompresji klatki piersiowej wykorzystujących ruch
posuwisto-
zwrotny tłoka (masaż stosujący technikę pompy sercowej) spełnienia wytycznych
ERC/
AHA z 2015 r. dla tego typu techniki co do głębokości uciśnięć, tj. zakresu od 5 do 6
cm?
Jest to standard dla urządzeń tego typu. Wszelkie odstępstwa od tych wytycznych
skutkują niskiej jakości RKO co zwiększa ryzyko zgonu lub urazu neurologicznego pacjenta.”
Zamawiający wyjaśnił, że „Zamawiający w opz w części szczegółowej zawarł informację, że
zakres częstości i głębokości kompresji ma być zgodny z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA.
Na dzień prowadzenia postępowania aktualnymi wytycznymi są wytyczne ERC
(Europejskiej Rady Resuscytacji) z 2015 r. oraz wytyczne AHA (
Amerykańskiego
Towarzystwa Kardiologicznego) z 2015 r.
Z treści wytycznych ERC i AHA, wynika zalecany zakres głębokości kompresji od
(minimalnego) 5 do 6 cm (str. 5 wytycznych AHA z 2015 oraz str. 105 wytycznych ERC z
Odwołujący złożył wyciąg z Wytycznych resuscytacji z 2015, rozdz. I i III i wskazał na
str. 6 i 18 rozdz. I Wytycznych ERC, zgodnie z którymi uciśnięcia klatki piersiowej przy
wykony
waniu resuscytacji powinny być wykonywane na głębokość przynajmniej 5 cm, lecz
nie głębiej niż 6 cm oraz w rozdz. III na str. 163, gdzie potwierdzono, że bez względu na to,
czy uciśnięcia prowadzone są przez urządzenie, czy przez człowieka, ważne jest
zape
wnienie wysokiej jakości uciśnięć z adekwatną głębokością, częstością oraz
minimalizowaniem przerw. Powyższe postanowienia w zakresie zaleceń odnośnie
głębokości uciśnięć odnosząc się do resuscytacji manualnej, nie stanowią wprost literalnych
wymogów dla resuscytacji wykonywanej za pomocą urządzeń mechanicznych. Jak wynika
wprost z treści Wytycznych ERC: „Wytyczne 2015 ERC nie określają jedynego sposobu
prowadzenia resuscytacji, a jedynie reprezentują szeroko akceptowany pogląd na to, jak
bezpiecznie
i
skut
ecznie
podejmować
resuscytację.
Opublikowanie
nowych,
zaktualizowanych zaleceń postępowania nie oznacza, że dotychczas prowadzona praktyka
kliniczna była niebezpieczna czy nieskuteczna.”. Ponadto w odniesieniu do głębokości
uciśnięć stwierdzono, że „Osoby prowadzące RKO powinny wykonywać uciśnięcia klatki
piersiowej na odpowiednią głębokość (tj. przynajmniej 5 cm, lecz nie głębiej niż 6 cm).” Jak
wskazał Zamawiający, treść Wytycznych zawarta na str. 113,której Odwołujący nie załączył
na rozprawie, potwierdz
a jednoznacznie, że „głębokość uciśnięć przy resuscytacji powinna
wynosić od 4 do 5,5 cm, co daje najlepszy efekt w zakresie przepływu wieńcowego i
resuscytacji”.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że ze złożonych przez wykonawcę Schiller w
ofercie o
świadczeń własnych i oświadczeń producenta Schiller AG wynikają informacje na
temat głębokości kompresji zaoferowanego urządzenia Easy Pulse na poziomie od 42 mm
do 50 mm
, które potwierdzają spełnienie zaleceń Wytycznych ERC i AHA. Na potwierdzenie
omawianego parametru wykonawca Schiller przedstawi
ł w ofercie dokumenty wymienione w
tabelarycznym zestawieniu na str. 68 oferty Schiller, tj. str. 37 i 38 Podręcznika użytkownika,
Oświadczenie Schiller AG z dnia 24.04.2017 r punkt 1, oraz oświadczenie wykonawcy i
producenta z dnia 10.11.2017 r.
Jak przyznał sam Odwołujący, z podręcznika użytkownika urządzenia Easy Pulse,
dołączonego do oferty Schiller wynika, że ww. urządzenie ma możliwość wykonywania
głębokości ucisku od 42 mm do 50 mm, a ciągłość ucisku określona została na 100 ucisków
na minutę (str. 38). Zatem jest to głębokość, o której mowa jest w Wytycznych ERC, jako o
głębokości zalecanej. Oświadczenie zawarte na stronie 5 oferty Schiller, o treści: „Niniejszym
potwierdzam spełnienie przez oferowany przez nas aparat wszystkich powyższych
warunków (...)” jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, złożonym w oparciu o posiadane
przez wykonawcę dane, potwierdzone stosownymi dokumentami. Oświadczenie to nie
stanowi informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd co do treści oferty Schiller w
zakresie spełnienia wymagania pkt IV ppkt 7a) OPZ Zadanie 1.
Izba zważyła także, że z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 8 do SIWZ nie
wynika, aby Zamawiający potwierdził wymóg zakresu głębokości kompresji dokładnie na
poziomie od 5 cm do 6 cm
. Zamawiający powtórzył jedynie treść wymagania w brzmieniu
określonym w OPZ odnośnie zgodności z Wytycznymi ERC i AHA.
Przedstawione przez wykonawcę Schiller w ofercie oświadczenia i informacje nie są
nieprawdziwe. Odwołujący nie wykazał, że zawierają one jakiekolwiek nieprawdziwe dane, a
zatem nie
może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego co do przekazanych mu
informacji.
To Zamawiający zobowiązany był bowiem ocenić, czy przedstawione przez
wykonawcę informacje potwierdzają spełnienie wymogów SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że złożone przez Schiller oświadczenia nie wskazują na
niezgodność oferowanego urządzenia Easy Pulse z wymogami określonymi w specyfikacji,
w tym z Wytycznymi ERC lub AHA.
Odwołujący nie przedstawił natomiast dowodu na fakt,
że urządzenie Easy Pulse, podczas jego stosowania wywiera nacisk na klatkę piersiową,
który jest niezgodny z wymaganiami ERC i AHA. Jak przyznał sam Odwołujący wytyczne
ERC
dotyczą resuscytacji manualnej - Wytyczne Resuscytacji 2015, Rozdz. 2 , str. 113,
podrozdział - rozpoczęcie uciskania klatki piersiowej, pkt. 4 jednoznacznie i wprost odnoszą
się do uciśnięć wykonywanych manualnie, zatem powinny być jedynie odpowiednio
stosowane do resuscytacji mechanicznej.
W zakresie
spełnienia wymogu opisanego w pkt IV pkt 1 Załącznika nr 2A do SIWZ,
zgodnie z którym urządzenie automatycznie dopasowuje siłę uciśnięć do podatności klatki
piersiowej
, Izba ustaliła, że Odwołujący przedstawił w tym zakresie jedynie swoje
subiektywne stanowisko,
twierdząc że „w przypadku urządzenia Easy Pulse nie można
mówić o spełnieniu tego warunku”. Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie
tezy, że w przypadku urządzenia Easy Pulse dopasowanie siły do podatności klatki
piersiowej ma bardzo ograniczony
charakter i odbywa się przez podanie ucisków z mniejszą
głębokością dla osób ze sztywną klatką piersiową (mała podatność) w zakresie bliżej dolnej
podanej granicy.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c., to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził on skutki prawne w ramach
wniesionego odwołania.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Schiller jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego Schiller zostały
potwierdzone w oparciu o
Raport z badań urządzenia, w którym w tabeli przedstawionej na
osta
tniej stronie potwierdzono jednoznacznie wymaganie odnośnie głębokości uciśnięć
zgodnie z ERC. Raport ten w szczególności w ramach wniosków potwierdza również
zapewnienie automatycznego dostosowania siły uciśnięć do podatności klatki piersiowej.
Odwołujący przedstawił natomiast zarzuty w tym zakresie w oparciu o wybiorczo powołane
treści Wytycznych ERC, które nie mogą stanowić w świetle zebranego materiału
dowodowego -
dowodu na niezgodność treści oferty Schiller z tymi Wytycznymi.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
uznk, w wyniku zaniechania odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Schiller przekazanych w
piśmie z 24 listopada 2017 r. w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji
urządzenia zaoferowanego przez Schiller oraz możliwości automatycznego dopasowania siły
ucisku do podatności klatki piersiowej w postaci raportu z przeprowadzonych badań
urządzenia Easy Pulse, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („UZNK”), poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień Schiller, potwierdził się w odniesieniu do części dokumentów, których
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, a które nie zostały objęte przez Schiller
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający wezwał wykonawcę Schiller do złożenia wyjaśnień co do merytorycznych
kwestii podniesionych wyżej w odwołaniu pismem z 23 listopada 2017 r. Wykonawca Schiller
odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 24 listopada 2017 r., które zastrzegł jako
t
ajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie raportu z badań urządzenia Easy Pulse złożonego w
załączeniu do wyjaśnień Schiller w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji
urządzenia Easy Pulse oraz możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do
p
odatności klatki piersiowej.
Z treści uzasadnienia załączonego do wyjaśnień wykonawcy Schiller z dnia 24
listopada 2017 r. wynika jednoznacznie, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie Raport z przeprowadzonych badań urządzenia Easy Pulse..
Nieudostępnienie zatem przez Zamawiającego innym wykonawcom dwóch pozostałych
dokumentów załączonych do wyjaśnień stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.
W załączeniu do tego pisma wykonawca Schiller złożył bowiem oświadczenie producenta
S
chiller AG z 15 listopada 2017 r. oraz informację firmy Air Glaciers z 22 listopada 2017 r.
potwierdzające przydatność urządzenia Easy Pulse w użytkowaniu przez lekarzy pogotowia
lotniczego. Na posiedzeniu
Przystępujący Schiller wyjaśnił, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczyło wyłącznie raportu z badań ww. urządzenia Easy Pulse, nie
dotyczyło natomiast pozostałych 2 dokumentów przedłożonych Zamawiającemu wraz z
pismem z 24 listopada 2017 r.
Dokumenty te zostały zatem przekazane Odwołującemu jako
jawne na posiedzeniu w celu zapoznania się z ich treścią. Odwołujący nie składał; w związku
z tym żadnych wniosków. Izba stwierdziła w tych okolicznościach, że naruszenie przez
Zamawiającego zasady jawności w tym zakresie nie wywołuje jakiegokolwiek wpływu na
wynik postępowania, ze względu na zadośćuczynienie przez Zamawiającego żądaniom
Odwołującego przed wydaniem orzeczenia w tej sprawie. Odwołujący mógł się zapoznać z
treścią tych dokumentów i wykorzystać ich treść w ramach podnoszonych zarzutów.
Co
do zastrzeżenia przez Schiller informacji zawartych w Raporcie z badań jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała dokonane zastrzeżenie za w pełni zasadne.
Dokument powyższy obejmuje dane techniczne spełniające wymogi określone w art. 11 ust.
4 uznk.
Są to bowiem dane techniczne, które mają wartość gospodarczą - dotyczą
urządzenia produkowanego przez firmę konkurującą z Odwołującym na danym rynku.
Pozyskanie tych informacji przez konkurentów naraziłoby wykonawcę Schiller na poniesienie
szkody wobec wyk
onawców konkurujących na tym samym rynku. Podkreślić należy, że w
tym zakresie Odwołujący nie kwestionował samego uzasadnienia przedstawionego przez
Przystępującego w piśmie złożonym Zamawiającemu przez wykonawcę Schiller w dniu 24
listopada 2017 r., co do
wodzi, że argumentacja powołana w tym piśmie przez wykonawcę
Schiller jest słuszna i przekonującą.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.
), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"