KIO 328/17 WYROK dnia 3 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 328/17 

WYROK 

z dnia 3 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Członkowie:           Katarzyna Brzeska 

         Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:          Adam Skowroński 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2017  r. 
przez  C.  G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe  TRANSPRZĘT  C.  G.,  Zabłotce  51,  38-500  Sanok  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Gminę  Ustrzyki  Dolne,  ul.  Mikołaja  Kopernika  1,  38-700  Ustrzyki 

Dolne 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania                 

o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu 

o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

2.  kosztami postępowania obciąża Gminę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 

Ustrzyki Dolne i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  uiszczoną  przez  C.  G.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  TRANSPRZĘT  C.  G., 

Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne na 

rzecz  C.  G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowego TRANSPRZĘT C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 11 100 

zł  40  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 
zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 
dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        ………………………….. 

Uzasadnienie 

 
Zamawiający - Gmina Ustrzyki Dolne - powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 

12 ustawy Pzp wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej 
ręki  na  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 
zamieszkują  mieszkańcy  nieruchomości  położonych  na  obszarze  Gminy  Ustrzyki  Dolne.                     
W  dniu  15  lutego  2017  r.  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr 
25962-2017  oraz  na  własnej  stronie  internetowej  Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w 
sprawie  zamówienia  publicznego,  wskazując,  że  wykonawcą,  któremu  zamierza  udzielić 
zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  jest  Gospodarka  Odpadami  Ustrzyki  Dolne  Sp.  z  o.o. 
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 478 998 zł tj. poniżej progu 209 000 Euro.  

W  dniu  20  lutego  2017  r.  Odwołujący  –  C.  G.,  prowadzący  działalność  gospodarczą 

p.n.  Przedsiębiorstwo  Handlowo  -  Usługowe  Transprzęt  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań 
Zamawiającego polegających na: 

1.  niewykazaniu  spełnienia  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zarzucając 

naruszenie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP  w  związku  z  art.  67  ust.  9  poprzez 
bezpodstawne  uznanie,  iż  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 
podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  uprawniających  do 
zastosowania trybu z wolnej ręki, tj. dotyczących sprawowania kontroli nad osobą prawną, 
jak  również  wykonywania  90%  działalności  przez  ten  podmiot  na  rzecz  Zamawiającego 
sprawującego nad nim kontrolę, 

2.  braku  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  polegającym  na  fragmentarycznym  zacytowaniu  potencjalnie  stosowanego 
przepisu  ustawy  PZP  (art.  67  ust.  1  pkt  12),  w  rezultacie  czego  czynność  ta  wskazuje 
jedynie  podstawę  prawną,  a  nie  kompleksowe  omówienie  i  uzasadnienie  wyboru  trybu 
postępowania,  zarzucając  naruszenie:  art.  67.  ust.  11  pkt  5)  ustawy  PZP.                                
Brak  uzasadnienia  oznacza  nie  tylko  wadę  formalną,  ale  również  wadę  materialną 
podstawy udzielenia zamówienia. W konsekwencji naruszone zostały przepisy stosowania 
ustawy PZP) oraz art. 67 ust. 1 PZP (zamówienie z wolnej ręki jest ścisłym wyjątkiem od 
stosowania  konkrecyjnych  trybów  przetargowych  i  możne  być  udzielone  jedynie                          
w enumeratywnie wskazanych przypadkach). 

3.  nieprawidłowym  określeniu  przedmiotu  zamówienia  i  wielkości  lub  zakresu  zamówienia, 

zarzucając naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 2) ustawy PZP w związku z art. 6c ust. 1 i ust. 2a 
ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  („UCPG”),  z  tego  względu,                         
iż przedmiotem postępowania mogą zostać objęte jedynie odpady komunalne, podczas gdy 

informacja  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  niniejszym  Zamówieniu  wskazuje,  iż  jego 
przedmiotem  są  również  odpady  zbierane  selektywnie.  Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z                 
art.  6c  ust.  1  UGPG  gminy  są  obowiązane  do  zorganizowania  odbierania  odpadów 
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, 

4.  niewykazaniu,  że  udzielenie  zamówienia  w  tym  trybie  nie  narusza  zasad  konkurencji, 

zarzucając  naruszenie:  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP  w  związku  z  art.  49,  art.  56,                 
art.  102  i  art.  106  TFUE,  co  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do  niczym 
nieuzasadnionego  preferowania  jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  realizacją 
zamówienia  publicznego  z  pominięciem  innych  wykonawców  działających  na  rynku 
właściwym, 

5.  wszczęciu  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  i  zachowaniu  Zamawiającego 

sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku 
właściwym, zarzucając naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z, art. 7 ust. 
1 PZP oraz art 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 
ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  albowiem  działania  takie  może  być 
postrzegane jako prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania  warunków niezbędnych 
do powstania bądź rozwoju konkurencji, 

6.  wyborze  wykonawcy  i  przeprowadzenia  z  nim  negocjacji  w  celu  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki  w  sposób  niekonkurencyjny,  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych,  zarzucając 
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12) PZP, art. 139 ust. 1 i nast. PZP, 
138r ust. 3 PZP. 

Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Zamówienia/postępowania na 
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do 
usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 
zamówienia publicznego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych

W uzasadnieniu odwołania, wskazał, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą 
w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych w szczególności 
na  terenie  woj.  podkarpackiego.  Posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  oraz 
może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy. 
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in. 
w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  -  w  tym  komunalnych  na  terenie  Gminy 
Ustrzyki Dolne oraz gmin ościennych. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym 
prowadzeniem  działalności  na  terenie  Gminy  Ustrzyki  Dolne.  Realizacja  zamówienia 
skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie 
zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  prowadzonego  przez  Gminę  Ustrzyki  Dolne 

prowadziłoby  do  naruszenia  uprawnień  rynkowych  Odwołującego  jako  podmiotu  działającego 
na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na 
odbiór opadów. 
W  ocenie  Odwołującego,  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  spełnia 
wymagań  określonych  w  art.  67  ust.  11  ustawy  Pzp,  w  tym  istotnych  danych  jak  określenie 
przedmiotu  zamówienia,  wielkości  lub  zakresu  zamówienia  i  uzasadnienie  wyboru  trybu 
udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Wskazane  wady,  zdaniem  Odwołującego  wykluczają 
możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zostało wskazane 
przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej 
ręki.  W  szczególności,  fragmentaryczne  zacytowanie  potencjalnie  stosowanego  przepisu 
ustawy-  art.  67  ust.  1  pkt.  12)  oraz  art.  3  ust.  1  pkt  1-  3a  jest  podaniem  jedynie  podstawy 
prawnej,  a  nie  podaniem  uzasadnienia.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  powinien  wskazać 
dlaczego  i  na  jakiej  podstawie  uznał,  że:  1.  Zamawiający  sprawuje  kontrolę  nad  działalnością 
spółki  Gospodarka  Odpadami  Ustrzyki  Dolne  Sp.  z  o.o.  W  szczególności  w  zakresie 
posiadanego kapitału zakładowego, uprawnień wynikających ze statutu. Sam fakt powiązań nie 
jest  wystarczający  do  przyjęcia  kontroli,  gdyż  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  jako 
podmiot  prawa  prywatnego,  posiada  daleko  idącą  autonomię  a  uregulowania  statutu  mogą  w 
zasadzie do minimum ograniczać wpływ wspólników na działalność spółki. Postanowienia KSH 
mają charakter dyspozytywny. 2. Ponad 90% działalności spółki Gospodarki Odpadami Ustrzyki 
Dolne  Sp.  z  o.o.:  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego: 
Zamawiający  w  tym  zakresie  powinien  w  uzasadnieniu  wykazać  model  przyjęty  dla  zakresu 
Zamówienia. 
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający poprzestał, jedynie na zamieszczeniu podstawy 
prawnej  dla  dokonania  czynności,  bez  jakiegokolwiek  rozwinięcia  prawnego  i  faktycznego. 
Przekazanie  danych  o  zamiarze  udzielenia  rzeczonego  Zamówienia  (w  tym  danych 
Wykonawcy)  z  pewnością  nie  wypełnia  zakresu  przepisu  art.  67  ust.  11  ustawy  PZP.  Celem 
prawidłowego  przeprowadzenia  zamówienia,  konieczne  jest  określenie/dokonanie  analizy                    
w szczególności: 

1.  analizy sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji, 

2.  wskazanie, iż działalność Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej, 

3.  szczegółowe  wskazanie  i  udowodnienie,  że  Wykonawca  jest  podmiotem,  nad  którym 

Gmina Ustrzyki Dolne sprawuje kontrolę 

4.  wskazanie, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez 

Zamawiającego, 

5.  wskazanie konkretnych dokumentów świadczących o fakcie braku bezpośredniego kapitału 

prywatnego w strukturze Wykonawcy, 

6.  wskazanie innych dokumentów, które rzetelnie wskazywałyby chociażby minimalny zakres 

dodatkowych analiz, które motywowałyby rzeczone zachowanie Zamawiającego.  
 

Jako  istotne,  Odwołujący  wskazał,  iż  w  chwili  obecnej  w  Gminie  Ustrzyki  Dolne  funkcjonują 
dwie spółki o takim samym charakterze działalności tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki 
Komunalnej Sp. z o.o., które prowadzi działalność w zakresie gospodarki odpadami, ale które 

ś

wiadczy  usługi  również  w  innych  gminach,  a  zatem  prowadzi  działalność  komercyjną, 

wykraczająca poza działalność na rzecz Zamawiającego oraz Gospodarka Odpadami Ustrzyki 
Dolne Sp. z o.o., która jest podmiotem nowoutworzonym oraz nie dysponuje wystarczającym 
potencjałem by prawidłowo zrealizować przedmiotowe Zamówienie. Wykonawca Gospodarka 
Odpadami  Ustrzyki  Dolne  Sp.  z  o.o.  został  utworzony  w  dniu  16.09.2016  r.,  a  zatem 
Zamawiający  powinien  wykazać  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  iż  procent 
działalności  o  którym  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  został  spełniony,  podczas  gdy 
Zamawiający  nie  wskazał  na  taką  dokumentację  oraz  jej  nie  udostępnił,  celem  umożliwiania 
weryfikacji jej wiarygodności przez inne podmioty działające na rynku. Przedmiotowe działanie 
Zamawiającego  podlega  weryfikacji  z  punktu  widzenia  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o 
naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Zgodnie z art: 17 ust. 
1b  ustawy,  naruszeniem  dyscypliny  finansów  publicznych  jest  udzielenie  zamówienia 
publicznego  z  naruszeniem  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  dotyczących  przesłanek 
stosowania  trybów  udzielenia  zamówienia  publicznego:  negocjacji  bez  ogłoszenia, 
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Odwołujący wskazał, iż dodatkowo weryfikacji 
powinno  pooglądać  czy  ww.  działanie  Gminy  Ustrzyki  Dolne  polegające  na 
prowadzeniu/utrzymywaniu dwóch spółek komunalnych (prowadzących ten sam rodzaj usług) 
jest  zasadne  oraz  konieczne  z  punktu  widzenia  zasady  racjonalnego  gospodarowania, 

ś

rodkami publicznymi gminy.  

Odwołujący podniósł także, że wybór spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. 
na  wykonawcę  Zamówienia  ma  charakter  powierzenia  pozornego.  Spółka  powstała  w  dniu 
16.09.2016  r.  i  nie  posiada  żadnego  potencjału  wymaganego  do  wykonania  zamówienia. 
Kapitał zakładowy spółki wynosi 5 000 złotych. Spółka nie posiada doświadczenia, nie posiada 
zdolności ekonomiczno- finansowej, bazy technicznej, parku maszynowego, zasobów ludzkich 
oraz uprawnień niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji Zamówienia. Wskazał, że 
art. 36 a ustawy Prawo zamówień Publicznych zakazuje podwykonawstwa przy in-house.  
 
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego 
wykonania,  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  ustawą  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 
gminach  (UCPG)  zamawiający  może  zorganizować  w  systemie  in-house  jedynie  odbiór 
odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 

2014  r.  w  sprawie  katalogu  odpadów,  odpady  dzieli  się  na  dwadzieścia  grup.  Odpady 
komunalne  skategoryzowane  są  pod  kodami  o  numerze  20.  Natomiast  Zamawiający  w 
Informacji/Zawiadomieniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (Pkt  II  Zawiadomienia)  wskazał 
również odpady o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 10 01 01, 16 06 
03,  17  01  01,  17  01  02,  17  01  03,  17  01  07.  Działanie  takie  jest  niezgodne  z  UCPG  oraz 
stanowi  naruszenie  reguł  konkurencji.  Gmina  nie  może  bowiem  obejmować  własnym 
systemem  gospodarowania  odpadów  niekomunalnych,  które  powinny  podlegać  zasadom 
wolnego rynku. Tym bardziej, iż właściciele nieruchomości mogą sami decydować o sposobie 
pozbycia się odpadów niemających charakteru komunalnych, w tym nawet do ich sprzedaży 
jako surowca. 

Odnośnie  braku  wykazania,  że  udzielenie  Zamówienia  w  tym  trybie  nie  narusza  zasad 
konkurencji a tym samym wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym/ zachowanie 
Zamawiającego  sprzeczne  z  zasadami  konkurencji,  stanowiącymi  nadużycie  pozycji 
dominującej na rynku właściwym, wadliwe negocjacje z Wykonawcą, Odwołujący wskazał, że 
z  uwagi  na  wartość  oraz  zakres  przedmiotowy  podlega  przepisom  ustawy  PZP,  Dyrektywy 
2014/24/UE (w ograniczymy zakresie - zgodnie z treścią art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE), 
jak również przepisom TFUE. Tym samym przez udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki 
in-house  niezbędna  powinna  być  analiza  Zamawiającego,  czy  powierzenie  zamówienia  nie 
pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  i  regulacjami  TFUE  (tj.  zasadą  przedsiębiorczości, 
swobodą  świadczenia  usług,  zasadą  równego  traktowania  zasadą  niedyskryminacji,  zasadą 
wzajemnego  zaufania,  zasadą  proporcjonalności,  jak  również  zasadą  przejrzystości). 
Obejmuje  to  również  przepisy  dotyczące  reguł  konkurencji  określone  w  art.  101-108  TFUE,       
w szczególności art. 102 zakazujące nadużywania pozycji dominującej. Zamawiający powinien 
podejmować  takie  działania  by  przede  wszystkim  nie  naruszać  zasad  konkurencji  na  rynku 
właściwym. Tym samym przed udzieleniem zamówienia powinien zweryfikować czy na rynku 
nie  ma  podmiotów,  które  są  w  stanie  zrealizować  zamówienie  na  warunkach  rynkowych. 
Możliwość  powierzenia  zamówienia  w  trybie  in-house  jest  wyjątkiem  od  reguły,  czyli 
powierzenia  zamówień  w  trybach  konkurencyjnych.  Zatem  Zamawiający  powinien  przy 
zlecaniu  zamówienia  in-house  dołożyć  wyjątkowej  staranności  przy  ocenie  czy  z  uwagi  na 
brak  podmiotów  komercyjnych  na  rynku,  jest  konieczność  realizacji  usługi  publicznej  za 
pomocą spółki publicznej/komunalnej. W żadnym z dokumentów Zamawiający nie wskazał że 
udzielenie zamówienia w trybie in- house nie narusza zasad konkurencji na rynku właściwym - 
Gminy  Ustrzyki  Dolne,  w  szczególności  takich  danych  nie  zawiera  ogłoszenie  z  dnia 
15.02.2017  (wskazuję  jedynie  na  podstawę  prawną  działania  Zamawiającego).  Analiza  ww. 
zagadnienia  powinna  znaleźć  również  swoje  odzwierciedlenie  w  prawidłowo  przygotowanej  i 
zamieszczonej Informacji o zamiarze zawarcia umowy.  

Zdaniem  Odwołującego,  podkreślenia  wymaga  dodatkowo  okoliczność,  iż  zastosowanie 
trybów  niekonkurencyjnych  (a  do  takich  z  pewnością  należy  tzw.  zamówienie  in-house), 
dopuszczalne  jest  jedynie  w  sytuacjach  wyjątkowych,  które  należy  interpretować  w  sposób 

ś

cisły.  Wskazać  również  należy,  iż  na  podstawie  art.  9  ust.  2  pkt  4)  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  istnieje  zakaz  nadużywania  pozycji  dominującej  na  rynku 
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu 
się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji.  W  rezultacie  zakazane 
jest takie zachowanie podmiotu mającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia 
działalność innych podmiotów na danym rynku właściwym, poprzez stworzenie barier wejścia 
na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (w szczególności wyrok SN z dnia 
19.02.2009 r., sygn. akt: Ili SK 31/08). Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający, na podstawie 
art. 4 pkt 1 lit. a) jest przedsiębiorcą w ramach, w jakich organizuje realizację zadań własnych 
związanych  z  utrzymaniem  porządku  i  czystości. W przypadku, gdy  Zamawiający  zdecyduje 
się na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, z całą pewnością w ten sposób wpływa na 
rozmiary  rynku  związanego  z  odbieraniem  odpadów  komunalnych,  (w  ten  sposób  bowiem 
wybrany  podmiot  może  podejmować  aktywność  w  ramach  wyłączności)  przy  jednoczesnym 
oddziaływaniu na warunki świadczenia usług dotyczących zbierania odpadów komunalnych od 
właścicieli nieruchomości. 
Dodatkowo  Odwołujący  wskazał  na  art.  9  ust.  2  pkt  5)  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 
konsumentów, zgodnie z którym w przypadku, gdy dany podmiot ma możliwość wpływania na 
rynek właściwy,  wówczas zobowiązany jest. on wykorzystywać swoje możliwości faktyczne i 
prawne (w tym udzielanie zamówień publicznych) w sposób sprawiedliwy i przede wszystkim z 
brakiem jakiejkolwiek  dyskryminacji. Wykorzystanie  instytucji  udzielenia  zamówienia  w  trybie 
in-house  z  jednoczesnym  naruszeniem  zasad  kształtowania  się  warunków  niezbędnych  do 
powstania bądź rozwoju konkurencji, stanowi więc naruszenie powyżej wskazanego art. 9 ust. 
2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 

Podsumowując,  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  wykonawcy  i 
przeprowadził  z  nim  negocjacje  w  celu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sposób 
niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych. 

Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  (załączona  w  aktach 
sprawy). 
 
 
 
 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  mając  na  uwadze  stanowiska  stron               

postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  w dniu 15  lutego 2017 r. opublikował  w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod poz. 25962 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w przedmiocie usług odbioru odpadów 
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy nieruchomości, 
położonych  na  obszarze  Gminy  Ustrzyki  Dolne.  W  ogłoszeniu  określił  planowany  termin 
realizacji zamówienia i czas trwania umowy: od dnia 6 marca 2017 do dnia 31 grudnia 2017 r. 
W  pkt  II.4  ogłoszenia  „Krótki  opis  przedmiotu  zamówienia”,  Zamawiający,  podał,  że  zakres 
przedmiotu  zamówienia  obejmuje  odbiór  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkanych  takich 
odpadów jak:  

a.  nieselektywnych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  (kod  20  03  01), 

zgromadzonych w workach oznaczonych napisem „Gmina Ustrzyki Dolne” w pojemnikach, lub 
w kontenerach  

b.  selektywnych  odpadów  komunalnych,  zgromadzonych  w  workach  oznaczonych 

napisem  „Gmina  Ustrzyki  Dolne”,  w  pojemnikach  lub  w  kontenerach  obejmujących:  papier  i 
tekturę (kod 15 01 01, 20 Ol 01), szkło (kod 15 01 07, 20 01 02), tworzywa sztuczne (kod 15 01 
02,  20  01  39),  metal  (kod  15  01  04,  20  01  40),  przeterminowane  leki  i  chemikalia  (w 
szczególności kod 20 01 31*, 20 01 32, 20 0113*, 20 01 25, 20 01 27*, popiół i żużel (kod 10 01 

01) w workach dodatkowo oznaczonych napisem „POPIÓŁ”.  

c.  odpadów  komunalnych  gromadzonych  w  sposób  selektywny  obejmujących:  odpady 

ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 01 08), 
odpady  zielone  (kod  20  02  01),  opakowania  wielomateriałowe  (kod  15  01  05),  odpady 
wielkogabarytowe  (kod  20  03  07),  zużyte  urządzenia  elektryczne  i  elektroniczne  (w 
szczególności kod 20 01 23, 20 01 35, 20 01 36), baterie i akumulatory ( w szczególności kod 
20 01 33 , 20 01 34), zużyte opony (kod 16 01 03); odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 
01, 07 01 02, 17 01 031 17 01 07) 

d.  odpadów  wskazanych  w  ppkt  c,  obejmujących:  odpady  wielkogabarytowe,  zużyte 

urządzenia elektryczne i elektroniczne, baterie i akumulatory, chemikalia, metale. Wykonawca 
zobowiązany  będzie  odbierać  z  terenu  nieruchomości  dwa  razy  w  roku  w  miesiącach  maj  i 
wrzesień, oddzielnym transportem. 

e.  odpadów  wskazanych  w  ppkt  c,  obejmujących:  odpady  budowlane  i  rozbiórkowe  z 

prowadzonych  samodzielnie  remontów,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  odbierać  w  drodze 
zgłoszenia  konieczności  odbioru  przez  osobę  prowadzącą  remont,  koszt  transportu  za  w/w 
usługę ponosi osoba prowadząca remont na rzecz Wykonawcy. 

Całkowita wartość zamówienia wynosi 478998 PLN. Ponadto w treści ogłoszenia Zamawiający 

wskazał, że postępowanie zostało  wszczęte na  podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp  w 
trybie z wolnej ręki.  

W  pkt  III.  3  ogłoszenia  „Uzasadnienie  wyboru  trybu”  Zamawiający  wskazał:  „Wszczęcie 

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp., 
dla przedmiotowego zadania wynika z faktu, ustawodawca na podstawie art. 3 ust. 2 oraz art. 
6c,  6d  i  6f  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach 
(Dz.U.  z  2016r  poz.  250  z  późn.zm.)  nałożył  na  gminy  obowiązek  zapewnienia  czystości  i 
porządku na swoim terenie oraz obowiązek zorganizowania odbierania odpadów komunalnych 
od właścicieli nieruchomości, którzy zamieszkują na terenie gminy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 
12  oraz  ust  8  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  zamówienie  udzielane  jest  przez 
zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.3  ust.  1  pkt  1-3a,  osobie  prawnej,  jeżeli  spełnione  są 
łącznie następujące warunki: 

a. 

zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  czele 
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzenia sprawami tej osoby prawnej warunek 
ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez 
zamawiającego w taki sam sposób, 
b. 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez  zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez  inną osobę prawną 
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a 
c. 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

W  zakresie  spełnienia  przesłanki  określonej  w  lit.  a  i  c  wskazuje  się,  że  100%  udziału                          
w  Gospodarce  Odpadami  Sp.  z  o.  o  Ustrzyki  Dolne  posiada  Gmina  Ustrzyki  Dolne  będąca                
w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiającym.  Gmina 
Ustrzyki  Dolne  jako  jedyny  wspólnik  odgrywa  decydującą  rolę  w  zakresie  celów 
strategicznych,  obszarów  działalności  Spółki,  co  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  akcie 
założycielskim Spółki Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Ustrzyki Dolne”. 

Zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 
ręki  wtedy,  gdy:  „zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.  3 
ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:  

a.  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele 
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 
warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,  

b.  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę 
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a),  

c.  w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;”.  

 
Z  kolei  w  myśl  art.  67  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  „Do  obliczania  procentu  działalności,  o  którym 
mowa  w  ust.  1  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b,  pkt  14  lit.  b  i  pkt  15  lit.  c,  uwzględnia  się  średni 
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia”, „W przypadku gdy, ze 
względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub 
zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 
lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent 
działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala 
się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych”. 
 
Art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, określa minimalne wymagania co do treści ogłoszenia o zamiarze 
zawarcia  umowy  w  trybie  in  house,  wskazując,  że  zamawiający  zamieszcza  na  stronie 
podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  takiej  strony,  na  swojej  stronie 
internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej: 

1.  nazwę i adres zamawiającego; 
2.  określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia; 
3.  szacunkową wartość zamówienia; 
4.  nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia; 
5.  podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; 
6.  planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 
7.  informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o 

zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 pojęcie zamówienia z wolnej 
ręki,  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  ust.  2,  jeżeli  zostało  zamieszczone 
lub  opublikowane  albo  informację,  że  takie  ogłoszenie  nie  zostało  zamieszczone 
lub opublikowane.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 
 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Izba  ustaliła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania,  w  oparciu  o  przesłanki, 

określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie 
odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  jako  wniesionego  przez  podmiot 
nieuprawniony.  Rację  ma  Zamawiający  jedynie  co  do  tego,  że  do  wniesienia  odwołania 
wymagane  jest  pełnomocnictwo  rodzajowe,  jednak  nie  można  podzielić  stanowiska 
zaprezentowanego  przez  Zamawiającego,  że  dla  uznania,  że  dane  pełnomocnictwo  ma 
charakter  rodzajowy  niezbędnym  jest  wskazanie  w  jego  treści  na  konkretne  postępowanie, 
którego  pełnomocnictwo  dotyczy.  Wbrew  temu  co  twierdzi  Zamawiający,  pełnomocnictwo                 
z  dnia  26  stycznia  2017  r.,  załączone  do  odwołania,  w  którym  wymieniono  enumeratywnie 
konkretne  czynności  związane  z  procedurą  udzielenia  zamówienia  publicznego,  do  których 
umocowane są wskazane w tym pełnomocnictwie osoby, jest pełnomocnictwem rodzajowym. 
Pełnomocnictwo to wskazuje określoną kategorię czynności prawnych, do których umocowani 
są pełnomocnicy, co pozwala na uznanie go za pełnomocnictwo rodzajowe. Pełnomocnictwo 
umocowuje  r.pr  M.  G.  do  m.in.  wnoszenia  w  imieniu  C.  G.,  prowadzącego  działalność 
gospodarczą  pn.  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  Transprzęt  C.  G.,  odwołań  i 
występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, a ponadto 
na  skutek  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  może  ponieść  szkodę  w  postaci  braku 
możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co  powoduje,  że  ziszczone 
są  przesłanki  materialnoprawne,  uprawniające  Odwołującego  do  skorzystania  ze  środka 
ochrony  prawnej.  Niewątpliwie  Odwołujący  -  jako  podmiot  działający  na  terenie  gminy                       
w  branży  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  -  jest  bezpośrednio  zainteresowany 

ś

wiadczeniem  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Przywołać  w  tym  miejscu  należy 

stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. 
o  Sygn.  akt  XII  Ga  92/12,  odniósł  się  do  istnienia  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez 
wykonawcę kwestionującego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami" 
będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują  prawidłowość  zastosowania  trybów 
niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki,  negocjacje  bez 
ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem  pozbawione  szansy 
wzięcia  udziału  w  postępowaniu, którą miałyby,  gdyby  zamawiający  prowadził  postępowanie         
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii 
legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  analogicznie  do  innych 

uprawnionych  musi  wykazać,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 
poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania 
powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą wykazać swój 
bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają odwołanie względnie 
muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania  zamawiającego  pozbawiają  ich  możliwości 
wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania 
wyboru  trybu  przez  podmiot  nieuczestniczący  w  postępowaniu,  interes  w  uzyskaniu  danego 
zamówienia  powinien  być  rozumiany  w  sposób  abstrakcyjny,  jako  potencjalna  możliwość 
uzyskania  zamówienia,  którego  przedmiot  jest  objęty  postępowaniem  udzielanym                            
w zaskarżanym trybie”.                                        

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  analizowanej  sprawie,  Zamawiający  nie  wykazał 
spełnienia  wszystkich  przesłanek,  określonych  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 
uprawniających  go  do  wszczęcia  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Wskazać  należy,  że 
zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg 
nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby - negocjacje z ogłoszeniem, dialog 
konkurencyjny,  negocjacje  bez  ogłoszenia,  zamówienie  z  wolnej  ręki,  zapytanie  o  cenę, 
partnerstwo  innowacyjne  albo  licytacja  elektroniczna  -  mogą  być  zastosowane  wyłącznie                  
w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  (art.  10  ust.  2  ustawy  Pzp).  Z  przywołanych  wyżej 
przepisów  wynika,  że  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  powinny 
być  interpretowane  ściśle,  jako  wyjątek  od  zasady  udzielania  zamówień  w  podstawowych 
trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, 
OSNP  2001/22/657).  Podkreślenia  wymaga,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek 
wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie 
to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień 
w  trybach  konkurencyjnych,  nie  może  budzić  żadnych  wątpliwości.  Obowiązek  publikacji 
ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  ma  na  celu 
umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  faktycznie  istnieją  podstawy  do 
udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house.  Zobowiązując  Zamawiającego  do  zamieszczenia 
takiej  informacji  ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,                       
a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 
67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  którzy  w  przypadku  przekonania,  że  brak  jest  podstaw  do  udzielenia 
zamówienia  in-house  w  oparciu  o  ten  przepis  mają  prawo  wnieść  odwołanie  i  w  takim 
kontekście  przedmiotowe  odwołanie  jest  rozpoznawane  przez  Izbę.(podobne  stanowisko 
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).  

O ile przesłanki określone w lit a i c art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały, choć lakonicznie, 
ale wskazane w opublikowanej przez Zamawiającego Informacji o zamiarze zawarcia umowy, 
o  tyle  w  treści  tego  ogłoszenia  Zamawiający  zupełnie  pominął  obowiązek  wykazania 
zaistnienia  przesłanki  określonej  w  lit  b  tego  przepisu,  odnoszącej  się  do  procentowego 
udziału  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  spółce  przez 
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę. Celem wykazania, że ponad 90% działalności 
kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę, koniecznym było - w tym stanie faktycznym, 
mając  na  uwadze,  że  ze  względu  na  rozpoczęcie  działalności  spółki  w  roku  2016  r,  dane 
dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  są  niedostępne  -  ustalenie  procentu  działalności,                
o którym mowa w lit b za pomocą „wiarygodnych prognoz handlowych” (art. 67 ust. 9 ustawy 
Pzp).  Tymczasem,  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  brak  jakichkolwiek 
informacji  o  ustaleniu  procentu  działalności  spółki  kontrolowanej,  co  więcej  również  w  toku 
rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  spełnienie 
wymagania  co  do  procentowego  udziału  działalności  zostało  ustalone,  zgodnie                                 
z  wymaganiami  art.  67  ust.  9  ustawy  Pzp  tj.  w  oparciu  o  wiarygodne  prognozy  handlowe. 
Zamawiający,  na  którym  spoczywa  ciężar  wykazania  przesłanek  do  zastosowania  trybu 
zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na 
spełnienie  przesłanki  z  lit  b  i  sposób  ustalenia  procentowego  udziału  zadań  własnych                       
w  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej,  zaś  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  Zamawiający 
winien  wykazać  spełnienie  tej  przesłanki,  przedstawiając  wiarygodne  prognozy  handlowe,                  
w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął.               
W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy Pzp uzasadnienia faktycznego wyboru 
trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  dowodzi  braku  wykazania  przez  Zamawiającego 
przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku 
spełnienia  przesłanki  z  art.  67  ust.1  pkt  12  lit  b  ustawy  Pzp.  Okoliczność  ta  uniemożliwia 
weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie 
przepisów  ustawy,  które  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  powoduje 
konieczność  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  i  nakazania  unieważnienia  postępowania 
wszczętego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Prowadzone  postępowanie  z  uwagi  na 
wskazane  wyżej  uchybienia  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 
zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.                     
W  sytuacji  bowiem  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem  przepisów 
ustawy,  ewentualna  przyszła  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlegałaby 
unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).  

Izba  nie  podzieliła  natomiast  stanowiska  Odwołującego  co  do  nieprawidłowego  określenia 
przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  i  wielkości  lub  zakresu  zamówienia.  W  tym 
zakresie  przychylić  się  należy  do  stanowiska  zaprezentowanego  przez  Zamawiającego,  że                 
o klasyfikacji odpadów do kategorii odpadów komunalnych świadczy miejsce ich wytworzenia. 
Stanowisko  to  jest  zgodne  z  treścią  art.  4  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o 
odpadach  (tj.  Dz.U.  z  2016,  poz.  1987  ze  zm.),  gdzie  odpady  klasyfikuje  się  przez  ich 
zaliczenie  do  odpowiedniej  grupy,  podgrupy  i  rodzaju  odpadów,  uwzględniając  podstawową 
klasyfikację odpadów, którą prowadzi się w oparciu o źródło ich powstania. W art. 3 ust. 1 pkt 
7 przywołanej ustawy o odpadach definiuje się odpady komunalne jako odpady powstające w 
gospodarstwach domowych. Zatem jeśli dany odpad, niezależnie do kodu, o jakich mowa w 
§2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 w sprawie katalogu odpadów, 
powstał w gospodarstwie domowym, to odpad taki należy do kategorii odpadów komunalnych. 
 
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu 
udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sposób  niekonkurencyjny,  w  oderwaniu  od  realiów 
rynkowych,  Izba  wskazuje,  że  ustawa  Pzp  nie  przewiduje,  aby  decyzja  o  udzieleniu 
zamówienia in-house była poprzedzona analizą w przedmiocie istnienia konkurencji na rynku 
właściwym.  Ergo  nie  można  domagać  się  od  Zamawiającego  przedłożenia  takiej  analizy. 
Również  istnienie  na  rynku  lokalnym  innej  spółki  gminnej  o  tym  samym  charakterze 
działalności  tj.  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  nie  wyklucza 
udzielenia zamówienia in house nowoutworzonej przez gminę spółce.  
 
Izba  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzuty,  opisane  w  pkt  4  i  5  odwołania,  co  do  których 
Odwołujący złożył w toku posiedzenia oświadczenie o ich wycofaniu.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 
§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        …………………………..