KIO 267/18 WYROK dnia 8 marca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 267/18 

WYROK 

z dnia 8 marca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  5  marca  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

12  lutego  2018  roku  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. z o.o. 

(lider  konsorcjum)  z  siedzibą  w  Warszawie;  (2)  Z.  D.  System  Engineering  Co.  Ltd.  z 

siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd. z siedzibą w 

mieście  Hangzhou,  Chiny;  (4)  Zheijang  University  Insigma  System  Engineering  Co. 

Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie Linie  Kolejowe  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Centrum  Realizacji  Inwestycji  

w Warszawie 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w  składzie:  (1)  Asseco  Data  System  S.A.  (Lider  konsorcjum)  z  siedzibą  w  Gdyni;  

(2)  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie;  (3)  Teleste  Corporation  z  siedzibą  

w  Finlandii, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  „DDDZ”  w  składzie:  

(1)  Dahua  Technology  Poland 

Sp.  z  o.o.  (lider  konsorcjum)  z  siedzibą  

w  Warszawie;  (2)  Z.  D. 

System  Engineering  Co.  Ltd.  z  siedzibą  

w  mieście  Hangzhou,  Chiny;  (3)  Z.  D.  Vision  Technology  Co.  Ltd.  

z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma System 

Engineer

ing  Co.  Ltd.  z  siedzibą  w  mieście  Hangzhou,  Chiny  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy 

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. 

z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering 

Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. 

Ltd.  z  siedzibą  w  mieście  Hangzhou,  Chiny;  (4)  Zheijang  University  Insigma 

System  Engineering  Co.  Ltd.  z  siedzibą  w  mieście  Hangzhou,  Chiny  na  rzecz 

Zamawiającego 

PKP 

Polskie 

Linie 

Kolejowe 

S.A.  

z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji  

w  Warszawie 

kwotę  3  600,00  zł  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych 00/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  

z ty

tułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a 

i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 267/18 

UZASADNIENIE 

Dnia 12  lutego  2018  roku do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  „DDDZ”  

w  składzie:  (1)  Dahua  Technology  Poland  Sp.  z  o.o.  (lider  konsorcjum)  z  siedzibą  

w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering Co. Ltd. 

z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; 

(3)  Z.  D.  Vision  Technology  Co.  Ltd. 

z  siedzibą  w  mieście  Hangzhou,  Chiny;  (4)  Zheijang 

University 

Insigma 

System 

Engineering 

Co. 

Ltd. 

z 

siedzibą  

w mi

eście Hangzhou, Chiny (dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum DDDZ”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego  pn.  <<

Projekt,  dostawa,  instalacja  i  uruchomienie  urządzeń  w  ramach 

real

izacji  projektu  pn.  „Projekt,  dostawa  i  instalacja  elementów  prezentacji  dynamicznej 

informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną 

na  dworcach,  sta

cjach  i  przystankach  kolejowych”>>  prowadzi  Zamawiający:  PKP  Polskie 

Linie  Kolejowe  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Centrum  Realizacji 

Inwestycji w Warszawie.  

O

dwołanie  wniesiono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu 

p

ostępowania z dnia 31 stycznia 2018 roku w całości. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów prawa: 

art.  93  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  

w  p

ostępowaniu  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było  wcześniej  przewidzieć,  w  postaci  braku  wiedzy  Zamawiającego  na  dzień  31  stycznia 

2018  roku  co  do  zasobów  sieci  szkieletowej  WAN,  jak  również  lokalizacji  typu  Centrum 

Monitoringu, podczas g

dy okoliczność ta nie stanowi przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 

1 pkt 6) ustawy Pzp; 

art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż 

p

ostępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  która  

w przekonaniu Zamawiającego miałaby polegać na braku możliwości zagwarantowania sieci 

szkieletowej  WAN  i  Centrum  Monitoringu,  co  w  efekcie  miałoby  spowodować  niemożność 

realiza

cji zamówienia publicznego w terminach wymaganych przez Zamawiającego; 

art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż 

p

ostępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci tego, że 

Zamawiający  zastrzegł  w  ogłoszeniu,  że  zawarta  ma  być  umowa  ramowa  z  jednym 

wykonawcą; 

art.  99  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie,  że  zawarcie  umowy  ramowej  z  jednym 

wykonawcą  nie  jest  dopuszczalne,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  oraz  interes 

Zamawiającego,  podczas  gdy  zawarcie  umowy  ramowej  z  jednym  wykonawcą  umożliwi 

Zamawiającemu  zawarcie  w  terminie  późniejszym  umowy  realizacyjnej,  dostosowanej  do 

zewnętrznych,  niezależnych  od  Zamawiającego  uwarunkowań  technicznych,  takich  jak 

chociażby stan zaawansowania sieci WAN. 

Odwołujący  wnoszę  o  uwzględnienie  odwołania;  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  z  dnia  31  stycznia  2018  roku; 

dopuszczenie  i  prze

prowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  ds.  telekomunikacji  na 

okoliczność: 

a. 

istnienia technicznej  możliwości  zrealizowania zamówienia objętego  postępowaniem 

(lub jego części) bez uprzedniego wybudowania sieci szkieletowej WAN, 

b. 

czynności  technicznych  niezbędnych  do  podłączenia  urządzeń  wchodzących  

w  zakres  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  objętych  postępowaniem, 

zamontowanego  w  konkretnej  (hipotetycznej)  lokalizacji,  do  odpowiedniego  odcinka  sieci 

WAN;  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  z

eznań  wskazanych  świadków; 

zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia: 

a.  kopii  dokumentacji  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  dotyczącej  sieci 

szkieletowej WAN, w szczególności wniesionego w sprawie odwołania (odwołań) odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołanie (odwołania),  

b.  studium  wykonalności  dla  projektu  objętego  postępowaniem,  opracowanego  przez 

Zamawiającego lub przez podmiot trzeci na zlecenie Zamawiającego. 

Odwołującemu  wskazał,  że  przysługuje  mu  środek  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania,  ponieważ  Odwołujący  ma  realną  szansę  na  uzyskania  zamówienia  

w  p

ostępowaniu.  Jak  wynika  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  7  grudnia  2017  roku  - 

stanowiącego o wynikach spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu 

oraz  otrzymanych  ocenach  - 

Odwołujący  nie  dość,  że  został  zakwalifikowany  do  kolejnego 

etapu  p

ostępowania,  to  jeszcze  uzyskał  największą  liczbę  punktów  spośród  wszystkich 

biorących udział w postępowaniu oferentów. Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego 

p

ostępowania,  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  określonego  zysku  

w  następstwie  uniemożliwienia  wyboru  jego  oferty  w  dalszym  etapie  postępowania  (do 

którego  z  największą  ilością  punktów  został  zakwalifikowany).  Do  spełnienia  analizowanej 

przesłanki  wystarczająca  jest  sama  możliwość  poniesienia  szkody  jako  prawdopodobne 

następstwo  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów.  Odwołujący  poniósł  także  duże 

koszty  finansowe  związane  z  przygotowaniem  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  p

ostępowaniu  oraz  wymaganych  do  niego  załączników  (m.in.  tłumaczenie  kilkuset  stron 

dokumentów  z  języka  chińskiego),  przy  czym  decyzja  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

p

ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu,  określonego  

w  art.  182  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp. 

Czynnością  stanowiącą  podstawę  odwołania  stanowi 

czynność  Zamawiającego  z  dnia  31  stycznia  2018  roku  -  unieważnienie  postępowania. 

Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływał 10 lutego 

2018  roku  - 

w  sobotę,  zatem  ze  względu  na  treść  art.  185  ust.  8  ustawy  Pzp  termin  na 

złożenie  odwołania  upływał  w  najbliższy  dzień  po  dniach  wolnych  od  pracy  lub  soboty  -  

a  więc  w  dniu  12  lutego  2018  roku.  Odwołujący  uiścił  wymagany  wpis  od  odwołania, 

Odwołujący przedstawił także dowód doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu.  

Jako  podstawę  prawną  dokonanej  czynności  unieważnienia  postępowania 

Zamawiający  wskazał:  (i)  art.  93  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp  oraz  (ii)  art.  93  ust.  1  pkt  7)  

w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. 

U

nieważnienie  tego  postępowania  stanowi  drugi  przypadek,  gdy  Zamawiający 

zdecydował  się  na  takie  działanie  w  odniesieniu  do  tego  samego  zadania  inwestycyjnego, 

określanego  jako  SDIP.  Sytuacja  zbliżona  miała  miejsce  w  roku  2015  i  była  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  KIO  (sygn.  akt  KIO  686/15).  W  ramach  wskazanego  postępowania 

Zamawiający zdecydował się o unieważnieniu postępowania na budowę sieci WAN z uwagi 

na  uprzednie  unieważnienie  postępowania  na  budowę  Systemu  Dynamicznego  Systemu 

Informacji  Pasażerskiej.  W  tamtej  sprawie  Zamawiający  powoływał  się  zatem  na 

współzależność pomiędzy tymi systemami, tyle że w porządku odwrotnym. Obecna sytuacja 

wskazuje,  że  Zamawiający  nie  wyciągnął  żadnych  wniosków  z  przebiegu  obydwu 

postępowań  (tj.  SDIP  i  WAN)  oraz  treści  rozstrzygnięć  wydanych  w  tej  sprawie  przez  KIO. 

Zamawiający  prowadził  obydwa  postępowania  w  sposób,  który  nieuchronnie  prowadził  do 

niemożności  zrealizowania  tych  zadań  w  pierwotnie  zakładanych  ramach  czasowych.  

W szczególności przełożyło się to na brak zakończenia postępowania w sprawie WAN przed 

terminem zakończenia przedmiotowego postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  orzecznictwie  dotyczącym  ustawy  Pzp    jednoznacznie 

przyjmuje  się,  że  unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  powinno  być  stosowane  rozważnie,  przesłanki 

unieważnienia  interpretowane  są  ścieśniające,  a  ciężar  udowodnienia  ich  zaistnienia,  tak  

w  zakresie  okoliczności  faktycznych,  jak  i  prawnych,  spoczywa  na  zamawiającym.  Celem 

postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Co  do  zasady  wszczęte  postępowanie  powinno  się  zakończyć  wyłonieniem 

najkorzystniejszej  oferty,  a  w  konsekwencji  - 

doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zaś  unieważnienie  postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady, 

który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  mocy  pozostają  ogólne  zasady  zawierania  umów,  w  tym  zasada  lojalności 

kontraktowej,  oznaczająca  w  tym  przypadku,  że  zamawiający  wszczyna  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jedynie  w  celu  jego  udzielenia  i  winien  uczynić 

wszystko  co  możliwe,  aby  do  udzielenia  zamówienia  doszło.  Choć  celem  norm  zawartych  

w  ustawie  Pzp  jest  zapewnienie  ochrony  interesu  publicznego,  mają  one  więc  charakter 

publicznoprawny,  jednak  jednocześnie  powstanie  i  realizacja  zamówienia  publicznego 

następuje  przy  wykorzystaniu  instrumentów  cywilnoprawnych.  Pogląd  o  cywilnoprawnym 

charakterze  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  wyrażany  również  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych,  dla  przykładu  Naczelny  Sąd 

Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 

Zamawiający  co  do  zasady  pozbawiony  jest  m.in.  możliwości  swobodnego  wyboru 

kontrahenta,  nie  może  też  według  swego  uznania  odstąpić  od  czynności  zmierzających  do 

zawarcia  umowy.  Wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

bowiem  w  zasadzie  równoznaczne  ze  zobowiązaniem  się  zamawiającego  do  zawarcia 

umowy  z  oferentem,  którego  oferta  będzie  najkorzystniejsza  zgodnie  z  warunkami 

prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie 

zamówienia.  Publicznoprawny  charakter  regulacji  ustawy  Pzp  nie  może  więc  dawać 

zamawiającemu  możliwości  dowolności  działań,  motywowanych  nieokreślonym  interesem 

publicznym. 

Zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  wskazał  przesłanki  faktyczne  decyzji  

o jego 

unieważnieniu, które sprowadzają się do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia 

w p

ostępowaniu, który był przygotowany przez Zamawiającego. Tymi przesłankami są: 

a) 

brak  zawarcia  przez  Zamawiającego  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

realizację sieci szkieletowej WAN, 

b) 

brak  możliwości  realizacji  postępowania  w  terminach  wskazanych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia, 

c) 

możliwość  naruszenia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

wobec braku informacji o zasobach sieci WAN i Centrum Monitoringu, 

d) 

wskazanie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  iż  wynikiem  postępowania  będzie 

zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą. 

Powyższe  przesłanki  faktyczne  mają  w  efekcie  powodować,  iż  w  postępowaniu 

wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  jego  prowadzenie  lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego nie  można  było  wcześniej  przewidzieć, 

oraz  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp 

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  zastosowania 

art.  93  ust. 

1 pkt  6)  ustawy  Pzp .nieodzowne  jest  stwierdzenie,  że  zmiana  wystąpiła,  a nie 

powstała  jedynie  możliwość  jej  wystąpienia.  Przepis  ten  może  dotyczyć  sytuacji,  gdy  na 

skutek  nadzwyczajnych  okoliczności  wykonanie  zamówienia  będzie  niecelowe  lub  będzie 

wiązać  sie  z  wyrządzeniem  szkody  w  mieniu  publicznym:  zatem  dotyczy  zdarzeń 

wyjątkowych  i  może  mieć  zastosowanie  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach. 

Istotna zmiana okoliczności  - w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy  - powodująca skutek  

w postaci un

ieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności 

mające  wpływ  na  prowadzone  postępowanie  lub  przedmiot  zamówienia.  Zmiana 

okoliczności,  o  której  mowa,  musi  mieć  charakter  zewnętrzny  wobec  zamawiającego,  

w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego. 

W  doktrynie  prawniczej  i  judykaturze  wprost  wskazuje  się,  że  wystąpienie  istotnej 

zmiany  okoliczności  -  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  -  dotyczy  pewnych 

nadzwycza

jnych  wydarzeń  lub  okoliczności,  przy  czym  pojęcie  przewidywalności  dotyczy 

zwykłych warunków prowadzenia działalności. Jako przykłady nieprzewidywalnych istotnych 

zmian  okoliczności,  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp,  wskazuje  się  takie 

wyjątkowe,  całkowicie  niezależne  od  Zamawiającego  sytuacje,  jak  np.:  zmiana  przepisów 

prawa czy  zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych w trakcie jego realizacji, 

ograniczenie  finansowanych  lub  współfinansowanych  z  budżetu  państwa  inwestycji 

infrastrukturalnych,  które  weszły  już  w  fazę  realizacji  (wszczęcie  procedury  wyłonienia 

wykonawcy)

.  Wszelkie  inne  okoliczności  nie  powinny  stanowić  podstawy  unieważnienia 

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 

ustawy  Pzp.  Co więcej,  w  doktrynie prawniczej  wprost  wskazuje się,  że  „za istotną  zmianę 

okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć”  nie  można  uznać 

przedłużającego  się  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (tak:  Bazan  Aneta,  Nowicki 

Józef  Edmund,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  II,  LEX/el.  2015,  uwaga  

nr 29). 

T

o  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  wykazania  (dowodzenia),  że  zachowując 

należytą  staranność,  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć  wystąpienia  istotnej  zmiany 

okoliczności, powodującej że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w interesie publicznym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 k.c. 

oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jako uzasadnienie do zastosowania omawianego przepisu ustawy Pzp Zamawiający 

podnosi,  iż  nie  jest  w  stanie  dostarczyć  wykonawcom  informacji  na  temat  lokalizacji,  na 

których  ma  zostać  zapewniona  transmisja  WAN,  a  także  tezę,  jakoby  brak  powyższej 

informac

ji  miał  spowodować  uniemożliwienie  wykonawcom  prawidłowego  oszacowania 

ryzyka związanego z udziałem w  postępowaniu, co w efekcie prowadzić ma do naruszenia 

uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  jako  jedną  z  podstaw  unieważnienia  postępowania  wskazał 

przedłużającą  się  procedurę  odwoławczą  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  dotyczącą 

zamówienia  publicznego  na  realizację  sieci  szkieletowej  WAN.  Twierdzenie,  jakoby 

przedłużające  się  postępowanie  przed  organem  odwoławczym  w  sprawach  o  zamówienia 

publiczne stanowić miało o wystąpieniu sytuacji wyjątkowej, nadzwyczajnej, a w efekcie do 

zastosowania  omawianego  przepisu,  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  zaistniałym  stanie 

faktycznym.  Zamawiający,  jako  podmiot  profesjonalny,  prowadzący  wiele  postępowań  

w  rygorze  zamówień  publicznych,  nie  może  powoływać  się  na  fakt,  iż  nie  był  w  stanie 

przewidzieć, iż toczące się postępowanie odwoławcze może się wydłużyć. Takie stanowisko 

jest  o  tyle  zasadne,  iż  po  pierwsze,  Zamawiający  jest  stroną  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedłużenie  stanowić  ma  przesłankę  uzasadniającą 

unieważnienie postępowania. Po drugie, Zamawiający  - jako przedsiębiorca odpowiadający 

za zarządzanie państwową siecią linii kolejowych w Polsce - jest podmiotem, który ogłasza  

i  prowadzi  (w  tym 

również  na  etapie  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą)  dużą  liczbę  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Przygotowując 

p

ostępowanie,  celem  zachowania  należytej  staranności,  konieczna  była  analiza  wszelkich 

jego aspektów, aby można je było skutecznie przeprowadzić. 

Ponadto, przepisy ustawy Pzp wprowadzają „sztywne” i krótkie terminy dla wszystkich 

czynności  dotyczących  postępowania  odwoławczego,  przy  czym  praktyką  jest,  że 

postępowania  odwoławcze  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  charakteryzują  się  tym,  iż  są 

procedowane  w  krótkim  okresie  czasu.  Z  tego  też  względu  stanowisko  Zamawiającego  

w omawianym zakresie - 

bazujące na argumentacji dotyczącej przedłużającej sie procedury 

odwoławczej  przed  KIO,  odnośnie  zamówienia  publicznego  na  realizację  sieci  szkieletowej 

WAN  - 

budzi  duże  wątpliwości.  Wątpliwości  te  potęguje  fakt,  iż  samo  postępowanie  -  do 

chwili unieważnienia go przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2018 roku - trwało długo. 

Pierwotnie, w treści ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano datę 11 sierpnia 2017 roku jako 

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po czym termin ten 

został  przesunięty  o  blisko  2  miesiące  -  na  dzień  2  października  2017  roku.  Mając  na 

względzie  fakt,  iż  Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  postępowania  w  dniu  31 

stycznia 2018 roku, od daty opublikowania ogłoszenia o postępowaniu (13 lipca 2017 roku) 

do dnia, w którym je unieważniono minęło ponad 6 i pół miesiąca. Abstrahując od twierdzeń 

Odwołującego, iż Zamawiający winien był przewidzieć, że postępowanie odwoławcze przed 

KIO 

może się wydłużyć, wydaje się, że nawet gdyby postępowanie odwoławcze przed  KIO 

odnośnie  zamówienia  publicznego  na  realizację  sieci  szkieletowej  WAN  przedłużyło  się  

(na  co  Zamawiający  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów),  to  długi  okres  trwania 

p

ostępowania  powinien  doprowadzić  do  sytuacji,  że  w  dniu  31  stycznia  2018  roku 

Zamawiający  powinien  zagwarantować zasób sieci  szkieletowej WAN  i  lokalizację Centrum 

Monitoringu. 

Odnosząc  się  do  elementów  niezbędnych  do  uznania,  że  doszło  do  spełnienia  się 

przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, o których mowa powyżej, należy 

uznać,  iż  owa  „zmiana”  jeszcze  nie  wystąpiła,  a  jedynie  może  wystąpić.  Zamawiający  nie 

przedstawił 

jakichkolwiek 

szczegółów 

dotyczących 

postępowania 

odwoławczego  

na  zamówienie  w  sprawie  sieci  WAN,  jednak  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  31 

stycznia  2018  roku  nie  wynika,  jakoby  ww.  zmiana  miała  już  nastąpić  -  postępowanie 

bowiem w dalszym ciągu trwa. 

Omawiana 

zmiana 

powin

na  mieć  również  charakter  zewnętrzny  wobec 

Zamawiającego.  Tymczasem  Zamawiający  jest  stroną  toczącego  się  postępowania 

odwoławczego w sprawie sieci WAN, a zatem ma on na nie wpływ.  Fakt, iż brak pewności  

co  do  możliwości  zawarcia  umowy  w  innym  postępowaniu,  choćby  funkcjonalnie 

skorelowanym  z  przedmiotowym

,  nie  stanowi  zmiany  zewnętrznej,  której  Zamawiający  nie 

mógł  przewidzieć.  Jest  bowiem  całkowicie  przewidywalne,  że  dane  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  zakończyć  się  w  sposób,  który  uniemożliwi 

udzielenie  zamówienia,  ponieważ  zamawiający  nie  ma  gwarancji,  że  w  postępowaniu  

w  ogóle  zostaną  złożone  ważne  oferty  ani  że  warunki  tych  ofert  pozwolą  zawrzeć  umowę. 

Zamawiający  ma  też  możliwość  uwzględnienia  tych  okoliczności  w  prowadzonych 

postępowaniach.  To  po  stronie  Zamawiającego  leży  obowiązek  stworzenia  realnego  

i  racjonalnego harmonogramu  inwestycji  w  zarządzaną przez  niego infrastrukturę  sieciową. 

Zamawiający  korzysta  w  tym  zakresie  ze  wsparcia  zewnętrznych  podmiotów  doradczych  

o u

znanej renomie. Przyjęcie określonej koncepcji prowadzenia postępowania, która była od 

początku ryzykowna, a jak przyznaje sam Zamawiający, obecnie uważana jest przez niego 

za  wadliwą,  nie  uzasadnia  więc  odstąpienia  od  udzielenia  zamówienia  w  innym 

postępowaniu  z  powołaniem  się  na  istotną,  nieodwracalną  zmianę  okoliczności  i  brak 

interesu  publicznego.  Te  okoliczności  powodują,  iż  nie  można  mówić  o  zewnętrznym 

charakterze zmiany, która miała nastąpić. 

Odnośnie  rzekomego  braku  interesu  publicznego  w  przeprowadzenie  postępowania 

Zamawiający  podnosił,  iż  w  przypadku  zawarcia  umowy  w  wyniku  przeprowadzenia 

p

ostępowania,  „spowoduje  to  nieuzasadnione  nakłady  ze  środków  publicznych  związane  

z  zapewnieniem  usług  serwisowych  przez  podmioty  trzecie.  Skarb  Państwa  zmuszony 

będzie  bowiem  inwestować  publiczne  środki  finansowe  i  fundusze  unijne  w  rozwój  innych 

podmiotów, zamiast w rozwój i poprawę funkcjonalności infrastruktury kolejowej”. Powyższe 

twierdzenie  jest  dalece  nieprecyzyjne  - 

dlaczego montaż  dynamicznego systemu informacji 

pasażerskiej  miałby  stanowić  przypadek  poczynienia  „nieuzasadnionych  nakładów  ze 

środków  publicznych?”,  o  jakie  „usługi  serwisowe  podmiotów  trzecich”  chodzi 

Zamawiającemu?  Zamawiający  nie  podaje  szczegółowych  informacji  na  ten  temat, 

ogranicza

jąc  się  jedynie  do  stwierdzenia,  że  niezbędne  jest  odpowiednie  skorelowanie 

systemów  kontroli  dyspozytorskich  i  przekazywania  informacji  o  pociągu,  co  bez 

zagwarantowania  zasobów  sieci  szkieletowej  WAN  i  Centrum  Monitoringu  ma  być 

niemożliwe. Wobec  braku  szczegółowych  informacji  na  temat  tych kwestii  uznać  należy,  iż 

Zamawiający nie wykazał braku interesu publicznego w przeprowadzenie postępowania. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie 

stanowi 

element 

długotrwałych 

planów 

i 

zamierzeń 

biznesowo-inwestycyjnych 

Zamawiającego.  Dowodem  na  powyższe  jest  m.in.  dokument  pn.  „Plan  biznesowy  PKP 

Polski

e  Linie  Kolejowe  S  A.  do  2023  r.”.  Dokument  ten  -  stanowiący  opis  celów,  jakie  na 

najbliższe  lata  przyjął  sobie  Zamawiający  (warte  podkreślenia,  że  dokument  ten  jest 

dokumentem nowym, pochodzi z listopada 2017 roku) - 

odwołuje się w swojej treści m.in. do 

celów  Zamawiającego  związanych  z  poprawą  informacji  pasażerskiej  i  modernizacją 

obiektów  dworcowych,  a  zatem  celów  w  pełni  zbieżnych  z  przedmiotem  i  zakresem 

p

ostępowania.  Co  więcej,  inwestycja  Zamawiającego  w  projekt  pn.  „Projekt,  dostawa  

i  instalacja  elementów  prezentacji  dynamicznej  informacji  pasażerskiej  oraz  systemu 

monitoringu” wpisuje się w główne cele, jakie Ministerstwo Infrastruktury przyjęło dla sektora 

transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku. Jak wynika bowiem z dokumentu pn. 

„Master 

Plan dla transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku” za jeden z głównych celów inwestycji 

infrastrukturalnych  w  sektorze  transportu  kolejo

wego  uznano  inwestycje  w  infrastrukturę 

„niekonwencjonalną”  w  postaci  działań  obejmujących  różne  rodzaje  systemów,  w  tym 

„wszechstronne  systemy  informacji  dla  pasażerów  dostępne  w  pojazdach  kolejowych,  na 

dworcach i stacjach, a także za pośrednictwem Internetu (str. 71 dokumentu). 

Niewątpliwie  w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  udowodnił  spełniania 

wszystkich  przesłanek  wymaganych  do  skutecznego  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  6) 

ustawy  Pzp,  które  muszą  być  spełnione  kumulatywnie.  Wobec  tego  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  do  unieważnienia  postępowania  w  powołaniu  na  brak  realizacji  sieci  WAN  na 

obecnym etapie tego 

postępowania. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp 

Na  podstawie  omawianego  przepisu  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o  udziel

enie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Przesłanka  powyższa  może  mieć  zastosowanie  wówczas,  gdy 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Przesłanka  unieważnienia  postępowania  określona 

ty

m  przepisem  składa  sie  z  koniunkcji  dwóch  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie 

warunkuje zast

osowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy 

regulujących  udzielanie  zamówienia  (wada  postępowania)  -  w  odróżnieniu  od  wady,  którą 

mo

żna  przypisać  umowie.  Po  drugie,  dopiero  ta  wada  postępowania,  ma  skutkować 

niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała  

w  postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  iż  niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej  umowy. 

Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc 

wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia 

umowy. W dodatku wada ta musi 

być niemożliwa do usunięcia. 

Wadą  postępowania  wedle  Zamawiającego  ma  być  niedotrzymanie  terminów 

wskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  brak  zagwarantowania  zasobów  sieci 

szkieletowej  WAN  i  Centrum  Monitoringu,  skutkujące  uniemożliwieniem  wykonawcom 

prawidłowego oszacowania ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie 

ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka. Te czynniki mają powodować, że złożone 

w  Postępowaniu  oferty  będą  nieporównywalne,  co  stanowić  ma  naruszenie  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odnosząc  się  do  niedotrzymania  terminów  wskazanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia, Odwołujący przywołał ujednoliconą linię orzeczniczą KIO o możliwości zmiany 

terminu  wykonania  umowy  oraz  braku  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  z  powodu 

upływu  tego  terminu.  Termin  realizacji  umowy  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania 

może  być  zatem  w  określonym  stopniu  modyfikowany,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  tryb 

p

ostępowania  -  dialog  konkurencyjny,  który  pozwala  na  skonfrontowanie  założeń 

zamawiających  z  realiami  rynkowymi  przedstawionymi  przez  zaproszonych  wykonawców. 

W

skazuje  się  wprost  w  doktrynie  prawniczej  i  judykaturze,  że  upływ  terminu  realizacji 

zamówienia  nie  jest  wadą  postępowania  o  zamówieniu  publicznym  o  takim  charakterze. 

Żaden  z  przepisów  nie  sprzeciwia  się  bowiem  zawarciu  i  realizacji  umowy  w  sytuacji,  gdy 

termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji świadczenia już upłynął. 

Tym  samym  upływ  terminu  realizacji  zamówienia  nie  stanowi  wady,  mogącej  stanowić 

przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp . 

Z  tych  też  względów,  zdaniem  Odwołującego,  nie  ziściły  się  kumulatywnie 

obligatoryjne  przesłanki  do  zastosowania  omawianej  podstawy  do  unieważnienia 

p

ostępowania. 

Rozpatrując  argument  Zamawiającego  o  braku  możliwości  prawidłowego 

oszacowania  ryzyka  związanego  z  udziałem  w  postępowaniu  i  skalkulowanie  ceny  oferty  

w sposób odpowiedni do tego ryzyka ze względu na brak danych dotyczących zasobów sieci 

szkieletowej  WAN  i  Centrum  Monitoringu, 

Odwołujący  zauważył,  iż  odnosi  się  to  do  czasu 

przyszłego  i  dotyczy  sytuacji,  która  nie  musi  przecież  nastąpić.  Nie  doszło  zatem  do 

narusz

enia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  założenie 

Zamawiającego,  iż  złożone  w  dalszym  etapie  postępowania  oferty  będą  nieporównywalne, 

nie

koniecznie  musi  się  ziścić.  Jako  że  argumentacja  Zamawiającego  w  tym  zakresie  jest 

czysto hipotety

czna, nie można uznać, iż spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 

93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. 

Ewentualna  okoliczność,  iż  Zamawiający  w  późniejszym  terminie  mógłby 

przygotować  nowe  zamówienie  tożsame  z  zakresem  postępowania  również  nie  powinno 

zo

stać rozpatrzone w sposób pozytywny, gdyż  „przyczyną unieważnienia postępowania nie 

może  być  możliwość  lepszego,  sprawniejszego  przeprowadzenia  postępowania  przez 

zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym postępowaniu”. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp 

Zamawiający, jako przesłankę powodującą konieczność unieważnienia postępowania 

w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  wskazał  to,  że  w  pkt  IV.  1.3.  ogłoszenia  

o  zamówieniu  określono,  że  „Zamówienie  obejmuje  zawarcie  umowy  ramowej.  Umowa 

ramowa z jednym wykonawcą.” 

Po  pierwsze,  całkowicie  niezrozumiałe  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  że  „Umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  może  mieć  charakteru  powtarzalnego,  bowiem 

przedmiot  zamówienia  nie  ma  charakteru  powtarzalnego.”  Stanowisko  takie  jest  bowiem 

sprzeczne  z  treścią  art.  99  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż  „Zamawiający  może  zawrzeć 

umowę  ramową  po  przeprowadzeniu  postępowania,  stosując  odpowiednio  przepisy 

dotyczące  udzielania  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  przetargu 

ograniczonego,  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez 

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego”. 

Zamawiający  argumentuje,  że  jego  celem  jest  „uzyskanie  kompletnego  przedmiotu 

zamówienia  w  określonych  terminach  (tj.  zgodnie  z  harmonogramem  rzeczowo  - 

finansowym),  bez  składania  cyklicznych  zamówień  w  danym  okresie,  oraz  bez  określania 

przewidywanych ilości”.  Intencją Zamawiającego  miało być,  aby  jeden  wykonawca wykonał 

cały  przedmiot  zamówienia,  bez  możliwości  odmowy  wykonania  określonej  części 

zamówienia przez wykonawcę. 

Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania wywieść 

można,  iż  Zamawiający  przewidział  zawarcie  umowy  ramowej  i  takie  pokierowanie  jej 

realizacją,  aby  systemy  wchodzące  w  skład  postępowania  powstawały  na  konkretnych, 

wybranych przez Zamawiającego obiektach, zapewne z uwzględnieniem stanu infrastruktury 

sieci  szkieletowej  WAN.  Co  istotne,  Zamawiający  na  etapie  składania  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  nie  sprecyzował,  o  jakie  obiekty  chodzi, 

informacja  taka  miała  zostać  przekazana  oferentom  (wykonawcom)  w  dalszym  etapie 

p

ostępowania.  W  tym  celu  właśnie  wybór  umowy  ramowej,  a  nie  realizacyjnej,  jest 

uzasadniony,  gdyż  Zamawiający  miałby  możliwość  elastycznego  zlecania  poszczególnych 

elementów  zamówienia.  Takie  podejście  Zamawiającego  wydaje  się  o  tyle  słuszne,  iż 

przedmiotem  zamówienia  objęta  jest  nie  tylko  instalacja  SDIP,  lecz  także  m.in.  wykonanie 

dokumentacji projektowej, jak również czynności z zakresu demontażu urządzeń i systemów 

istniejących,  co  -  w  odniesieniu  do  każdego  z  obiektów,  gdzie  miałaby  być  wykonywana 

usługa  przez  wykonawcę  wyłonionego  w  toku  postępowania  -  wymaga  innego  nakładu 

środków i czasu. Na zasadność wyboru przez Zamawiającego umowy ramowej wskazywać 

może m.in. fakt, iż Zamawiający w treści pisma z dnia 31 stycznia 2018 roku zawierającego 

informację o unieważnieniu postępowania powołał szereg okoliczności przemawiających za 

ramową  formą  umowy,  m.in.  w  zakresie  uzależnienia  czasowego  realizacji  zamówienia  od 

realizacji  sieci  szkieletowej  WAN  i  Centrum  Monitoringu.  Tym  samym,  twierdzenie 

Za

mawiającego  o  tym,  iż  forma  umowy  ramowej  jest  nieprawidłowa  i  niekorzystna  dla 

interesu  Zamawiającego,  stanowi  wewnętrzną  sprzeczność  pisma  z  dnia  31  stycznia  2018 

roku. 

Zdaniem  Odwołującego,  przyjęcie  przez  Zamawiającego  zawarcia  umowy  ramowej  

w  żaden  sposób  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  instalacja  SDIP  na  konkretnych 

obiektach,  wskazanych  przez  Zamawiającego,  spełniała  wymogi  określonego  przez  niego 

harmonogramu rzeczowo-finansowego. 

A

rgumentacja  Zamawiającego,  jakoby  przyjęcie  przez  niego  w  punkcie  IV.1.3. 

ogłoszenia,  iż  zamówienie  obejmuje  zawarcie  umowy  ramowej  z  jednym  wykonawcą,  było 

błędne, budzi wątpliwości w świetle dotychczasowego przebiegu postępowania. Ogłoszenie 

o  zamówienie  dotyczące  postępowania  było  bowiem  wielokrotnie  przedmiotem  oceny  

i  kontroli  ze  strony  Zamawiającego,  o  czym  świadczy  chociażby  fakt,  iż  w  okresie  od  dnia 

jego  opublikowania  (13  lipca  2017  roku)  nastąpiło  jego  7  zmian.  Biorąc  pod  uwagę 

jednoc

ześnie fakt, iż Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie organizowania postępowań 

z zakresu ustawy Pzp (rocznie ogłasza ich kilkaset), co najmniej wątpliwości budzi fakt, iż ten 

rzekomy błąd został „wychwycony” przez Zamawiającego dopiero pod koniec stycznia 2018 

roku. 

Zamawiający  wskazuje ponadto,  że jego  intencją jest to,  aby  przedmiot zamówienia 

został  wykonany  przez  jednego  wykonawcę.  Należy  podkreślić,  iż  taki  zamiar 

Zamawiającego znajduje swoje umocowanie w treści ogłoszenia o zamówienia dotyczącego 

p

ostępowania,  które  wprost  zakłada,  że  umowa  ramowa  ma  być  zawarta  z  jednym 

wykonawcą.  Gdyby  intencja  Zamawiającego  miała  być  inna,  skorzystałby  on  zapewne  

z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  art.  101  a  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  -  zawarcia  umowy  

z wykonawcami, a nie wykonawcą. 

Treść samej umowy o wykonanie zamówienia miała zostać przygotowana w dalszych 

etapach  p

ostępowania,  po  przeprowadzeniu  dialogu  z  zaproszonymi  wykonawcami. 

Zamawiający  miałby  wtedy  możliwość  zastosowania  takich  postanowień  umownych,  które  

w pełni zabezpieczałyby jego interesy oraz prawidłową realizację zamówienia. Tym samym, 

przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) nie została udowodniona przez Zamawiającego, 

gdyż  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Dialog  konkurencyjny  jako  tryb  zastosowany  w  p

ostępowaniu  -  możliwości  do 

dalszego prowadzenia p

ostępowania 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  wszystkie  wyżej  opisane  okoliczności,  które 

zdaniem  Zamawiającego  stanowią  przesłankę  do  unieważnienia  postępowania,  mogą  

w  dalszym  ciągu  zostać  rozstrzygnięte  czy  wyjaśnione  w  dalszych  etapach  dialogu 

konkurencyjnego. 

Dialog konkurencyjny składa się z 4 elementów: 

publikacja  ogłoszenia,  która  ma  na  celu  wyłonienie  wykonawców  zdolnych  do 

wykonania za

mówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), 

zaproszenie  do  dialogu  wyłonionych  wykonawców,  którzy  w  największym  stopniu 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  i  prowadzenie  z  nimi  dialogu  do  momentu 

dookreślenia  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwarunkowań  związanych  z  udzieleniem 

zamówienia i jego realizacją, 

zaproszenie do składania ofert przez wykonawców i wybór najkorzystniejszej oferty, 

negocjacje 

ostatecznych 

warunków 

umowy 

z 

wybranym 

wykonawcą  

(etap fakultatywny). 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  po  przeprowadzeniu  jedynie  pierwszego 

etapu  dialogu  konkurencyjnego.  Biorąc  pod  uwagę  wcześniej  przedstawione  argumenty 

Odwołującego,  tak  Zamawiający,  jak  i  wykonawcy,  wspólnie  mogliby  dojść  do  takiego 

rozwiązania,  w  wyniku  którego  postępowanie  mogłoby  zakończyć  się  z  wynikiem 

pozytywnym, a mianowicie realizacją zamówienia. 

Biorąc pod uwagę sam opis przedmiotu zamówienia zauważyć można, iż składa się 

on  z  wielu  etapów  -  wykonania  dokumentacji  w  zakresie  ewentualnej  rozbiórki  urządzeń  

i 

systemów już istniejących, zaprojektowania systemów dynamicznej informacji pasażerskiej, 

dostawy  tych  systemów,  ich  instalacji  oraz,  na  końcu,  uruchomienia  tychże  systemów. 

System  sieci  WAN  jest  niezbędny  dopiero  na  ostatnim  etapie  realizacji  zamówienia  - 

uruchomienia  systemów.  Do  tego  etapu  możliwa  jest  realizacja  pozostałych  elementów. 

Takie  właśnie  ustalenia  możliwe  są  w  trakcie  prowadzenia  dialogu  konkurencyjnego,  

w  którym  każdy  z  zaproszonych  wykonawców  będzie  mógł  przedstawić  swoje  koncepcje 

realizac

ji zamówienia. 

Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, unieważniając postępowanie 

wskazał  dwie  podstawy  prawne  -  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  (art.  93  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp)  oraz  to,  iż 

p

ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie 

pod

legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) 

ustawy Pzp). 

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek 

warunkujących  skuteczne  zastosowanie  wymienionych  podstaw  prawnych.  Zamawiający, 

pomimo  dokonania  siedmiu  zmian  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  tym  trzykrotnego 

przesunięcia terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie 

dostrzegł w nim żadnych nieścisłości. Takowe zauważył zapewne dopiero 8 grudnia 2017 r., 

w  dacie  unieważnienia  czynności  poinformowania  wykonawców  biorących  udział  

w  p

ostępowaniu  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

i otrzymanych o

cenach spełnienia tych warunków.  

Wszystkie elementy składające się na treść informacji o unieważnieniu postępowania 

z dnia 31 stycznia 2018 r. mogły być tematem dialogu z wykonawcami w ramach procedury 

przewidzianej  w  art.  60d  ustawy  Pzp,  w  ramach  którego  wykonawcy,  a  w  szczególności 

Odwołujący,  mogliby  wskazać  różne  możliwości  realizacji  zamówienia  w  wyniku 

przeprowadzenia p

ostępowania. Takiej szansy Zamawiający nie dał wykonawcom. 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  fakty  i  argumenty,  zdaniem  Odwołującego 

odwołanie jest zasadne i konieczne, stąd wnoszono jak w petitum odwołania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  ca

łości,  przedstawiając  argumentację faktyczną  i  prawną,  która  w  jego  ocenie 

przemawiała za niezasadnością zarzutów odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez Z

amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył wniosek, który został 

oceniony  najwyżej  w  zakresie  ustalonych  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  

w postępowaniu kwalifikujących wykonawców do kolejnego etapu dialogu konkurencyjnego, 

a  Z

amawiający  unieważnił  następnie  nie  tylko  wynik  oceny  wniosków,  ale  także  całe 

postępowanie.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Ustalenie,  że  Zamawiający  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp  unieważnił  postępowanie  skutkowałoby  koniecznością  nakazania 

Z

amawiającemu  unieważnienia  takich  czynności,  czego  efektem  może  być  zaproszenie 

Odwołującego do dalszych etapów postępowania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłoszenie  przystąpienia 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

(1)  Asseco  Data  System  S.A.  (Lider  konsorcjum)  z  siedzibą  w  Gdyni;  

(2)  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie;  (3)  Teleste  Corporation  z  siedzibą  

w Finlandii,

. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Ustalono,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  stanowisko 

Zamawiającego zakomunikowane wykonawcom w Informacji o unieważnieniu postępowania, 

oraz inne zapisy SIWZ, OPZ i załączników, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę  oraz  zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba 

uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 

zamawiający  zawiadamiając  wykonawców  o  czynności  unieważnienia  postępowania 

obowiązany  jest  przekazać  wykonawcom  uzasadnienie faktyczne  i  prawne  swej  czynności. 

Doręczane  wykonawcom  uzasadnienie  jest  o  tyle  istotne,  że  umożliwia  im  podjęcie  decyzji 

co  do  tego  czy  będą  korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej.  Argumentacja  przedstawiona  

w  uzasadnieniu  umożliwia  wykonawcom  sformułowanie  odpowiednich  zarzutów,  które  po 

upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogą być modyfikowane, co wynika z art. 192 

ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający formułując informację o unieważnieniu postępowania winien 

w  sposób  jak  najbardziej  klarowny  wyartykułować  wykonawcom  powody,  dla  których 

konieczne  jest  unieważnienie  prowadzonego  postępowania,  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  na  zaawansowanym  etapie,  

a  powodem  unieważnienia  jest  stwierdzenie  braku  interesu  publicznego  w  kontynuacji 

postępowania,  czy  też  zidentyfikowanie  na  tyle  istotnej  wady  tego  postępowania,  że 

niemożliwe stanie się zawarcie ważnej umowy.  

Natomiast p

rzepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia 

postępowanie  jeśli  nastąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  zawarcie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było 

wcześniej przewidzieć.

W myśl pkt 7 wskazanego przepisu, unieważnienie postępowania jest 

dla  zamawiającego  obligatoryjne,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Przesłanka  wskazana  w art.  93  ust.  1  pkt  6 ustawy  Pzp  została  określona 

kumulatywnie  i  pojawia  się  w  sytuacji,  gdy  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym  oraz  istotnej  zmiany  okoliczności  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  musi  mieć  charakter  obiektywny.  Konieczne  jest 

stwierdzenie,  że  zmiana  wystąpiła,  a  nie  powstała  jedynie  możliwość  jej  wystąpienia. 

Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł 

wcześniej  przewidzieć  zarówno  zamawiający,  jak  i  wykonawca.  Okoliczności  wskazane  

w  art.  93  ust.  1  pkt  6  muszą  mieć  charakter  trwały  i  nieprzewidywalny  w  chwili  wszczęcia 

postępowania.  To  zamawiający  jest  obowiązany  wykazać,  że  zachowując  należytą 

staranność,  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności, 

powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym. 

W  analizowanej  sprawie  Z

amawiający  zobowiązany  był  zatem  do  wykazania,  że  

w  dacie 

unieważnienia  postępowania  wystąpiła  na  tyle  istotna  zmiana  okoliczności,  że 

zmieniona sytuacja spowodowała, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie 

publicznym.  Wreszcie  Z

amawiający  zobowiązany  był  udowodnić,  że  zmiana  ta  była 

nieprzewidywalna w dacie wszc

zęcia postępowania. 

Ustawodawca w ustawie Pzp 

nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie 

jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. 

W  Konstytucji  RP  zagadnienie  interesu  publicznego  ujęte  jest  w  kilku  zakresach. 

Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który 

wspomina  o  Rzeczypospolitej  jako  "wspólnym  dobru"  wszystkich  obywateli,  poprzez  inne 

ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już 

konkretnych  jego  przejawów  w art.  31  ust.  3 Konstytucji  RP.  Poza  Konstytucją  interes 

publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się 

nawet kilkakrotnie. 

Trybunał  Konstytucyjny  wielokrotnie  w  swoim  orzecznictwie  odwoływał  się  do 

wartości  ujętych  przez  ustawodawcę  w art.  31  ust.  3 Konstytucji  RP.  W  ocenie  Trybunału, 

właśnie  w  tym  przepisie  wymienia  się  te  wartości,  które  ów  interes  publiczny  uosabiają. 

M

ożna przyjąć, że w przypadku interesu o znaczeniu publicznym działa się w imię jakiegoś 

dobra  ponadindywidualnego  (tj.  w  interesie  publicznym,  społecznym).  Trybunał 

Konstytucyjny  w  uchwale  z  12  marca  1997  r.,  sygn.  akt W  8/96

,  wskazał  że  za  interes 

publiczny  należy  bez  wątpienia  uznawać  korzyści  uzyskiwane  w  wyniku  realizacji 

przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz 

samorządowej,  realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych, 

związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jest to cel, który 

zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne. 

Informacja  o  unieważnieniu  postępowania  przekazana  przez  Zamawiającego  

w 

uzasadnieniu faktycznym nie wyodrębnia w sposób jasny przesłanek odnoszących się do 

działaniu  w  interesie  publicznym  i  wady  postępowania.  Zamawiający  dokonując  opisu 

istotnych  okoliczności  przemawiających  za  unieważnieniem  postępowania  przedstawia  

w sposób kumulatywny wszystkie te elementy, które w jego ocenie mają istotne znaczenie. 

Dlatego też trudno w tym uzasadnieniu jednoznacznie wskazać, która argumentacja odnosi 

się  do  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności,  a  która  wskazuje  na  nieusuwalną  wadę 

po

stępowania.  Treść  uzasadnienia  jest  w  wielu  miejscach  enigmatyczna,  posługuje  się 

ogólnikami,  bez  wskazania konkretnych  okoliczności,  czy  sytuacji,  która  prowadzić  musiała 

do unieważnienia postępowania.  

Zamawiający  podnosi  w  uzasadnieniu  unieważnienia,  że  przyjął  określone  ramy 

czasowe dla przedmiotowego postępowania, tak aby skoordynować jego przebieg z innym, 

istotnym  dla  niego  postępowaniem,  w  ramach  którego  nastąpić  miała  dostawa  sieci 

szkieletowej  WAN  oraz  podanie  lokalizacji  centrum  monitoringu.  Prow

adzenie  zaś 

postępowania  na  System  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  bez  przekazania 

wykonawcom tej wiedzy nie jest możliwe. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że przedłużające 

się postępowania odwoławcze w drugim postępowaniu spowodowały, że na obecnym etapie 

nie jest w stanie określić, kiedy zasoby sieciowe będą dostępne i kiedy będzie można podać 

wykonawcom  lokalizacje.  Element  niepewności  co  do  zawarcia  umowy  na  realizację  sieci 

szkieletowej  powoduje,  że  nie  ma  możliwości  dotrzymania  zakładanych  terminów  dla 

przedmiotowego zamówienia.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  słusznie  z  taką  argumentacją  polemizuje,  że  sam  upływ 

terminów  pierwotnie  przewidzianych  dla  realizacji  jakiegoś  zadania  nie  może  stanowić 

podstawy  do  unieważnienia  postępowania.  Nie  jest  to  także  wada  postępowania,  która 

prowadziłaby  do  nieważności  przyszłej  umowy.  W doktrynie i  orzecznictwie niejednokrotnie 

wyrażano  stanowisko,  że  upływ  terminu  określonego  datą  dzienną  przewidzianego  dla 

realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania.  

Dopiero zaś na rozprawie Zamawiający podaje, że w postępowaniu na dostawę sieci 

szkieletowej  doszło  do  wielokrotnego  przesunięcia  terminu  składania  wniosków  i  ofert  

z  uwagi  na  znaczną  ilość  wnoszonych  odwołań,  choć  finalnie  wszystkie  one  zostały 

oddal

one.  Podaje  także,  że  postępowanie  odwoławcze  dotyczące  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej toczyło się od listopada  2017 roku do stycznia 2018 roku (KIO 2328/17),  

a w zakresie części drugiej tylko nieznacznie krócej (KIO 2326/17; KIO 2329/17), następnie 

zaś cała dokumentacja postępowania przekazana została do Urzędu Zamówień Publicznych 

celem  przeprowadzenia  obowiązkowej  kontroli  uprzedniej,  której  wynik  do  momentu 

wyrokowania  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  nie  jest  znany  i  Zamawiający  nie  zna 

przybliżonej  daty  zakończenia  kontroli,  nie jest  w  stanie  określić  jakie  będą  jej  wyniki  i  czy 

ostatecznie w najbliższym czasie możliwe będzie zawarcie umowy o udzielenie zamówienia 

publicznego.  

Te  wszystkie  elementy,  w  ocenie  Izby, 

winny  znaleźć  się  w  uzasadnieniu  decyzji  

o  unieważnieniu  postępowania  przekazanej  Wykonawcom.  To  właśnie  tak  przedstawiona 

argumentacja  pokazuje,  że  w  postępowaniu  doszło  do  istotnej  zmiany  okoliczności, 

zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mającej charakter obiektywny, której nie można 

było  wcześniej  przewidzieć.  Choć  bowiem  pierwotnie  Zamawiający  zakładał,  że 

harmonogram  obu  postępowań  będzie  kompatybilny,  przy  uwzględnieniu  oczywiście 

okoliczności, że wykonawcy korzystali będą ze środków ochrony prawnej, a w postępowaniu 

na  dostawę  sieci  szkieletowej  konieczne  jest  przeprowadzenie  kontroli  uprzedniej,  to 

ostatecznie  doszło  do  takich  przesunięć  czasowych,  że  nawet  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  ponownie  doprowadzić  do  sytuacji,  kiedy  oba 

postępowania  będą  mogły  być  realizowane  w  jednym  czasie,  równolegle  do  siebie. 

Tymczasem  Zamawiający  w  uzasadnieniu  kluczy,  enigmatycznie  posługując  się  bliżej 

niezidentyfikowanymi przesłankami, które nie wskazują, że prowadzenie postepowania dalej 

nie leży w interesie publicznym. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  unieważnienia  Zamawiający  wskazuje,  że  jako 

dysponent środków publicznych nie może zawrzeć umowy, która spowoduje nieuzasadnione 

nakłady  z  tych  środków  związane  z  zapewnieniem  usług  serwisowania  przez  podmioty 

t

rzecie i Skarb Państwa będzie musiał długofalowo inwestować w rozwój podmiotów trzecich, 

zamiast  w  rozwój  i  poprawę  funkcjonowania  infrastruktury  kolejowej.  Po  raz  kolejny 

Zamawiający  nie  wyjaśnia  bliżej  co  rozumie  się  przez  nieuzasadnione  nakłady  ze  środków 

publicznych  na  u

sługi  serwisowe i  inwestycje w  rozwój  podmiotów  trzecich.  Znowu dopiero 

na  rozprawie  okazuje  się,  że  Zamawiający,  by  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie  

w pierwotnie zakładanej formule, aby odebrać urządzenia służące SDIP musiałby zgodzić się 

na  dostawę  połączenia  z  alternatywnego  źródła,  co  oznacza,  że  najprawdopodobniej 

wykonawca  musiałby  sam  zakupić  usługi  u  konkurencyjnego  operatora  komercyjnego. 

Natomiast po wybudowaniu własnej sieci, Zamawiający musiałby ponosić koszty utrzymania 

sieci u obcego operatora. 

Takich wyjaśnień nie można znaleźć w informacji o unieważnieniu 

postępowania.  

Zamawiający  wyraża  opinię,  że  bez  zagwarantowania  dostępu  do  sieci  szkieletowej 

WAN  i  centrum  monitoringu  dojdzie  do  zagrożenia  interesowi  publicznemu  w  rozumieniu 

dyscypliny finansów publicznych  – trwałość projektu dofinansowanego z funduszy unijnych. 

Jest to kolejna teza, która bez bliższego poznania przesłanek nic nie wnosi do uzasadnienia 

o  unieważnieniu  postępowania.  Na  rozprawie  Zamawiający  złożył  dokument,  z  którego 

wynika,  że  w  grudniu  2017  roku  spółka  PKP  S.A.  zarządzająca  dworcami,  z  uwagi  na 

przedłużające  się  postępowanie,  które  prowadzi  Zamawiający,  samodzielnie  postanowiła 

zrealizować część dotyczącą Systemu Informacji Pasażerskiej w odniesieniu do zarządzanej 

infrastruktury.  Do  pisma  załączono  wykaz  dworców,  które  miało  obejmować  to 

postępowanie. Z informacji wynika, jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, że wobec zmiany 

zakresu  rzeczowego  objętego  prowadzonym  przez  niego  postępowaniem  konieczne  jest 

uaktualnienie  Studium  Wykonalności  dla  realizowanego  projektu,  modyfikacja  wniosku  

o  dofinansowanie  i  uzyskanie  ponownej  zgody  instytucji  dysponującej  środkami  unijnymi. 

Wskazano  również,  że  zmiana  zakresu  rzeczowego  ma  charakter  istotny,  dotyczy  bowiem 

około  25%  zamówienia.  Izba  nie  dopatrzyła  się  okoliczności,  które  uniemożliwiały 

Zamawiającemu  przedstawienie  sytuacji  w  taki  sposób  już  na  etapie  przekazywania 

Wykonawcom  informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  Są  to  bowiem  niewątpliwie 

okoliczności  natury  zewnętrznej  w  stosunku  do  Zamawiającego,  mają  trwały  charakter,  już 

zaistni

ały, a sam Zamawiający nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Oznacza to, że wpisują 

się one w przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zezwalającą na unieważnienie w takim 

przypadku  postępowania.  Jednocześnie  nie  można  zakładać,  że  wybrany  przez 

Zamawiającego tryb dialogu konkurencyjnego pozwala na tak daleko idące zmiany zakresu 

objętego  postępowaniem  w  toku  negocjacji.  Nie  można  wykluczyć  bowiem  że  konieczność 

ograniczeni

a  zakresu  rzeczowego,  tym  samym  zmniejszenie  w  znaczący  sposób  wartości 

zamówienia,  spowodować  musiałoby  zmianę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co 

mogłoby  przełożyć  się  na  krąg  wykonawców,  którzy  mogliby  wziąć  w  takim  postępowaniu 

udział. Z drugiej strony, zmiana warunków udziału na obecnym etapie postępowania, jest już 

niedopuszczalna,  więc  może  stanowić  wadę  postępowania,  która  uniemożliwia  zawarcie 

ważnej  umowy.  Argumentacji  tej  Zamawiający  nie  przedstawił  jednak  w  taki  sposób.  

Po  pierwsze,  nie  wspomni

ano  w  ogóle  do  innym,  nowy  postępowaniu  planowanym  przez 

PKP S.A. Po raz kolejny enigmatycznie powoływano się na naruszenie dyscypliny finansów 

publicznych, bez bliższego wyjaśnienia, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Ponadto 

w sytuacji tej Zamawiający upatrywał braku interesem publicznego w dalszym prowadzeniu 

postępowania, nie zaś wady samego postępowania.  

Reasumując tę część wywodów Izby, uznać należało, że nie zostały wykazane przez 

Zamawiającego  wszystkie  przesłanki  wynikające  z art.  93  ust.  1  pkt  6 ustawy  Pzp  

w  kontekście  sposobu  sporządzenia  Informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  zakomunikowanej  Wykon

awcom  Zamawiający  nie  wykazał, 

że  nastąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie 

można  było wcześniej  przewidzieć.  Powyższe nie mogło jednak  wpłynąć  na  treść  sentencji 

niniejszego  orzeczenia,  ponieważ  w  dalszej  części  uzasadnienia  o  unieważnieniu 

postępowania  Zamawiający  wykazał,  że  w  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przepisów 

powodujących  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Oznacza  to,  w  ocenie  Izby

,  że  argumentacja  przedstawiona  przez 

Zamawiającego  miała  swoje  przełożenie  na  zaistnienie  przesłanek  wynikających  z art.  93 

ust.  1  pkt  7 ustawy  Pzp

,  na  które  to  Zamawiający  również  powołał  się  unieważniając 

przedmiotowe 

postępowanie. 

Jak  wynika  bowiem  z  dalszej  części  Informacji  o  unieważnieniu  postępowania, 

Zamawiający  przewidział,  że  zamówienie  obejmuje  zawarcie  umowy  ramowej  z  jednym 

wykonawcą.  Analizując  jednak  wybrany  model  postępowania  w  postaci  umowy  ramowej, 

Zamawiający doszedł do przekonania, że jego celem jest uzyskanie kompletnego przedmiotu 

zamówienia w określonych terminach. Zamawiający nie chce składać cyklicznych zamówień, 

bez  określania  przewidywanych  ilości.  Ważne  jest,  by  jeden  wykonawca  wykonał  całość 

zamówienia  za  określoną  kwotę.  Przyjęta  zaś  formuła  umowy  ramowej,  jak  słusznie 

zauważył  sam  Odwołujący,  pozwala  na  elastyczne  podejście  do  realizacji  zamówienia.  

Po ogłoszeniu kolejnych zleceń, wykonawca wybrany do realizacji umowy ramowej nie musi 

składać  ofert,  jeżeli  nie  jest  wykonaniem  danej  części  przedmiotu  zamówienia 

zainteresowany

.  Z  drugiej  strony  Zamawiający  nie  dysponuje  żadnym  mechanizmem,  aby 

wymusić na wykonawcy złożenie takiej oferty. Tym samym może dojść do sytuacji, w której 

część  zakresu  rzeczowego  objęta  postępowaniem  nie  zostanie  wykonana,  co  naraża  cały 

projekt  na  utratę  dofinansowania  i  niezrealizowanie  nadrzędnego  celu,  jakim  jest 

zapewnienie  jednolitości  i  kompatybilności  SDIP  na  obszarze  całego  kraju.  Dodatkowo 

Zamawiający  ponosiłby  koszty  zorganizowania  odrębnych  postępowań  na  tę  część 

zamówienia. Choć Odwołujący w odwołaniu podnosił, że sytuacja opisana powyżej nie musi 

nastąpić i możliwe jest odpowiednie uregulowanie obowiązków Stron w przyszłej umowie, to 

konkretnego 

rozwiązania,  ani  w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie  nie  przedstawił.  Na  obecnym 

etapie postępowania zmiana formuły jego prowadzenia jest już niemożliwa, Zamawiający nie 

może  zmienić  charakteru  przyszłej  umowy,  a  ten  nie  pozwala  mu  na  zrealizowanie 

zakładanego dla postępowania celu. Nie może także zmienić reguł zawarcia umowy ramowej 

i wybrać do jej wykonywania więcej niż jednego wykonawcę, ponieważ stoi to w opozycji do 

reguł  postępowania  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Jednocześnie  wydaje  się,  że 

próba  uregulowania  obowiązków  umownych,  tak  by  wybrany  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  określony  wykonawca  zobowiązany  byłby  do  wykonania  tego  zamówienia  

w  całości,  stanowiłaby  złamanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Celem  umowy  ramowej  jest  ustalenie  warunków  dotyczących  zamówień 

publicznych,  jakie  mogą  zostać  udzielone  w  danym  okresie  —  w  szczególności  cen  

i  (jeżeli  zachodzi  taka  potrzeba)  przewidywanych  ilości.  Tymczasem  Zamawiający  

w przedmiotowym postępowaniu ma jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które mają być 

zrealizowane  w  ściśle  określonym  czasie.  Nie  jest  więc  możliwe  negocjowanie  za  każdym 

razem, 

przy  kolejnym  zamówieniu  cząstkowym,  ani  jego  zakresu,  ani  terminu  wykonania. 

Dlatego też zawarcie umowy w przewidywanej formule nie jest możliwe. Nie można bowiem 

po negocjacjach z wykonawcami przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyły 

b

ędą przyjętym  zasadom  umowy  ramowej,  w  ramach której każdorazowo,  w  zależności  od 

potrzeb  Zamawiającego  określa  się  sposób  realizacji  zamówienia.  Jest  to  wada 

postępowania,  która  niweczyłaby  całą przyjętą koncepcję dla  przedmiotowego zamówienia, 

która  z  uwagi  na  upływ  terminu  do  składania  wniosków,  nie  może  zostać  naprawiona. 

Zamawiający co prawda mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwym wydaje się, aby 

możliwe było zawarcie ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 ustawy Pzp.  

Wskazana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  formuła  prowadzonego  postępowania 

zmierzająca  do  zawarcia  umowy  ramowej  nie  czyni  obecnie  zadość  interesom 

Zamawiającego, zaś odstąpienie od tej formuły po wszczęciu postępowania,  na tym etapie, 

po  terminie 

składania  wniosków  jest  już  niemożliwe,  gdyż  naruszałoby  wskazane  wyżej 

zasady  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Innymi  słowy,  po  upływie  terminu  składania 

wniosków zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f ustawy Pzp, 

ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców, a w konsekwencji odstąpienie 

od pierwotnej formuły może nastąpić tylko w wyniku unieważnienia postepowania.  

Konkludując,  w  postępowaniu  doszło  do  nieadekwatnego  określenia  warunków 

umownych  w  stosunku  do  realizacji 

założonego  celu  zamówienia,  co  skutkować  musiało 

unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………